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ATTUALITÀ

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Separazione e divorzio: le nuove regole sulla negoziazione assistita

(DL 132/2014 conv. in L. 162/2014) I coniugi che vogliono separarsi consensualmente o chiedere un divorzio congiunto o modificare le condizioni di separazione o gli ex coniugi che vogliono modificare le condizioni di divorzio possono farlo senza ricorrere al giudice, ma attraverso il nuovo procedimento della negoziazione assistita introdotto dal decreto legge sulla giustizia civile (DL 132/2014 convertito in L. 162/2014). Questa procedura è facoltativa e, nelle intenzioni del legislatore, vuole essere più rapida rispetto alla normale percorso giudiziale. Ci sono due tipi di negoziazione assistita, esaminati nella trattazione che segue: - davanti agli avvocati, possibile anche in presenza di figli; - davanti al sindaco, possibile solo se non ci sono figli o se i figli maggiorenni sono capaci, non hanno handicap gravi o sono economicamente autosufficienti. L’avvocato ha il dovere deontologico di informare il proprio cliente della possibilità di ricorrere alla negoziazione assistita (art. 2 c. 7 DL 132/2014). Riferimenti normativi La negoziazione assistita è disciplinata dal decreto legge sulla giustizia civile (artt. da 2 a 12 DL 132/2014 conv. in L. 162/2014, la norma in tema di separazione e divorzio è l’art. 6 DL 132/2014). Precisiamo che la negoziazione assistita: - davanti agli avvocati per il caso in cui i coniugi hanno figli minori o maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti è in vigore dall’11 novembre 2014, in tutti gli altri casi è in vigore dal 13 settembre 2014; - davanti al sindaco (disciplinata dall’art. 12 DL 132/2014) entra in vigore il giorno 11 dicembre 2014.

Separazione e divorzio:le nuove regole sulla negoziazione assistita

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ATTUALITÀ

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I. Negoziazione assistita dagli avvocati I coniugi (o ex coniugi) che vogliono prendere di comune accordo alcune decisioni in materia di separazione o divorzio possono ricorrere alla negoziazione assistita davanti ai propri avvocati (almeno uno per parte), anche in presenza di figli. La procedura segue alcune fasi successive esaminate nella trattazione che segue: un coniuge si rivolge al proprio avvocato per sollecitare l’altro ad aderire a una convenzione di negoziazione assistita. Se c’è adesione gli avvocati dei coniugi concludono una convenzione di negoziazione impegnandosi a raggiungere un accordo entro un termine massimo di tre mesi. L’accordo, vagliato dal P.M., è trasmesso all’ufficiale dello stato civile per le annotazioni di legge. Esso ha gli stessi effetti di una decisione giudiziale. Cosa si può chiedere con la negoziazione assistita I coniugi (o ex coniugi) con la negoziazione assistita possono raggiungere una soluzione consensuale nelle materie esaminate nella tabella (art. 6 DL 132/2014):

Chi può fare la richiesta

Cosa è possibile chiedere

i coniugi (tramite i

propri avvocati)

è possibile la richiesta anche in presenza di

figli minori o di figli maggiorenni incapaci, o portatori di handicap grave (ai

sensi dell’art. 3 c. 3 L. 104/1992) o

economicamente non autosufficienti

(1)

separazione personale consensuale

divorzio congiunto, ossia la cessazione degli effetti civili del matrimonio o lo scioglimento del

matrimonio quando è stata omologata la separazione consensuale oppure pronunciata la separazione

giudiziale con sentenza passata in giudicato (ossia nel caso previsto dall’art. 3 c. 1 n. 2 lett. b L. 898/70) e le

separazioni si siano protratte ininterrottamente per almeno 3 anni (2)

modifica delle condizioni di separazione

ex coniugi (tramite i

propri avvocati)

(3)

modifica delle condizioni di divorzio

(1) Se ci sono minori o maggiorenni bisognosi di tutela, l’accordo è vagliato dal P.M. (2) E’ in discussione in Parlamento il disegno di legge sul c.d. “divorzio breve” che abbassa il termine di 3 anni a 6 mesi (se la separazione è consensuale) o 12 mesi (negli altri casi). (3) La trattazione seguente si riferisce ai “coniugi”, ma quanto detto si può pacificamente applicare anche agli ex coniugi che chiedono la modifica delle condizioni di divorzio.

