Tecniche di redazione degli atti giudiziari

Lezione Seconda:La posizione del convenuto/resistente

Avv. Rosa IovinoA.A. 2015/16

Regole Generali valide per tutti gli atti

Ovviamente anche in questo caso valgono le regole generali analizzate nella prima lezione che qui si riassumono

Grafia Leggibile (eventuale prova esame di avvocato e verbale diudienza)

Pulizia della pagina (assenza di cancellature che nel verbale di udienza linterlineatura che renda visibile la parola perch si tratta di un atto pubblico,rispetto dei margini)

Chiarezza espositiva (costruzione semplice delle frasi) Sinteticit (evitare gli atti obesi; problema delle memorie di

cortesia; recente una circolare che segue accordo con il ConsiglioOrdine di Napoli che vieta il deposito delle copie di cortesia anchese nella prassi i Magistrati richiedono il file word da inviare alproprio indirizzo (della giustizia) di posta elettronica)

Il convenutoIl convenuto presente nel processo per il solo fatto di essere stato regolarmente citato ex art.101 e, in quanto tale, assume la qualit di parte del processo nonostante non abbia svolto alcunaattivit difensiva e non si sia presentato in udienza (cd. contumacia di cui anche allavvertimentoex art. 163, n. 7, cpc)Linerzia del convenuto non pregiudica in alcun modo il regolare svolgersi del processo n rendedi per s scontato il suo esito; il giudice dovr comunque verificare la sussistenza del dirittovantato in base alle prove prodotte e, lunica sostanziale differenza, consiste nella impossibilitdel convenuto stesso di sollevare eccezioni o proporre nuove domande (tratto da Mandrioli).Si sottolineato in dottrina come lazione del convenuto sia comunque autonoma edindipendente da quella dellattore, cos che anche quando questultimo abbandoni o rinunci algiudizio, lazione del convenuto si manifesta come autonomo diritto e sussiste un vero e propriointeresse alla prosecuzione.Normalmente il convenuto richiede laccertamento negativo circa la sussistenza del dirittovantato dallattore: si pertanto di fronte ad unazione di mero accertamento negativo avente ilmedesimo oggetto della citazione.Il convenuto pu altres chiedere laccertamento del diritto negato dallattore, nel qual caso se ilrigetto della domanda dellattore implica laccertamento affermativo del diritto, daltro lato invirt del principio della domanda non pu portare una (qualsiasi) condanna dellattore a menoche il convenuto stesso non abbia proposto apposita domanda riconvenzionale. Solo infatti unadomanda riconvenzionale fa entrare nellambito del giudizio il credito vantato dal convenuto equindi costringere lattore ad un facere o non facere, mentre, in assenza, loggetto del giudizioresta limitato alla singola domanda dellattore.Gli atti introduttivi predisposti dal convenuto sono essenzialmente la comparsa di costituzione erisposta e la memoria di costituzione (nelle controversie di lavoro).

La costituzione del convenutoLa costituzione in giudizio del convenuto lattivit che egli deve svolgere se non vuole restare instato di inerzia a fronte della domanda attorea e quindi subire un processo contumaciale,comunque scelta legittima e possibile per chi voglia optarvi.

La disciplina relativa alla costituzione del convenuto nel rito ordinario regolata dagli artt. 166 e167 c.p.c. i quali prevedono che il convenuto, ossia la persona fisica o giuridica che assume laqualit di parte convenuta, debba costituirsi a mezzo del difensore o personalmente nei casiconsentiti dalla legge (con riferimento agli artt 82 e 86 c.p.c.) almeno venti giorni primadelludienza di comparizione fissata dallattore con latto di citazione (o dal giudice ex art 168 bisc.p.c. in caso di differimento delludienza di comparizione) o dieci giorni prima in caso diabbreviazione dei termini ex art. 163 bis c.p.c..

QUINDI

Predisposta la comparsa di costituzione e risposta, il convenuto -a mezzo suo legale- devecostituirsi in giudizio con le modalit e nei termini indicati dalla legge.

Con la costituzione in giudizio, il convenuto legalmente presente nel processo.

La validit della costituzione in giudizio si estende a tutto il processo di primo grado e adeterminati atti compiuti successivamente alla pronuncia della sentenza di primo grado (ad es. lanotifica della sentenza ai fini del decorso del termine breve per impugnare o la notifica dellattodi appello).

In generale il convenuto pu costituirsi fino alludienza di precisazione delle conclusioni (fino aquel momento egli dichiarato contumace). Tuttavia la legge stabilisce un termine entro il qualeegli si deve costituire se vuole svolgere determinate difese in giudizio.

La costituzione personale del convenuto (artt. 82 e 86 c.p.c.)

Davanti al Giudice di Pace le parti possono stare in giudiziopersonalmente nelle cause il cui valore non eccede euro 1.100.Negli altri casi, le parti non possono stare in giudizio se non colministero o con l'assistenza di un difensore. Il Giudice di Pacetuttavia, in considerazione della natura ed entit della causa, condecreto emesso anche su istanza verbale della parte, puautorizzarla a stare in giudizio di persona.Salvi i casi in cui la legge dispone altrimenti,davanti al Tribunale e alla Corte di Appello le parti debbono starein giudizio col ministero di un procuratore legalmente esercente;e davanti alla Corte di Cassazione col ministero di unavvocato iscritto nell'apposito albo.

La costituzione entro i termini indicati dallart. 166 c.p.c.

Larticolo 166 c.p.c. rubricato costituzione del convenuto disciplina la costituzione entro itermini di legge. Tale costituzione, se effettuata almeno 20 giorni prima delludienza(indicata dallattore nellatto di citazione, anche se rinviata dufficio; oppure rifissata dalGiudice in casi di differimento), permette al convenuto di proporre domandericonvenzionali, eccezioni processuali e di merito non rilevabili dufficio o chiamare in causaun terzo.

Tale disposizione di notevole rilievo in quanto linosservanza dei termini o delle modalitdi costituzione del convenuto, oltre ad incidere sulla prosecuzione del giudizio, influisce inmodo determinante sulle preclusioni a carico dello stesso convenuto.

La costituzione del convenuto deve avvenire mediante il deposito in cancelleria del fascicoloche deve contenere (art. 166 c.p.c.) loriginale della comparsa di costituzione e risposta, unacopia della comparsa per ciascuna controparte, una per lufficio, la copia della citazionenotificatagli, la procura, i documenti che offre in comunicazione.

Se il convenuto ha proposto una domanda riconvenzionale o ha chiamato in causa un terzo,deve pagare un autonomo contributo unificato, a prescindere dallaumento di valore dellacausa.

Tra gli atti che il convenuto deve depositare occorre aggiungere, pur nel silenzio dellart. 166c.p.c., la nota di iscrizione a ruolo, ma solo nelleventualit invero poco frequente- chelattore non si costituisca e sia appunto il convenuto ad iscrivere a ruolo la causa (in talsenso dispone lart. 168, 1^ co., c.p.c. ).

Il contenuto della comparsa di risposta: lart. 167 c.p.c.

Lart. 167 c.p.c. disposizione di fondamentale rilievo, poich come detto- non solodetermina il contenuto della prima difesa scritta del convenuto, con il relativo onere dicontestazione, ma fissa anche la barriera preclusiva per la proposizione delle domandericonvenzionali, delle eccezioni non rilevabili d'ufficio e della chiamata del terzo.Contenuto - l'articolo 167 c.p.c. disciplina il contenuto della comparsa di risposta,indicando anche le attivit previste a pena di decadenza. Regola, altres, il regime dinullit della domanda riconvenzionale per vizi dell'editio actionis.Fonti e sistema - correlazioni normative essenziali: articolo 36 c.p.c. sulle condizioni diammissibilit della domanda riconvenzionale; articolo 112 c.p.c. per la distinzione traeccezioni che possono essere proposte solo dalle parti ed eccezioni rilevabili d'ufficio;articolo 125 sul contenuto degli atti di parte; articolo 166 c.p.c. sulle modalit ed itermini di costituzione del convenuto.Questioni principali - che rilevanza nel vigente sistema lonere per il convenuto diprendere posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda; come siindividuano le eccezioni in senso proprio; se la decadenza comminata dall'articolo167, in materia di riconvenzionali ed eccezioni in senso stretto, sia rilevabile d'ufficio.Applicazioni - il modello della comparsa di risposta delineato dall'articolo 167 trovaapplicazione anche nei pi diversi riti speciali, come quello del lavoro, quellocautelare, nonch in fase di impugnazione, con gli adattamenti imposti dallepeculiarit dei singoli moduli processuali.Formule correlate - comparsa di risposta; comparsa di risposta con chiamata del terzo;domanda riconvenzionale.

Le indicazioni contenute nellart. 167 cpc regolano il contenuto delle difese del convenuto,stabilendo quelle che devono inserirsi nella comparsa di risposta a pena di decadenza. Sottotale profilo, emerge limportanza della comparsa di risposta, giacch le difese del convenutoconcorrono alla compiuta determinazione del thema decidendum.

Lart. 167 cpc ha, dunque, un ruolo essenziale nellattuazione del giusto processo (art. 111Cost.) perch regola il diritto di difesa del convenuto ed ancor di pi perch le preclusioni inesso previste concorrono a garantire la ragionevole durata del giudizio.

Lart. 167, I^ co., cpc dispone lonere per il convenuto di proporre tutte le sue difese e diprendere posizione sui fatti posti dallattore a fondamento della domanda. La norma fariferimento alle cd mere difese, ossia alla contestazione (o negazione dellesistenza) dei fattiallegati dallattore a fondamento della domanda.

Tale previsione era gi esistente nellart. 416, 3^ co., cpc che, a proposito della comparsa dirisposta nel processo del lavoro, con formula pi incisiva dispone che il convenuto deveprendere posizione, in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione, circa ifatti affermati dallattore a fondamento della domanda, proporre tutte le sue difese.

In entrambe le disposizioni, tuttavia, lonere di prendere posizione non si accompagna allaprevisione di alcun effetto processuale (pur se il giudice pu rilevare dufficio la noncontestazione e, quindi, escludere quel fatto dalle circostanze per le quali necessario losvolgimento dellistruttoria; non applicare per quel fatto la regola di giudizio di cui allart.2697 c.c.) ed, in particolare, non si prevede alcuna decadenza n tantomeno si escludelonere di prova a carico dellattore sui fatti non specificamente contestati (art. 183, 5^ e 6^,n. 1, cpc).

Le eccezioni rilevabili dufficio (obbligazioni e contratti):

- Il pagamento;

- La novazione;

- La risoluzione consensuale del contratto;

- La risoluzione di diritto;

- La rinuncia della prescrizione;

- Linterruzione della prescrizione

Le eccezioni in senso stretto ad istanza di parte:

- Difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto straniero;

- Competenza per valore nelle cause relative a somme di danaro ed a beni mobili;

- Incompetenza per territorio derogabile;

- Disconoscimento di scritture private allegate dallattore alla citazione;

- Inosservanza dei termini a comparire o la mancanza dellavvertimento di cui al n. 7 dellart. 163 cpc poich, in difetto, la costituzione sana il vizio.

Casistica

La comparsa di risposta che non reca lindicazione delle generalit edel codice fiscale del convenuto (artt. 125 e 167 c.p.c.) inficia latto?

