pagina 1 di 16

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO

SEZIONE SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA “A” CIVILE

Il Tribunale, in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati:

dott. Claudio Marangoni Presidente

dott. Anna Bellesi Giudice Relatore

dott. Pierluigi Perrotti Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 42638/2014 promossa da:

TELEUNIT S.R.L. (C.F. 02236870545), con il patrocinio degli avvocati EUTIMIO

MONACO e MARCO PIERI, elettivamente domiciliata in Milano, Via Donizetti, 2,

presso l’avv. FRANCESCA ALIVERTI, per delega a margine dell’atto di citazione

ATTRICE

contro

TELECOM ITALIA S.P.A. (C.F.00488410010), con il patrocinio degli avvocati

MARIO SIRAGUSA, ANTONIO BRIGUGLIO, ARTURO LEONE, MARCO

D’OSTUNI e FULVIO MELLUCCI, elettivamente domiciliata in Milano, Via

Borgogna, 8, presso l’avv. FULVIO MELLUCCI (Studio Bird & Bird), per delega in

calce alla comparsa di risposta

CONVENUTA

Firm

ato

Da

: B

EL

LE

SI

AN

NA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

dd

36

4 -

Firm

ato

Da

: C

AN

AV

ES

E D

AN

ILA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

16

42

fb -

Firm

ato

Da

: M

AR

AN

GO

NI

CL

AU

DIO

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

c21

1e

Sentenza n. 7533/2017 pubbl. il 05/07/2017RG n. 42638/2014

Repert. n. 6038/2017 del 05/07/2017

http://bit.ly/2z2UUgC

pagina 2 di 16

CONCLUSIONI

ATTRICE:

“Voglia l’Ecc.mo Tribunale adito, contrariis rejectiis,

1) accertare e dichiarare che le condotte tutte ampiamente illustrate nel presente atto, poste in essere da

Telecom Italia S.p.a. nei confronti di OKcom e di Teleunit costituiscono abuso di posizione dominante e/o

di dipendenza economica in violazione dell’articolo 102 del TFUE (ex art. 82 del Trattato CE) e/o abuso di

dipendenza economica ai sensi dell’art. 9 comma 3 Legge 192/1998, e/o condotte illecite ed

anticoncorrenziali in violazione degli artt. 2598 e/o 2043 cod. civ. e per l’effetto in ogni caso condannare

Telecom, in persona del legale rappresentante pro tempore, al risarcimento di tutti i danni patrimoniali e

non patrimoniali, a qualsiasi titolo subiti e subendi dall’attrice in conseguenza delle condotte illecite poste

in essere, nella misura e per il titolo indicati in narrativa nell’atto di citazione (cfr par. 6 pp. 19, 20 e 21), da

intendersi qui di seguito integralmente trascritta, ovvero nella diversa misura, maggiore o minore, che verrà

quantificata e provata in corso di causa ovvero, occorrendo, anche in via equitativa ai sensi e per gli effetti

dell’art. 1226 c.c., oltre interessi e rivalutazione monetaria;

2) disporre la pubblicazione del dispositivo dell’emananda sentenza sui quotidiani “IlSole24Ore” e “Il

Corriere della Sera” con caratteri doppi, a cura dell’attrice ed a spese della convenuta;

3) condannare la convenuta al pagamento integrale delle spese di giudizio.”.

CONVENUTA:

“Nel dichiarare sin d'ora di non accettare il contraddittorio su eccezioni e nuove domande di Teleunit,

voglia l’Ecc.mo Tribunale adito, contrariis rejectiis rigettare per carenza di legittimazione attiva e

comunque in quanto infondate in fatto ed erronee in diritto tutte le domande proposte da

Teleunit S.r.l. con condanna alle spese e agli onorari di giudizio, nonché condanna ex art. 96, comma 1 e/o

3, c.p.c. in misura da liquidarsi in via equitativa".