Assistenza di un avvocato Ciascuno dei coniugi deve farsi assistere da almeno un avvocato (art. 6 c. 1 DL 132/2014) durante tutta la procedura (art. 1 c. 5 DL 132/2014). L'avvocato ha diritto al compenso per tale prestazione effettuata.

Il compenso è dovuto anche se il proprio cliente si trova nelle condizioni di accedere al gratuito patrocinio (art. 3 c. 6 DL 132/2014), quando cioè ha un reddito imponibile Irpef risultante dall'ultima dichiarazione che non supera 11.369,24 euro (DM Giustizia 1° aprile 2014). Si ricorda che al reddito della parte si sommano quelli dei conviventi, anche non familiari.

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ATTUALITÀ

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Quando si può chiedere la negoziazione assistita La procedura può essere svolta prima di proporre la domanda giudiziale e iniziare, quindi, un processo civile. Anche se si ricorre alla negoziazione assistita è possibile chiedere la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari (art 3 c. 4 DL 132/2014)

un coniuge, assistito dal suo

avvocato, invita l’altro coniuge alla convenzione

l’altro coniuge assistito dal suo avvocato entro 30 giorni

gli avvocati stipulano una convenzione di negoziazione

concludono un accordo

l’avvocato trasmette l’accordo al PM

l’avvocato deve trasmettere copia dell’accordo

all’ufficiale di stato civile per le annotazioni

PM autorizza o dà il nullaosta

rifiuta l’invito aderisce all’invito

NON concludono l’accordo

PM non autorizza

si apre la fase di negoziazione al termine della quale gli avvocati

l’avvocato deve proporre domanda giudiziale entro

30 giorni

l’avvocato deve proporre domanda giudiziale entro

30 giorni

trasmette accordo al presidente del tribunale che

fissa comparizione delle parti

Schema del procedimento di negoziazione assistita dagli avvocati

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ATTUALITÀ

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Invito alla procedura di negoziazione Uno dei coniugi, tramite il proprio avvocato invita l’altro coniuge a stipulare una convenzione di negoziazione assistita, ossia un accordo con cui le parti si obbligano a negoziare. L’avvocato deve comunicare l’invito secondo modalità che la legge però non precisa, può quindi avvenire, ad esempio, mediante raccomandata a/r . L’invito deve contenere le seguenti indicazioni (art. 4 c. 1 e 2 DL 132/2014): - oggetto della controversia; - avvertimento che la mancata risposta all'invito entro di 30 giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice per decidere sulle spese di giustizia, sulla responsabilità aggravata e sulla concessione della provvisoria esecutorietà; - la firma autografa del coniuge, certificata dall’avvocato. Rifiuto dell’invito Entro 30 giorni dalla ricezione dell’invito, l’altro coniuge può far pervenire una risposta esplicita di rifiuto. Se il termine decorre senza che alcuna risposta, la legge considera questo silenzio come equivalente all’espresso rifiuto di aderire all’invito (artt. 3 c. 2 e 4 c. 1 DL 132/2014). Il coniuge che ha formulato l’invito, sempre tramite il suo avvocato, deve quindi proporre la domanda giudiziale entro 30 giorni decorrente dal rifiuto o dalla mancata accettazione, a pena di decadenza (art. 8 c. 1 DL 132/2014). Il rifiuto (esplicito o implicito) può essere valutato dal giudice nel successivo giudizio al fine di decidere (art. 4 c. 1 DL 132/2014): sulle spese di giustizia; sull’applicazione della responsabilità aggravata (ai sensi dell’art. 96 c.p.c.); sulla concessione della provvisoria esecutorietà (ai sensi dell'art. 642 c. 1 c.p.c.). Adesione all’invito: convenzione di negoziazione Entro 30 giorni dalla ricezione dell’invito il coniuge invitato può aderire all’invito. I due coniugi con l’assistenza di uno o più avvocati stipulano a questo punto una convenzione di negoziazione con la quale si obbligano a cooperare per raggiungere un accordo amichevole sulla separazione, sul divorzio o sulla modifica delle relative condizioni (artt. 3 c. 2 e 4 c. 1 DL 132/2014). La forma deve essere scritta, a pena di nullità, (art. 1 c. 4 e 5 DL 132/2014). La convenzione deve contenere (art. 2 c. 2, 3 e 6 DL 132/2014): - l'oggetto della controversia; - il termine che le parti concordano di concedersi per svolgere la procedura (ossia, per negoziare). Il termine non può essere inferiore ad 1 mese né può superare i 3 mesi, salvo proroga concordata tra le parti di ulteriori 30 giorni; - la sottoscrizione autografa delle parti certificata dagli avvocati che hanno partecipato alla sua conclusione, sotto la propria responsabilità professionale. A questo punto gli avvocati iniziano la negoziazione per un il periodo di tempo massimo indicato nella convenzione. Durante la negoziazione, devono cooperare secondo criteri di lealtà e buona fede (artt. 1 c. 1 e 9 c. 2 DL 132/2014). Nella negoziazione gli avvocati devono comportarsi con lealtà, in mancanza commettono un illecito disciplinare (art. 9 c. 2 e c. 4 bis DL 132/2014). Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite durante la negoziazione non possono essere utilizzate nel successivo giudizio che abbia, anche in parte, lo stesso oggetto (art. 9 c. 2 DL 132/2014). Avvocati e parti devono mantenere riservate le informazioni ricevute durante la negoziazione.