E cosa succede se non reca la formulazione sintetica delleconclusioni?

Cosa succede se manca la sottoscrizione del difensore o della parteche sta in giudizio personalmente?

Cosa succede se manca loggetto della domanda riconvenzionale? Se il Giudice adito dalla domanda dellattore non competente per

materia o per valore con riguardo alla riconvenzionale? Se il Giudice territorialmente competente a decidere sulla domanda

principale invece incompetente territorialmente a decidere sulladomanda riconvenzionale?

Nelle cause di lavoro se il resistente si costituisce con memoriadifensiva contenente domanda riconvenzionale e la memoria noncontiene listanza di fissazione di nuova udienza

Tribunale di Torre Annunziata

Sezione distaccata di Sorrento

Comparsa di costituzione (Intestazione ed epigrafe art. 166 c.p.c. e 167, 1 co.)

Per: sig. ------------------------------, cod. fisc. ---------------, nato a -------------- il -------------- e residente in ---------------------, rappresentato edifeso dallavv. ------------------------(C.F. --------------------) giustaprocura in margine al presente atto ed elettivamente domiciliatocon questultima in --------------- presso lo studio dellavv. -------------Ai sensi dellart. 136 c.p.c. si dichiara di voler ricevere eventualicomunicazioni al seguente indirizzo di posta elettronica certificata: --------@pec-------; Convenuto

Contro: ---------------------------, in persona dellallora amm.re p.t. sig. ------------------, rappresentato e difeso come in atti; Attore

Giudice: dott. -------------------------

Udienza del--------------------------

Contenuto (art. 167 c.p.c. 1 e 2 comma)Con atto di citazione notificato in data 15 gennaio 2010, lattore haconvenuto innanzi ladito Tribunale, per ludienza del 27/04/2010, il sig. --------------, titolare del bar ----------------, assumendo che () il sig. --------------------() ebbe ad occupare improvvisamente e notte tempo partedellarea condominiale antistante lesercizio di sua propriet conlinstallazione di un tendone (); che detta occupazione, pur tra reiterateproteste di numerosi condomini, alcune delle quali concretizzatesi in azionigiudiziarie pe ril reato di abusivismo edilizio, si protratta sin qui anche perlerroneo convincimento di qualche condomino dovuto alla protervia concui il --------------------assicurava che lo stato di fatto era legittimo; chetuttavia lesponente () ha constatato che dalla documentazione tutta insuo possesso non risulta che la predetta occupazione sia maistataautorizzata dallassemblea () rappresentando al sig. -------------- la presadi posizione del condominio dinanzi alla palese illegittima occupazionedellarea comune ().

Tanto premesso lattore chiedeva accertarsi e dichiararsi laoccupazione illegittima del suolo condominiale da parte di esso ----------------------, con un manufatto (); condannarsi, perleffetto, il -----------------------alla riduzione in pristino dello statodei luoghi, con la rimozione della struttura tubolare e dellannessatenda nonch delle fioriere, dei tavolini e delle sedie collocatinellarea condominiale.

Con la presente comparsa di risposta il sig. -------------------, comesopra rapp.to e difeso, nel costituirsi in giudizio, impugna ladocumentazione prodottaex adversoe osserva che la domanda vadecisamente rigettata nei confronti del comparente perchinfondata, inammissibile e improcedibile per i seguenti

MOTIVI

Prima di procedere allesame dei motivi doveroso evidenziare lostinazionedi alcuni condomini -1 o 2 e, comunque, sempre gli stessi- neiconfronti delconvenuto. Ostinazione manifestata in varie denunzie sporte contro questi,giudizi in sede civile, disertazione delle riunioni assembleari finalizzateallimpugnazione ciclica e periodica delle relative delibere.

1) Sul difetto di legittimazione attiva e/o di titolarit attiva del rapporto azionatoIn primo luogo si eccepisce il difetto di legittimazione attiva e/o di titolarit attiva del rapporto azionato con conseguente declaratoria di inammissibilit o, in subordine, di infondatezza del giudizio.

Occorre a tal uopo rilevare che la procura per la rappresentanza in giudizio stata conferita da soggetto a ci non abilitato. Lallora amministratore -------------, infatti, era gi stato revocato allatto di conferimento dellincarico. Incarico conferito senza la preventiva autorizzazione del condominio che, a dire il vero, nelle successive riunioni non ha affatto ratificato loperato del precedente amministratore n loperato dellavv. ---------------, discostandosene invero per iscritto (doc. 3).

2) Carenza di legittimazione passivaSi eccepisce la carenza di legittimazione passiva del convenuto. Infatti lo stesso non titolaredi alcuna licenza di esercizio commerciale di bar denominato -------------- in ------------------.

3) Sulloccupazione abusivaQuanto allasserita occupazione abusiva dellarea condominiale da parte del sig. ------------, si evidenzia quanto segue:in data 30/11/1993 il convenuto chiedeva al ---------------lautorizzazione perloccupazione di suolo pubblico dellarea prospiciente ilproprio locale.Autorizzazione successivamente rilasciata in data 2 marzo1994 dietro pagamento diuna tassa per loccupazione del suolo pubblico. Da quel momento eglilegittimamente occupava la predetta area.Successivamente il condominio assumeva di essere proprietario della medesima areaove tuttora insistono varie attivit commerciali ed il sig.-----------------, autorizzatodallassemblea dei condomini con verbali del 12/2/2005 e 18/3/2005, avverso ilquale non era proposta alcuna impugnativa (docc. 4 e 5), da quel momentoprovvedeva al versamento dellimporto dovuto per loccupazione al Condominio-proprietario.Alcuna occupazione illegittima, pertanto, stata posta inessere dal sig. ---------------------, attesa lautorizzazione del Condominio sia esplicita intervenuta nelleassemblee del 12/2/2005 e 18/3/2005- sia implicita manifestata con laccettazionedei canoni per loccupazione dellarea de qua.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il sig. ----------------, come rappresentato, domiciliato e difeso,

CONCLUDEAffinch voglia lIll.mo Tribunale adito, respinta ogni contraria istanza:a) rigettare la domanda proposta dallattore siccome inammissibile perdifetto dilegittimazione attiva e/o, in subordine, infondata per difetto di titolarit attiva delrapporto azionato, per le motivazioni di cui al punto 1);b) rigettare la domanda attorea per carenza di legittimazione passiva delconvenuto;c) rigettare, comunque, la domanda attorea perch infondata in fatto e diritto per imotivi di cui ai punti 1), 2) e 3) delle motivazioni;d) condannare la parte attrice al pagamento delle spese e competenze di lite ex D.M. 55/14, oltre il 15% forfettario secondo lart. 14 T.P.F.;e) con espressa riserva di integrare gli atti e la documentazione nei terminiche ilgiudice conceder.Si offrono in comunicazione mediante deposito in Cancelleria i seguentidocumenti:-----------------------------------------------------------

Avv. --------------------------

Domanda riconvenzionale: portata della preclusione

Ultima preclusione collegata alla comparsa di risposta ed alla tempestiva costituzione delconvenuto quella che riguarda la portata della preclusione in tema di domanda riconvenzionale(art. 167, 2^ co., cpc) e di chiamata del terzo (art. 269, 2^ co., cpc).

- La decadenza del convenuto che si costituisce tardivamente dal potere di proporre domandericonvenzionali rilevabile dufficio perch funzionale alla salvaguardia della ragionevole duratadel processo.

Se il convenuto contumace, la comparsa di risposta contenente domanda riconvenzionale deveessergli notificata e gli effetti (sostanziali e processuali) si producono, in caso di nullit (per vizidelleditio actionis) solo dal momento in cui latto integrativo viene notificato allattore (se essocontumace).

possibile che il convenuto incorso nella decadenza rimedi a tale errore proponendounautonoma azione giudiziale avente ad oggetto la domanda riconvenzionale (sempre che ildiritto sia ancora azionabile) e successivamente potr chiedere la riunione.

Nel giudizio innanzi al GdP la domanda riconvenzionale cos come la chiamata in causa delterzo- proponibile nella comparsa di risposta, a pena di decadenza, entro la prima udienza

Domanda riconvenzionale. Segue

Nelle controversie di lavoro, il resistente che intende proporre domandariconvenzionale, deve inserirla a pena di decadenza nella memoria di costituzione(art. 416, 2^ co., cpc). La decadenza rilevabile dufficio ed ha carattere inderogabileed assoluto, indipendentemente dallacquiescenza del ricorrente. Contestualmente ilresistente deve rivolgere istanza al G.L. per la fissazione di una nuova udienza didiscussione per porre il ricorrente in condizione di predisporre a sua volta le proprie.Entro 5 giorni dalla istanza, il GL stabilisce con decreto la data della nuova udienza didiscussione (418, co. 1, cpc) fissata a non pi di 50 gg dalla proposizione dellariconvenzionale (termine aumentato di 70 in caso di notifica allestero). In mancanzadi tale istanza il resistente decade dalla possibilit di proporre domandariconvenzionale che diventa inammissibile.Tale vizio insanabile ed rilevabile anche dufficio in ogni fase e grado di giudizio.Il resistente deve notificare al ricorrente il decreto che fissa la nuova udienza,unitamente alla memoria, entro 10 giorni (termine ordinatorio) dalla data in cui stato pronunciato (art. 418, co. 3, c.p.c.).Tra la data di notificazione e la data della nuova udienza deve intercorrere un termineun termine perentorio (cd comparizione) non minore di 25 giorni (art. 418, co. 5, cpc)aumentato a 35 in caso di notifica allestero.Il ricorrente pu depositare una memoria di replica alla riconvenzionale almeno 10giorni prima della udienza di discussione rifissata dal giudice. In essa non puintrodurre nuove e pi ampie richieste probatorie, dirette non a contrastare lariconvenzionale ma a sorreggere la propria originaria domanda principale.

Chiamata in causa del terzo : portata della preclusione

Nella comparsa di risposta il convenuto deve 1) fare dichiarazione di chiamata in causa (di un terzo con il qualeritiene comune la causa o dal quale pretende di essere garantito); 2) contestualmente deve chiedere al G.I. lospostamento della prima udienza al fine di procedere alla citazione del terzo (notifica) nel rispetto dei terminia comparire di cui allart. 163 bis cpc. Tali richieste devono essere contenute, a pena di decadenza, nellacomparsa di costituzione e risposta (art. 167, co. 3, e 269 c.p.c.) a condizione che la costituzione del convenutosia tempestiva.La parte chiama un terzo in causa con atto di citazione a comparire alla udienza fissata dal Giudice, nel rispettodei termini a comparire.Il Giudice entro 5 giorni dalla richiesta fissa la nuova udienza con un decreto che deve essere comunicato dalCancelliere alle parti costituite.La citazione del terzo , quindi, notificata al terzo a cura del convenuto. Questi deve poi depositare inCancelleria la citazione notificata entro 10 dalla notifica (art. 269, 4^ co., cpc che richiama lart. 165 cpc). Incaso di mancato deposito, si ritiene che le domande proposte contro il terzo siano improcedibili.La decadenza dalla facolt di chiamare in causa il terzo rilevabile dufficio, per cui il G.I., constatata la tardivacostituzione, deve respingere la richiesta di spostamento delludienza. Se ci non avviene ed il convenuto dugualmente corso alla chiamata nonostante la tardiva costituzione, la citazione del terzo nulla.Anche in tal caso possibile che il convenuto incorso nella decadenza rimedi a tale errore proponendounautonoma azione giudiziale nei confronti del terzo e poi chiedere la riunione dei giudizi.Il convenuto che ha chiamato in causa un terzo deve pagare un autonomo contributo unificato in base al valoredella domanda proposta, a prescindere dallaumento di valore della causa.