In via istruttoria ci si oppone ai mezzi istruttori articolati dall'attore per le ragioni già illustrate

nella terza memoria istruttoria del 9 marzo 2015 al par. VI che qui sul punto si ritrascrive "… le istanze

istruttorie articolate da Teleunit sono del tutto irrilevanti e ininfluenti oltre che inammissibili e devono

essere rigettate. Esse sono infatti sostanzialmente tese a dimostrare che OKcom sia stata discriminata

rispetto a Tiscali. Abbiamo ampiamente spiegato le ragioni per le quali il principio di non discriminazione

non può trovare applicazione neanche in astratto e, in ogni caso, la documentazione in atti conferma che

non vi è stata alcuna discriminazione.

In subordine, sulle singole istanze istruttorie relative all'interrogatorio formale e alle prove testimoniali, si

eccepisce quanto segue.

I capitoli di prova 1) e 2) sono inammissibili stante la loro estrema genericità e comunque riguardano

circostanze che potrebbero essere provate documentalmente.

I capitoli 3), 4) e 5) sono inammissibili essendo, da un lato, evidente la loro natura esplorativa e, dall’altro

lato, che si tratta di circostanze legate a quanto già oggetto dei capitoli di prova sub 1) e 2) sulla cui

inammissibilità si è già detto.

Il capitolo 6) è inammissibile perché esula comunque dalla causa petendi che è identificata con l'accordo

Telecom/Tiscali del 2011.

Firm

ato

Da

: B

EL

LE

SI

AN

NA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

dd

36

4 -

Firm

ato

Da

: C

AN

AV

ES

E D

AN

ILA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

16

42

fb -

Firm

ato

Da

: M

AR

AN

GO

NI

CL

AU

DIO

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

c21

1e

Sentenza n. 7533/2017 pubbl. il 05/07/2017RG n. 42638/2014

Repert. n. 6038/2017 del 05/07/2017

http://bit.ly/2z2UUgC

pagina 3 di 16

I capitoli 7), 8) e 12) tutti riferiti alla circostanza che Telecom fosse a conoscenza dell'affitto di azienda

sono del tutto irrilevanti. Comunque è ovvio che Telecom ne fosse a conoscenza visto che, per via

dell'affitto di azienda, Telecom ha cessato di fatturare i servizi a Teleunit per fatturarli a OKcom nella

qualità di soggetto che subentrava nei relativi rapporti.

I capitoli 9) e 9 bis) oltre a essere generici sono del tutto irrilevanti e riguardano peraltro circostanze del

tutto estranee a causa petendi e petitum. Ad ogni buon conto l'accesso al portale per attivare nuove linee fu

impedito alla fine del 2011 in via di autotutela sia per evitare che si generassero nuove passività sia perché

OKcom non rilasciava la fideiussione a garanzia del credito sorgente che però, come spiegato, non fu mai

prestata. Si produce in ogni caso in prova contraria il doc. 37.

Il capitolo 13) è irrilevante e comunque la prestazione di una fideiussione di € 10 milioni è già

documentalmente provata dal bilancio Tiscali al 31 dicembre 2012 (doc. avv. 24, p. 104).

Ci si oppone infine alle istanze istruttorie ex art. 210 c.p.c. per le ragioni già esposte in precedenza per la

loro natura meramente esplorativa, avendo comunque controparte già depositato i bilanci di Tiscali dal 2010

al 2013 e avendo potuto procurarsi agevolmente anche i bilanci di Telecom".

Firm

ato

Da

: B

EL

LE

SI

AN

NA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

dd

36

4 -

Firm

ato

Da

: C

AN

AV

ES

E D

AN

ILA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

16

42

fb -

Firm

ato

Da

: M

AR

AN

GO

NI

CL

AU

DIO

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

c21

1e

Sentenza n. 7533/2017 pubbl. il 05/07/2017RG n. 42638/2014

Repert. n. 6038/2017 del 05/07/2017

http://bit.ly/2z2UUgC

pagina 4 di 16

Ragioni della decisione

1. La Teleunit S.r.l. ha convenuto in giudizio la Telecom Italia S.p.a., lamentando la

violazione, da parte di quest’ultima, degli obblighi di non discriminazione e parità di

trattamento, sanciti dagli artt.3 L.287/1990 e 102 TFUE, e chiedendone la condanna al

risarcimento dei danni conseguenti alla condotta discriminatoria posta in essere.

