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TABELLA PRINCIPALI DIFFERENZE TRA

“VECCHIO CODICE DEGLI APPALTI” D.LGS. 163/06 E “CODICE DEI CONTRATI PUBBLICI” D.LGS 50/2016

TRA “CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI” D.LGS 50/2016” E “DECRETO CORRETTIVO” D.LGS. 56/2017

Il Decreto Legislativo del 19 aprile 2017 n. 56 “cd. Decreto Correttivo” ha apportato modifiche al D.lgs. n. 50/2016 attraverso integrazioni, abrogazioni e inserimenti di nuovi articoli.

D.lgs 163/2006 D.lgs 50/2016 Differenze tra D.lgs 163 e

D.lgs. 50 D.lgs 56/2017 “c.d.Decreto correttivo” – Modifiche apportate

Rubrica: “Attuazione delle direttive

2014/23/UE, 2014/24/UE e

2014/25/UE sull’aggiudicazione dei

contratti di concessione, sugli

appalti pubblici e sulle procedure

d’appalto degli enti erogatori nei

settori dell’acqua, dell’energia, dei

trasporti e dei servizi postali,

nonché per il riordino della

disciplina vigente in materia di

contratti pubblici relativi a

lavori, servizi e forniture”.

La rubrica del codice è stata modificata ed ora è la seguente: "Codice dei contratti pubblici”

Art 27 e 2 commi 2, 3 e 4 (Questi articoli non erano tra quelli espressamente richiamati dall’art 206 che elencava le norme relative ai settori ordinari applicabili anche i settori speciali). Per Poste il riferimento è la disciplina regolamentare interna di cui art 28 che così recita: “…..Poste, ai fini dell’aggiudicazione dei contratti di valore inferiore alla soglia comunitaria, ovvero di contratti “esclusi” o “esenti” si conforma ai principi del Trattato

Art.4 “Principi relativi

all’affidamento di contratti pubblici

esclusi” e Art 114 “ Norme

applicabili e ambito

soggettivo”(capo relativo ai settori

speciali)

La norma di cui all’art 4 rientra tra quelle applicabili ai settori speciali in quanto compatibili (nell’art 114 sono richiamati, tra le altre norme, gli artt. da 1 a 58). Nella medesima sono individuati i principi, di matrice comunitaria, di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica, applicabili ai settori esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del nuovo codice (a titolo esemplificativo: appalti e concessioni aggiudicati ad un’impresa collegata, esclusione di attività direttamente esposte alla concorrenza, appalti nei settori speciali aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi, etc.). La novità introdotta, di

È stato inserito nel primo comma, accanto alla previsione dei contratti passivi di servizi forniture e lavori esclusi dall’ambito di applicazione del codice, l’inciso “ dei contratti attivi” esclusi anch’essi dall’applicabilità delle disposizioni codicistiche. Sancendo espressamente, anche per detti contratti, l’applicabilità dei principi di principi di economicità, efficacia, imparzialità parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, etc enunciati nell’art 4 . È stato recepito un indirizzo espresso dal Consiglio di Stato che ha sottolineato come i contratti attivi, in quanto contratti esclusi dall’applicazione del codice come espressamente specificato dal medesimo consesso,benchèsiano regolati dalla legislazione di contabilità di stato e dalle varie discipline settoriali, debbano essere attratti nella sfera di applicabilità dei principi generali di parità di trattamento e tutela della concorrenza. L’inserimento dei “Contratto attivi” nell’art 4, risponderebbe, dunque all’esigenza, fermo restando la normativa anzidetta, di garantire anche relativamente agli stessi il rispetto dei principi ivi prescritti.

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in tema di tutela della concorrenza, libera circolazione delle merci, diritto di stabilimento, libera prestazione dei servizi, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità”.

maggior rilievo, afferisce al principio di pubblicità, che nella vecchia norma (art. 27), non era espressamente richiamato. Si sintetizzano, in buona sostanza, i principi comunitari, spesso rievocati e riaffermati, nel corso degli anni, dalla giurisprudenza italiana e comunitaria e dalla stessa Commissione Europea, in materia di appalti c.d. esclusi, includendo anche il principio della pubblicità. Riguardo a quest’ultimo principio, al di là di richiami normativi e giurisprudenziali di massima, una linea in tema di pubblicità degli applati c.d. esclusi è rinvenibile nella comunicazione interpretativa 2006/C 179/02 della Commissione europea. In detta comunicazione la Commissione Europea, in materia di appalti c.d. esclusi, ha avuto modo di chiarire che: “….Spetta alle amministrazioni aggiudicatrici scegliere il mezzo più adeguato a garantire la pubblicità dei loro appalti. La loro scelta deve essere guidata da una valutazione dell’importanza dell’appalto per il mercato interno, tenuto conto in particolare del suo oggetto, del suo importo…..Quali forme di pubblicità adeguate e frequentemente utilizzate, è opportuno citare Internet….”. A tal proposito gli avvisi pubblicitari sul sito Internet dell’amministrazione aggiudicatrice è stato ritenuto dalla Commissione flessibile ed efficace.

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Artt. 20, 21 Nel previgente codice, i servizi legali (non meglio specificati) erano ricompresi nei servizi elencati all’allegato II B; di conseguenza a tali affidamenti, considerati parzialmente esclusi, si applicavano soltanto alcune norme del D.Lgs. 163/2006. La giurisprudenza e l’AVCP hanno operato nel tempo un distinguo relativamente al conferimento del singolo incarico di patrocinio legale, che configurava un contratto d’opera intellettuale e pertanto veniva sottratto alla disciplina del codice, dalla attività di assistenza e consulenza giuridica a carattere complesso, che costituiva invece un appalto di servizi

Art 17 “Esclusioni specifiche per

contratti di appalto e concessioni di

servizi”

Esclusioni specifiche per

contratti di appalto e concessioni di

Con il nuovo Codice dei contratti il legislatore ha innanzitutto definito i legali come appalti di servizi(art. 17, comma 1), ed ha quindi operato una sorta di classificazione di tali servizi legali, determinando il superamento della distinzione in base alla funzione degli affidamenti (prestazioni complesse e strutturate o incarichi di patrocinio/difesa legale, collegati a necessità contingenti). Il medesimo patrocinio legale perde il carattere di scelta “intuitupersonae” per rientrare nel novero degli appalti di servizi ancorché escluso dall’applicazione del codice salvo quanto di seguito specificato.

L’art. 17, comma 1, lettera d), elenca una serie di legaliche non soggiacciono all’applicazione disposizioni del Codicesalvo il rispetto, dei principi di cui all’art. 4: economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità pubblicità); tutti gli altri servizi legali lì non individuati rientrano invece nei servizi di cui all’allegato IX, per i quali trova applicazione il Codice, con alcune differenziazioni in tema di pubblicità.

Ne deriva che le stazioni appaltanti sono tenute a definire le procedure di affidamento dei servizi legali di gestione del contenziosogarantendo adeguate forme di pubblicità e di tutela della concorrenza

Nel dettaglio, non sottostanno alla disciplina codicistica i

Con il nuovo Codice dei contratti il legislatore ha innanzitutto definito i servizi

come appalti di servizi (art. 17, comma 1), ed ha

perato una sorta di classificazione di tali servizi legali, determinando il superamento della distinzione in base alla funzione degli affidamenti (prestazioni complesse e strutturate o incarichi di patrocinio/difesa legale, collegati a necessità

i). Il medesimo patrocinio legale perde il carattere di scelta

” per rientrare nel novero degli appalti di servizi ancorché escluso dall’applicazione del codice salvo quanto di seguito

L’art. 17, comma 1, lettera d), serie di servizi

che non soggiacciono delle

del Codice (fatto salvo il rispetto, dei principi di cui all’art. 4: economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità pubblicità); tutti gli altri servizi legali lì non individuati rientrano invece nei

egato IX, per i quali trova applicazione il Codice, con alcune

in tema di

Ne deriva che le stazioni appaltanti sono tenute a definire le procedure di affidamento dei servizi legali di gestione del contenzioso

e forme di pubblicità e di tutela della

Nel dettaglio, non sottostanno alla disciplina codicistica i

E stato corretto, nel 2 comma dell’artrappresentanza legale di un cliente sia questione che abbia un’alta probabilità di

Pertanto permane la distinzioneriportata nella colonna di fianco e sintetizzata

Per i Servizi aventi ad oggetto attività di consulenza pubblicità è attenuato con riferimento ai contenuti oggetto di pubblicazione

I servizi legali,a prescindere dalla distinzione sopra riportataL’art .3 della citata legge assoggetta alla disciplina contenuta nella medesima legge «tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai forniture pubblici» e, pertanto, ciò che rileva ai fini della tracciabilità sono tutte le movimentazioni finanziarie che comppubblici. L’Anac a tal proposito, con la linea guida apposita, debbano essere assoggettati agli obblighi di tracciabilità sia i «sevizi legali» di cui all’art 17 del Codice sia i servizi lin detto articolo ma riportati nell’elenco di codicistica, a maggior ragione deve essere ritenuta soggetta agli obblighi di tracciabilità

comma dell’art.17, il riferimento al comma 1lett d) punto 1 (anzichèrappresentanza legale di un cliente sia la consulenza legale, fornita in preparazione di unquestione che abbia un’alta probabilità di assurgere a oggetto del procedimento è appalto

riportata nella colonna di fianco e sintetizzata nella tabella che segue:

aventi ad oggetto attività di consulenza stragiudiziale di cui all’Allegato IX del Codiceattenuato con riferimento ai contenuti oggetto di pubblicazione (Allegato XIV parte III)

dalla distinzione sopra riportata, sono soggetti alla disciplina sulla tracciabilitàlegge assoggetta alla disciplina contenuta nella medesima legge «tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai

forniture pubblici» e, pertanto, ciò che rileva ai fini della tracciabilità sono tutte le movimentazioni finanziarie che comp, con la linea guida apposita, per la quale a tutt’oggi

debbano essere assoggettati agli obblighi di tracciabilità sia i «sevizi legali» di cui all’art 17 del Codice sia i servizi lin detto articolo ma riportati nell’elenco di cui all’Allegato IX. Atteso che tale categoria residuale di servizi legali è assoggettata alla disciplina codicistica, a maggior ragione deve essere ritenuta soggetta agli obblighi di tracciabilità

lett d) punto 1 (anzichèal solo sottopunto 1.1). E’confermato che sia la arazione di un procedimento giudiziario o qualora verta su una

è appalto escluso dall’applicazione del Codice.

nella tabella che segue:

di cui all’Allegato IX del Codice (ad es. normativa e pareri) (Allegato XIV parte III) ai sensi dell’art 140 del codice.

sono soggetti alla disciplina sulla tracciabilitàcontenuta nella Legge 136/2010legge assoggetta alla disciplina contenuta nella medesima legge «tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai

forniture pubblici» e, pertanto, ciò che rileva ai fini della tracciabilità sono tutte le movimentazioni finanziarie che comportino l’utilizzo di fondi a tutt’oggi non è ancora concluso l’iter di emanazione

debbano essere assoggettati agli obblighi di tracciabilità sia i «sevizi legali» di cui all’art 17 del Codice sia i servizi legali residuali non elencati . Atteso che tale categoria residuale di servizi legali è assoggettata alla disciplina

codicistica, a maggior ragione deve essere ritenuta soggetta agli obblighi di tracciabilità.

E’confermato che sia la procedimento giudiziario o qualora verta su una

) il regime di

contenuta nella Legge 136/2010. legge assoggetta alla disciplina contenuta nella medesima legge «tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle

ortino l’utilizzo di fondi non è ancora concluso l’iter di emanazione, ritiene che

egali residuali non elencati . Atteso che tale categoria residuale di servizi legali è assoggettata alla disciplina

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servizi di:

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:

1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale;

1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni;

3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;

4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;

5) altri servizi legali che sono

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connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri;

Tutti gli altri servizi legali non indicati all’articolo citato, e riferibili sostanzialmente alle prestazioni di un avvocato non connesse al contenzioso, vengono invece ricompresi, come anticipato, nei servizi di cui all’allegato IX, per i quali è previsto l’affidamento con l’applicazione quasi integrale del Codice.

Infatti l’art.35, comma 2, lett. c) del D.Lgs. 50/2016 prevede l’applicazione ai servizi indicati all’allegato IX delle norme del nuovo Codice al superamento della soglia prevista di 1.000.000 euro e introduce un regime differenziato soltanto per quanto concerne la pubblicazione degli avvisi (art. 142)

Per quanto riguarda invece le procedure di affidamento dei contratti sotto soglia, compresi quelli relativi ai servizi specifici elencati all’allegato IX per i quali, come detto, la soglia prevista è di 1.000.000 euro e si applicano i principi di cui all’art. 36 comma 8 (Regolamento interno di Poste).

Non conteneva un articolo omologo. Un articolo corrispondente è l'art. 37 “obblighi di

pubblicazione

concernenti i

contratti pubblici di

lavori, servizi e

forniture” del D.lgs. 33/2013 (c.d. decreto

Art 29. “Principi in materia di

trasparenza”

Quest’articolo, non ha alcun omologo nel precedente codice ma trova il suo precedente nel D.lgs 33/2013 c.d. Codice dell’amministrazione trasparente. Introduce, al fine di rafforzare la trasparenza, degli ulteriori obblighi di pubblicazione, sul profilo istituzionale del committente, in un apposita sezione

L’inciso relativo alla “composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti” è stato spostato nel primo periodo del comma 1 (non costituisce più un periodo a parte cioè il terzo che è stato pertanto soprresso).E’ stato raccordato, pertanto a tutti gli altri dati relativi alle procedure di affidamento che devono essere pubblicati nella sezione “Amministrazione trasparente” secondo le modalità di cui al D.lgs. 33/2013 e in coerenza con il principio di tutela della riservatezza normato all’articolo 53 “Accesso agli atti e riservatezza” del Codice che disciplina i casi in cui è differito o escluso il diritto di accesso agli atti.

Sempre al comma 1, secondo periodo, con inserimenti e sostituzioni di parole, chiarendo la portata delle stesse, è stata confermata la pubblicazione,entro due giorni dall’adozione, dei provvedimenti che determinanol’esclusioni e le ammissioni ad esito della “verifica della

documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui al’art. 80 (inciso che sostituisce il precedente: “delle valutazione dei requisiti

soggettivi”), nonche la sussistenza dei requistieconomico- finanziari e tecnico–professionali” (parole rimaste invariate). Il riferimento, contenuto nel medesimo periodo, all’art 120 delCodice del Processo Amministrativo (CPA), è stato rettificato inserendo il relativo e pertinente comma 2 bis che cosi recita: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della

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trasparenza) come modificato dal D.Lgs 97/2016.

“Amministrazione trasparente “ di tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l'affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere. In particolare a titolo esemplificativo: i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione; i provvedimenti di esclusione entro due giorni dalla loro adozione, e i provvedimenti di ammissione all’esito delle attività di valutazione dei requisiti soggettivi, economici e tecnico professionali. Deve inoltre essere pubblicata la composizione della commissione i curricula dei relativi componenti.

La pubblicazione deve avvenire:

• sul profilo del committente (nella sezione “Amministrazione trasparente”).

• sul sito web del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e sulla piattaforma digitale istituita presso l’Anac e le piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa.

La pubblicitàè concepita in funzione della esperibilità delle nuove forme di tutela giurisdizionale previste dall'art. 120 del Codice del

valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrenti dalla

sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici

adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei

successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di

aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività “.