Se lesigenza di chiamare in causa un terzo sorge per lattore a seguito delle difese del convenuto nellacomparsa di risposta, lattore deve chiedere al G.I. lautorizzazione alla chiamata del terzo. La richiesta deveessere fatta nella prima udienza a pena di decadenza. Se il Giudice concede lautorizzazione, fissa una nuovaudienza per consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini del 163 bis c.p.c.. Lattore predisponepertanto latto di citazione da notificare al terzo stesso entro il termine perentorio stabilito dal Giudice alla cuiinosservanza consegue linammissibilit della chiamata. Lattore deve poi depositare la citazione notificataentro 10 giorni dalla notifica a pena di improcedibilit.

TRIBUNALE DI --------

- SEZIONE LAVORO -

MEMORIA DI COSTITUZIONE

CON DOMANDA RICONVENZIONALE

Per: --------------------------, P. I.V.A. n. -------------------, C.F. ------------ inpersona del Presidente p.t. della Giunta Provinciale, On.le --------------------, rapp.to e difeso dagli Avv.ti -------------------, C.F. ---------, giustaprocura generalead lites per Notar ---------------in --------del 14 luglio2009, rep. n. --------------, racc. n. ------, con contestuale elezione didomicilio in -------------, alla --------------, n. 1.Si dichiara di voler ricevere avvisi e comunicazioni ai seguenti recapiti:fax ---------- e pec --------. - resistenteContro: il Prof. ----------------rapp.to e difeso dallAvv. ------------

- ricorrenteG.U.: Dott.ssa --------- R.G. n: -----------Udienza di discussione: --------------------

Esposizione fatto Con ricorso notificato il --------------- il Prof. ------- conveniva innanzi allOn.leT.A.R. ----------- la ------------------------ onde sentir annullare, pervia sospensionedefficacia, la determina n. --------, del ----------- con la quale il Direttore AreaPolitiche per il Lavoro aveva dichiarato la nullit del contratto di collaborazionecol quale gli era stato affidato, tra laltro, lincarico di direttore deilavori delProgetto -----------------------------, deducendo il vizio di difetto di motivazione, dieccesso di potere e omessa comunicazione di avvio del procedimento e chiedendo,altres, il risarcimento dei danni ai sensi dellart. 7, L. n. 205/00, da quantificarsi incorso di causa.Il ricorso, recante R.G. n. ---------------, era assegnato alla II^ Sezione del T.A.R. -------------------------, nella Segreteria del quale si costituivaritualmente la ----------------------- eccependo in via preliminare di rito il difetto di giurisdizione e, nelmerito, linfondatezza della domanda per una serie articolata di ragioni.Discussa la causa, il Collegio pronunciava sentenza n. ---------------- con la qualedeclinava la giurisdizione.Successivamente, il Prof. --------------, esperito il tentativo obbligatorio diconciliazione, notificava alla --------------------ricorso di identico tenore depositatopresso codesto Ecc.mo Tribunale, con R.G. n. --------------, ed assegnato allIll.moGiudice Unico dott.ssa ---------------, la quale fissava per ludienza del ----------------- la comparizione delle parti.Tanto premesso, -------------------------ut sopra rapp.ta e difesa, nel costituirsi colpresente atto, chiede rigettarsi lavverso ricorso, siccome inammissibile e infondatoper i seguenti

MOTIVI

1) PARZIALE ED ERRATA RICOSTRUZIONE DEI FATTI.

Rinviando, per necessit di sintesi, alla relazione della competente Direzione Amministrativa Politichedel Lavoro, che si deposita (nota prot. n. ----, del 23.05.2008, da intendersi qui per riportata e trascritta), per unapi puntuale cronistoria dei pregressi rapporti di collaborazione intrattenuti dalla comparente Amministrazionecon il Prof. --------------------------, per restringereil campo di esame a quello di cui si controverte, si osserva cheesso origina dal conferimento di un incaricointuitu personae,senza selezione pubblica, del 12.12.2007, giustadetermina n. --------------- del Dirigente Politiche del Lavoro, quale R.U.P. -------------e, per leffetto, dal contrattodi prestazione dopera professionale stipulato tra il citato Dirigente ed il Prof. ------------.Il predetto conferimento di incarico ed il conseguente contratto dopera sono stati oggetto, unitamente aiprecedenti, di attenta verifica amministrativo - contabile da parte Ministero dellEconomia e Finanze Ragioneria Provinciale dello Stato, Direzione Servizi Ispettivi Finanza Pubblica, Dott. ----------------, svoltasi nelperiodo dal 15.01.2007, al 06.03.2007, conclusasi con una relazione inviata, tra laltro, anche alla ProcuraRegionale della Corte dei Conti Sezione -------------------------- per il seguito di sua competenza, nella quale trale diverse criticit si segnalavano proprio quelle afferenti i diversi incarichi, oltremodo reiterati, di collaborazioneprofessionale conferiti negli anni al Prof. ------------------- e, da ultimo, quello che ci occupa.In particolare, il Dirigente Servizi Ispettivi, nellevidenziarne i profili di Illegittimit,rectius: illiceit, quali,tra laltro, lessere reiterati nel tempo, la non corrispondenza ai presupposti di legge di cui al citato art. 7, delD.Lgs. n. 165/01 ed allart. 110, del D.Lgs. n. 267/00, nonch lindeterminatezza delloggetto, con nota prot. n.1558, del 24.01.2008, chiedeva alla comparente Amministrazione di relazionare sulle iniziative intraprese perrimuovere le criticit in questione (nota, questa, inviataper conoscenza anche alla Corte dei Conti e che sideposita in atti).A seguito di ci, il Segretario Generale dellEnte, con notaprot. n. --------, del 06.02.2008, rivolgeva il predettoinvito al Dirigente competente, gi costituito in mora per le determinazioni del caso con nota prot. n. --------------,del 31.12.2007.Quasi contemporaneamente, anche il Consiglio Provinciale, attraverso i Capigruppo di minoranza, formulavaapposite interrogazioni per tramite del Segretario Generale (note prot. n. ---- e ------ dei 21.02.2008 e 22.01.2008che si depositano in atti) compulsando lAmministrazione ad assumere i provvedimenti necessari a porre fine alleillegittimit riscontrate dallo Stato.Sulla scorta di tali presupposti, il Direttore Area Politiche del Lavoro, con determina n. ---------------, del06.03.2008, revocava lincarico al Prof. --------------------------e, per leffetto, dichiarava la nullit del contratto diprestazione dopera n.-------------------, del --------------------richiamando alluopo gli atti ispettivi ed internidellente sopra menzionati.

2) IMPROCEDIBILITA DELLA DOMANDA DI RISTORO IN FORMA SPECIFICA.

A sostegno delleccezione epigrafata, si osserva che lincarico di che trattasi attualmente svolto dallIng. ---------------, Dirigente a tempo indeterminatodellente e, pertanto, non gi con un contratto di prestazione dopera onerosoper la comparente, come artatamente prospettato da parte avversa, bens acosto zero, rientrando tra gli incarichi dirigenziali conferibili ai dirigenti atempo indeterminato della ---------------- di -------------e non retribuibilistante il principio di omnicomprensivit.Ne consegue, per un verso, che alcuna condotta scorretta o inmala fede puascriversi alla ----------------------, la quale non ha, infatti, invalidatolincarico per conferirlo a terzi, ma solo per ripristinarela legalit ed evitareulteriori danni erariali e, per altro verso, che il ripristino del rapportocontrattuale con il ricorrente assolutamente impossibile, pur ammettendo,senza mai concedere, che una Pubblica Amministrazione possa esserecoattivamente obbligata a costituire rapporti di lavoro o di collaborazionecon estranei al suo apparato ed in assenza di qualsivoglia forma di selezionepubblica.

3) INFONDATEZZA DELLA DOMANDA.

Ferma restando lassorbente eccezione di improcedibilit, si deduce anchelinfondatezza nel merito dellavverso ricorso il cui primo motivo, giarticolato innanzi al T.A.R. ------------- e in questa sederiproposto, sisostanzia nel difetto di istruttoria e di motivazione, ai sensi dellart. 3, L. n.241/90.In realt, premesso che linvocata normativa non trova applicazione negli attiparitetici dellamministrazione, quali quelli di specie (orientamento che trovaconferma nella gi segnalataCass. Civ. III^ Sez., n. 262/05), si osserva che,in ogni caso, il successivo comma 3 dellarticolo citato ritiene assolto loneredi motivazione allorquando questo rinvenga il fondamento in altri atti cherisultino .Con ci significando che lamministrazione non ha lobbligo o lonere dinotificare o comunicare anche gli atti richiamati, integranti la motivazione,essendo sufficiente che siano a disposizione del destinatario delprovvedimento in parola, che potr prenderne visione o estrarre copiaesercitando il diritto di accesso di cui al successivo art. 22 e ss. L. n. 241/90.Nel caso che ci occupa, pertanto, la determina impugnata si presenta immunedel denunciato vizio.

4) INFONDATEZZA DEL SECONDO MOTIVO DI RICORSO.

Parimenti infondato il secondo motivo di gravame, riproposto in questa sede e gi sollevato innanzi al tribunale amministrativo, attinente alla congruit della motivazione, ritenuta insufficiente e non supportata da adeguate valutazioni dellinteresse pubblico.Ribadendo la natura jure privatorum dellatto in esame, si eccepisce la sufficienza tanto dellistruttoria, quanto della motivazione di revoca dellincarico.Invero, lEnte ha fatto proprie le ineccepibili conclusioni dellIspettore della Ragioneria dello Stato, peraltro preliminari alle censure ben pi gravi del Giudice Contabile cui gli atti sono stati rimessi per competenza, attivandosi, come espressamente richiesto, per rimuovere le illegittimit e criticit accertate.Criticit tra le quali figura quella oggetto del presente ricorso e che, per un verso, attengono, a monte, alla illegittimit della scelta intuitu personaeed in assenza di selezione comparativa pubblica degli aspiranti a ricoprire lincarico e, per altro verso, a valle, nelloggetto stesso del contratto, la cui prestazione risulta indeterminata incidendo sulla sua validit.N ha pregio lavversa osservazione secondo la quale lEnte non avrebbe debitamente considerato linteresse pubblico sotteso allannullamento dellincarico per cui causa, ovvero laspettativa del ricorrente per il decorso del tempo.Invero, quanto allinteresse pubblico, evidente che il danno erariale denunciato dallIspettore Statale ex se sufficiente a tanto, soprattutto considerando che gli incarichi di specie, affidati, come nel caso che ci occupa, in spregio dei presupposti e dei limiti fissati dallart. 7, D.Lgs. n. 165/01, risultano illegittimi per violazione di norme imperative di ordine pubblico finanziario, atteso che gli interventi di riforma dellarticolo de quo sono stati introdotti con leggi aventi il precipuo scopo di razionalizzare e contenere la spesa pubblica (modifica apportata, da ultimo, con la legge finanziaria per il 2008, ma gi in precedenza con il D.L. n. 223/06, art. 32).La qual cosa inferisce sulla validit stessa del contratto dopera, affetto ipso jureda nullit ai sensi dellart. 1418 c.c.Nullit che esclude in radice lesecuzione spontanea del contratto da parte della P.A., ovvero lesigibilit, anche coattiva, dello stesso da parte del ricorrente.N lincarico dai contorni sfumati come quello affidato al Prof. --------------- pu associarsi ad un servizio pubblico di cui la collettivit non potrebbe fare a meno, come paventato in ricorso.