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In relazione ad esse gli avvocati non hanno obblighi in tema di antiriciclaggio (art. 10 DL 132/2014). Sia gli avvocati che le parti non sono tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite (ai sensi dell’art. 200 c.p.p.) e godono delle garanzie di libertà del difensore in materie di perquisizioni e ispezioni (art. 103 c.p.p.) (art. 9 c. 3 e 4 DL 132/2014). L’avvocato che viola tale prescrizione incorre in un illecito disciplinare (art. 9 c. 4 bis DL 132/2014). Se non si trova un accordo con l’altra parte Se i coniugi non raggiungono un accordo gli avvocati devono redigere una dichiarazione di mancato accordo e devono certificarla (art. 4 c. 3 DL 132/2014). L’avvocato della parte interessata deve quindi proporre la domanda giudiziale entro 30 giorni, decorrenti dalla dichiarazione di mancato accordo (art. 8 c. 1 DL 132/2014). Accordo tra le parti Raggiunto l’accordo, gli avvocati redigono un apposito verbale. L’accordo deve contenere l’indicazione che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare. Se i coniugi hanno figli minorenni l’accordo deve precisare che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori. Avvocati e parti sottoscrivono il verbale: gli avvocati certificano l’autografia delle firme delle parti (art. 5 c. 1 DL 132/2014). Gli avvocati certificano anche la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico. Trasmissione dell’accordo al P.M. Gli avvocati devono trasmettere l’accordo di negoziazione assistita al P.M. presso il tribunale competente affinché il P.M. effettui un vaglio di tale accordo; la legge non indica il termine entro il quale deve esprimersi. Se i coniugi hanno figli minori oppure maggiorenni da tutelare (incapaci o portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti) la legge impone che l’accordo sia trasmesso al P.M. entro 10 giorni dalla sottoscrizione. Ricevuto l’accordo il P.M.: - se ritiene che l’accordo risponda all’interesse dei figli, lo autorizza; - diversamente non autorizza l’accordo e in tal caso trasmette l’accordo, entro 5 giorni, al presidente del tribunale, il quale, entro i successivi 30 giorni, fissa la comparizione delle parti. Se i coniugi non hanno figli o i loro figli non sono bisognosi di tutela il P.M. se non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti presso l’ufficiale dello Stato civile. Trasmissione dell’accordo all’ufficiale di stato civile L’avvocato che assiste la parte deve formare una copia dell’accordo e autenticarla. Deve trasmettere tale copia, entro 10 giorni dalla sua sottoscrizione, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto. L’accordo è quindi annotato: - negli archivi informatici dello stato civile; - sull’atto di nascita di ciascun coniuge; - sull’atto di matrimonio. Se l’avvocato non provvede a tale trasmissione è punito con una sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 10.000 euro. Gli avvocati devono altresì trasmetterne una copia dell’accordo al Consiglio dell’ordine del luogo ove l’accordo è stato raggiunto oppure in cui uno degli avvocati è iscritto (art. 11 c. 1 DL 132/2014).