Al comma 1 dopo il secondo periodo ne è stato inserito uno nuovo che prescrive che entro il medesimo termine di due giorni, previsto per la pubblicazione dei provvedimenti di esclusione e ammissione sul profilo committente, è dato avviso ai candidati e concorrenti,in via telematica ai sensi del comma 5 bis del Dlgs. 82/2005 (Pec o strumento analogo negli altri stati membri),indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono resi disponibili (questa previsione era già contenuta all’art 76 comma 3 del codice,comma che è pertanto sopresso). Questa norma non risulta ben coordinata con quanto prescritto dall’art. 76 in merito alle informazioni da rendersi ai candidati ed agli offerenti; infatti lo stesso articolo, al comma 5, prescrive che le esclusioni debbano essere comunicate entro un termine non superiore a 5gg dall’adozione del relativo provvedimento. E’ stato precisato, che il termine per l’impugnativa di cui al citato art 120 comma 2 bis, decorre dal momento in cui i provvedimenti di esclusione e ammissione sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione. Questa previsione sembra confliggere con la previsione di cui all’art 120 comma 2 bis, come sopra riportato, che fa decorrere il termine per la proposizione dell’impugnativa direttamente dalla pubblicazione dell’atto sul profilo committente (a prescindere dalla concreta disponibilità che ne abbia l’interessato e dal fatto che sia corredato o meno di motivazioni).

È stato inserito anche che per i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione, la relativa pubblicazione debba avvenire secondo le modalità del D.lgs. 33/2013. Per le modalità di attuazione degli obblighi di pubblicità e di trasparenza sono prescritte nell’art. 48 del medesimo decreto che rinvia a schemi standard (da adottarsi da parte dell’ANAC sentiti il Garante per la protezione dei dati personali e altri enti indicati nel citato articolo) per organizzare, codificare e rappresentare i dati oggetto di pubblicazione.

Al medesimo comma 1 sono stati inseriti altri due periodi che prescrivono che i provvedimenti di esclusione e ammissione recano prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione su profilo di committente e che i termini da cui si fanno decorrere gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla pubblicazione su profilo del committente, fatti salvi i bandi di gara e gli avvisi di cui all’art 73 comma 5 del codice, i cui effetti giuridici relativi alla pubblicazione decorrono dalla pubblicazione sulla piattaforma Digitale dell’ANAC (fino alla attivazione della medesimadalla pubblicazione sulla Guri).

E’ stato introdotto il comma 4 bis che prevede che con un apposito decreto, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, l’ANAC e la Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome, venga definito un protocollo che definisca le regole per l’interoperabilità delle varie banche dati a cui le informazioni vengono inviate nel rispetto del principiodell’unicità del luogo di pubblicazione e di unicità dell’invio delle informazioni (quest’ultimo principio è definito nella lettera ggggg-bis) dell’art. 3 “ Definizioni” secondo cui un dato/informazione deve essere fornito una sola volta a un solo sistema/banca dati e quest’ultimo lo rende ricevibile agli altri sistemi/banche dati). All’art. 3 si rinvia in ogni caso per le definizioni di termini e concetti espressi nel codice.

Con riferimento al perimetro di attività su cui insiste l’applicabilità della norma contenuta nell’art. 2bis del D.lgs 33/2013,la questione è in corso di approfondimento presso l’Anac che farà seguire, appena terminato l’iter di emanazione, un’apposita linea guida. Piu precisamente è da definire se ed in che termini operi il concetto di pubblico interesse che sottende alle attività sottoposte agli obblighi di trasparenza previsti dall’art 29 in esame. E, soprattutto, si attende da dette linee guida una chiara definizione anche dell’ambito soggettivo in cui sia possibile collocare Poste (società quotate completamente esentate o società partecipate esentate solo per le attività non di pubblico interesse).

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Processo Amministrativo (CPA), come modificato dall'art. 204 del D.lgs. 50/2016, che ha previsto la possibilità di impugnativa giurisdizionale del provvedimento di esclusione e, ecco l'elementodi novità, dell’ammissione delle offerte altrui. I termini per l’impugnazione decorrono dalla pubblicità sul profilo del committente di cui all’art 29 in parola.

Il richiamo contenuto nell’art. 29 al rispetto degli obblighi di cui al D. Lgs. 33/2013 con riferimento alle amministrazioni aggiudicatrici ed agli enti aggiudicatori, senza alcuna esenzione, non appare del tutto coordinato con le previsioni di cui all’art. 2 bis comma 2 lettera b) ultimo periodo del D. Lgs. 33/2013 ((articolo introdotto dall'art. 3, comma 2, d.lgs. n. 97 del 2016) il quale sembra chiaramente esentare le “società quotate” dall’applicazione degli obblighi di trasparenza previsti dallo stesso D. Lgs. 33/2013. Ma al comma 3 prevede un riferimento alla partecipate che devono sottostarre agli obblighi di trasparenza previsti nel medesimo decreto ma unicamente per l’attività di pubblico interesse.

Per comodità espositiva si riporta il testo del menzionato art 2 bis (come modificato dal D. Lgs. n. 97/2016):

Art. 2-bis. Ambito soggettivo

di applicazione 1. Ai fini del presente decreto,

per "pubbliche

amministrazioni" si intendono

tutte le amministrazioni di cui

all'articolo 1, comma 2, del

[Digitare il testo]

decreto legislativo 30 marzo

2001, n. 165, e successive

modificazioni, ivi comprese le

autorità portuali, nonché le

autorità amministrative

indipendenti di garanzia,

vigilanza e regolazione.

2. La medesima disciplina

prevista per le pubbliche

amministrazioni di cui al

comma 1 si applica anche, in

quanto compatibile:

a) agli enti pubblici economici e

agli ordini professionali;

b) alle società in controllo

pubblico come definite dal

decreto legislativo emanato in

attuazione dell'articolo 18

della legge 7 agosto 2015, n.

124. Sono escluse le società

quotate come definite dallo

stesso decreto legislativo

emanato in attuazione

dell'articolo 18 della legge 7

agosto 2015, n. 124;

c) alle associazioni, alle

fondazioni e agli enti di diritto

privato comunque denominati,

anche privi di personalità

giuridica, con bilancio

superiore a cinquecentomila

euro, la cui attività sia

finanziata in modo

maggioritario per almeno due

esercizi finanziari consecutivi

nell'ultimo triennio da

pubbliche amministrazioni e in

cui la totalità dei titolari o dei

componenti dell'organo

d'amministrazione o di

indirizzo sia designata da

pubbliche amministrazioni.

3. La medesima disciplina

prevista per le pubbliche

amministrazioni di cui al

comma 1 si applica, in quanto

compatibile, limitatamente ai

dati e ai documenti inerenti

all'attività di pubblico

interesse disciplinata dal

[Digitare il testo]

diritto nazionale o dell'Unione

europea, alle società in

partecipazione pubblica come

definite dal decreto legislativo

emanato in attuazione

dell'articolo 18 della legge 7

agosto 2015, n. 124, e alle

associazioni, alle fondazioni e

agli enti di diritto privato,

anche privi di personalità

giuridica, con bilancio

superiore a cinquecentomila

euro, che esercitano funzioni

amministrative, attività di

produzione di beni e servizi a

favore delle amministrazioni

pubbliche o di gestione di

servizi pubblici.

Art. 30 “Principi per l’aggiudicazione

e l’esecuzione di appalti e

concessioni”

Al personale impiegato nei lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il Contratto collettivo nazionale e territoriale In vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei Prestatori di lavoro comparativamente più Rappresentative sul piano nazionale e quelli Il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente.

È stato inserito nel primo periodo del primo comma il riferimento anche ai servizi e alle forniture in merito all’applicazione, al personale impiegato nell’appalto, del Contratto collettivo nazionale e territoriale nei termini e condizioni previste dal medesimo art 30.

Art. 10 e art 273 del DPR 207/2010

Art. 31 “Ruolo e funzioni del responsabile

del procedimento negli appalti e

nelle concessioni”

Con la nuova disciplina codicistica permane per PosteItaliane la possibilità di nominare un responsabile per ogni fase del procedimento, e conseguentemente la possibilità di disciplinare con proprio regolamento interno la figura di detto responsabile dettagliandone ruolo, compiti e responsabilità.

Non è stata apportata alcuna modifica di rilievo salvo alcuni inserimenti che specificano o rettificano alcune parole (ad esempio aggiungendo alla figura del direttore dei lavori il riferimento anche al direttore dell’esecuzione) non modificando sostanzialmente la portata della norma e confermando la possibilità per Poste di prevedere un responsabile per ogni fase del procedimento e la facoltà di disciplinarne ruolo, compiti/attivitàe responsabilità con proprio regolamento interno.

[Digitare il testo]

Per comodità espositiva giova comunque evidenziare che il nuovo codice unitamente alle linee guida dell’Anac ha rafforzato e declinato il ruolo e il profilo del RUP. A titolo esemplificativo: per quanto concerne la nomina, nel provvedimento è precisato che le funzioni di RUP non possono essere assunte dal personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 dell’art. 42 del Codice (conflitto di interessi), Nella fase dell’affidamento, il RUP si occupa della verifica della documentazione amministrativa ovvero, se questa è affidata ad un seggio di gara istituito ad hoc oppure ad un apposito ufficio/servizio a ciò deputato, esercita una funzione di coordinamento e controllo, e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate Nella fase dell’esecuzione, il RUP, avvalendosi del direttore dei lavori, sovraintende a tutte le attività finalizzate alla realizzazione degli interventi affidati, assicurando che le stesse siano svolte nell’osservanza delle disposizioni di legge, in particolare di quelle in materia di sicurezza e salute sui luoghi di lavoro, e garantendo il rispetto dei tempi di esecuzione previsti nel contratto e la qualità delle prestazioni. Per quanto concerne i requisiti di professionalità per appalti di servizi e forniture e concessioni di servizi, il RUP deve essere in possesso di titolo di studio e di esperienza e formazione professionale commisurati alla tipologia e all’entità dei servizi e delle forniture da affidare. Per

[Digitare il testo]

appalti di particolare complessità; il RUP deve possedere un titolo di studio nelle materie attinenti all’oggetto dell’affidamento e, a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’art. 38 del Codice, anche la qualifica di project manager In riferimento ai compiti per appalti di servizi e forniture e concessioni di servizi, il RUP, nelle procedure di affidamento di contratti di servizi e forniture, formula proposte agli organi competenti e fornisce agli stessi dati e informazioni nelle varie fasi della procedura. Fornisce all’organo competente dell’amministrazione aggiudicatrice, per gli atti di competenza, dati, informazioni ed elementi utili anche ai fini dell’applicazione delle penali, della risoluzione contrattuale e del ricorso agli strumenti di risoluzione delle controversie, nonché ai fini dello svolgimento delle attività di verifica della conformità delle prestazioni eseguite con riferimento alle prescrizioni contrattuali. Relativamente, poi, all’importo massimo e tipologia di lavori per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dei lavori, il RUP può svolgere, per uno o più interventi e nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista o di direttore lavori ovvero di direttore dell’esecuzione, a condizione che sia in possesso del titolo di studio, della formazione e dell’esperienza professionale necessaria e che non

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intervengano cause ostative alla coincidenza delle figure indicate nel presente documento.

Art 11 comma 5 La stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria ai sensi dell' articolo 12, comma 1, provvede all'aggiudicazione definitiva

Art 32 “Fasi delle procedure di

affidamento” comma 5 (Proposta di

aggiudicazione)

Novità rilevante è il passaggio dal concetto di aggiudicazione definitiva a quello di proposta di aggiudicazione. Non vige più l’obbligo di dichiarare l’aggiudicazione provvisoria e questa, più realisticamente, assume l’aspetto di una semplice proposta del RUP al dirigente/responsabile del servizio. Quindi la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione che diventa efficace dopo la verifica positiva circa il possesso dei requisiti prescritti.

È stata inserita nel comma 2 (che dispone che prima dell’avvio delle procedure di affidamento, nella documentazione di gara, sono individuati i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte e gli elementi essenziali del contratto), in un apposito periodo, la previsione secondo cui in caso di affidamento diretto ai sensi dell’art 36 comma 2 lett a) (importo inferiore a € 40.000,00 anche senza previa consultazione di due o piu operatori economici, o in caso di amministrazione diretta per i lavori), nella determina a contrarre o atto equivalente (nel caso di Poste) debba essere riportato, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.

Art 11 comma 9 Art 32 “Fasi delle procedure di

affidamento” comma 8 (esecuzione

in via d’urgenza)

Dal confronto con il pregresso

codice emerge chiaramente

l’ampliamento della

possibilità del RUP di

consentire l’esecuzione in via

d’urgenza, in passato ammessa

solo nel caso di utilizzo delle

“procedure in cui la normativa

vigente non prevede la

pubblicazione del bando di

gara, ovvero nei casi in cui la

mancata esecuzione

immediata della prestazione

dedotta nella gara

determinerebbe un grave

danno all'interesse pubblico

che è destinata a soddisfare, ivi

compresa la perdita di

finanziamenti comunitari”.

Le ipotesi pregresse sono state

riportate ma sono stati

aggiunti altri casi che tengono

conto effettivamente di

peculiari esigenze che si

possono verificare

[Digitare il testo]

specificando, comunque, che è

ammessa esclusivamente

nelle ipotesi di eventi

oggettivamente imprevedibili

ed in particolare:

- per ovviare a situazioni di

pericolo per persone,

animali o cose,

- per l’igiene e la salute

pubblica,

- per il patrimonio storico,

artistico, culturale

- nei casi in cui la mancata

esecuzione immediata

della prestazione dedotta

nella gara

determinerebbe un grave

danno all'interesse

pubblico che è destinata

a soddisfare, ivi compresa

la perdita di

finanziamenti

comunitari.

Nel caso di esecuzione in via

d’urgenza -come nel passato –

l’aggiudicatario“ha diritto al

rimborso delle spese sostenute

per l’esecuzione dei lavori

ordinati dal direttore dei lavori,

ivi comprese quelle per opere

provvisionali. Nel caso di servizi

e forniture, se si è dato avvio

all'esecuzione del contratto in

via d'urgenza, l'aggiudicatario

ha diritto al rimborso delle

spese sostenute per le

prestazioni espletate su ordine

del direttore dell'esecuzione”. Art 11 comma Art 32 “Fasi delle procedure di

affidamento” comma 9 (stand-still) Rispetto al previgente codice,

sono state ribadite le ipotesi

già note il cui il termine

dilatorio non deve essere

applicato con l’aggiunta di una

nuova ipotesi relativa al caso

di affidamento diretto nelle

Riguardo ai casi di non applicazione dello stand still e con specifico riferimento agli acquisti effettuati tramite mercato elettronico,nel comma 10 lett. b), è stata inserita la precisazione che detti acquisti debbano avvenire nei limiti di cui all’art. 3 lett. bbbb del codice (vale adire importi sottosoglia comunitaria e procedure interamente gestite in via telematica). Il mercato elettronico della pubblica amministrazione (MePA) è uno strumento di commercio elettronico, di tipo Business to Government (B2G), a disposizione delle amministrazioni pubbliche italiane per effettuare acquisti di importo inferiore alla soglia comunitaria (Poste che non è amministrazione pubblica non vi rientra).

[Digitare il testo]

ipotesi sotto soglia

comunitaria di cui al comma

36, comma 2, lett. a) “per

affidamenti di importo

inferiore a 40.000 euro, e b)

ovvero “ per affidamenti di

importo pari o superiore a

40.000 euro e inferiore a

150.000 euro per i lavori, o alle

soglie di cui articolo 35 (settori

speciali ad oggi 418.000 euro)

per le forniture e servizi.