Tra laltro, come comprovato dalla determina n. ----------------, del 27.05.2008, che si versa in atti,lAmministrazione ha gi provveduto a nominare in sua sostituzione lIng. -----------------, professionistagi interno allEnte, cui gi legato da rapporto di lavoro atempo indeterminato, come richiestodallIspettore della Ragioneria di Stato e non comportantelinutile dispendio di ulteriori risorsepubbliche, stante il principio di omnicomprensivit che permea il trattamento retributivo dei dirigentidelle PP.AA. in ragione del quale tutte le prestazioni e gli incarichi da questi svolti per lente diappartenenza sono da intendersi gi retribuiti con lo stipendio ordinariamente corrisposto, rientrando tragli obblighi di servizio e le prestazioni esigibili dal datore di lavoro.Parimenti recessivo rispetto allinteresse pubblico esaminato, la presunta lesione dellaspettativa delricorrente per lanticipata revoca dellincarico, per un duplice ordine di motivi.In primis, perch il contrattosub judice stato stipulato il 12.10.2007 con durata fino al 31.07.2009 e,pertanto, la revoca di cui si discorre, datata 06.03.2008, intervenuta dopo solo n. 6 mesi dalla stipula,ossia ad un quarto della sua durata complessiva, non dovendoconsiderarsi ai fini di causa i contrattistipulati precedentemente col medesimo ricorrente.In secundis,perch trattasi di un contratto di durata, per il quale lo stesso codice civile - addirittura incaso di contraenti entrambi privati, dove non rileva il pubblico interesse attribuisce al committente per icontratti dopera, allart. 2227 c.c., il diritto potestativo ex legedi recesso unilaterale,ad nutum.Recesso previsto anche per i contratti di professione intellettuale ai sensi dellart. 2237 c.c., con undistinguo per le sole conseguenze economiche indennitarieper il prestatore dopera.Con ci significando che nei contratti di durata quali quelli in parola, a prescindere dalla presenza e dallarilevanza di un interesse pubblico specifico, sempre in facolt del committente di recedereex legedal contratto di durata.In ultima analisi, dunque, ferma restando la legittimit dellagire dellEnte in questa sede contestato,lorientarsi per la nullit, piuttosto che per il recesso e,in questa seconda ipotesi, per il recesso di uncontratto dopera o di una prestazione intellettuale, incide esclusivamente sulle conseguenze indennitariepreviste dalla legge in favore del lavoratore.Pi precisamente, dovendole: negaretout courtnel caso di nullit; limitare alle spese, al prezzo delloperaeseguita ed al mancato guadagno, nel caso dilocatio operis, exart. 2227 c.c.; ovvero limitare alle speseed al prezzo dellopera prestata sino al recesso,exart. 2237 c.c.Giammai, tuttavia, ammissibile il risarcimento in forma specifica, con obbligo di ripristinare il rapporto,sia per la sua natura fiduciaria, sia per la espressa esclusione prevista dalla disciplina speciale del recessoex legesopra menzionata.

5) INFONDATEZZA DEL TERZO MOTIVO DI RICORSO.

Le osservazioni di cui al precedente motivo di difesa, possono ritenersi sufficienti anche perresistere al terzo motivo di impugnazione sollevato innanzi al tribunale amministrativo e inquesta sede riproposti e, pertanto, ci si riporta alle stesse al fine di contraddirvi.

6) INFONDATEZZA DEL QUARTO MOTIVO DI RICORSO.

Il quarto motivo di ricorso, risulta altrettanto privo di pregio, sia per lapi volte ripetutainapplicabilit della legge che regola il procedimento amministrativo agli atti di naturaprivatistica quali quelli di specie, sia in quanto il medesimo art. 7, della L. n. 241/90, la cuiviolazione il ricorrente prospetta, soggiace alleccezione derivante dalle esigenze di celerit delprocedimento medesimo, sia, ancora, perch lonere in questione viene meno ogni qual voltapur non omettendosi la comunicazione e, indi, la partecipazione al procedimento,lEnte nonavrebbe comunque potuto altrimenti determinarsi.Ed ben evidente che nel caso in esame, compulsata dallIspettore statale, dagli Organi diControllo interno allEnte e dal suo Organo Consiliare, considerati gli ingenti danni erariali,lAmministrazione non poteva non avere esigenze di celerit di azione e, dunque, omettere lacomunicazione di avvio.Inoltre, per le stese ragioni, non poteva che determinarsi nel senso qui contestato, cosdegradando il lamentato inadempimento a mera irregolarit formale improduttiva di effetti (intal senso T.A.R. Campania Napoli I, 08.02.2006, n. 1794).Ma quanto innanzi, giova ripetere ancora una volta, ammesso senza mai concedere che gli attiper cui causa si sostanzino come provvedimenti amministrativi che soggiacciono alladisciplina procedimentale prevista dalla L. 07.08.1990, n. 241 e ss. mm. ed ii.

7) INFONDATEZZA DELLA DOMANDA RISARCITORIA.

A quanto innanzi, gi sufficiente a destituire di fondamento giuridico e fattuale anche lavversa domanda risarcitoria perequivalente, si aggiungono le seguenti considerazioni volte al medesimo fine e da distinguere a seconda della natura che siintende attribuire agli atti impugnati. Difatti, nella denegata ipotesi in cui se ne assumesse la natura latamenteprovvedimentale, non riconducibile allesercizio dei diritti potestativi di natura contrattuale, la domanda risarcitoriaandrebbe ricondotta nellalveo dellart. 2043 c.c., ossiaad unipotesi di responsabilitextracontracto.In tale ipotesi, tuttavia, nel caso specifico non ricorronoi presupposti ed i requisiti per laccoglimento della domanda,difettando sia la condottacontra jus o non jure della comparente, sia il profilo psicologico del dolo o della colpa,accertamento, questultimo, da compiersi in concreto ed inmodo puntuale sulla scorta delle prove fornite dal presuntodanneggiato in ordine a tutti gli elementi costitutivi del presunto illecito (da ultimo,T.A.R. Piemonte 26.02.2008, n. 303nonchC.d.S. 11.10.2006, n. 659e 09.11.2006, n. 6607). In proposito, anche molto recentemente intervenuto ilConsiglio di Stato con la sentenza 18.03.2008, n. 1137, precisando che, al fine dello accoglimento della domanda dirisarcimento dei danni, la responsabilit per colpa della P.A. riconducibile, sia alla stregua della . Prova rigorosa secondo consolidata giurisprudenza (ex plurimisC.d.S. Ad. Plen. 30.07.07, n. 10, nonchC.d.S. 12.07.07, n. 3922) che difetta nel caso in esame in cui la -----------, viceversa, proprio non adottando ledeterminazioni contestate avrebbe continuato a perpetrare illiceit foriere di danno erariale.Alle medesime conclusioni di rigetto si perviene ove si ritenessero di natura privatistica gli atti impugnati dal Prof.------------------------, dovendo applicarsi le norme codicistiche di cui allart. 1418 e ss. c.c. che, in materia di nullit, esclude inradice la tutelabilit del contraente di un negozio illecito, stipulato in violazione delle norme imperative di legge,altrimenti verificandosi unintollerabile antinomia nellordinamento che non pu, da un lato, fissare limiti eteronomiallautonomia negoziale delle parti in maniera cos forte da sanzionarne la violazione con la nullit radicale del contrattoe, al contempo, ritenere la posizione giuridica da questultimo nascente azionabile in giudizio.Ad identiche conclusioni si perviene ove, malauguratamente, in luogo della nullit del contratto di incarico, si optasse peril recesso dallo stesso, in virt dellart. 2227 c.c. ovverodellart. 2237 c.c., essendo evidente che, le prestazioni svolte sinoal recesso sono state gi pagate (danno emergente, inclusivo delle spese, peraltro non sostenute), previa fatturazione daparte del Prof. -----------------------e che il mancato guadagno (lucro cessante da interruzione del rapporto di durata) non stato provato, n provabile e, in ogni caso, non devesserecorrisposto per il contratto di prestazione intellettualeai sensidellart. 2237 c.c.Alla stregua delle considerazioni che precedono, pertanto, si insiste per il rigetto dellavversa domanda.

8) INFONDATEZZA DELLA DOMANDA. SEGUE.

Ferme le osservazioni che precedono, si ribadisce, altres, che, trattandosi di incaricointuitu personae, daescludersi la esecuzione in forma specifica e, dunque, la reintegra del ricorrente nella denegata ipotesi diaccoglimento della domanda, fermi restando, comunque, i profili di inammissibilit ed improcedibilit disiffatta domanda gi innanzi dedotti.Sotto un profilo di merito, poi, quanto al presunto nocumento derivante dalla risoluzione anticipata delrapporto e, indi, della perdita di . -------------- potenzialmente incamerabile dal ricorrente in caso diprosecuzione del rapporto, esso non pu dar luogo alla privazione , atteso che lincarico con la Provincia di ---------------non costituisce reddito da lavoro principaledel Prof. ---------------------il quale, infatti, dipendente di ruolo del Ministero Pubblica Istruzione quale professore di scuola superiore e, come tale,percettore del relativo stipendio.Stipendio che ha continuato a percepire anche manente incarico, come provato dal nulla osta rilasciato dalPreside dellIstituto di ----------------- in cui esercita la sua attivit di Professore, nel quale si specifica chelincarico presso la Provincia di --------------- autorizzato purch non svolto in orario di lavoro e nonincidente negativamente sullo stesso.Parimenti insufficiente a suffragare lavversa domanda ildanno allimmagine, sia in ragione del fatto cheil recesso nel caso di specie non ha scopo sanzionatorio, n involge valutazioni negative sulloperato osulla professionalit del Prof. ----------------e, pertanto, non idoneo a lederne la personalit o la stima.Tra laltro, trattandosi di incarico non affine a quello di Professore di Scuola Superiore e, comunque, la suanaturale temporaneit, il suo venir meno non interferisce sulla professionalit del ricorrente.Da ultimo, quanto al dedotto pregiudizio per linteresse pubblico - collettivo alla prosecuzionedellincarico, esso privo di pregio.