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Effetti dell’accordo L’accordo raggiunto dalle parti sostituisce e produce gli stessi effetti (la legge dice “produce gli effetti e tiene luogo”) dei provvedimenti giudiziali che definiscono la separazione, il divorzio o le condizioni di separazione e divorzio. L'accordo costituisce titolo esecutivo ed è titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 5 c. 1 e 2 DL 132/2014). L’accordo deve essere integralmente trascritto nel precetto (ai sensi dell’art. 480 c. 2 c.p.c.) (art. 5 c. 2 bis DL 132/2014). Quando l'accordo ha ad oggetto un contratto o un atto soggetti a trascrizione, la trascrizione può essere eseguita solo se il verbale di accordo è stato autenticato da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato (art. 5 c. 3 DL 132/2014). Se l'avvocato impugna l’accordo che ha redatto commette un illecito deontologico (art. 5 c. 4 DL 132/2014).

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II. Negoziazione assistita davanti al sindaco A partire dall’11 dicembre 2014, i coniugi o ex coniugi possono raggiungere davanti al sindaco una soluzione consensuale in materia di separazione o divorzio, secondo la disciplina introdotta dal decreto legge sulla giustizia civile (art. 12 DL 132/2014 conv. in L. 162/2014). Lo schema precisa chi può formulare la richiesta, i suoi limiti e cosa può avere ad oggetto la negoziazione.

Chi può fare la richiesta

Limiti Cosa è possibile chiedere

i coniugi

NON è possibile la richiesta se ci sono

figli minori o maggiorenni

incapaci o portatori di handicap grave (ai sensi dell’art. 3 c. 3

L. 104/1992) o economicamente

non autosufficienti

separazione personale consensuale divorzio congiunto, ossia la cessazione degli effetti civili del matrimonio o lo scioglimento del matrimonio quando è stata omologata la separazione consensuale oppure pronunciata la separazione giudiziale con sentenza passata in giudicato (ossia nel caso previsto dall’art. 3 c. 1 n. 2 lett. b L. 898/70) e le separazioni si siano protratte ininterrottamente per almeno 3 anni (1) modifica delle condizioni di separazione

ex coniugi (2) modifica delle condizioni di divorzio

(1) E’ in discussione in Parlamento il disegno di legge sul c.d. “divorzio breve” che abbassa il termine di 3 anni a 6 mesi (se la separazione è consensuale) o 12 mesi (negli altri casi). (2) La trattazione che segue si riferisce ai “coniugi”, ma quanto detto si può applicare anche agli ex coniugi che chiedono la modifica delle condizioni di divorzio.

Sindaco competente La procedura si svolge innanzi al sindaco (quale ufficiale dello stato civile a norma dell'art. 1 DPR 396/2000) del Comune di residenza dei coniugi o del Comune presso cui è iscritto o trascritto l'atto di matrimonio Assistenza di un avvocato I coniugi possono fare tutto personalmente. L'assistenza di un avvocato è facoltativa. Come si chiede Ciascuno dei coniugi personalmente (o con l'assistenza facoltativa di un avvocato) presenta all'ufficiale dello stato civile una dichiarazione con la quale dichiara che vuole separarsi o far cessare gli effetti civili del matrimonio o ottenerne lo scioglimento secondo condizioni tra di esse concordate. Allo stesso modo si procede per la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. Immediatamente dopo aver ricevuto le dichiarazioni l’ufficiale dello stato civile compila l’atto contenente l'accordo lo sottoscrive e lo fa sottoscrivere alle parti. L'accordo non può contenere patti di trasferimento patrimoniale.

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Nei casi di separazione personale o di cessazione degli effetti civili del matrimonio o di scioglimento del matrimonio secondo condizioni concordate, l'ufficiale dello stato civile, quando riceve le dichiarazioni dei coniugi, li invita a comparire di fronte a sé non prima di 30 giorni dalla ricezione per la conferma dell'accordo. La mancata comparizione equivale a mancata conferma dell'accordo. Annotazione L’accordo è annotato: - negli archivi informatici dello stato civile; - sull’atto di nascita di ciascun coniuge; - sull’atto di matrimonio. Il Comune che riceve l’accordo può esigere dei diritti che non superano nella misura l’imposta fissa di bollo prevista per le pubblicazioni di matrimonio. Effetti dell’accordo L’accordo sostituisce (la legge dice “tiene luogo”) i provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione giudiziale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle modifiche delle condizioni di separazione e divorzio.