Il RUP, riepilogando

sinteticamente, non dovrà

attendere il termine di 35

giorni per la stipula del

contratto ne seguenti casi:

a) se, a seguito di

pubblicazione di bando o

avviso con cui si indice una

gara o dell'inoltro degli inviti

nel rispetto del presente

codice, è stata presentata o è

stata ammessa una sola

offerta e non sono state

tempestivamente proposte

impugnazioni del bando o

della lettera di invito o queste

impugnazioni risultano già

respinte con decisione

definitiva;

b) nel caso di un appalto

basato su un accordo quadro;

c) nel caso di appalti specifici

basati su un sistema dinamico

di acquisizione;

d) nel caso di acquisto

effettuato attraverso il

mercato elettronico;

e) nel caso di affidamenti

effettuati ai sensi dell’ articolo

36, comma 2, lettera a) e b)

(sottosoglia). Art 11 comma 13 Art 32 “Fasi delle procedure di

affidamento” comma 14 (stipula La norma nel primo periodo

ribadisce le previsioni già

È stato inserito il comma 14 bis dove si precisa unicamente che: “I capitolati e il computo estimativo metrico, richiamati nel bando o

[Digitare il testo]

contratto) contenute nel vecchio codice

vale a dire:

“il contratto è stipulato, a

pena di nullità, con atto

pubblico notarile informatico,

ovvero, in modalità elettronica

secondo le norme vigenti per

ciascuna stazione appaltante,

in forma pubblica

amministrativa a cura

dell'Ufficiale rogante della

stazione appaltante o

mediante scrittura privata;……”

Rispetto al previgente codice è

stato inserito l’inciso “..; in

caso di procedura negoziata

ovvero per gli affidamenti di

importo non superiore a

40.000 euro mediante

corrispondenza secondo l’uso

del commercio consistente in

un apposito scambio di

lettere, anche tramite posta

elettronica certificata o

strumenti analoghi negli altri

Stati membri”.

La norma nella sua nuova

formulazione pure se, con

l’aggiunta, mediante

intervento correttivo della

stessa, del segno di

intepunzione “punto e

virgola”, appare ribadire

ragionevolmente la possibilità

di utilizzare, per PosteItaliane,

la forma di scrittura privata in

alternativa all’atto pubbico

notarile e alla forma pubblica

amministrativa, non dirime,

tuttavia, i dubbi interpretativi

e le incertezze applicative,

sollevati dagli enti istituzionali

(AVCP, Presidenza Consiglio,

Dei Ministri etc) in merito alle

corrette modalità di stipula del

contratto di appalto.

nell’invito, fanno parte integrante del contratto”.

[Digitare il testo]

Questa norma non trova disposizioni omologhe nel previgente codice ma trae origine da un quadro normativo ed esperenziale di natura internazionale e comunitaria a cui ha fatto seguito il “Piano d’Azione Nazionale sul Green Public Procurement”(PANGPP). Il Piano d’Azione ha recepito,a livello nazionale, gli indirizzi europei in materia di sostenibilità economica, ambientale e sociale relativamente agli appalti pubblici. Il Piano d’Azione è stato declinato in appositi Decreti emanati dal Ministero dell’Ambiente della Tutela del Territorio e del Mare ognuno dei quali ha individuato un set di criteri ambientali minimi per gli acquisti relativi a determinate “categorie merceologiche” quali a titolo esemplificativo: arredi, edilizia, gestione rifiuti, prodotti tessili e calzature, elettronica (attrezzature elettriche ed elettroniche di

Art 34 “Criteri di sostenibilità

energetica e ambientale” Il Codice Appalti ha recepito i principi di sostenibilità sotto il profilo economico ambientale e sociale ed efficienzaenergetica propri della c.d. “economia circolare”, coinvolgendo espressamente le stazioni appaltanti a contribuire, attraverso i cd. “Acquisti Verdi” o meglio “Acquisti Sostenibili”, al risparmio economico per le casse dello Stato e favorendo, al contempo,un costo in termini sociali e ambientali ridotto. L’articolo prevede che le stazioni appaltanti inseriscano nei documenti di gara, per un valore pari almeno al 50% del valore base d’asta riferito alle categorie oggetto dell’appalto non rientranti nei CAM (fatti salvi alcuni appalti elencati nel comma medesimo),almeno le specifiche tecniche e le clausole contrattuali contenute nei documenti CAM. L’obbligo di inserimento invece è riferito per l’intero valore della parte di servizi forniture e lavori rientranti nei CAM come previsto dal medesimo articolo. Al comma 2 inoltre, sancisce che i cam siano tenuti in considerazione per la stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa recependo i criteri premianti contenuti nei cam medesimi. Quaesta norma, sin dalla sua entrata in vigore ha creato non poche difficoltà interpretative e applicative, non essendo spesso agevole scomporre l’oggetto dell’appalti in tipologie di lavori, servizi e forniture rientranti nei CAM e quelli non rientranti, ai fini

La norma, come rivisitata dal decreto correttivo prevede che Criteri ambientali minimi ("Cam") debbano essere tenuti in considerazione per il 100% del valore base di gara senza fare distinzione tra tipologie di servizi forniture e lavori rientranti nei CAM e non rientranti. Sono stati sostituiti l’intero comma 2 e il comma 3, eliminando, pertanto, il riferimento all'obbligo di introdurre specifiche tecniche e clausole contrattuali per un valore "parziale". Questa limitazione, contenuta nella previgente disposizione, ha creato confusione e interpretazioni differenti, oltreché difficoltà applicative, soprattutto laddove vi fosse una difficoltà tecnica nel suddividere l'appalto in tipologie di prodotti con caratteristiche differenti tra quelle rientranti nei CAM e quelli non rientranti nel relativo ambito di applicazione. In sostanza l’applicazionedelle specifiche tecniche e le clausole contrattuali dei Cam (criteri ambientali minimi), deve avvenire per l'intero valore delle forniture, dei servizi e dei lavori oggetto dei vari criteri ambientali minimi approvati dagli specifici decreti ministeriali e questo sia per gli appalti sopra che per quelli sotto "soglia comunitaria"(come da comma 3 interamente sostituito).

[Digitare il testo]

ufficio e relativi materiali di consumo, apparati di telecomunicazione), ristorazione, cancelleria, servizi di gestione degli edifici (servizi di pulizia e materiali per l’igiene), trasporti etc. I Decreti sono costituiti da più capitoli:

• Premessa e indicazioni generali alle stazioni appaltanti al fine di indirizzarle alla razionalizzazione dei consumi e degli acquisti;

• Criteri ambientali (e sociali) che consistono in “considerazioni ambientali” collegate alle diverse fasi delle procedure di gara (specifiche tecniche, caratteristiche tecniche premianti collegate alle modalità di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, condizioni di esecuzione dell’appalto ) volte a qualificare le fornture, servizi e lavori lungo l’intero ciclo del servizio/prodotto;

• Infomazioni e documentazione che puo essere allegata insede di

dell’applicabilità della giusta percentuale come sopra indicata. .

[Digitare il testo]

partecipazione alla gara; i mezzi di prova e le modalità per effettuare verifiche in sede di esecuzione contrattuale.

Artt. 28 e 29 D.lgs. 163/06 Per l’anticipazione del prezzo, in caso di lavori, art. 26 co.1 legge 109/94 e artt. 113 e 102 del Dpr 554/99 (con modifiche varie introdotte da cd. “Decreti del fare” e Milleproproghe dal 2013 al 2016)

Art 35 “Soglie di rilevanza

comunitaria e metodi di calcolo del

valore stimato degli appalti”

Sono state riunite in un unico articolo due norme che prevedevano le soglie allo scattare delle quali l’affidamento dei contratti rientrava nell’ambito codicistico e la norma che disciplinava il calcolo del valore stimato degli appalti precisando e disciplinando anche i casi di suddivisione in lotti e applicabilità della normativa del codice ai singoli lotti soprattutto laddove ciascuno degli stessi avesse valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria. Non si rivengono novità di rilievo salvo per il comma 18 che ha riportato al 20%(questa percentuale ha avuto un andamento altalenante passando dal 10% al 20% dell’importo del contratto nei vari decreti milleproproghe, del fare etc.., succedutisi in questi anni) l’anticipazione del prezzo, con riferimento ai lavori, e rapportata, questa la vera novità al valore stimato dell’appalto

Aldilà di modifiche volte a rendere più leggibile e razionale la struttura del testo, la novità effettiva è la correzione in merito all’anticipazione del prezzo per i lavori che deve essere calcolata con riferimento al valore del contratto di appaltocome era prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016.

Artt 122-124-125 Art 36 “Sottosoglia”

La nuova disciplina codicistica conferma per PosteItaliane, l’applicazione della disciplina stabilita nel proprio regolamento, la quale, in ogni caso, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE, in particolare quelli di non discriminazione in base alla nazionalità, parità di trattamento, di trasparenza, tutela della concorrenza. Rispetto alla precedente disciplina ha delineato uno

Permane per PosteItaliane, l’applicazione della disciplina stabilita nel proprio regolamento. In ogni caso si riportano di seguito, sinteticamente le principali modifiche apportate dal decreto correttivo. Per gli affidamenti sotto la soglia di rilevanza comunitaria accanto al rispetto dei principi di cui all’art. 30 del codice (economicità, efficacia, tempestività, correttezza libera concorrenza non discrimininazione, nonche di pubblicità e applicazione dei Contratti colletivi di lavoro nazionali) viene inserito un espresso richiamo all’art 34 del codice(Criteri minimi ambientali)e all’art 42 (Conflitto di interessi). Al principio di rotazione è stata aggiunta la specifica “degli inviti e degli affidamenti” ed inoltre è stata inserita la possibilità per le stazioni appaltanti di applicare l’art. 50 ( cd clausole sociali). Riepilogando sinteticamente:

a) Affidamenti diretti sotto la soglia di € 40.000,00 è stata tolta l’adeguata motivazionee inserita la possibilità di farvi ricorso anche senza previa consultazione di due o più operatori economici;

b) - Lavoridi importo pari o superiore a € 40.000,00 e inferiore a € 150.000,00 il numero degli operatori è stato aumentato a da 5 a 10;

[Digitare il testo]

schema più dettagliato che si riporta:

a) Affidamenti fino a € 40.000,00:affidamento diretto motivato;

b) Lavorida € 40.000,00 a 150.000,00: procedura negoziata previa consultazione dialmeno 5 operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti

c) Forniture e servizida € 40.000,00 alla soglia comunitaria (ad oggi € 418.000,00):procedura negoziata previa consultazione di almeno 5 operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti

d) Lavori da € 150.000,00 ad € 1.000.000,00: procedura negoziata previa consultazione, di almeno 10 operatori economici;

e) Lavori sopra € 1.000.000,00: procedure ordinarie.

Nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate, deve verificare i requisiti ai fini della stipula del contratto nei confronti dell'aggiudicatario.

I requisiti di partecipazione devono riferirsi:

• all’idoneitàprofessionale, richiedendo

-Forniture e servizidi importo pari o superiore € 40.000,00 e inferiore alla soglia comunitaria (ad oggi € 418.000,00) il numero degli operatori è stato aumentato a da 5 a 10;

c) Lavori di importo pari o superiore € 150.000,00 e inferiore a €1.000.000,00 il numero degli operatori è stato aumentato a da 10 a 15;

d) Lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000,00,procedure ordinariefermo restanto quanto previsto dall’art 95, comma 4 lett a) ( vale a dire possibilità di utilizzo del minor prezzo fino a € 2.000.000 ove l’affidamento avvenga sulla base del progetto esecutivo.

Sono stati riscritti i commi 5 e 6 ( il 6 parzialmente), precisando che, nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle pocedure negoziate di cui al comma 2 dell’articolo in parola, la verifica dei requisiti avviene in capo all’aggiudicatario con possibilità di estenderla anche ad altri partecipanti. Nel comma 7 sono state introdotte precisazioni in merito ai contenuti delle linee guida ANAC ( L.G. Anac n. 4 /2016) in materia di sottosoglia che in ogni caso essendo attuazione del presente comma, non sono vincolanti per Poste. Tuttavia, possono essere prese in conto per taluni principi di massima, in esse riportati, quali a titolo puramente esemplificativo: modalità di rotazione degli inviti verifiche sull’affidatario scelto senza confronto competitivo etc..

[Digitare il testo]

all’operatore economico di esibire, ad esempio, il certificato di iscrizione alla CCIAA o ad altro albo;

• alla capacità economica e finanziaria, esigendo, ad esempio, la dimostrazione di livelli minimi di fatturato globale o altra documentazione considerata idonea;

• alle capacità tecniche e professionali, richiedendo l’attestazione di esperienze maturate nello specifico settore, o in altro settore ritenuto assimilabile, ovvero il possesso di specifiche attrezzature e/o equipaggiamento tecnico

[Digitare il testo]

Nel previgente sistema normativo in materia di appalti pubblici, costituito dal D. Lgs. n. 163/2006 e dal D.P.R. n. 207/2010, non si rinveniva una specifica previsione normativa riguardante il conflitto di interesse, se non all’art. 84 comma 7 che prevedeva , nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l’applicazione ai commissari delle cause di astensione previste dall'articolo 51 codice di procedura civile. Al citato articolo 84 si affiancavano poi le previsioni di cui al D.P.R. 2013/62 (codice disciplinare e di comportamento del dipendente pubblico)

Art 42 “Conflitto di interesse” Il nuovo codice ha inserito una specifica previsione che disciplina il conflitto di interesse, imponendo una valutazione dello stesso sia sotto il profilo della composizione della commissione giudicatrice sia sotto il profilo delle cause di esclusione dalle procedure di gara (art 80 comma 5) dell’operatore economico che determini un conflitto di interesse non risolvibile. Questa previsione risponde all’esigenza di evitare qualsiasi distorsione della concorrenza ed è volta a garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici. Il comma 4 dell’art. 42, estende la rilevanza delle situazioni di conflitto di interesse anche alla fase di esecuzione del contratto.

Costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previstedall’articolo 7 del Decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62 che si riporta di seguito per comodità espositiva: “Il dipendente si

astiene dal partecipare

all’adozione di decisioni o ad

attività che possano

coinvolgere interessi propri,

ovvero di suoi parenti, affini

entro il secondo grado, del

coniuge o di conviventi,

oppure di persone con le

quali abbia rapporti di

frequentazione abituale,

ovvero, di soggetti od

organizzazioni con cui egli o

il coniuge abbia causa

pendente o grave inimicizia

o rapporti di credito o debito

significativi, ovvero di

Non è stata introdotta alcuna modifica.

[Digitare il testo]

soggetti od organizzazioni di

cui sia tutore, curatore,

procuratore o agente,

ovvero di enti, associazioni

anche non riconosciute,

comitati, società o

stabilimenti di cui sia

amministratore o gerente o

dirigente. Il dipendente si

astiene in ogni altro caso in

cui esistano gravi ragioni di

convenienza. Sull’astensione

decide il responsabile

dell’ufficio di appartenenza.”

Art 35 D.lgs. 163/06

Art 47 “Requisiti per la

partecipazione dei consorzi alle

gare”

Riprende il contenuto della previgente norma aggiungendo la previsione per i consorzi stabili che per i primi 5 anni i requisiti delle consorziate esecutrici sono sommati in capo al consorzio medesimo.