Per un verso, infatti, la scelta di come soddisfare linteresse collettivo e, incaso di pluralit, quale sia da ritenersi prevalente prerogativa dellente o,ancora prima, nel caso di specie, trattandosi di violazionedi normeimperative di ordine pubblico finanziario, dal legislatore, a monte, con lacomminazione della nullit del contratto.Per altro verso, con lamministrazione ha gi provveduto a soddisfarlo,nominando quale Direttore dei Lavori un suo professionistadipendente atempo indeterminato lIng. -----------, Dirigente dellEnte giustadetermina n. --------------, del -------------, che si versa in atti e che, come gieccepito, incide sulla procedibilit stessa della domandadel ricorrente persopravvenuto difetto di interesse.Senza contare lassorbente circostanza che linteresse pubblico, sia perlaspetto della trasparenza e della par condicio, sia per laspetto dellosperpero di risorse finanziarie pubbliche attraverso incarichi dal contenutoopinabile stato correttamente tutelato proprio attraverso linvalidazione delrapporto di che trattasi, stipulato in spregio alle norme dicontabilit e diselezione pubblica (oggi ulteriormente irrigidite dalla c.d. riforma Brunetta,con la L. 26 ottobre 2009, n. 150) e per una prestazione dal contenuto, daitempi e dai parametri di valutazione non comprensibili, come rilevatodallIspettore della Ragioneria Generale dello Stato, dott. ------------.Censure, peraltro, che nella denegata ipotesi in cui non trovassero lavallo dicodesto Ecc.mo Tribunale, sarebbero foriere di ulteriori danni erariali con ilconseguente intervento del Giudice ------------.

9) SULLISTANZA DI PROVA TESTIMONIALE.

In via istruttoria, ci si oppone allammissione della provatestimoniale, coscome resa ed articolata perch relativa a valutazioni personali ovvero acircostanze provateper tabulase non altrimenti confutabili, secondo il regimedi gerarchia della prove vigenti nel nostro ordinamento,ex artt. 2699 e 2700c.c. in comb. disp. con lart. 2722 e ss. c.c. In ogni caso, per, nella denegataipotesi di ammissione, si chiede prova contraria sui medesimi capi e coimedesimi testi indicati da parte ricorrente.Si eccepisce, altres, linammissibilit dellanomala richiesta di ,che, allo stato, non datorinvenire nel rito del lavoro, ma che, anzi, in palese violazione dellart. 414c.p.c. cos come chiarito anche di recente dalle Sezioni Unite della Corte diCassazione con la sentenza n. 8202, del 20 aprile 2005

*********

Alla luce delle suesposte considerazioni, la ------------------------, ut sopra rapp.ta e difesa, spiega la seguente

DOMANDA RICONVENZIONALE

Alla stregua di quanto dedotto ed eccepito nei suesposti motivi di difesa, qui daintendersi per integralmente riportati e trascritti, voglia codesto Ecc.mo Tribunale delLavoro accertare e dichiarare la nullit del contratto di prestazione dopera stipulatotra lamministrazione provinciale di -------------- ed ilricorrente Prof. ---------------, aisensi dellart. 1418 c.c., per gli evidenti profili di illiceit innanzi pi compiutamentesviluppati, cos come del resto rilevati dallIspettore della Ragioneria dello Stato,dott. -------------, nella relazione il cui stralcio versato agli atti di causa e, perleffetto, rigettare ogni avversa domanda risarcitoria afferente ad un non megliodeterminato danno emergente, quanto ad un altrettanto indefinito e non allegato lucrocessante, ivi incluso quello del danno allimmagine. Ovvero, in ogni caso, qualoracodesto Ill.mo Giudice Unico, dott.ssa ------------, ritenesse di non condividere idedotti profili di illiceit, accertare e dichiarare il rapporto contrattuale intrattenutotra le parti in lite di natura di prestazione dopera intellettuale e, conseguentemente,ricondurre la determina n. --------------, del 06.03.2008nellalveo di applicazionedellart. 2237 c.c. (Cass. 2 settembre 2005, n. 17697) sostanziandosi come leserciziodi un diritto potestativo di recesso della Provincia di --------------, quale cliente delProf. -----------------, secondo laccezione accolta dallarticolo citato, cos daescludere qualsivoglia responsabilit risarcitoria dellEnte (Cass. Sez. Lav. 25 giugno2007, n. 14702).Recesso che, peraltro, per i motivi articolati nella presente difesa, assume i connotatidella giusta causa, in ragione della tutela del ben pi pregnante interesse generaledella corretta gestione dellerario pubblico e del buon andamento e della trasparenzadella pubblica amministrazione.

In via meramente subordinata, sempre in via riconvenzionale, nella denegata ipotesi in cuicodesto Ill.mo Tribunale non ritenesse di aderire alla natura pocanzi prospettata del rapportointercorrente tra lente comparente ed il ricorrente, accerti e dichiari lo stesso di natura dicontratto dopera e, per leffetto, ricondurre la citata determina n. 2907 oggetto di gravame,nellambito del diritto potestativo di recesso unilaterale, di carattere generale, di cui allart.2227 c.c. e, per leffetto, escludere comunque tanto il ripristino del rapporto de quo,quanto ilpagamento dellindennizzo per le spese, il lavoro gi eseguito ed il mancato guadagno.Esclusione che rinviene il fondamento, quanto alle spese ed il mancato guadagno, per lamancata allegazione e prova delle stesse sia per lan che per il quantum -da parte delricorrente alla stregua dellart. 2697 c.c. e, quanto al lavoro gi eseguito,perch esso gi statoretribuito, incidendo linvalidazione contrattuale (trattandosi di contratto di durata) solo sulleprestazioni future, essendo gi pagate quelle anteriormente rese.Fermo restando lassorbente rilievo che la giusta causa insita nella necessit di ripristinare lalegalit violata con un contratto illecito e che assiste il recesso diche trattasi escludein radicequalsivoglia diritto di indennizzo, di ristoro o di altra tutela del ricorrente.Tanto esposto, in ragione della domanda riconvenzionale che precede, si chiede sin dora chelOn.le Giudice del Lavoro adito, a modifica del decreto gi reso ai sensidello art. 415, 2comma, c.p.c., pronunci un nuovo decreto per la fissazione delludienza, ex art. 418 c.p.c.,dando mandato alla Cancelleria degli adempimenti di cui allarticolo da ultimo citato.

*********Tanto premesso, la -------------------------ut sopra rapp.tae difesa nellimpugnare tutto quanto chiesto, dedotto ed eccepito ex adverso, formula le seguenti

CONCLUSIONI

Voglia lIll.mo Giudice Unico del Lavoro, Dott.ssa ------ rigettata ogni contraria istanza,eccezione, difesa e documentazione, cos provvedere:

1) dichiarare linammissibilit ed infondatezza dellavversa domanda allastregua dellesuesposte considerazioni;

2) in ogni caso, poi, accogliere la domanda riconvenzionale cos come sopra proposta edarticolata e qui da intendersi per integralmente riportata e trascritta,previa emanazione diun nuovo decreto di fissazione di udienzaex art. 418 c.p.c., a modifica di quello gireso ai sensi dellart. 415, 2 comma, c.p.c. dando mandato alla Cancelleria per gliadempimenti di cui allart. 418 c.p.c.;

3) in via istruttoria, infine, dichiarare linammissibilit ed inconferenza della chiesta provatestimoniale, anche con riferimento alla riserva di integrazione dellalista testi formulatanellatto introduttivo e, per leffetto, rigettarla, autorizzando, tuttavia, la resistenteProvincia alla prova contraria sui medesimi capi e coi medesimi testi, nelladenegataipotesi di sua ammissione. Con vittoria di spese e competenze di lite ex D. M.55/14, oltreil 15% ex art. 14 T.P.F. In via istruttoria, si producono mediante deposito in Cancelleria iseguenti atti e documenti di cui allindice del foliario del fascicolo di parte: 1) ----------------; 2) ----------------------; 3) ---------------------

Napoli, l -------------

Avv. ----------------- Avv. ----------------

TRIBUNALE DI -------------------------COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA

CON DOMANDA RICONVENZIONALEE CHIAMATA DI TERZO EX ART. 269 C.P.C.

Per: la --------------, P. I.V.A. n.----------, in persona del Presidente p.t. della GiuntaProvinciale, Dr. -------------, C. F. ---------, rapp.to edifeso dallAvv. -------------, C.F. ---------, e dallAvv. -----------------, C. F. -----------, giusta procura generaleadlites per Notar -------------------di --------------- del 23.05.06, rep. n.----------------,racc. n. --- coi quali elettivamente domicilia in ------------------------- (--), al Viale -----------------, n., presso lAvv. ---------- C.F. -------

- convenutaContro: i Sig.ri ------------, -------------, ---------------e -----------------tutti rapp.ti edifesi dallAvv. ------------------------- come in citazione

- attoriE nei confronti: del Comune di ----------------- (------), in persona del suo legalerapp.te p.t. - convenutoSi dichiara di voler ricevere avvisi e comunicazioni ai seguenti recapiti: fax ------pec --------G.U.: dott. ------------

R.G. n: -------------Udienza di prima comparizione:-----------------------

PREMESSA

Con atto di citazione notificato l11.11.2008 i Sig.ri ----------------, ---------------, ------------ed -------------, premesso di essere proprietari di un localein ------------------ (---), prospiciente la Via -------------, ne postulavano ilrisarcimento dei presunti danni subiti in circostanze di tempo non definitea seguito degli allagamenti dovuti alle forti piogge, in ragione dellaomessa manutenzione delle condotte fognarie da parte del Comune di ------------- (--), e del manto stradale da parte della Provincia di -----------.Ci posto, convenivano entrambi gli enti locali innanzi a codesto Ill.moTribunale onde sentirli condannare, in solido, al risarcimento dei dannimateriali ed esistenziali in parola stimati da una perizia di parte in .61.588,99 ma ad . 52.000,00,oltre le spese di lite.Iscritta la causa al Ruolo Generale col n. -------------, la stessa eraassegnata al G.U. dott. -------------, tuttavia, non essendovi i terminiacomparire, la Provincia di ------------------ non si costituiva per la primaudienza fissata per il giorno 04.02.2009 nel corso della quale, rilevato ildifetto in questione, codesto Ill.mo Giudice Unico rinviava la primaudienza di comparizione al 21.09.2009, concedendo allattore termine perla rinotifica della citazione, poi avvenuta per la comparente in data17.02.2009.

Tanto premesso, lAmministrazione Provinciale di ---------------,ut sopra rapp.ta e difesa, nelcostituirsi col presente atto e nellimpugnare analiticamente lavversa domanda, sottopone acodesto Ill.mo Tribunale le seguenti

OSSERVAZIONI

1) Carenza di legittimazione passiva della ------------------------------------.

Preliminarmente, si eccepisce la carenza di legittimazione passiva della Provincia di -----------nel presente giudizio, dovendo addebitarsi ogni presunto danno ad esclusivo fatto e colpadei Comuni di -------- (--), e di ------------------ (--).

Quanto al primo, per omessa o cattiva manutenzione del sistema fognario di sua esclusivapropriet, che non consente la normale defluizione delle acque meteoriche;mentre, quanto alsecondo, per la mancata regimentazione delle acque reflue provenienti dalla strada di suapropriet (Strada Comunale Cimitero) sulla S.P. n. ------------ -------, cos comecomprovato dalla copiosa documentazione allegata agli atti di causa, tra cui, oltre allerelazioni dellUfficio Tecnico Provinciale, i verbali dei numerosi incontri tenuti in Prefetturatra le Amministrazioni interessate. E da escludersi, pertanto, una qualsivoglia responsabilitdella comparente il cui patrimonio stradale e, semmai, a sua volta danneggiato, dallincuriadegli enti locali citati.