L’attrice, in particolare, sostiene che il comportamento illecito della convenuta ha

vanificato la complessa operazione dalla stessa posta in essere al fine di ristrutturare il

proprio debito nei confronti di Eracle Finance s.r.l., sua principale creditrice.

Tale operazione aveva comportato la cessione in affitto alla OKcom, con contratto

stipulato in data 31 gennaio 2011, di un ramo di azienda relativo ai servizi di

comunicazione elettronica, composto da 32.000 clienti attivi e trafficanti per un fatturato

annuo di circa € 14.400.000,00, a fronte di un corrispettivo anticipato di € 500.000,00.

Contestualmente, la OKcom si era impegnata, con contratto preliminare di

compravendita sottoscritto nella stessa data, ad acquistare, entro e non oltre il 31

dicembre 2011, il ramo d’azienda affittato, per un corrispettivo pari a ulteriori €

2.500.000,00, nonché l’immobile sito in località sant’Andrea delle Fratte, ove era

ubicata la sede di Teleunit, per il corrispettivo di € 2.300.000,00.

L’adempimento dal parte della OKcom delle obbligazioni scaturenti dai suddetti

contratti, sostiene la Teleunit, le avrebbe consentito di adempiere, a sua volta, al piano di

ristrutturazione del debito, ai sensi dell’art.67 della legge fallimentare, nei confronti

della Eracle, attraverso la corresponsione di complessivi € 3.000.000,00, di cui €

2.500.000,00 al momento dell’esecuzione del preliminare ed € 500.000,00

contestualmente alla data di vendita dell’immobile.

Tuttavia, rileva l’attrice, la OKcom, a causa della grave congiuntura economica che ha

colpito l’intero mercato dei servizi di comunicazione elettronica, aveva maturato

un’esposizione debitoria nei confronti della Telecom, la quale aveva conseguentemente

minacciato la risoluzione dei contratti.

Firm

ato

Da

: B

EL

LE

SI

AN

NA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

dd

36

4 -

Firm

ato

Da

: C

AN

AV

ES

E D

AN

ILA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

16

42

fb -

Firm

ato

Da

: M

AR

AN

GO

NI

CL

AU

DIO

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

c21

1e

Sentenza n. 7533/2017 pubbl. il 05/07/2017RG n. 42638/2014

Repert. n. 6038/2017 del 05/07/2017

http://bit.ly/2z2UUgC

pagina 5 di 16

Infatti, all’inizio dell’estate del 2011 la Telecom aveva formalizzato la diffida ad

adempiere nei confronti di OKcom, chiedendo il pagamento in unica soluzione del

debito pregresso pari a circa 3 milioni di euro.

A tale iniziativa era seguita un’azione cautelare della OKcom nei confronti di Telecom,

azione che si andava ad aggiungere alle ulteriori e distinte controversie pendenti dinanzi

all’autorità giudiziaria fra le due parti.

La Telecom, rifiutando ogni tipo di proposta proveniente dalla OKcom, aveva preteso da

quest’ultima un piano di rientro a breve termine garantito da fideiussione rilasciata da

primario istituto di credito.

Nonostante avesse già corrisposto alla stessa, nel periodo intercorrente tra l’estate del

2011 e l’estate del 2012, la considerevole cifra di circa 6 milioni di euro, la OKcom non

riuscì ad onorare gli impegni assunti, cosicché Telecom interruppe l’erogazione dei

servizi distaccando OKcom dalla propria rete.

Per tali ragioni, la OKcom non tenne fede agli impegni assunti nei confronti di Teleunit

che rimase priva delle risorse necessarie al compimento del piano di ristrutturazione del

debito nei confronti di Eracle e fu costretta a contrastare l’istanza di fallimento

presentata da quest’ultima dinanzi al tribunale di Perugia, con conseguente danno

all’immagine.