È stato sostituito il comma 2 dell’articolo, prevedendo per i consorzi stabili e i consorzi stabili tra società di professionisti e di società di ingegneria (costituiti da non menodi tre consorziati), la possibilità, al fine della qualificazione, sia di utilizzare i requisiti maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole consorziate designate ai fini dell’esecuzione sia avvalendosi di quelli delle consorziate non designate. Il comma cosi modificato contiene un richiamo all’art 84 comma 2, vale a dire al Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, da emanarsi su proposta dell’Anac (proposta attualmente in fase di consultazione pubblica)e con cui saranno disciplinati il Sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai Consorzi Stabili e ai consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, i consorzi tra imprese artigiane, i criteri di imputazioni delle prestazioni eseguite dal consorzio o dai singoli consorziati che eseguono le prestazioni ( vedi commento successivo all’art 83 del codice). Il riferimento al concetto di qualificazione, anzichè di partecipazione alle gare, l’espresso richiamo al solo art. 84 comma 2 del codice (che pur richiamando il citato art. 83 comma 2, in merito al decreto del MIT, disciplina sostanzialmente le SOA),nonché la modifica dell’articolo non solo rispetto alla previgente norma ma anche rispetto alle versioni precedenti del decreto correttivodove si parlava di partecipazione alle gare e non di qualificazione, potrebbero far presumere ragionevolmente che questa previsione sia da applicare alla sola qualificazione delle imprese ai fini dell’ottenimento della SOA e non anche alle procedure di affidamento Il primo comma invece fa generico riferimento alla partecipazione dei consorzialle procedure di affidamento e prevede (disposizione rimasta invariata) che i Consorzi stabili e i Consorzifra società cooperative di produzione e lavoro, i consorzi tra imprese artigianedevono possedere in proprio i requisiti di idoneità tecnico finanziaria, salvo la disponibilità delle attrezzature e mezzi di opera e dell’organico medio annuo che, anche se sono in possesso delle singole consorziate, sono cumulati in capo al consorzio medesimo.

[Digitare il testo]

Art 37 Art 48 “Raggruppamenti

temporanei e consorzi ordinari di

operatori economici

Riprende sostanzialmente il dettato normativo della precedente norma.

Al comma 4 dove è previsto che nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati,è stato inserito il riferimento anche ai lavori ( non solo servizi e forniture come nella norma “ante correttivo”). È inserito il comma 7 bis che prevede espressamente per i Consorzi stabili, i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, i consorzi tra imprese artigiane,nei casi di cui ai commi 17, 18 e 19 del medesimo articolo (procedure concorsuali in capo alle societa mandataria o mandate e ove trattasi di imprenditore individuale morte, interdizione inabilitazione ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia; recesso di una o piu imprese per esigenze organizzative,purchè le rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione e non vi sia elusione della mancanza di un requisito) o per fatti o atti sopravennuti, la possibilità di designare,ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi,un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara.Ciò può avvenire a condizione che la modifica non sia finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata. Ai citati casi previsti dai commi 17 e 18 relativamente alla possibilità di sostituzione della società mandataria/mandante, si aggiunge la perdita in corso di esecuzione dei requisiti di cui all’art 80. Inoltre laddove non sussista la possibilità di proseguire il contratto, la possibilità per la stazione appaltante di recedere dal contratto è stata correttamente convertita nel dovere di recedere. Inoltre,è stata previsto, inserendo apposita previsione nel comma 19, che nel caso di recesso di una o più imprese esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento, il raggruppamneto possa ridursi anche ad un solo soggetto (naturalmente che abbia tutti i requisiti di qualificazione adeguatiai lavori, ai servizi e alle forniture ancora da eseguire). Ciò naturalmente non deve essere finalizzato ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. Resta fermo il divieto di modificare, salvo i casi previsti dai commi 17 e 18 soprariportati, la composizione dei RTI e dei consorzi ordinari di concorrentirispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta. Sono stati introdotti altri due commi: 19 bis: che prevede l’applicabilità dei citati commi 17 18 e 19, oltre che ai RTI, anche ai consorzi stabili, ordinari ei consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, i consorzi tra imprese artigiane. 19 ter: che applica le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19, relative a modifiche soggettive del raggruppamento/consorzio che intervengono in corso di esecuzione del contratto di appalto, anche al caso in cui dette modifiche soggettive si verifichino in fase di gara.

Nel previgente codice non si rinviene una disposizione analoga quanto piuttosto la generale possibilità, prevista dall’art. 69, per le stazioni appaltanti di esplicitare nel bando nell’invito la necessità di assicurare il rispetto di particolari esigenze sociali (o ambientali) nell’esecuzione del contratto. (tale previsione è trasposta all’art. 100del D.Lgs. 50/2016).

Art 50 “Clausole sociali” Il nuovo codice ha inglobato la previsione delle cosiddette “clausole sociali” da inserire nella lexspecialis volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato negli appalti soprattutto quelli con alta densità di manodopera. I servizi ad alta intensità di manodopera, vengono individuati dalla norma in quelli, nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

Il decreto correttivo ha reso obbligatorio l’inserimento delle clausole sociali nei casi contemplati dall’art 50 modificando l’inciso da“i bandi di gara, gli avvisi e gli invitipossono inserire” ad “i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono”. Si fa riferimento all’affidamento dei contratti di concessione/appalto di lavori e servizi, esclusi quelli avente natura intellettuale, ad alta intensità di manodopera come già definiti nella colonna di fianco riportata. L’inserimento, nei bandi/avvisi/inviti, di specifiche clausole sociali deve avvenire nel rispetto dei principi dell’Unione europea,prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario dei contratti collettivi di settore di cui all’art 51 del D.lgs 2015. n. 81 (“Disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni, a norma dell'articolo 1, comma 7, della legge 10 dicembre 2014, n. 183). Il riferimento all’esclusione deiservizi aventi natura intellettuale potrebbe ragionevolmente consentire alla stazione appaltante una valutazione della natura di detti servizi al fine di sottrarli dall’ambito di applicazione della norma. Da una prima analisi della giurisprudenza in materia di prestazioni intellettuali sembra sostenibile la tesi secondo cui vi possano rientrare i servizi di natura informatica prevalendo nell’ambito degli stessi l’opera di ingegno rispetto alla pura manodopera. Il primo profilo di criticità, circa l’applicabilità di detta norma, riguarda i casi in cui detta clausola non sia contemplata dai contrati collettivi nazionali afferenti all’oggetto dell’appalto e applicati dall’operatore economico e pertanto non è chiaro se debba ugualmente applicarsi e se in tal caso debbe essere formulata una clausola contrattuale ad hoc. Inoltre, l’obbligatorietà sancita da detta norma crea non pochi problemi di contemperazione tra la tutela dei livelli occupazionali, fine a cui tende l’obbligo in esame ed i principi dell’Unione Europea a cui la stessa norma fa riferimento in via generica. Tra questi figurano in particolare quelli in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (ex artt. 49 e 56 del TFUE C326 del 26/10/20129) e in merito alla liberta di inziativa economica. In particolare, una clausola sociale che si sostanzi in un obbligo di assorbimento, sic et simpliciter, a carico dell’appaltatore subentrante, del

[Digitare il testo]

personale dipendente, contrasterebbe con l’indirizzo giurisprudenziale nazionale e comunitario che hanno sempre evidenziato come l’applicazione della clausola sociale non debba generare discriminazioni, dirette o indirette, tra gli offerenti e di scongiurare il rischio che la stessa possa avere effetti pregiudizievoli sulla reale ed effettiva concorrenza tra le imprese. Le imprese, difatti, potrebbero non avere interesse ad affrontare un tale obbligo per altrettante legittime ragioni di risparmio di spesa e di libertà di organizzare la propria impresa nella maniera ritenuta più efficiente. Per la stazione appaltantediventa,pertanto, necessario, caso per caso, procedere ad una adeguata considerazione delle mutate condizioni del nuovo appalto, del contesto sociale e di mercato o del contesto imprenditoriale in cui le risorse si inseriscono. Sintetizzando, con l’inserimento di tale obbligo, si è riversato(almeno laddove tale clausola non sia espressamente prevista, anche in merito alle sue modalità di applicazione, dalle varie normative di settore) e con il rischio che qualsiasi sbilanciamento verso l’uno o l’altro degli interessi da tutelare fornisca “materia” per l’esperimento di ricorsisulla stazione appaltante,- il delicato compito di “giusto contemperamento” tra i diversi principi in gioco, tutti di valenza primaria: rispetto dei livelli occupazionali, tutela del diritto ad una retribuzione dignitosa in conformità con lanormative di settore e dei contratti collettivi nazionali, rispetto dei principi e degli obblighi imposti in materia di salute e sicurezza sul luogo di lavoro (a tal proposito il Decreto ministeriale del 6/06/2012“Guida per l'integrazione degli aspetti sociali negli appalti pubblici”). Si riporta il testo del citato art 51 “Norme di rinvio ai contratti collettivi” 1. Salvo diversa previsione, ai fini del presente decreto, per contratti collettivi si intendono i contratti collettivi nazionali,territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente piu' rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanzesindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria.

Nel previgente codice all’art. 2, comma 1-bis, prevedeva il “dovere” delle stazioni appaltanti, “ove possibile ed

economicamente

conveniente”, di suddividere gli appalti in lotti funzionali, aggiungendo che “i

criteri di

partecipazione alle

gare devono essere

tali da non escludere

le piccole e medie

imprese”. Inoltre, la mancata suddivisione in lotti richiedeva una congrua motivazione da parte della stazione appaltante

Art 51 “Suddivisione in lotti”

Nel nuovo testo scompare l’espressione “devono

suddividere” in favore del più leggero “suddividono”, fermo restando che la mancata suddivisione in lotti deve essere, adeguatamente motivata nel bando e/o nella lettera di invito (quindi non più nella determina a contrarre come prevedeva il vecchio codice).

In secondo luogo, scompare la precisazione “ove possibile ed

economicamente

conveniente”.

Se la prima modifica è volta a garantire un margine di discrezionalità alla stazione appaltante, degna di nota è la seconda differenza.

Ed infatti, dalla nuova disposizione si può ricavare che la convenienza economica non è più il criterio guida e obiettivo irrinunciabile, in quanto l’apertura del mercato alle PMI è di per sé un valore e uno scopo dell’ordinamento,

Norma rimasta invariata.

[Digitare il testo]

e acquisisce pertanto un ruolo centrale. Anzi è ben specificato che il valore dei lotti deve essere determinato in modo da non penalizzare le MPMI. E’ altresì specificamente prevista la possibilità di specificare il numero dei lotti aggiudicabili a un solo offerente e di stabilire associazioni di lotti da affidare al medesimo offerente.

Art. 59 Art 54 “Accordi Quadro” Principale novità rispetto alla

previgente disciplina è il nuovo

limite massimo relativo alla

durata dell’accordo di 8 anni

(precedentemente 4). Inoltre,

rispetto alla previgente norma,

è specificato chiaramente che,

l’affidamento dei singoli

contratti esecutivi deve

avvenire in osservanza di

regole e criteri oggettivi che

possono prevedere la

riapertura del confronto

competitivo tra gli operatori

parte dell’accordo quadro

medesimo (accordo quadro

plurimo). Tali regole e criteri

riguardo l’individuazione

dell’affidatario devono essere

indicati nei documenti di gara

per l’accordo quadro e devono

garantire parità di

trattamento tra gli operatori.

In caso di riapertura del

confronto si fissa un termine

per la presentazione delle

offerte i criteri di

aggiudicazione sono quelli

contenuti nel capitolato

dell’accordo quadro.

Norma rimasta invariata.

Art. 60 L’art. 3, co. 1, lettera aaaa) e l’art. 55 “ Sistema Dinamico di Acquisizione

Il nuovo Codice ha modificato

il Sistema dinamico di

acquisizione (SDA).

Diversamente da quanto

stabiliva la vecchia normanon

Norma rimasta invariata

[Digitare il testo]

si fa più riferimento alla

“standardizzazione” ed alla

“tipizzazione” delle prestazioni

che formano l’oggetto di un

sistema dinamico di

acquisizione, limitandosi a

richiedere che si tratti di

prestazioni già disponibili sul

mercato in grado di soddisfare

le esigenze della stazione

appaltante senza richiedere

uno specifico sviluppo

progettuale o tecnologico

È stata eliminata la fase del Bando semplificato, con il conseguente venir meno dei costi di pubblicazione e con una notevole riduzione dei tempi della procedura. All’avvio di un Appalto specifico, partirà direttamente il confronto competitivo Come conseguenza dell’eliminazione del Bando semplificato, non è più prevista la “Manifestazione d’interesse” da parte delle imprese. Pertanto, il Sistema inviterà automaticamente tutti gli operatori economici che, alla data d’invio della lettera d’invito, avranno conseguito l’ammissione relativamente alle categorie merceologiche oggetto dell’appalto. I fornitori che, pur avendo inoltrato domanda, non avranno conseguito l’ammissione entro la data / ora di avvio della gara, non saranno invitati e non potranno, quindi, partecipare allo specifico appalto. Una volta ammessi, saranno invitati agli appalti specifici lanciati successivamente alla data di ammissione

Nei settori speciali i termini

sono i seguenti:

• per la ricezione delle domande di

[Digitare il testo]

partecipazione non meno di 30 gg dalla data di trasmissione del bando di gara o se vi è avviso indicativo periodico dalla data di trasmissione dell’invito a confermare interesse. Non sono applicabili ulteriori termini per la ricezione delle domande di partecipazione dopo l’invio dell’invito a presentare offerte per il primo appalto specifico;

• per la ricezione delle offerte almeno dieci gg dalla data di trasmissione dell’invito a presentare offerte.

A titolo riepilogativo si evidenziano le principali fasi del procedimento di aggiudicazione di appalti nel quadro di un SDA:

a) pubblicazione di un avviso di indizione gara, precisando che trattasi di SDA;

b) pubblicazione dei documenti di gara offrendo accesso libero diretto e completo. Nei documenti di gara si precisano: natura, quantità stimata degli acquisti ogni informazione necessaria riguardante l’accesso ed il funzionamento dello SDA; eventuale suddivisione dei prodotti, lavori, servizi in categorie descrivendo le caratteristiche che definiscono le

[Digitare il testo]

categorie; si possono applicare i motivi di esclusione e di selezione adottati per le altre procedure di gara (requisiti generali e capacità economico finanziaria e tecnica vedasi artt. 80 e 83 del codice). Si può esigere, in qualsiasi momento nel periodo di validità dello SDA, che i partecipanti innovino o aggiornino la documentazione, entro 5 gg lavorativi dalla trasmissione della richiesta;

c) valutazione delle domande di partecipazione in base ai criteri di selezione prescelti, entro 10 gg lavorativi dal loro ricevimento. Detto termine può essere prorogato fino a 15gg lavorativi in singoli casi motivati (infra. necessità di documentazione aggiuntiva, necessità di verificare il possesso dei requisiti etc). Le stazioni appaltanti possono prorogare detto periodo di valutazione, indicando nei documenti di gara il periodo massimo del periodo prorogato che intendono applicare, in ogni caso detta proroga non è ammessa se è stato inviato l’invito a presentare offerta per il primo appalto specifico. Le stazioni appaltanti comunicano al più presto all’operatore

[Digitare il testo]

l’ammissione o meno allo SDA;

d) invito a presentare offerte per ogni specifico appalto dei soggetti ammessi allo SDA

e) aggiudicano l’appalto specifico sulla base dei criteri enunciati nel bando per l’istituzione dello SDA, nell’invito a presentare offerta.

Art. 227 Art 60 – 61 e 122 ( termini per la ricezione delle istanze /offerte)

Sono stati specificati in maniera più chiara ed immediata i termini per la ricezione delle istanze/offerte, non riportando tutte le casistiche prima previste per la possibile riduzione degli stessi.

Di seguito i termini minimi per la ricezione delle istanze/ offerte:

Procedura aperta: 35 gg; 15 gg solo in casi di urgenza debitamente motivati.

Procedure ristrette:

domande di partecipazione da 30 a 15 gg minimo

offerte termine minimo 30 gg

È stato introdotto nell’art. 60 il comma 2 bis che prevede la possibilità, in caso di procedure aperte e ove le offerte siano trasmesse per via elettronica, di ridurre il termine di ricezione delle istanze/offerte da 35gg a 30gg.