In proposito, si evidenzia che le condutture del sistema fognario cos come i relativi tombinidi ispezione sonoex legedi esclusiva propriet, competenza e gestione manutentiva deiComuni dagli stessi serviti. Infatti, lart. 6, L. n. 690/76 (modificativa della L. n. 319,10.06.1976) stabilisce che ai Comuni compete .

E siffatta competenza rimasta invariata anche dopo lentrata in vigore della D.Lgs. n.152/99 (confermato dallart. 43 e ss.), dalla L. n. 172/95 e del D.Lgs. n. 96/99, nonchdel T.U. Enti Locali.

Pertanto, solo sui Comuni grava lobbligo di vigilanza, controllo e manutenzione dei cd.tombini o chiusini, quali opere accessorie alle strutture fognarie atte a consentirelaccesso dal suolo al sottosuolo, nonch di tutte le relative condutture.

Tanto ci vero che solo i Comuni sono legittimati ad autorizzare gli scarichi, privati enon, nelle condotte fognarie di cui sono realizzatori, proprietarie e gestori, residuando incapo alle Province esclusivamente la competenza ad autorizzare gli scarichi a mare e acontrollare, pi in generale, tutti gli scarichi (ivi inclusi quelli dellefognaturecomunali), ai fini della tutela ambientale.

Addirittura i Comuni per la costruzione e la gestione delle condotte fognarie ricevonocostanti finanziamenti dallo Stato sin dagli anni cinquanta (L. 3 agosto 1949, n. 589), inproporzione alla loro densit abitativa.

Del resto, nel caso in cui le strade interessate dallattraversamento delle condotte nonsiano di propriet dei relativi Comuni, questi vantano un diritto di servit legale al finedella costruzione e del passaggio delle stesse e della installazione dei relativi tombini diispezione.

Alla luce di quanto innanzi, pertanto, risultando gi evocato in giudizio il Comune di---------- (--), sin dora si chiede di poter integrare il contraddittorio nei confronti delComune di ------------ (--), in persona del suo legale rapp.te p.t. per le cause su esposte.

2) Carenza di legittimazione passiva della Provincia di--------------. Segue.

Si eccepisce altres la carenza di legittimazione passiva della Provinciadi ------ in quanto la Via -----------, dal cui presunto allagamento sarebberoderivati danni agli attori attraversa il Comune di ----------- e, pertanto, dipropriet esclusiva del Comune attraversato, come peraltro evincesi dalladelibera comunale n. 78, del 22.02.1995 che si versa in atti.Ope legis, senzadubbio alcuno.Difatti, lart. 2, c. 7, D. Lgs. n. 285/92, sancisce che: le strade urbane dicui al c. 2, lett. D, E e F,sono sempre comunali quando siano situateallinterno dei centri abitati, eccettuati i tratti interni di strade statali,regionali o provinciali che attraversano centri abitati con popolazione nonsuperiore ai diecimila abitanti.E certo il Comune di ------------ ha una popolazione superiore aidiecimila abitanti, talch le strade che lo attraversano, ivi inclusa la Via ---------------- per cui causa, sono tutte di sua propriet o, in ogni caso, soggetteallo obbligo di manutenzione comunale.Del resto di palmare evidenza che lunicaratio che ha indotto il legislatorea prevedere laccollo della propriet e della relativa manutenzione delle stradedei Comuni con popolazione inferiore ai 10.000 abitanti a carico dello Stato,della Regione o della Provincia solo quello, di ordine finanziario, di evitareche i bilanci di piccoli Comuni fossero onerosamente gravati di simili spese.Nulla pi.

Ma simili esigenze di bilancio non ricorrono certo per il Comune di --------------, con entit di popolazione superiore.

Del resto, il Comune ha provveduto a delimitare il proprio centro abitato incui inclusa anche la strada di cui trattasi, come da documentazione esibita.Pertanto, ne lunico responsabile.

In ogni caso, poi, a prescindere dalla propriet formale delle strade, quelleche attraversano i centri abitati devono essere obbligatoriamente manutenutedai Comuni interessati.

Quanto innanzi comprovato dal fatto che gi prima dellentrata in vigoredel Nuovo Codice della Strada il D.Lgs. n. 285/92 sopracitato - la L. n.126, del 12.02.1958, art. 7, classificava come strade comunali quelle cheattraversavano i centri abitati di comuni con popolazione superiore ai 20.000abitanti. Obbligando pertanto alla loro manutenzione, pulizia e cura icomuni interessati.

3) Carenza di legittimazione passiva della Provincia di ----------. Segue.

Peraltro, in maniera dirimente, ad avallare la tesi suesposta direcente intervenuta la Suprema Corte di Cassazione con le sentenze n.27392, del 18.11.2008 e n. 15054, del 06.06.2008, entrambe rese neiconfronti della Provincia di -------------- e i Comuni di appartenenza,statuendo che ai fini della individuazione del comune quale entelocale responsabile per lomessa manutenzione delle strade cheattraversano il suo centro abitato del tutto irrilevante che la materialeconsegna dei tronchi stradali sia avvenuta prima del sinistro occorsoal cittadino che agisca per il risarcimento danni, dovendoprescindersene in ragione dellart. 2, comma 7, del D.Lgs. n. 285/92,il quale attribuisce la titolarit e la responsabilit delle stradecheattraversano il centro abitato al relativo comune per il solo fatto che loattraversano, anche se al momento del sinistro non sia ancoraavvenuta la materiale consegna dalla provincia al comune medesimo.

Pi precisamente la Suprema Corte con la citata sentenza n. 27392/08, che sideposita in copia, ha fissato il suesposto principio di diritto accogliendointegralmente il ricorso promosso dalla Provincia di ---------------avversosentenze che, non condividendo la tesi giuridica in discorso e da semprepostulata da questa difesa, le attribuivano la responsabilit di sinistri sustrade attraversanti il centro abitato del Comune di ----------------- seavvenuti prima della loro materiale consegna : .

Conforme, del resto, la giurisprudenza di merito precedente epi accorta, tra le quali, in particolare, si richiama il GiudiceUnico della I^ Sezione Civile del Tribunale di Napoli, Dr.Troise, con la sent. n. 2187/00 R.G. n. 1310/97 -pronunciandosi su di un caso analogo a quello che ci occupa, hadichiarato il Comune di --------------- responsabile dellamanutenzione di un tratto di strada ricadente nel suo territorio(Via -----------------) condannandolo al risarcimento danni subitidallattore e dichiarando carente di legittimazione passiva laProvincia di --------------(sentenza che si produce in copia).Parimenti si espressa pochi mesi or sono la Corte dAppellodiNapoli con la pronuncia n. 156/09 versata in atti.Tra laltro, di recente in senso conforme alla tesi suesposta, si espresso anche il Tribunale di Torre Annunziata, Giudice UnicoTogato, Dr. Lume, con la sentenza n. 1383/04, che si produce incopia nel fascicolo di parte.Pertanto, sinsiste nellaccoglimento delleccezione dicarenzadi legittimazione passiva dellAmministrazione Provinciale di ---------------------- nel presente giudizio.

4) Carenza di legittimazione passiva della Provincia di --------. Segue.

N a dirsi, in ogni caso, che la materiale consegna dei trattistradali necondizioni il trasferimento.Esso, infatti, consegueex lege dallentrata in vigore del codice dellastrada, alla stregua di quanto disciplinato dai principi del vigente codicecivile per il trasferimento di tutti i beni immobili.Sul punto, si ricorda che il trasferimento dei benide quibusinterviene con lamera sottoscrizione del contratto ovvero della pubblicazione e dellentrata invigore del diverso titolo giuridico (nel caso di specie: la legge) che dispone iltrasferimento del bene, che non affatto subordinato allimmissione inpossesso.Difatti, la cd. traslatio, ovvero il trasferimento materiale e fisico delpossesso del bene, nel nostro ordinamento risulta necessario esclusivamenteai fini del trasferimento dei beni mobili. E non certo questo il caso dispecie.Si insiste, dunque, per l'accoglimento dell'eccezione epigrafata.

5) Carenza di legittimazione passiva della Provincia di ---------------. Segue.

Ma, prescindere dalla propriet della strada il vigente codice della strada obbliga allamanutenzione dei tratti stradali ricadenti nei centri abitati i Comuniche ne sono attraversati, iquali non solo ne godono lutilit, ma ne hanno anche la diretta possibilit di vigilanza econtrollo.

6) Difetto di legittimazione passiva della Provincia di ----------------. Chiamata in garanziadella ---------------------S.p.A.

In ogni caso, nella denegata ipotesi in cui codesto Ill.mo Giudice Unico ritenesse di nonaderire allimpostazione che precede in ordine allapplicazione dellart. 2 cit., si eccepisceche, al tempo dei presunti fatti di causa, la Provincia di ------------------ godeva di coperturaassicurativa anche per tali tipi di sinistri, giusta polizza n. -------------- RCT strade stipulatacon la --------------- S.p.A., con decorrenza dal 31.03.2008 al 31.12.2010, la cui copia siproduce in atti.

Pertanto, laddove dovesse risultare che il presunto sinistro si fosse realmente verificato e chelo stesso fosse ascrivibile allEnte Provincia di --------------,in ogni caso la succitataCompagnia assicuratrice sarebbe obbligata al risarcimento dei presunti danni patiti da parteattrice ovvero a manlevare lAmministrazione convenuta da ogni conseguenza risarcitoriasubita in caso di condanna, per la somma eccedente la franchigia di . 15.493,71.

Pertanto, sin dora si chiede di essere ammessi alla chiamata in causa in garanzia della -----------------S.p.A., in persona del suo legale rapp.te p.t., elett.te dom.to per la carica presso la suasede legale in --------------, al Largo -----, n. --, c.a.p.----, al fine di essere dalla stessa tenutaindenne da ogni conseguenza risarcitoria e/o indennitaria che dovesse derivare alla convenutaProvincia di -------- da un eventuale accoglimento totale o parziale dellavversa domanda.

7) Infondatezza della domanda. Ascrivibilit dei presunti fatti a causa di forza maggiore.

Nel merito, poi, comunque si eccepisce la non imputabilitalla Provincia di---------------dei presunti eventi dannosiperch dovuti a causa di forza maggiore.Difatti, le copiose piogge indicate dai medesimi, presunti,danneggiati quale causa del conseguente allagamentodellimmobile sito in Via -------------, in -----------(---)unitamente alla naturale morfologia dei luoghi rendonoevidente limputabilit degli eventi e dei loro effettipregiudizievoli a forza maggiore. Ed noto che la causa diforza maggiore, in una al caso fortuito, escludonoex legequalsiasi forma di imputabilit del danno e, per leffetto,diresponsabilit risarcitoria nei confronti del danneggiato(Cass. n. 10556/98).

8) Infondatezza della domanda.