La Teleunit sostiene che il comportamento posto in essere dalla Telecom nei confronti di

OKcom si appalesa gravemente discriminatorio rispetto alla condotta dalla medesima

tenuta nei confronti di altri operatori del settore e, al fine di dimostrare l’abuso di

posizione dominante, ha prodotto in giudizio un accordo sottoscritto dalla convenuta con

Tiscali Italia S.p.a., munito di una clausola di riservatezza, dal quale si desume che,

nonostante quest’ultima le fosse debitrice “di importi verosimilmente ben più consistenti

rispetto a quelli riferibili ad OKcom”, essa le consentì di continuare la propria attività,

riconoscendole sconti consistenti sui servizi alla stessa forniti attraverso l’emissione nei

suoi confronti di note di credito per un valore di ben € 17.000.000,00 oltre I.V.A.

Firm

ato

Da

: B

EL

LE

SI

AN

NA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

dd

36

4 -

Firm

ato

Da

: C

AN

AV

ES

E D

AN

ILA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

16

42

fb -

Firm

ato

Da

: M

AR

AN

GO

NI

CL

AU

DIO

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

c21

1e

Sentenza n. 7533/2017 pubbl. il 05/07/2017RG n. 42638/2014

Repert. n. 6038/2017 del 05/07/2017

http://bit.ly/2z2UUgC

pagina 6 di 16

Reputando che tale condotta, consistita nel negare a OKcom ulteriori dilazioni di

pagamento, nonostante la concessione di condizioni di favore ad altro cliente, configuri

abuso di posizione dominante in violazione dell’art.102 TFUE, abuso di dipendenza

economica e concorrenza sleale, l’attrice ha chiesto la condanna di Telecom al

pagamento di un importo quantificato nella misura di € 15.000.000,00 a titolo di

risarcimento del danno.

2. La convenuta si è costituita contestando gli assunti della controparte e sostenendo la

temerarietà dell’azione.

Nello specifico, la Telecom rileva che le prospettazioni della controparte non sono

credibili, perché basate su fatti che la stessa non conosce, contesta di non aver concesso

dilazioni di pagamento alla OKcom e fa presente che già la sezione specializzata

impresa del tribunale di Roma aveva escluso l’abuso di posizione dominante,

riconoscendo il comportamento conciliativo della stessa nei confronti della debitrice.

Afferma infatti la convenuta di aver concesso molteplici dilazioni di pagamento alla

OKcom, nonostante quest’ultima avesse offerto fideiussioni non conformi ai requisiti di

legge, e di aver cessato l’erogazione dei servizi distaccando dalla propria rete le

connessioni con i clienti della debitrice soltanto a partire dal 18 gennaio 2013, quindi

alcuni mesi dopo la comunicazione della risoluzione dei rapporti di fornitura, avvenuta il

25 ottobre 2012.

La stessa precisa inoltre di aver coltivato iniziative volte al recupero del credito,

ottenendo dal tribunale di Roma decreto ingiuntivo per l’importo di € 4.274.881,46, non

opposto dall’ingiunta OKcom.

Lo stesso tribunale, aggiunge la convenuta, con ordinanza in data 12 novembre 2012, ha

respinto il ricorso proposto ai sensi dell’art.700 c.p.c. dalla OKcom, che assumeva la

nullità dei piani di rientro per abuso di dipendenza economica, ed ha altresì respinto, con

una seconda ordinanza in data 12 dicembre 2012, l’ulteriore ricorso in via d’urgenza,

riconoscendo la legittimità della risoluzione contrattuale ed escludendo la sussistenza

dell’illecito antitrust dedotto dalla ricorrente, mentre una terza ordinanza in data 11

Firm

ato

Da

: B

EL

LE

SI

AN

NA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

dd

36

4 -

Firm

ato

Da

: C

AN

AV

ES

E D

AN

ILA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

16

42

fb -

Firm

ato

Da

: M

AR

AN

GO

NI

CL

AU

DIO

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

c21

1e

Sentenza n. 7533/2017 pubbl. il 05/07/2017RG n. 42638/2014

Repert. n. 6038/2017 del 05/07/2017

http://bit.ly/2z2UUgC

pagina 7 di 16

gennaio 2013, con la quale lo stesso tribunale ha negato che il distacco

dell’interconnessione integrasse un comportamento lesivo ed in contrasto con la

procedura prevista dall’art.161, sesto comma L.F., è stata confermata in sede di reclamo

il 30 aprile 2013.