[Digitare il testo]

Nel previgente codice non vi sono norme omologhe

Art 66-67 “Consultazioni

preliminari” e “Partecipazioni

precedenti di candidati e offerenti”

Viene sancita la possibilità di

avvalersi, per la preparazione

dell’appalto e per lo

svolgimento della relativa

procedura, di consulenze

tecniche, relazioni o altre

documentazioni da parte di

esperti. Questa

documentazione può essere

utilizzata per lo svolgimento

della procedura e chi la ha

redatta può partecipare alla

stessa, fermo restando che la

concorrenza non sia falsata

che non siano violati i principi

di non discriminazione e di

trasparenza La stazione

appaltante adotta a tal

proposito adeguate misure

quali: una massima

circolazione delle informazioni

scambiate nelle predette

attività preparatorie;

prefissare un congruo termine

per la formulazione

dell’offerta.

Qualora non sia in alcun modo

possibile garantire il rispetto

del principio della parità di

trattamento, il candidato o

l'offerente interessato è

escluso dalla procedura”( art

80 comma 5 lett. e) in ogni

caso, prima di provvedere alla

(…) esclusione, la

amministrazione

aggiudicatrice invita i candidati

e gli offerenti, entro un termine

comunque non superiore a

dieci giorni, a provare che la

loro partecipazione alla

preparazione della procedura

di aggiudicazione dell'appalto

non costituisce causa di

alterazione della concorrenza

Norme rimaste sotanzialmente invariate.

ART. 79 Artt. 76-132 “Informazionedeicandidatiedeglioff

In sostanza alcuna modifica di particolar rilievo rispetto alla

È stata inserita la previsione che le informazioni in merito alle esclusioni, al rigetto dellle domande, siano da rendersi anche ai candidati oltre che agli offertenti.

[Digitare il testo]

erenti.” “ Informazioni a coloro che

hanno chiesto una qualificazione, ai

candidati e agli offerenti”

previgente norma. La forma delle comunicazioni di cui al comma 5(quelle d’ufficio), e 4 ( su richiesta del soggetto interessato) come nella previgente norma, deve essere quella della posta elettronica certificata o strumento analogo negli stati membri.

ART 84 Art 77-78 “Commissione di

aggiudicazione.” “ Albo

dei componenti delle commissioni

giudicatrici”

Come nel previgente codice la commissione è prevista nelle procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta più vantaggiosa. La novità introdotta con il nuovo codice è relativa alla scelta dei commissari, che sono individuati dalle stazioni appaltanti tra gli esperti iscritti all’Albo nazionale da istituire presso l’ANAC, mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati comunicata dall’ANAC entro 5 giorni dalla richiesta; il Presidente della commissione è individuato dalla stazione appaltante tra i commissari sorteggiati. Questa norma non si applica agli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste dagli artt 155 a 121 (Servizi postali, Servizi di trasporto, Elettricità., Acqua etc..).

Permane la non applicabilità a PosteItaliane dell’ articolo 77. Tuttavia tra le modifiche introdotte ve ne è una che potrebbe assumere carattere di principio generale vale a dire:“ La nomina del RUP a

membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”. Con l’inserimento del predetto periodo, si è sanato il contrasto che a tal proposito si è avuto tra l’orientamentodell’ANAC contraria allla presenza del Rup in commissione e la giusrisprudenza che invece era sostanzialmente favorevole. Nel caso di Poste, questa previsione può essere tenuta in conto con riferimento alla figura del responsabile della fase di affidamento (non essendo obbligatoria la nomina del RUP). All’art 78,(che disciplina l’albo delle commissioni giudicatrici presso l’ANAC e che essendo, pertanto, un corollario dell’art 77 ragionevolmente non è da applicarsi a Poste), è stato inserito il comma 1 bis conil quale si rinvia ad apposite linee guida dell’ANAC in merito al funzionamento delle commissioni prevedendo di norma sedute pubbliche nonché sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e per altri eventuali adempimenti specifici. Trattasi di principi guida di carattere generale di cui può tenersi memoria anche per l’attività delle commissioni giudicatrici come disciplinate dal Regolamento interno di Poste

Art 38 Requisiti di ordine generale

Art 80 Motivi di esclusione La nuova disposizione, molto più articolata della precedente, prevede nuove cause di esclusione ed amplia il numero dei destinatari della stessa. Particolarmente rilevante appare, in tale contesto, l’estensione della verifica dei requisiti a tutti i membri del consiglio d’amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’operatore economico nonché alle persone dotate dei relativi poteri di rappresentanza, decisione o controllo. Questo comporta un aumento degli adempimenti posti in capo alle stazioni appaltanti ed alle imprese, che dovranno, rispettivamente:

Al comma 1dopo la lett.b) è stata aggiunta la lettera b-bis) con la previsione di altri reati relativi alle false comunicazioni sociali di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c. (in sostanza: falsità /omissioni relative alla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società). Con riferimento alle cause di decadenza sospensione o divieto previste dall’art 67 del Codice Antimafia è stato inserito il riferimento a tutti i soggetti di cui al comma 3 cosi come per i reati del comma 2. Si è sanata cosi una mancata coordinazione tra i commi 2 e 3, da un punto di vista pratico ciò non comporta novità di rilievo.

Al comma 3, tra i soggetti destinatari della norma,sono stati inseriti anche i “procuratori generali e gli Institori”. Inoltre, sempre con riferimento all’ambito soggettivo di applicazione della norma, con l’introduzione delle parole “..dei membri degli organi con

poteri..” prima dell’inciso “..di direzione o di vigilanza”, la frase corretta attualmente vigente è: “dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza”. Si è sanato, in poche parole, il frettoloso recepimento della norma comunitaria che legava i poteri di direzione e vigilanza ai membri del CDA e non teneva conto di quanto previstodall’ordinamento giuridico italiano che non contempla, nella disciplina dei modelli organizzativi delle società di capitali, un «consiglio di direzione» o un «consiglio di vigilanza» ma, a seguito della riforma societaria prevede tre tipologie di sistema di governace: monistico, tradizionale e dualistico. Quello tradizionale caratterizzato dalla dicotomia tra Consiglio di Amministrazione e Collegio Sindacale” è quello vigente anche in Poste. Sono state recepite, in buona sostanza, le indicazioni interpretative in

merito all’ambito soggettivo di applicazione dell’art 80, fornite dall’ANAC con il Comunicato del Presidente del 26 ottobre 2016.

Con riferimento al DURC, come mezzo di prova del requisito di regolarità retributiva e contributiva, è stato prevista l’equipollenza allo stesso delle certificazioni rilasciate da enti previdenziali di riferimento dell’operatore economico che non aderiscono al sistema dello sportello unico previdenziale. Al Comma 5 sono state inserite altre due previsioni di esclusione: lettera f-bis): “l’operatore economoco che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o

[Digitare il testo]

• modificare la modulistica necessaria all’acquisizione delle dichiarazioni da parte dei partecipanti alla gara;

• curare l’acquisizione di tutte le nuove dichiarazioni da parte dell’ampia gamma di soggetti indicati dalla nuova norma, assicurandosi, nel contempo, che le sentenze eventualmente irrogate a carico degli stessi siano state dichiarate e che le stesse non incidano sulla possibilità per l’impresa di concorrere alla gara

Ha inoltre introdotto il nuovo meccanismo del c.d. self-cleaning, che consente all’operatore economico di dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione : occorre tuttavia precisare che tale opportunità non sarà comunque utilizzabile nei casi in cui l’operatore sia stato escluso dalla partecipazione alle procedure d’appalto con sentenza definitiva, e ciò per tutto il periodo in cui gli effetti della sentenza sono destinati a prodursi

Un ulteriore novità del nuovo codice è il meccanismo di verifica in contraddittorio che potrà consentire al concorrente, anche al ricorrere delle ipotesi contemplate dall’art 80, di dimostrare la non incidenza della condanna rispetto alla integrità o affidabilità dell’impresa ( art 80 comma 5 lett. c).

dichiarazioni non veritiere”; lettera f- ter): “l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false

dichiarzioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando

opera l’iscrizione nel casellario informatico”.

E’ stata inserita al comma 10 (che disciplina la durata della pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione) la previsione che, nei casi di cui ai commi 4 (che disciplina le irregolarita fiscali contributive e retributive) e 5 (che disciplina:procedure concorsuali; violazione divieto intestazione fiduciaria; L.231/2001 etc..), laddovenon sia intervenuta sentenza di condanna, la durata del divieto a contrarre con la pubblica amministrazione sia pari a 3 annidecorrenti dal accertamento definitivo.

[Digitare il testo]

Alcune nuove ipotesi introdotte dall’art. 80 ampliano non poco la discrezionalità di valutazione della stazione appaltante circa la sussistenza o meno della causa di esclusione.

Art 38 per i mezzi di prova; per le altre norme non vi è una previsione omologa.

ARTT 81 “Documentazione di

gara”Art. 85 – “Documento di gara

unico europeo (DGUE)

Art. 86 – “Mezzi di prova”

La documentazione comprovante il possesso deirequisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico è acquisita attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici, gestita dal Ministero delle Infrastrutture. Un decreto ministeriale definirà le modalità di subentro nelle convenzioni stipulate dall’ANAC con le diverse banche dati coinvolte nel procedimento, nella fase transitoria si continua ad utilizzare la piattaforma AVCPass dell’ANAC. Gli esiti dell’accertamento dei requisiti generali di un partecipante, nel periodo di efficacia di ciascun documento, possono essere utilizzati anche per gare diverse. Il DGUE è un’autodichiarazione aggiornata che vale come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l’operatore economico: non si trova in una delle situazioni che determinano l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di gara (art. 80); soddisfa i requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico professionale; soddisfa gli eventuali criteri fissati per la riduzione del numero dei candidati qualificati da invitare a partecipare. Il DGUE si può riutilizzare previa conferma che le informazioni ivi

Al comma 1 dell’art. 81è stata inserita la previsione secondo la quale debba avvenire tramite l’accesso alla Banca dati nazionale degli operatori economici, gestita dal Ministero delle Infrastrutture, l’acquisizione della documentazione comprovante la premanenza dei requisiti in corso di esecuzione del contratto (oltre che, come era già previsto, per la comprova dei requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento disciplinate dal codice). Con riferimento all’art 85 e relativamente al DGUE la richiesta dei documenti complementari aggiornati a comprova di quanto autocertificato (salvo quelli da richiedersi d’ufficio da parte della stazione appaltante) deve essere fatta in capo all’aggiudicataria. È stato infatti eliminato il riferimento “all’impresa che segue in graduatoria”. Al comma 2 lett b) dell’art 86è stata confermata (attraverso espressa previsione) l’acquisizione d’ufficio, ai fini della verifica di sussistenza dei requisiti, del certificato di regolarità fiscale e del Durc. Non cambia nulla dal punto di vista opertativo essendo già vigente, dal punto di vista operativo, la richiesta d’ufficio. Relativamente ai lavori, è stato inserito il comma 5-bis nell’art 86, che prevede che l’esecuzione dei lavori sia documentata dal Certificato di Esecuzione dei Lavori (cd. CEL) da redigersi secondo un apposito schema predisposto dall’ANAC con proprie linee guida (ancora in corso di emanazione).Il RUP attribuisce, nel CEL, le categorie di qualificazione relative ai lavori eseguiti facendo riferimento alle categorie richieste nella documentazione di gara. In caso di attribuzione di categorie diverse si applicano le sanzioni previste dall’art 213 del codice nel caso di comunicazioni non veritiere.

[Digitare il testo]

contenute sono ancora valide. Prima dell’aggiudicazione la SA chiede al primo e al secondo operatore economico in graduatoria di presentare documenti complementari aggiornati a comprova dei criteri di selezione, se questi documenti non sono presenti nella banca dati nazionale. Mezzi di prova. L’articolo elenca in maniera più dettagliata rispetto al previgente codice, i documenti considerati idonei per provare il possesso di alcuni dei requisiti di cui all’art.80 (casellario giudiziale, certificazione dell’Amministrazione fiscale, DURC) e fa rinvio all’Allegato XVII per i mezzi di prova relativi alla capacità economico finanziaria e tecnico Professionale indicando anche i documenti equipollenti per gli operatori economici non residenti in Italia. Inoltre è prevista la possibilità di dichiarazioni ufficiali con cui uno stato membro attesta che i documenti o i certificati a comprova non sono rilasciati o che gli stessi non menzionano tutti i casi previsti. Dette dichiarazione sono inserite nel registro on line dei certificati ( E-certis)

Art 38 comma 2 bis e art. 46

Art 83 (comma 5)Calcolo fatturato

minimo annuo; (comma 8)Distribuzione requisiti nei RTI e

consorzi; (comma 9) Nuovo soccorso

istruttorio;

Rispetto alla previgente norma

la nuova disposizione in

sostanza ha codificato i principi

elaborati dalla giurisprudenza

e dall’ANAC in materia di

soccorso istruttorio nelle gare

pubbliche, ripartisce le

irregolarità/carenze formali in

tre categorie:

a) irregolarità essenziali

sanabili in termini onerosi

Al comma 2 è stato modificato il tipo di provvedimento, non più Linee Guida ANAC ma Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che dovrà essere emanato su proposta dell’Anac ( proposta attualmente in consultazione pubblica) che disciplinerà, per i lavori, il Sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai Consorzi Stabili e ai consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, i consorzi tra imprese artigiane, i criteri di imputazioni delle prestazioni eseguite dal consorzio o dai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. Nelle more dell’emanazione di detto decreto si applicano in regime transitorio le disposizioni contenute nella parte II titolo IV ( artt. da 60 a 96) del D.P.R. 207/2010.

Al comma 5 è stato confermato, relativamente al fatturato minimo annuo richiesto (come previsto dal comma 4 dello stesso articolo), chelo

stessononpossa essere superioreal doppio delvalore stimato dell’appaltoed è stato specificato che il calcolo debbafatto tenuto conto del

periodo di riferimento dello appalto medesimo.

Al comma 8, è stato precisato, con riferimento al possesso dei requisiti richiesti, che per i RTI, Consorzi Ordinari, Rete di Imprese e GEIE, nel

bando sono indicate le eventuali misure in cui i requisiti debbano essere posseduti dai singoli partecipanti. La mandataria deve, in ogni caso,

[Digitare il testo]

(con il pagamento della

sanzione prevista dal bando);

b) irregolarità formali o

mancanza o incompletezza di

dichiarazioni non essenziali:

sanabili senza oneri.

c)irregolarità essenziali non

sanabili, che determinano

direttamente l’esclusione.

Tra le differenze rispetto al

vecchio codice si rinvengono le

seguenti:

- è stato eliminato il

riferimento al soccorso

istruttorio oneroso per

l’offerta tecnica ed economica,

- in caso di irregolarità sanabili

in termini onerosi,

l’attestazione di pagamento

deve essere prodotta pena

esclusione unitamente alla

regolarizzazione;

- è stato chiarito che laddove il

soggetto rinunci alla

regolarizzazione, viene escluso

e non è tenuto al pagamento

della sanzione

possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. Non cambia nulla dal punto vista opertativ, essendo informazioni e

limiti già inseriti nella documentazione di gara.

Novità di rilievo sono state inserite con riferimento al cd. Soccorso Istruttorio è stato eliminato l’obbligo di pagamento, a favore della stazione

appaltante della sanzione pecuniaria per il concorrente che intendesse sanarele irregolarità essenziali degli elementi e del DGUE, con

esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e tecnica, come definte dal medesimo comma 9 (che è stato riformulato e sostituito nella

sua interezza).

Nel previgente codice non si rinviene una norma omologa. Rating di legalità: le fonti normative si rinvengono nell’ art. 5-ter decreto-legge 1/2012 s.m.i.; delibera AGCM 14 novembre 2012, n. 24075; decreto ministeriale n. 57 del 20 febbraio 2014 “Regolamento di attuazione dell’art. 5- ter del d.l. 1/2012”.