Nel merito, in ogni caso, lazione non pu avere miglior sorte, risultando del tuttoinfondata in fatto ed in diritto.In primis, parte attrice non ha n provato, n ancor prima allegato alcun eventodannoso colpevolmente riferibile a condotta omissiva o commissiva della Provinciadi Napoli e, pertanto, non sussiste lo stesso an del danno. N ha provato o allegatoil quantum dei presunti danni.In secundis, nel caso che ci occupa, gli istanti non hanno affatto allegato o provato lasussistenza dei presupposti e dei requisiti per limputabilit del presunto sinistro alproprietario della strada o al legalmente obbligato alla sua manutenzione, quale chesia lEnte pubblico tenuto (Comune o Provincia) nel caso di specie. Tuttaltro.Difatti lunanime giurisprudenza riconosce allutente nei confronti della P.A. il dirittoal risarcimento dei danni solo allorquando questi siano stati cagionati da unasituazione di pericolo occulto caratterizzata congiuntamente dallo elemento obiettivodella non visibilit e da quello soggettivo della imprevedibilit - cd. insidia otrabocchetto (ex plurimis: Cass. n. 8823/95).N, in questo caso, pu trovare applicazione lart. 2051 c.c., atteso che la SupremaCorte lha (Cass. Civ. 28.10.1998, n. 10759).Pi di recente sul punto si vedano: Cass. Civ. 01.12.2004, n.22592, Tribunale diBrindisi Sez. Dist. Fasano, 11.12.2003, n. 125 e 02.12.2004, n. 118, sul sito diinformazione giuridica www.-------------..

9) Prescrizione di ogni presunto diritto di credito.Si eccepisce, altres, lintervenuta prescrizione di ogni presunto dirittodi credito conseguentedai presunti allagamenti che, per asserzione dei medesimi attori, risalgonoad oltre undecennio fa, di tal che risulta prescritta ogni pretesa risarcitoria e/o indennitaria a questicorrelata ai sensi dellart. 2947 c.c.

10) Infondatezza della domanda. Addebitabilit a fatto e colpa dei presunti danneggiati, exart. 1227 c.c.Quanto innanzi introduce allulteriore eccezione di ascrivibilit dei lamentati danni adesclusivi fatto e colpa dei medesimi danneggiati, alla stregua di quanto previsto dallart. 1227c.c., atteso che, malgrado il lungo decennio di allagamenti che ha interessato, a dire degliattori, la loro propriet, nulla hanno evidenziato agli enti convenuti, n hanno eseguito leopere necessarie ad escludere o limitare i danni e le loro cause, per quanto di competenza.Di tal ch ricorrono gli estremi per imputare agli stessi danneggiati in via esclusiva oconcorrente, ai sensi, rispettivamente, del comma 1 e 2 dellart. 1227 c.c. i danni di chetrattasi.

11) Inammissibilit della domanda di risarcimento dei danni morali ed esistenziali.Si eccepisce, poi, linammissibilit della domanda di risarcimento dei danni morali ex art.2059 c.c. essendo questi riconoscibili, nel nostro ordinamento, solo in quanto derivanti da unfatto costituente reato. La qual cosa deve escludersi in radice nella presente controversia.

*********Alla luce delle suesposte ragioni, ferme le sollevate eccezioni di carenza di legittimazionepassiva e le domande di integrazione del contraddittorio, la Provincia di --------------spieganei confronti degli attori e dellattuale convenuto Comune di------------------la seguente

DOMANDA RICONVENZIONALE

Per le ragioni suesposte, si spiega domanda riconvenzionale neiconfronti del Comune di ------- (--), perch realizzi le necessarieopere fognarie per la canalizzazione e lo scolo delle acque reflue emeteoriche, ovvero perch manutenga diligentemente quelleesistenti, e perch manlevi, unitamente ai terzi chiamandi in causa,la comparente Provincia di -------- da ogni conseguenza risarcitoriae/o indennitaria dovesse derivarle dalleventuale accoglimento dellapresente domanda di accertamento e condanna.Al contempo, nei confronti degli attori, si spiega domandariconvenzionale perch realizzino quelle opere di adeguamentonecessarie ad eliminare o ridurre la portata dei presunti ed eventualidanni, secondo le tecniche che saranno pi adeguatamente indicatein corso di causa, anche a mezzo di apposita C.T.U.

*********

Alla luce delle suesposte osservazioni la convenuta ut sopra rapp.tae difesa formula le seguenti

CONCLUSIONI

Voglia codesto Ill.mo Tribunale di ---------------- Sezione Civile, G.U. dott. --------------, rigettata ogni contraria istanza, eccezione, difesa e documentazione,cos provvedere:1) Dichiarare la carenza di legittimazione passiva dellAmministrazioneProvinciale di ------- nel presente giudizio per le causalitutte suesposte;2) Viceversa, accertare e dichiarare lesclusiva responsabilit del Comune di ----- (--), in persona del suo legale rapp.te, per i fatti di causa, ove accertati, perle ragioni suesposte;3) In ogni caso, poi, in accoglimento delle spiegate eccezionidi carenza dilegittimazione passiva, ammettere lachiamata in causa del Comune di ----------------------- (--) in persona del suo legale rapp.te p.t. dom.to per la caricapresso la Casa Municipale del Comune di --------------- (Na), in -------------------- (Na), c.a.p. nonch della Compagnia Assicuratrice ---------------------S.p.A., in persona del suo legale rapp.te p.t., elett.te dom.to per la carica pressola sua sede legale in ------, al - ---------, n. --, c.a.p.-----, al fine di essere dallestesse manlevata da ogni conseguenza risarcitoria e/o indennitaria che dovessederivare alla comparente, nella denegata ipotesi di accoglimento totale oparziale della avversa domanda e, segnatamente, per quantoconcerne lacompagnia assicuratrice per una somma eccedente la franchigia pari ad .15.493,71,spostando alluopo la prima udienza di comparizione innanzi as onde consentire la citazione degli stessi nei termini di cui allart. 163 bisin combinato disposto con lart. 269 c.p.c.;

4) Nel merito, dichiarare lintervenuta prescrizione di ognipresunto diritto alrisarcimento e/o indennit richiesta dagli attori, ai sensi dellart. 2947 c.c. perle argomentazioni innanzi esposte;

5) In punto di merito, inoltre, e senza per questo accettare il contraddittorio,rigettare comunque lavversa domanda perch inammissibile ed infondata infatto ed in diritto per le causali tutte suesposte e, in ogni caso, perch ipresunti eventi dannosi sono da attribuirsi alla forza maggiore;

6) In via subordinata e nella denegata ipotesi in cui non dovesse accogliereintegralmente le eccezioni innanzi postulate, addebitarelesclusivaresponsabilit dei fatti di cui in citazione alla stessa parte attrice,exart. 1227c.c., per tutto quanto innanzi dedotto;

7) Sempre in via subordinata, dichiarare il concorso di colpa degli istantinella produzione ovvero nellaggravamento dei presunti eventi dannosi,exart. 1227 c.c., per le ragioni tutte suesposte e, per leffetto, decurtare lasomma richiesta a titolo di risarcimento di quella liquidabile per i danniprevedibili che gli attori avrebbe potuto evitare usando lanormale diligenza;

8) Rigettare in ogni caso la domanda di risarcimento del danno nonpatrimoniale, ex art. 2059 c.c., perch inammissibile ove noncostituisca conseguenza di un fatto costituente reato.9) In via gradata, infine, senza perci ritenere abbandonate leeccezioni preliminari e di merito sopra articolate, nella denegataipotesi del loro rigetto e sempre che lIll.mo Tribunale adito dovesseritenere esistente e provato il fatto, accogliendo in tutto o in partelarichiesta di condanna della Provincia di ------------accoglierne ladomanda riconvenzionale cos come sopra spiegata: a) neiconfronti del Comune di ------------ (--) perch realizzi le necessarieopere fognarie per la canalizzazione e lo scolo delle acque reflue emeteoriche, ovvero perch mantenga diligentemente quelle esistenti,e perch manlevi, unitamente ai terzi chiamandi in causa, lacomparente Provincia di ------------- da ogni conseguenza risarcitoriae/o indennitaria dovesse derivarle dalleventuale accoglimento dellapresente domanda di accertamento e condanna; b) mentre, neiconfronti degli attori, perch realizzino quelle opere di adeguamentonecessarie ad eliminare o ridurre la portata dei presunti ed eventualidanni, secondo le tecniche che saranno pi adeguatamente indicate incorso di causa, anche a mezzo di apposita C.T.U.

Con vittoria di spese e competenze di lite ex D. M. 55/14, oltre il 15% a titolo di spese generali di studio exart.14 T.P.F. vigente.Con espressa riserva di integrare e modificare le proprie difese e domande anche allesito delle avverse deduzioni e di quelle del terzo chiamato.Con riserva, altres, di richiedere i mezzi istruttori che si riterranno opportuni, anche allesito delle deduzioni di parte avversa.Si producono mediante deposito in Cancelleria gli atti e documenti di cui al foliario del fascicolo di parte.Napoli, ____________Avv. ------------ Avv. -------------

Attivit dellappellatoLappellato si difende mediante la comparsa di risposta che ha le stesse caratteristiche di quella proposta inprimo grado. Nella redazione della comparsa lappellato:

- Deve riproporre le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado (diversamente siintendono rinunciate e passano in giudicato). Tale limitazione vale soltanto nei confronti dellappellato chesi costituito, non anche se lo stesso rimasto contumace in secondo grado, in quanto in tal caso essedevono essere riesaminate dufficio dal giudice dellappello;

- Pu proporre la riforma della sentenza presentando appello incidentale;

- Non pu formulare nuove eccezioni che comportano un ampliamento delloggetto della controversia;

- Non pu richiedere nuovi mezzi di prova.

Lappellato pu a sua volta impugnare la sentenza proponendo impugnazione in via incidentale nel medesimogiudizio gi instaurato. Lappello incidentale in particolare deve essere proposto a pena di decadenza nellacomparsa di costituzione e risposta al momento della costituzione in Cancelleria dellappellato, nel rispetto deiseguenti termini di legge (art. 343, co. 1, cpc richiama lart. 166 cpc): 1) almeno 20 giorni prima delludienza dicomparizione fissata nellatto di citazione in appello (o 10 in caso di abbreviazione dei termini); 2) almeno 20giorni prima delludienza differita dal Giudice (art. 168 bis, co. 5, cpc). Non rileva ai fini della tempestivitdellimpugnazione lo spostamento automatico della data delludienza rimandata dufficio. Se linteresse aproporre lappello incidentale sorge in seguito allimpugnazione proposta da unaltra parte che non sialappellante principale, lappello va proposto nella prima udienza successiva alla proposizione della stessaimpugnazione (art. 343, co. 2, cpc). In caso di inosservanza dei termini limpugnazione incidentale inammissibile; nellappello incidentale non rileva infatti se sono decorsi o meno i termini generali perlimpugnazione. Con lappello incidentale non possono essere proposte domande nuove e non ammissibilelappello incidentale dellappellante contro lappello incidentale dellappellato. Lappellato si costituisce ingiudizio entro i termini previsti per il giudizio di primo grado davanti al tribunale (art. 347, co. 1, cpc) ossiaalmeno 20 giorni prima delludienza di comparizione fissata nellatto di citazione o di 10 in caso diabbreviazione dei termini. La costituzione dellappellato sana i vizi della citazione e la nullit della notifica.Quanto alle modalit di costituzione si richiamano, in generale, quelle previste per il giudizio di primo grado(deposito comparsa e fascicolo con procura, fascicolo del precedente grado di giudizio e copia della citazionenotificata).