Art 83 (comma 10) Rating imprese È istituito presso l’Anacche ne cura la gestione e ne rilascia apposita certificazione, un sistema di premialità,cd. rating di impresa,nei confronti delle imprese connesso a criteri reputazionali valutati sulla base di parametri oggettivi e misurabili nonché su accertamenti definitivi concernenti il rispetto dei tempi e costi nell’esecuzione degli appalti ad essi affidati. Rientra in tale ambito anche la determinazione, da parte dell’Anac, di misure sanzionatorie amministrative nei casi di omessa o tardiva denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive da parte di imprese titolari di

Il comma 10, riformulato tra soppressioni, modifiche ed inserimenti, conferma l’operatività dell’istituto, introdotto dal codice del cd. Rating

d’Impresa, sistema istituito presso l’ANAC (che ne rilascia apposita certificazione agli operatori che ne facciano richiesta) di premialità,

connesso a requisiti reputazionali che esprimono in termini quantitativi-qualitativi l’affidabilità dell’impresa (requisiti reputazionali e criteri di

valutazione degli stessi sono definiti dall’Anac con proprie Linee guida da adottarsi entro tre mesi dall’entrata in vigore della disposizione

medesima).

I requisiti reputazionali tengono conto a titolo esemplificativo del mancato utilizzo del soccorso istruttorio, dell’applicazione delle disposizioni

sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive o corruttive nonche rispetto di tempi e costi reltivi all’esecuzione dei contratti, l’incidenza e

gli esiti del contenzionso sia in sede di partecipazione di gara sia in sede di esecuzione del contratto.Si tiene conto dei comportamenti

dell’impresa per le procedure avviate dopo lìentrata in vigore della disposizione stessa. Per le premialità l’ANAC può terenr conto anche di

comportamenti antecedenti il citato termine.

Il“correttivo” ha recepito alcune indicazioni fornite anche dall’ANAC con l’atto di segnalazione n. 2/2017 del primo febbraio 2017 (con cui

l’Autorità aveva indicato alcune proposte di correttivi al nuovo Codice appalti, al fine di consentire l’effettiva implementazione dell’istituto del

sistema di rating d’impresa).

Pertanto l’istituto del rating di impresa, come rivisitato dal correttivo, presenta i seguenti profili di rilievo:

• Primo profilo: l’Autorità rilascerà la certificazione agli operatori economici su loro richiesta e quindi la certificazione del rating, che avrà

[Digitare il testo]

contratti pubblici, compresi subappaltatori e fornitori di servizi e materiali e opere. Il rating di impresa è un nuovo strumento che va a rafforzareil passaggio da un sistema “statico” dei requisiti formali delle impreseverso un sistema “dinamico” di requisiti sostanziali, di tipo reputazionale (così Consiglio di

Stato, parere n. 855 del 1

aprile 2016). Il nuovo istituto del rating d’impresasi sovrappone peraltro, almeno parzialmente, al diverso e previgente istituto del rating di legalità, distinti – ma in parte convergenti – strumenti di verifica della capacità, tecnica e morale, delle imprese che partecipano alle procedure di gara. Di seguito per completezza espositiva si riportano i caratteri salienti del Rating di Legalità: Il rating di legalitàè volto alla promozione e all’introduzione di principi di comportamento etico in ambito aziendale, tramite l’assegnazione di un “riconoscimento” -misurato in “stellette” – indicativo del rispetto della legalità da parte delle imprese che ne abbiano fatto richiestae ricollegandovi vantaggi in sede di concessione di finanziamenti pubblici e agevolazioni per l’accesso al credito bancario. È affidato all’ Autorità Antitrust il compito di procedere all’elaborazione ed all’attribuzione alle imprese di un rating di legalità sulla base di dichiarazioni rese dalle imprese, che sono successivamente verificate tramite controlli incrociati con

solo carattere premiale, non sarà più obbligatoria ma facoltativa; • Secondo profilo: concerne l’eliminazione dell’esclusivo collegamento tra rating di impresa e qualificazione dei lavori in maniera da

rendere il rating di impresa applicabile anche a forniture e servizi e non solo al settore dei lavori. Su questo l’Anac, nella segnalazione di

inizio anno, aveva fatto presente che la norma del 2016 introduceva «una limitazione irragionevole del suo impiego in considerazione

delle dimensioni dei mercati dei servizi e delle forniture e delle numerose criticità riscontrate nel tempo proprio in ordine alla qualità

esecutiva dei relativi affidamenti». Eliminata anche, la parte in cui si disponeva che i requisiti reputazionali alla base del rating di

impresa dovessero tenere conto del rating di legalità (che peraltro può essere chiesto da imprese che abbiano raggiunto, tra l’altro, un

fatturato minimo di 2 milioni).

• Terzo profilo: viene soppresso il riferimento alla capacità strutturale dell’impresa, così da rendere applicabile il rating ad elementi di

affidabilità dell’impresa stessa.

• Quarto profilo:Il sistema che sarà messo in piedi dall’Anac consentirà quindi di assegnare al soggetto che ne farà richiesta delle

premialitàin relazione ai precedenti comportamenti dell’impresa,

Inoltre, leggendo il nuovo istituto in combinato disposto con la modifica introdotta nell’art 95 sugli elementi premiali, tra cui è stato inserito

proprio il rating di impresa, deve ragionevolmente intendersi che lo stesso non sia piu obbligatorio per la qualificazione ma si trasformi in

criterio avente valenza premiale in sede di valutazione, sotto il profilo tecnico/qualitativo, in caso di diofferta economicamente più

vantaggiosa.

[Digitare il testo]

i dati in possesso delle pubbliche amministrazioni interessate. Il rating di legalitàha durata di due anni dal rilascio ed è rinnovabile su richiesta. A titolo esemplificativo e non esaustivo,l’impresa dovràdichiarare al fine dell’ottenimento del rating:

• per i reati “di mafia”, oltre a non avere subito condanne, non è stata iniziata azione penale ai sensi dell’art. 405 c.p.p. che non è stata destinataria di comunicazioni o informazioni antimafia interdittive in corso di validità

• non è stata destinataria di sentenze di condanna né di misure cautelari per gli illeciti amministrativi dipendenti dai reati di cui al citato d.lgs. n. 231/2001

• non è stata condannata, nel biennio precedente la richiesta di rating, per “illeciti antitrust” gravi o per violazioni del codice del consumo, per mancato rispetto delle norme a tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, per violazioni degli obblighi retributivi, contributivi, assicurativi e fiscali nei confronti dei propri dipendenti e collaboratori

• non è stata destinataria di provvedimenti sanzionatori dell’ANAC di natura pecuniaria e/o interdittiva e che non sussistono annotazioni nel Casellario informatico delle imprese che implichino preclusioni alla stipula di contratti con la Pubblica amministrazione o alla

[Digitare il testo]

partecipazione a procedure di gara o di affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi o forniture

Art 49 -50 Art. 89 “ Avvalimento” In un unico articolo è stato disciplinato sia l’avvalimento per l’iscrizione ad un sistema di qualificazione dei fornitori sia per la partecipazione alle procedure di gara. Le novità maggiormente rilevanti sono a titolo esemplificativo :

• l’obbligatorietà del contratto di avvalimento anche nel caso di rapporti di controllo e collegamento (nel previgente codice era sufficiente una dichiarazione attestante detti legami);

• la possibilità di prevedere nella lexspecialis che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente ovvero, nel caso di raggruppamento, da un partecipante allo stesso;

• viene introdotto l’obbligo di verifica, da parte del RUP, in corso di esecuzione del contratto circa il possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonché l’effettivo impiego delle risorse stesse, umane o strumentali, nell’esecuzione dell’appalto;

• Viene esplicitato il

E’ stato eliminato il riferimento, per il ricorso all’istituto dell’avvalimento, alla certificazione SOA di cui all’art 84 del codice, il che potrebbe far propendere ad escludere l’operatività dell’istituto dell’avvalimento con riferimento alle certificazioni di qualità. In realtà, dall’analisi dei lavori preparatori del decreto correttivo, sembrerebbe che l’eliminazione non comporti il divieto di avvalimento della certificazione SOA ma sia, semplicemente, il frutto di un coordinamento con l’art 83. Difatti, la norma quando fa riferimento ai requisiti oggetto di avvalimento gia richiama l’art. 83 comma 1 lett b) ( capacità economica e finanziaria) e lett. c ( capacità tecniche e professionali). Secondo quanto contenuto nei citati lavori preparatori la Soagia rientrerebbe in detti requisiti, pertanto l’inciso eliminato risultava una duplicazione. In realtà, nella nuova formulazione la norma risulta poco chiara considerato che il dibattito sull’avvalimento dell’Attestazione SOA e della Certificazione di Qualità non è mai stato pacifico. Si sono sempre scontrati due diversi indirizzi giurisprudenziali e dottrinali da un lato un approccio favorevole all’avvalimento, purchè sostanziato dalla messa adisposizione effettiva di tutte le risorse, organizzazione di mezzi che hanno consentito il conseguimento della certificazione in parola, dall’altro un orientamento più volte espresso dall’ANAC,secondo cuila certificazione Soa come quella di Qualità sono requisiti di natura soggettiva e pertanto non possono essere oggetto di “prestito”. Entrambi gli indirizzzi partono, in ogni caso da un assunto comune, cioè che la certificazione di qualità ( vedi anche SOA) esprime ed assicura la capacità di un operatore economico di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorsein conformità a norme specifiche, in modo tale da consentirgli il conseguimento di detta certificazione e come affermato dall’ANAC (Delibera n. 120 del 10 febbraio 2016): “…ne deriva che

proprio l’intima correlazione tra l’ottimale gestione dell’impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità rende la certificazione in

questione un requisito connotato da un’implicita soggettività e, come tale, non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall’intero complesso

aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità”. Per l’attestazione SOA, la stessa, costituisce il frutto di una valutazione complessiva degli svariati elementi facenti parti dell’organizzazione

aziendale, tra cui figurano anche elementi di carattere strettamente soggettivo e pertanto connessi all’azienda che la possiede.

È stato specificato che il contratto di avvalimento debba contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. In sostanza sono state recepite le indicazioni più volte espresse dall’ANAC e l’indirizzo pressocchè conforme della giurisprudenza, in merito all’esigenza di un contratto di avvalimento dettagliato in termini di requisiti e risorse messe a disposizione, questo al fine di evitare che la messa a disposizione del requisito mancante si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto. Questa necessità è sorta, in particolar modo, con riferimento al cd. Avvalimento di garanzia (avente ad oggetto il fatturato, requisito di per sé non materialmente percepibile e verificabile in sede di esecuzione), in tal caso dal contratto deve evincersi che l’impresa ausiliaria metta a disposizione“la sua

complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto

supplemento di responsabilità”(vedasi non ultima la sentenza del Consiglio di Stato Sez. V, con la sentenza n. 5423 del 22 dicembre 2016). In relazione all’obbligo di verifica, da parte del RUP, in corso di esecuzione del contratto circa il possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliarianonché l’effettivo impiego delle risorse stesse, umane o strumentali, nell’esecuzione dell’appalto, è stata prevista, in caso di esito negativo di detta verifica, la risoluzione del contratto.

[Digitare il testo]

divieto di avvalimento per requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali;

• E’ sancito il divieto di avvalimento per le c.d. opere superspecialistiche,qualora il loro valore superi il 10% dell’importo totale dei lavori e per le quali, ai sensi dell’articolo 105, comma 5 del Codice, l’eventuale subappalto non può superare il 30% dell’importo delle opere e, non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. Dette opere sono state individuate in un apposito decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 10 novembre 2016, n. 248 entrato in vigore il 19 gennaio 2017. L’articolo 3 del citato decreto prevede anche i requisiti di specializzazione che devono possedere gli operatori economici per l’esecuzione delle opere sopra indicate, fermi restando i requisiti già individuati dal codice medesimo.

Art. 75 “Garanzie a

corredo

dell’offerta”

Art. 93 “Garanzie per la

partecipazione alla procedura” Questa disposizione, come anche nel previgente codice, non è espressamente richiamata dall’art 133 del codice e pertanto non è vi è obbligo di applicazione. Resta ferma la facoltà per Poste di disciplinare, con proprio regolamento, l’applicabilitàdel deposito cauzionale provvisorio. A tal proposito, possono considerarsi come

Permane la non applicabilità a Poste di tale disposizione; a titolo conoscitivo si indicano, in ogni caso, le seguenti novità di maggior rilievo introdotte dal correttivo:

• con riferimento alla costituzione della garanzia in contanti, con bonifico e assegnicircolari è stato introdotto il riferimento normativo (art 49 comma 1 D.lgs 231/2007) al limite di utilizzo del contante.

• Riscrivendo completamente il comma 6, è stato esteso l’ambito di operatività della garanzia, che oltre a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per qualsiasi fatto riconducibile all’affidatariocopre anche la mancata stipula del contratto a seguito di adozione di un’infomazione antimafia interdittiva.

• È stata prevista la riduzione del 50% del deposito cauzionale, non cumulabile con quella prevista in caso di certificazione di qualità, per le micro, piccole e medie imprese e i rti e consorzi costituiti esclusivamente dalle medesime.

• È stata inserità la possibilità di riduzione del 30 %, non cumulabile con altre riduzioni, in caso di possesso di rating di legalità e rating di impresa.

• È stata introdotta una specifica previsione, dirimendo i dubbisorti in merito al calcolo del importo susseguente le riduzioni, secondo la

[Digitare il testo]

riferimento i principi contenuti nella norma (le medesime argomentazioni valgono anche per il deposito cauzionale definitivo art 103 del codice). Poche modifiche rispetto alla previgente norma quali a titolo esemplificativo l’inserimento di ulteriori casi in cui è possibile richiedere la riduzione del deposito cauzionale: possesso dell’attestazione di del modello organizzativo ai sensi del D.lgs 231/2001; rating di legalità etc.

quale in caso di cumulo delle riduzioni, la riduzione successiva deve essere calcolata sull’importo che residua dopo l’applicazioe della riduzione precedente. Diversamente, operando a monte una somma delle riduzioni pecentuali previste e applicando la percentuale secca così ottenuta all’importo della garanzia, poteva verificarsi il caso che l’importo della garanzia diventasse irrisorio se non completamente nullo.

• È stata previsto pespressamente che le garanzie fidejussorie debbano essere conformi allo schema tipo approvato con decreto del MISE di concerto con il MIT e concordate con banche e assicurazioni.

Artt 82 e 83 Art. 95 “Criteri di aggiudicazione

dell’appalto” Il nuovo Codice prevede che, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, debbano procedere all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa viene sempre utilizzato:

• per i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera (articolo 50, comma 2);

• per i contratti relativi

Si conferma l’applicazione, in via esclusiva, del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nei seguenti casi:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti diretti (aisensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a.,)rispetto alla previgente formulazione la norma ha introdotto solo quest’ultimo riferimento all’affidamento diretto;

b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro (modificato il comma rispetto al precedente unicamente introducento la parola “pari”);

Viceversa può ricorrersi al criterio del minor prezzo:

a) fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d) (ricorso alle procedure ordinarie per i lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000) per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base delprogettoesecutivo;intaliipotesi,qualoralastazioneappaltanteapplichil’esclusioneautomatica,lastessahal’obbligodiricorrerealleproceduredicuiall’articolo97,commi2e8( che disciplinano rispettivamente: criteri di calcolo dell’anomalia in caso di minor prezzo ed esclusione automatica delle offerte). Il richiamo all’articolo 36 (che disciplina le modalità di affidamento per i lavori sottosoglia a partire da un importo pari a 1.000.000

prevedendo il ricorso ad una procedura competitiva ordinaria) deve essere letto nell’ottica che l’applicazione di detto articolo 36 è

facoltativo per Poste che può disciplinare l’affidamento di contratti aventi importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria con

proprio Regolamento Interno;

b) periservizielefornitureconcaratteristichestandardizzateolecuicondizionisonodefinitedalmercato ( rimasto invariato);

c) periservizieleforniturediimportofinoa40.000euro,nonchéperiservizieleforniturediimportopariosuperiorea40.000euroesinoallasogliadicuiall'articolo35solose caratterizzatidaelevataripetitività,fattaeccezioneperquellidinotevolecontenutotecnologicoochehannouncarattereinnovativo. Pertanto, tenuto conto delle correzioni introdotte,il criterio del minor prezzo può essere utilizzato sempre per servizi e forniture di importo fino a €40.000; per servizi e forniture di importo pari o superiore a € 40.000 e sino alla soglia (ad oggi 418.000) solo se caratterizzati da elevata ripetitività (fatta eccezione per quelli con notevole contenuto tecnologico o che abbiano carattere innovativo).

È stato sostituito integralmente il comma 10e ad oggi l’operatore economico oltre a dover indicare nell’offerta economica (come già previsto nella previgente disposizione), gli oneri aziendali sostenuti per l’adempimento della normativa in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, deve indicarenell’offerta economicaanche i costi della manodopera. In entrambi i casi, oneri sicurezza e costi manodopera, l’obbligo non sussisteper le forniture senza posa in opera, per i servizi di natura

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all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale, di importo superiore a 40.000 euro.

Il Criterio di aggiudicazione prezzo più basso o del massimo ribasso d'asta può essere utilizzato (dandone adeguata motivazione):

• per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;

• per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;

• per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia prevista all’articolo 35 del nuovo Codice, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

L’elenco dei criteri di valutazione nel caso di OEPV ricomprende quelli già previsti dall’art 83 del vecchio codice come integrato da successivi interventi legislativi e recepisce alcuni punti evidenziati dalla normativa europea come il riferimento ad esempio al marchio di qualità

intellettuale e per gli affidamenti diretti di importo inferiore a € 40.000. I costi della manodopera devono essere verificati, prima dell’aggiudicazione, in relazione al rispetto del costo del personale che non deve essere inferiore ai minimi salariali indicati nelle apposite tabelle contenute nei contratti collettivi nazionali citati dall’art 23commam 16 del codice. Con riferimento al comma 16 è in fase di approfondimento, anche a livello di organi governativi e di istituzioni interessate, l’esatta interpretazione e l’ambito di applicazione della modifica apportata dal Correttivo con particolare riferimento all’ultimo periodo, che prevede che la stazione appaltante nei contratti di lavori e servizi, individui nei documenti di gara i costi della manodopera tenuto conto delle tabelle ministeriali citate nel medesimo comma. I dubbi sorgono dalla collocazione della disposizione nell’articolo dedicato alla Proggettazione in materia di lavori pubblici, il che potrebbe far ritenere la disposizione applicabile solo alla citata progettazione anche se nella sua formulazione è generica. E’ stato inserito, con riferimento all’offerta economicamente più vantaggiosa, il comma 10-bis che prevede che la stazione appaltante, per un’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizzi l’aspetto qualitativo dell’offerta e individui criteri che consentano un effettivo confronto concorrenziale. Novità di particolar rilievo e impatto è l’introduzione di un tetto massimo per il punteggio economico entro un limite del 30%. Riguardo i criteri premiali è stato introdotto il rating di impresa(che non è piu requisito di partecipazione) e in relazione al minor impatto sulla salute e sull’ambiente, è stato inserito anche il concetto dei beni o prodotti da filiera corta o a km zero. È stato inserito il comma 14 bis che prevede che in caso di appalti aggiudicati con offerta economicamente più vantaggiosa, non può essere attribuito alcun punteggio per le opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo posto a base di gara.

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ecologica dell’Unione Europea (Ecolabel). Inoltre l’elemento costo può essere valutato ricorrendo a un approccio basato sui costi del ciclo di vita (concetto introdotto dal nuovo codice recependo la normativa europea. Tale concetto comprende tutti i costi che emergono durante il ciclo di vita dei lavori, delle forniture o dei servizi) In sostanza si è data voce alle istanze della green economy inserendole a pieno titolo nelle norme codicistiche. Nell’art. 95 viene definitivamente superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione. Requisiti di natura soggettiva nella valutazione delle offerte possono essere introdotti quando questi permettono di valutare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o per premiare il concorrente che presenta determinati requisiti ritenuti particolarmente meritevoli.

Artt. 86,87,88 Art.97 “Offerte anormalmente

basse” Il nuovo codice ha apportato numerose novità anche in materia di anomalia dell’offerta.

Come nel passato Codice, gli operatori economici sono ancora chiamati a rendere delle spiegazioni sui costi o sui prezzi proposti nelle offerte presentate in sede di gara quando queste si presentino anormalmente basse a seguito del calcolo della soglia di anomalia da parte della Stazione Appaltante.

Nel caso in cui il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso: non c’è più un’unica formula per calcolare la soglia di anomalia ma ben

Con riferimento al prezzo più basso, al comma 2, è stato inserito il potere di verifica in capo al RUP (prima era previsto solo per la commissione).

Con riferimento al calcolo della soglia di anomalia, sono state introdotte,relativamente alle varie formule di calcolo ivi previste,le seguenti modifiche:

lett a): la percentuale ivi prevista del 10% è stata sostituita con con il 20%;

lett.b): la percentuale ivi prevista del 10% è stata sostituita con con il 20% introducendo il riferimento di detta percentuale a “..rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di min or ribasso arrotondato all’unità superiore ” ;

lett.c): la percentuale ivi prevista del 20% è stata sostituita con con il 15%;

lett.d): è stata sostituita la previsione ivi contenuta (“media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del

20%”) con la seguente: “la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata del 10%”;

lett. e): i valori del coefficiente ivi previsti sono stati modificati in: 0,6; 0,7; 0,8; 0,9.

Inoltre, con l’inserimento del comma 3-bis, è stato espressamente previsto che il calcolo di cui al predetto comma 2 è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 5. Questa previsione mancava nella diposizione previgente (è invece analoga a quella contenuta nell’art. 86, comma 4, del d.lgs. 163/2006) e risponde ad una raccomandazione espressa in merito dall’ANAC (Comunicato del Presidente del 5 ottobre 2016 con cui si sottolineava la necessità di indicare nella documentazione di gara che la determinazione della soglia di anomalia,

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cinque. In questi casi la congruità delle offerte viene valutata qualora queste superino o siano pari alla soglia di anomalia calcolata con uno dei metodi previsti all’art. 97 co. 2 lett. a) – e) che la Stazione Appaltante individuerà tramite sorteggio da effettuarsi in seduta pubblica di gara. Le Stazioni Appaltanti, quindi, non dovranno specificare negli atti di gara quale sarà la metodologia individuata per il calcolo della soglia di anomalia ma semplicemente rimandare alle modalità previste dall’articolo 97 c. 2, così da non rendere predeterminabili ai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della suddetta soglia ed evitare possibili “cartelli” e collusioni da parte dei concorrenti.

Fasi del procedimento di verifica dell’anomalia: mentre nel vecchio Codice erano previste più fasi successive, il nuovo codice prevede esclusivamente una fase nella quale la Stazione Appaltante chiede per iscritto al concorrente le giustificazioni, concedendo almeno 15 giorniper rispondere, al termine della quale la S.A. dovrà pronunciarsi in merito all’esclusione o meno del concorrente

Nel previgente codice, non era obbligatorio procedere alla verificanelle gare al prezzo più basso quando erano state ammesse meno di cinque offerte. L’art. 97 non prevede più questo limite per cui, in tutte le procedure sia al prezzo più basso che all’offerta economicamente più vantaggiosa, l’obbligo di procedere al calcolo della

mediante ricorso ai metodi di cui all’art. 97, comma 2 del Codice,dovesse avvenire unicamente in presenza di almeno cinque offerte ammesse).

È stato confermato ( lasciando invariato il comma 8) che, per lavori servizi e forniture, in caso di prezzo più basso la stazione appaltantepuò prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuataai sensi del predetto comma 2. L’esclusione automatica può applicarsi se:

• importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria;

• numero di offerte non inferiore a10.

Nel caso si opti per l’esclusione automatica, non si applicano i commi 4, 5 e 6 dell’art. 97 che vertono sui contenuti a cui possono riferirsi le spiegazioni circa la composizione dell’offerta risultata anormalmente bassa, sulle modalità di presentazione delle medesime e sui criteri di valutazione delle giustificazioni stesse.

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soglia di anomalia e della relativa verifica scatta indipendentemente dal numero di offerte pervenute e anche in presenza di una sola offerta ammessa. In tal caso, sarà cura della stazione appaltante, inserire nella documentazione di gara , in caso di prezzo più basso, la previsione che in caso di un numero di offerte inferiore a cinque non si procederà al calcolo della soglia di anomalia in osservanza di quanto prescritto dall’Anac nell’apposita linea guida.

Le spiegazioni apportate dagli operatori economici potranno riferirsi all’economia del processo di fabbricazione dei prodotti/servizi o del metodo di costruzione, alle condizioni particolarmente agevolate di cui può godere l’offerente, all’originalità dei lavori, forniture, servizi.

Gli altri elementi che caratterizzano la verifica dell’anomalia dell’offerta sono rimasti inalterati: la modalità di valutazione sulla congruità delle offerte con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; la non ammissione di giustificazioni se riferite a trattamenti salariali minimi o agli oneri della sicurezza; la facoltà di ricorrere all’esclusione automatica di offerte anomale possibile soltanto per procedure di importo inferiore alla soglia comunitaria espletate con il criterio del prezzo più basso, da applicarsi esclusivamente se la Stazione appaltante l’ha previsto negli atti di gara e solo nel caso in cui le offerte ammesse siano almeno pari a dieci. Non è più previsto l’obbligo di

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contraddittorioprima di procedere all’esclusione dell’offerta che appaia non congrua.

Art. 101 “Soggetti delle stazioni

appaltanti”; 102 “Collaudo”

Trattasi di disposizioni non espressamente richiamate dall’art 114 relativamente all’esecuzione dei contratti (che richiama invece gli artt.100 “Requisiti per l’esecuzione dell’appalto”, 105, “Subappalto”, 106 “Modifica dei contratti durante il periodo di efficacia” e 108 “ Risoluzione”) Con riferimento all’art. 101 si segnala l’introduzione di un nuovo comma il 6 bis che prevede la possibilità, nei casi di servizi e forniture di particolare importanza (individuati con Linee Guida ANAC non ancora emanate)la possibilità di nominare, su indicazione del Direttore dell’esecuzione, un assistente del direttore dell’esecuzione. Con riferimento all’art 102, tra le novità inserite, merita attenzione, anche come principio di portata generale valevole anche ai fini della “Segregation of Duties” da parte di Poste,la previsione espressa che il collaudatore non possa essere nominato tra i soggetti che hanno

partecipato alla procedura di gara, che si aggiunge alle altre ipotesi di incompatiblità già previste dall’articolo tra cui, in particolare, quella relativa a “coloro che hanno, comunque, svolto o svolgono attività di controllo, verifica progettazione, approvazione, autorizzazione, vigilanza o

direzione sul contratto da collaudare” che non possono ricoprire il ruolo di collaudotore. Inoltre è stata modificata la rubrica che fa riferimento non solo al collaudo ma anche alla verifica di conformita, estendendo, esplicitamente, la norma in maniera espressa anche ai servizi e forniture,aggiungendo ove è citato il direttore dei lavori anche il direttore dell’esecuzione e accanto al certificato di collaudo anche il certificato di verifica di conformità..

Art 118 Art 105 “Subappalto” Con riferimento al subappalto la novità di maggiore impatto è l’obbligo di indicare, in sede di gara la terna di subappaltatori, e soprattutto l’aver anticipato la verifica dei requisiti di ordine generale in capo agli stessi in sede di gara determinando la produzione da parte dei subappaltatori in sede di istanza delle dichiarazioni sostitutive attestanti l’insussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art 80. In sostanza i subappaltatori entrano a far parte della “squadra” del concorrente, concorrendo a qualificarlo, quanto meno dal punto di vista della verifica dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80, al pari di quello che potrebbe fare l’impresa raggruppata, con tutte le criticità che ne potrebbero conseguire Altra innovazione è l’introduzione del limite del 30% sull’importo complessivo del contratto, anche per i lavori.

Il Decreto Correttivo tra soppressioni e modifiche ha ridelineato il comma 1 dell’art 105. Al primo periodo è stato eliminato l’inciso “di norma”,riguardo all’obbligo per l’affidatario di eseguire in proprio le opere i servizi e le forniture, chiarendo che tale obbligo è assoluto, rafforzando la previsione successiva riguardo il divieto di cessione del contratto. Relativamente a quest’ultimo divietoè stata introdotta l’eccezione relativa alle modifiche soggettive in corso di esecuzione del contratto di cui al successivo art 106 comma 1 lett. d), armonizzando, in sostanza, le due previsioni. Al secondo periodo è stato chiarito che “costituisce comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate

che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per

cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del

personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare”.

Viene confermata la percentuale massima subappaltabile del 30% dell’importo complessivo del contratto di servizi, lavori e forniture. Al comma 3 è stata introdotta (lett. c-bis) una nuova fattispecie non configurabile come subappalto: “le prestazioni rese in favore dei soggetti

affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura

finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla

sottoscrizione del contratto di appalto”. È stato riscritto il comma 4 che prevede le seguenti condizioni necessarie per l’affidamento in subappalto, previa autorizzazione della stazione appaltante: a) l'affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria; c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; d) il concorrente dimostri l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80. La novita di maggior rilievo in tal caso è quella relativa alla lettera a), vale a dire l’espressa previsione normativa che un soggetto che abbia partecipato al procedimento di affidamento dell’appalto non possa rivestire il ruolo di subappaltatorenell’esecuzione del relativo contratto di appalto. Una previsione fino ad ora rispondente ad un principio generaledi ispirazione soprattutto giurisprudenziale, non assurto a rango di norma e che rispondeva all’esigenza di non distorsione della concorrenza. Permane l’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta. È stato specificato che tale obbligo si applica per i contratti di

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importo pari o superiore alla soglia comunitaria. La terna deve essere indicata a prescindere dalla soglia se l’appalto ha ad oggettoattività particolarmente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa. Trattasi delle attività individuate nel comma 53 art 1 legge 2012/190; in sostanza le stesse attività per cui,indipendentemente dalle soglie

stabilite dal cd. Codice Antimafia,sussiste l’obbligo di verifca antimafia presso la Prefettura, mediante consultazione telematica, della c.d. White List: trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi;

autotrasporti per conto di terzi; etc.. Inoltre è stato specificato che nel caso in cuil’appalto contempli più tipologie di prestazioni, la terna vada indicata per ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Fermo restanto che l’obbligo della terna non opera per i contratti sottosoglia, fatte salve le eccezioni sopra riportate, nella stessa disposizione, è stata inserita una previsione secondo cui si debba indicare nella documentazione di gara le modalità e tempistiche di verifica dei requisiti art 80 in capo all’appaltatore e all’eventuale subappaltatore/i prima della stipula del contratto stesso, indicando anche i mezzi di prova richiesti per escludere la sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art 80 comma 13 (vale a dire i mezzi di prova individuati con linee guida ANAC n. 6 relativamente all’art 80 comma 5 lett.c). Detta previsione non appare correttamente coordinata con i periodi precedenti, comunque, trattandosi di appalti sotto la soglia comunitaria, la fattispecie dovrebbe essere ricondotta nell’ambito del Regolamento Interno di Poste. È stata introdotta inoltre, in deroga al divieto previsto all’art 48 comma 9 primo periodo, la possibilità di costituire l’associazione in partecipazione qualora l’associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto.