CORTE DAPPELLO DI ----------COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA

CON APPELLO INCIDENTALE CONDIZIONATO

Per la Provincia di -----------, P. I.V.A. n.-------------, in persona delPresidente p.t. della Giunta Provinciale, Dr. ---------------, rapp.ta edifesa dagli Avv.ti -------- (C.F.)e ---------(C.F.), giusta procuragenerale ad lites per Notar --------------------di --------------del07.07.2004, rep. n---, racc. n---, e con questi elettivamentedomiciliata presso lo studio dellAvv. ---------------, (C.F.) in Roma,alla Via --------------, n2--. Si dichiara di voler ricevere avvisiecomunicazioni allindirizzo pec: ---------------@pec----------------;

- appellataContro: la -------- Assicurazioni S.p.A. in persona del suo legalerapp.te p.t., rapp.to e difeso come in atti

- appellanteE nei confronti: della -------------------- S.r.l. in persona del suolegale rapp.te p.t., elett.te dom.to, rapp.to e difeso come in atti

- appellataUdienza di prima comparizione:--------

PREMESSA

Con atto di citazione per chiamata in garanzia notificato il06.11.2003, la -----------S.r.l. integrava il contraddittorio neiconfronti della Provincia di ------------- al fine di essere da questamanlevata nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo gi daessa incardinato innanzi al Tribunale di --------- VIII^ SezioneCivile, G.U. Dr.ssa --------------, al fine di ottenere la revoca delD.I.n.-------------- reso dal medesimo Tribunale in favore della ---------------Assicurazioni S.p.A., con la quale aveva stipulato nr. 2 polizzefideiussorie, ai sensi della L. n.109/94, onde poter partecipare a duegare dappalto indette dallAmministrazione Provinciale di --------.

Quanto innanzi, sulla base dellerroneo assunto che la compagniaassicuratrice avrebbe rilasciato immotivatamente le polizzedequibus e che, parimenti ed ancor prima, lAmministrazioneProvinciale di -------------le avrebbe indebitamente richieste edincamerate.

Istruita la causa, sulla precisazione delle conclusioni delle partiveniva riservata per la decisione che il Tribunale adito rendevacon la sentenza n.-------------, depositata in data 20.06.2005,con la quale dichiarava linefficacia del decreto ingiuntivo resoin favore della ------------. S.p.A., condannandola alla refusionedelle spese di lite in favore della --------------., e condannavaaltres questultima al pagamento delle spese di lite in favoredella Provincia di ----------.Avverso tale sentenza la -------- S.p.A. proponevaimpugnazione notificando in data 20.01.2006 alla Provincia di--------------, presso i suoi procuratori costituiti in primo grado,il relativo atto di citazione innanzi a codesta Ecc.ma CortedAppello.Tanto premesso, la Provincia di --------------, nel costituirsi col presente atto e nellimpugnare analiticamente lavversa domanda, sottopone allOn.le Corte dAppello adita le seguenti

OSSERVAZIONI

1) Erronea e parziale esposizione dei fatti.Preliminarmente, giova puntualizzare le circostanze di fatto cos come realmenteaccadute e dalle quali emerger evidente la falsa prospettazione giuridica offerta daparte attrice e, per leffetto, linammissibilit ed infondatezza della sua domanda neiconfronti della convenuta, pretestuosamente chiamata in causa e in garanzia.Con deliberazione esecutiva n.------dell11.07.2000 la Giunta Provinciale di -------approvava il progetto definitivo - esecutivo dei lavori di costruzione di un tronco difogna, marciapiedi e ripristino capostrada lungo la S.P. ------- ------------- ------------ per un importo a base dasta di .375.000.000 oltre I.V.A. Con determinazionedeirigenziale n.------------ del 14.08.2001 veniva approvato il bando di gara e sidisponeva di procedere allaffidamento dei lavori mediante pubblico incanto, aisensi dellart.21, 1 comma, della legge 109/1994, cos come successivamentemodificata ed integrata, con il metodo di cui allart.1 lett.a) della legge 14 del 2febbraio 1973 e succ. mod.Eseguite le pubblicazioni previste dalla legge, allo scopodi procedere alla verifica acampione della documentazione amministrativa prescrittadal bando di gara einviata dalle imprese ai fini della partecipazione, in data03.10.2001 laCommissione di Gara, riunitasi in pubblica seduta, provvedeva al sorteggiopubblico previsto dallart.10, c.1quaterdella L. n109/94 e succ. mod.Tra le n.10 ditte estratte a sorte, chiamate a comprovare il possesso dei requisiti dicapacit economico-finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal Bando, oggettodi mera dichiarazione allegata allistanza di partecipazione alla gara, risultava,altres, la -----------------S.r.l., con sede in ------------- ed --------- (--), alla Via ------,n. ----------.

In sede di verifica della documentazione inviata, tuttavia, laCommissione di Gara rilevava la mancata comprovazione da partedella ---------------S.r.l. del possesso dei requisiti di capaciteconomico-finanziaria e tecnico organizzativa e, in particolare,riscontrava il mancato possesso della certificazione SOA.A seguito di ci, lente invitava detta societ a fornire provadocumentale delle dichiarazioni rese ma, n nella seconda seduta digara del giorno 23.10.2001, n in seguito, la stessa riusciva afornirle, pur inviando una comunicazione in cui si dichiarava diallegare il chiesto certificato SOA, in realt mai allegato e trasmesso.Tra laltro, da una verifica telematica effettuata mediantecollegamento al sito Internet dellAutorit di Vigilanza dei LL.PP. siacclarava che la -------- s.r.l. non figurava tra quelle attestate.Pertanto, la suddetta societ veniva esclusa e, in attuazionedellart.10, c.1quaterdella L. n109/94 e succ. mod. si provvedeva asegnalare quanto innanzi alla Autorit di Vigilanza dei LL.PP. e, alcontempo, ad avviare il procedimento amministrativo perlescussione della cauzione provvisoria di lire 8.000.000, pari a Euro4.131,65, prestata mediante polizza fidejussoria n.5966856 del11.09.2001 stipulata con la ---------------Assicurazioni S.p.a.,Agenzia Generale di ---------------(--).

Con lettera racc. A/R prot. gen. n.------ del 16.05.2002, laProvincia di --------intimava alla ---------------- Assicurazioni S.p.a., Direzione Generale, sita in -----------alla Via ------------- ---, il pagamento dellimporto garantito, rammentandovi che aisensi dellart.5, co.3 delle condizioni generali di polizza, come modificato dallecondizioni particolari, detto pagamento deve essere effettuato a semplice richiestadella stazione appaltante, entro e non oltre il termine di giorni 15 (quindici) dallaricezione della richiesta.Il suddetto provvedimento veniva, inoltre, notificato anche allAgenzia della --------di --------------(--), alla -------S.r.l.Tale provvedimento non era impugnato dalla societ partecipante alla gara. N lasociet assicurativa garante provvedeva al rilascio dellacauzione.Pertanto, non avendo ricevuto il versamento della somma richiesta, la Provincia di ------notificava alla --------Assicurazioni S.p.A. atto di citazione innanzi al Tribunale di----- per il recupero coattivo della polizza fideiussoria,oltre interessi e spese di lite.Pendente giudizio, lAvvocatura Provinciale veniva contattata dallUfficio Legaledella ------. Ass.ni S.p.A. che chiedeva di quantificare precisamente la sorta capitale egli interessi di polizza, nonch le spese, i diritti e gli onorari sino ad allora dovuti,avendo esaminato la vertenza e volendo definirla transattivamente (note del12.11.2002 con prot. gen. nr.------ e nr. ------ le cui copiesi depositano nel fascicolodi parte, unitamente alle altre note attestanti la quantificazione delle somme dovute eil loro effettivo pagamento).Pagamento che veniva puntualmente effettuato con assegno circolare non trasferibileintestato al Presidente p.t. dellAmministrazione Provinciale di --------------- per unimporto complessivo di Euro 5.194,83.

Quanto sopra accadeva accadeva anche per unaltra gara dappalto di lavoripubblici.Pi precisamente, con la delibera esecutiva n.----- del 03.08.2001 la GiuntaProvinciale di --------approvava nr.3 progetti definitivi per la manutenzioneordinaria anno 2001 del gruppo stradale ---- circumvallazione Esterna ------- ------ ----- -------- per limporto a base dasta di .900.000.000, oltreI.V.A.Con determinazione n.------ del 13.08.2001 del 13.08.01 veniva approvato ilrelativo bando di gara dal Dirigente Lavori Pubblici disponendo, altres, diprocedere allaffidamento mediante procedura di pubblicoincanto, ai sensidellart.21, L. n.109/94 col metodo di cui allart.1, lett.a, L. n.14/73.Allo scopo di procedere allobbligatoria verifica a campione dei documentirichiesti alle societ partecipanti alla gara dappalto, la Commissione diGara in data 02.10.2001 provvedeva al sorteggio pubblico previstodallart.10, c.1quaterL. n.109/94Tra le nr.14 ditte estratte chiamate a comprovare il possesso dei requisiti dicapacit economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando,risultava altres la ------------S.r.l. la quale, richiestane, non produceva ladocumentazione probante i requisiti speciali di qualificazione previstidallart.31, D.P.R. n.34/00, pure avendo dichiarato di essere in possessodella certificazione SOA.

Pertanto, anche in questa gara la------------ S.r.l. veniva sanzionata conla esclusionedalla gara e lincameramento della cauzione provvisoria cos come previstodallart.10,c.1 quater L. n.109/94, per limporto di Euro 9.296,22, giusta polizza fideiussoriaprestata dalla ---------------- Assicurazioni S.p.A. n.176/09/5949726 del 18.09.01. Comenel caso precedente, il suddetto provvedimento veniva notificato alla --------------S.r.l.ed allAgenzia della ------------ di ------------- (--) stipulante la polizza in questione.

Anche, in tal caso, detto provvedimento non era impugnato dalla societ partecipantealla gara che, parimenti, non aveva impugnato il bando di gara (n di questa, n dellaprecedente) nel quale era prevista lapplicazione della sanzionede qua.N la societassicurativa garante provvedeva al rilascio della cauzione.

Pertanto, non avendo ricevuto il versamento della somma richiesta, la Provincia di ------notificava alla -------- Assicurazioni S.p.A. atto di citazione innanzi al Tribunale di -----------per il recupero coattivo della polizza fideiussoria, oltre interessi e spese di lite.

Pendente giudizio, lAvvocatura Provinciale veniva contattata dallUfficio Legale della------------ Ass.ni S.p.A. che chiedeva di quantificare precisamente la sorta capitale e gliinteressi di polizza, nonch le spese, i diritti e gli onorari sino ad allora dovuti,avendoesaminato la vertenza e volendo definirla transattivamente.

Successivamente, la ----------------. Assicurazioni provvedeva al versamento dellasomma dovuta mediante assegno circolare non trasferibile dellimporto di Euro11.051,99.

******

Premesso che il Giudice di prime cure, avendo annullato il decreto ingiuntivogi reso, ha ritenutoassorbite tutte le eccezioni sollevate dalla Provincia di ---------, la quale, tuttavia, nella denegataipotesi di riforma parziale o totale della sentenza gravata potrebbe subire eventuale pregiudizio, lastessaut sopra rappresentata e difesa spiega nei seguenti, articolati, motivi