Art 106 “Modifica di contratti

durante il periodo di efficacia” Il nuovo codice introduce maggior rigidità sulle varianti contrattuali per gli appalti pubblici, in modo particolare per quelli di lavori. Ora le varianti rientrano nel novero delle modifiche contrattuali in corso di esecuzione.

Di seguito i casi in cui è possibile e legittimo apportare modifiche al contratto senza reiterare la gara:

a) se le modifiche sono previste nei documenti di gara iniziali, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi; si tratta di potenziali variazioni delle quali l’operatore economico che risponde alla gara è perfettamente edotto;

b) per lavori, servizi o forniture supplementari, quando un cambiamento del contraente risulti impraticabile per motivi economici o tecnici e contestualmente comporti,

E stato sostituito il comma 2 ed è stato eliminato il riferimento ad errori omissioni del progetto esecutivo(che si ritrova nella lettera b) ed è stato introdotto il concetto generale secondo cui i contratti possono essere modificati senza necessità di una nuova procedura a norma del codice se ilvalore della modifica è al di sotto di entrambi i valori di seguito indicati e che sono rimasti invariati:

1. inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria come individuate nellart 35; 2. inferiore al 10% del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture e del 15% del valore iniziale del contratto

per i contratti di lavori. Negli ultimi due casi la modifica non può, cmunque, alterare la natura complessiva del contratto o dell’accordo quadro.Qualora la modifica sia necessitata da errori od omissioni nel progetto esecutivo che pregiudichino in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione, la modifica è consentita solo nei limiti quantitati sopra riportati ferma restando la responsabilità dei proggettisti esterni. È stata aggiunta la previsione secondo la quale le modifiche relative ai contratti di lavori servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria come individute nell’art 35,per le modifiche di cui al comma 1 lett b) ( lavori servizi forniture supplementari necessari e

non inclusi nell’appalto iniziale) e lett. c) (circostanze impreviste imprevedibili – cd. varianti in corso d’opera)si applica la pubblicità a livello nazionale. Permane per le variazioni relative ai contratti di importo pari o superiore alla soglia la pubblicazione sulla GUE. È stato specificato che, in caso di appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso di opera per contratti di lavori servizi e forniture, di importo inferiore o pari al 10% dell’importo originario del contratto sono comunicate dal Rup all’Osservatorio. Permane l’obbligo di comunicazione all’ANAC per i contratti di importo superiore alla soglia delle varianti di importo eccedente il 10%, secondo le modalità previste nell’articolo in esame. Con riferimento al successivo articolo 108 del codice, che disciplina la risoluzione,le uniche due modifiche introdotte riguardano:

1. il caso di risoluzione di cui al comma 1 lett. d) “l'appalto non avrebbe dovuto essere aggiudicato in considerazione di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell'Unione europea in un procedimento ai sensi dell'articolo 258 TFUE” dove è stato eliminato l’inciso “ o di una sentenza passata in giudicato per violazione del presente codice”.

2. E’ stato introdottoil comma 1 bis, che prevede, perle ipotesi di risoluzione contemplati dal comma 1,non si applicano i termini previsti per l’annullamento d’ufficio per pubblico interesse dei provvedimenti amministrativi di cui all’art 21 nonies della legge n. 241/1990 e smi.

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per l’ente, notevoli disguidi o duplicazione dei costi; si ammette l’affidamento di prestazioni supplementari al medesimo soggetto nell’ottica dell’efficienza e del risparmio;

c) se la modifica è determinata da circostanze impreviste ed imprevedibili, da sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità e sempre a condizione che la modifica non alteri la natura generale del contratto; trattasi delle classiche varianti in corso d’opera, nelle quali il Rup si assume la responsabilità di attestare la sussistenza delle relative condizioni;

d) se un nuovo contraente sostituisce l’iniziale affidatario a causa di una clausola di revisione inequivocabile di cui al punto a) o a causa di ristrutturazioni societarie, fusioni, purché l’operatore economico che subentri soddisfi i criteri di selezione iniziali e purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del codice. Trattasi di variazioni derivanti da vicende contrattuali e civilistiche.

e) se le modifiche non sono sostanziali

Il nuovo codice introduce anche il concetto di modifiche sostanziali per indicare tutte quelle modifiche che, se contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati, che

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cambiano l’equilibrio economico del contratto o ne estendono notevolmente l’ambito di applicazione ovvero che determinino il cambio dell’appaltatore al di fuori dei casi di cui alla precedente lettera d)

Il comma 2 prevede che i contratti possono parimenti essere modificati, senza necessità di una nuova procedura a norma del nuovo Codice, anche nelle ipotesi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione, se il valore della modifica è: - inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria; - inferiore al 10% del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture -del 15% del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori.

Valutare se inserire i commi 5 8 e 14 (obbligo pubblicazione avviso in GUCE e Avviso ANAC)

Art 225 Art 129 “ Bandi di gara e avvisi

relativi agli appalti aggiudicati” Diversamente da quanto era previsto per il vecchio codice, l’avviso sull’esito della procedura di gara con cui viene aggiudicato un appalto pubblico ovvero viene concluso un accordo quadro (c.d. avviso di post-informazione) deve essere espletato entro trenta giorni (il previgente Codice prevedeva il termine più lungo due mesi) dall’affidamento del contratto o dalla conclusione dell’accordo quadro.

Nessuna modifica intervenuta.

Con riferimento al successivo art 133“Principi genrali per la selezione dei partecipanti”, al comma 8 (che prevedeva la possibilità di procedere all’esame delle offerte prima della verifica dell’idoneità degli offerenti) è stata inserita la specificazione che detta facoltà debba essere prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Detta possibilità deve essere esercitata con le modalità e nei imiti indicati nel comma citato.

Art 140 “Norme applicabili ai

servizi sociali e dei settori

Sono individuate le norme applicabili ( 142, 143, 144) ai

È stata modificata la rubrica dell’articoloche pertanto si intola più propriamente:“Norme applicabili ai servizi sociali e ad altri servizi specifici

dei settori speciali”.

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speciali” servizi sociali e ai servizi elencati nell’allegato IX (tra cui si citano: Servizi legali esclusi dall’art 17; servizi sociali etc)

È previsto un regime attenuato i pubblicità che prevede in sostanza una riduzione delle informazioni oggetto di pubblicità (allegato XIV parte III) da effettuarsi a livello europeo ai sensi dell’art 130 e al livello nazionale ai sensi dell’art 73.

Art 141 “Norme applicabili

concorsi di progettazione e di idee nei settori speciali”

Prevede le modalità di indizione del concorso e le informazioni da rendere pubblche indicate nell’allegato XIX e l’avviso sui risultati invece fa riferimento alle infomazioni di cui all’allegato XX. L’avviso sui risultati è trasmesso entro 30gg dalla chiusura del medesimo all’ufficio pubblicazioi dell’Unione europea, salvo l’art 153 comma 2 secondo periodo (la pubblicazione non sia

contraria all’interesse pubblico

non pregiudichi interessi

leggittimicommerciali di una

particolare impresa, etc..) Si applica agli avvisi sui concorsi di proggettazione la pubblicità a livello europeo come prevista dall’art. 130 escludendo il comma 7 che prevede la pubblicità nazionale con il richiamo all’art.73.

La modifica riguarda il comma 1 che prevede,per i concorsi di proggettazione nei settori speciali, l’applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 152 commi 1, 2, 3 e 5 primo, secondo terzo e quarto periodo;153 comma 1 e 154 commi 1, 2, 4 e 5;155 e 156.

Art 144 “Servizi di ristorazione” Disciplina l’affidamento ai servizi di ristorazione: obbligo di applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ribasso sul valore nominale del buono pasto; etc.

La disposizione è stata modificata al comma 6 lett. a, che prevede che il bando di gara stabilisca i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa pertinenti, tra i quali è citato il ribasso sul valore nominale del buono pasto. In neretto la modifica apportata dal correttivo:

a) “il ribasso sul valore nominale del buono pasto in misura comunque non superiore allo sconto incondizionato verso gli esercenti”.

Art 6 Autorità di vigilanza dei contratti pubblici .

Artt. 211 – 213 (Anac) Viene definito in maniera più analitica il ruolo centraledell’Anac riconoscendo enormi poteri alla medesima al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione indicando all’uopo una serie di poteri e di strumenti (ad esempio: Gestione dell’Albo nazionale delle commissioni; Gestione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza; Gestione della Banca dati nazionale dei contratti pubblici; Gestione del

Art 211. Al comma 1,con l’introduzione dell’inciso “previo contraddittorio”, si prevede che i pareri di precontenzioso forniti dall’ANAC, riguardo questioni insorte nel corso dello svolgimento delle procedure di gara, sono da rendersientro trenta gg dalla richiesta della stazione appaltante o di una o piu delle altre parti, l’inciso, ma solo previo contradittorio tra le parti. È stato abrogato il comma 2 che disciplinava il potere di raccomandazione vincolante. Questo potere consentiva all’Autorità, laddove ritenesse sussistere un vizio di leggittimità in uno degli atti della procedura di gara, di invitare la stazione appaltante a rimuoverlo entro e non oltre 60gg pena l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie contemplate dall’abrogato norma. A tal proposito è in esame una manovra emendativa volta a reintrodurre il potere dell'ANAC, nell'esercizio delle proprie funzioni e laddove ravvisi la violazione del Codice in uno degli atti della procedura di gara, di invitare mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni. Entro il medesimo termine la raccomandazione è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo. Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione dell'Autorità entro il termine fissato o il rigetto del ricorso contro il parere dell'Autorità comporta l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria previste nella disposizione oggetto di emendamento. Art 213 È stata introdotta nel comma 3 la lettera h-bis) che prevede che l’ANAC, al fine di favorire l’economicità dei contratti pubblici e la trasparenza

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casellario informatico, etc). Riveste, a tal proposito, un ruolo fondamentale anche lo strumento di cooperazione (vedasi la vigilanza collaborativa) tra le stazione appaltanti e l’Anac stessa.

delle condizioni di acquisto, provveda con apposite Linee Guida, fatte salve le normative di settore, all’elaborazione dei costi standard per i lavori e dei prezzi di riferimento per servizi e forniture avvalendosi, del supporto ( a mezzo di apposite convenzioni) dell’ISTAT e di altri enti del sistema statistico nazionale e avvalendosi, eventualmente, anche di informazioni presenti nelle banche dati di altre Amministrazioni pubbliche o latri soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici. Al comma 8 è stato modificato il 1° ed il 3° periodo, che in sostanza prevedono che l’ANAC gestisca la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici dove confluiscono tutte le informazioni che la stessa acquisisce, quelle contenute negli altri sistemiinformatizzati al fine di garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi ad essa prodromiche o successive.E per le opere pubbliche, questo al fine di garantire una riduzione degli oneri amministrativi, il rispetto dell’unicità dell’invio delle informazioni, del monitoraggio dalla programmazione alla realizzazione delle opere e tracciabilità dei relativi flussi finanziarii. Nel comma 9 è stato modificato l’ultimo periodo ed inserito un ulterioreperiodo in cui è previsto che la sezione centrale dell’Osservatorio provvede a monitorare l’applicazione dei Criteri minimi ambientali di cui all’art 34 comma 1 e il raggiungimento degli obiettivi prefissati dal Piano di azione per la sotenibilità dei consumi nel settore della Pubblica amministrazione. Al comma 10 è stato sostituito l’ultimo periodo prevedendo che l’ANAC stabilisce ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario, utili per la tenuta dello stesso, per la verifica dei gravi illeciti di cui all’art 80 comma 5 lett. c., per l’attribuzione del rating di impresa (art 83 co. 10) o per il conseguimento della SOA. Assicura inoltre il collegamento tra il casellario e la Banca dati degli operatori economici quest’ultima gestita dal MIT ( art 81) È stato introdotto il comma 17 bis che prevede, per gli strumenti di regolazione flessibile (cd soft law) , i medesimi debbano riportare la data in cui acquistano efficacia, di regola coincide con il 15° giorno successessivo alla pubblicazione nella GURI e che in casi di particolare urgenza non può essere inferiore al giorno successivo a detta pubblicazione, detti atti si applicano alle procedure i cui bandi/avvisi sono pubblicati successivamente alla data di decorrenza di efficacia indicata dall’ANAC nell’atto medesimo. Per le procedure senza bandi e avvisi, vi rientrano quelle i cui inviti o i cui contratti non siano ancora stati inviati alla data di decorrenza citata.

Nel previgente codice non vi è un istituto analogo.

Art 212 Cabina di regia Cabina di regia istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri con il compito di indirizzo e coordinamento, a tal fine avrà il compito di effettuare ricognizioni sullo stato di attuazione del nuovo codice, rilevando difficoltà applicative e esaminando eventuali richieste di modifiche normative. Eventuali anomalie rilevate o segnalate saranno poi per competenza trasmesse all’Anac.

Art . 239 e ss. artt. 204 “Ricorsi giurisdizionali”- e ss.

La novità introdotta dall’art. 204 del nuovo Codice degli appalti è la modifica dell’art. 120 del Codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010) prevedendo un rito speciale camerale presso il TAR per i ricorsi sui vizi relativi alla composizione della commissione di gara, all’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali; tali vizi sono

È stato introdotto nell’articolo 205 il comma 6 bis che prevede che : “L’impresa, in caso di rifiuto della proposta di accordo bonario ovvero di

inutile decorso del termine per l’accettazione, può instaurare un contenzioso giudiziario entro i successivi sessanta giorni, a pena di decadenza”.

È stato abrogato l’art. 207 “Colleggio consultivo tecnico” . Questa norma al fine di prevenire o risolvere più celermente, situazione conflittuali tra committente e appaltatore, disciplinava un Collegio, da istutirsi prima dell’esecuzione del contratto ed in ogni caso non oltre 90 gg da tale data, con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle dispute di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso.Doveva essere formato da tre membri dotati di esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell’opera e, ad esito della propria attività, formulava una proposta di soluzione della controversia dando sintetico atto della motivazione. La proposta del collegio non vincolava le parti. Se le parti avvessero accettato, l’atto contenente la proposta veniva sottoscritto dai contraenti alla presenza di almeno due componenti del Collegio e costituiva prova dell’accordo sul suo contenuto. L’accordo sottoscritto valeva come transazione

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considerati immediatamente lesivi e sono ricorribili entro 30 giorni; l’omessa impugnazione di tali provvedimenti preclude la facoltà di far valere l’illegittimità nei successivi atti della procedura di gara anche con ricorso incidentale. Sono poi previsti rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale, quali: ad esempio: l’accordo bonario; la transazione etc.

art. 216 “Disposizioni transitorie e

di coordinamento” e art 217 “Abrogazioni”.

Trattasi di norme che disciplinano ilperiodo transitorio di applicazione del codice attraverso l’aultravigenza di norme in attesa che vengano emanate norme sostituitve o emanti i vari provvedimenti attuativi contemplati nelle varie disposizioni del codice. Nell’art 217 è disciplinata l’abrogazione di norme sostituite dal codice o la graduale abrogazione delle medesime in ragione della completa ed effettiva vigenza dell’intero quadro normativo.

Con riferimento ad entrambi gli articoli è stata prevista l’ultravigenza di determinate norme ( tra cui anche disposizioni del D.lgs. 163/06 “Vecchio codice appalti”) nell’attesa che entrino in vigore i vari decreti previsti nelle varie norme del DLGS 50/2016 come modificato dal Decreto Corretivo. Nell’art 217 sono riportati ulteriori abrogazioni di atti legislativi, articoli e commi di articoli in aggiunta a quelli previsti dalla previgente disposizione.