Rileva, inoltre, la Telecom che questo stesso tribunale, con sentenza in data 17 ottobre

2014, ha accertato la sussistenza di condotte integranti abuso di posizione dominante, ai

sensi dell’art.102 TFUE, da parte della OKcom.

È contestato, altresì, che l’accordo citato dall’attrice, sottoscritto da Telecom e Tiscali il

24 ottobre 2011, integri la condotta discriminatoria affermata, in quanto dall’accordo

non si evince l’asserita volontà di abbattere l’esposizione debitoria di Tiscali,

esposizione del resto non provata, attraverso l’escamotage degli sconti accordati.

Infine, la convenuta rileva l’assenza della sottoscrizione di OKcom sul contratto

preliminare di acquisto del ramo di azienda del 31 gennaio 2011 e contesta che OKcom

si fosse impegnata ad acquistare l’immobile della Teleunit.

In ogni caso, in via preliminare, la convenuta eccepisce la carenza di legittimazione ad

agire della Teleunit in base alla sua stessa prospettazione dei fatti di causa e, in

subordine, contesta la sussistenza degli elementi costitutivi dell’illecito antitrust e della

concorrenza sleale.

In particolare, relativamente all’illecito antitrust, la Telecom rileva che l’attrice non ha

indicato il mercato rilevante in cui si sarebbe consumato l’illecito, né ha indicato se, e

per quali ragioni, Telecom vi deterrebbe una posizione dominante.

Inoltre, viene rilevato che l’attrice non ha precisato in cosa consistano la condotta

discriminatoria e l’attività di concorrenza sleale della convenuta nei confronti della

Teleunit.

Viene anche contestato l’assunto che Tiscali abbia goduto di un trattamento più

favorevole rispetto alla OKcom, stante la diversità della solidità dei due gestori e quindi

la diversità del rischio finanziario sostenuto da Telecom.

Firm

ato

Da

: B

EL

LE

SI

AN

NA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

dd

36

4 -

Firm

ato

Da

: C

AN

AV

ES

E D

AN

ILA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

16

42

fb -

Firm

ato

Da

: M

AR

AN

GO

NI

CL

AU

DIO

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

c21

1e

Sentenza n. 7533/2017 pubbl. il 05/07/2017RG n. 42638/2014

Repert. n. 6038/2017 del 05/07/2017

http://bit.ly/2z2UUgC

pagina 8 di 16

Nessuna prova, inoltre, avrebbe fornito l’attrice circa il rapporto di concorrenza tra

Tiscali e OKcom e il trattamento di favore alla prima.

Infine, la convenuta eccepisce l’insussistenza degli elementi necessari affinché possa

ritenersi integrata la condotta illecita ai sensi dell’art.2043 c.c., stante l’assenza

dell’elemento psicologico del dolo o della colpa e del nesso di causalità tra la condotta

della Telecom e il danno che l’attrice asserisce di aver subito.

Sulla base di tali motivazioni, rilevando, altresì, non solo la totale carenza di

allegazione, nell’atto di citazione, circa il contestato abuso di dipendenza economica ex

art.9 legge 192/1998, ma anche l’arbitrarietà della quantificazione del danno, la

convenuta ha chiesto il rigetto della domanda di controparte e la condanna di

quest’ultima ai sensi dell’art.96 c.p.c.

3. La causa, dopo il deposito delle memorie previste dall’art.183, sesto comma c.p.c., è

stata rinvita per la precisazione delle conclusioni e quindi rimessa al collegio, previa

concessione dei termini previsti dall'articolo 190 c.p.c.

***

4. L’assunto dal quale muove Teleunit è che Telecom, violando gli obblighi di non

discriminazione e parità di trattamento, sanciti dagli artt.3 L.287/1990 e 102 TFUE, in

quanto intenzionata ad estromettere dal mercato OKcom, ha messo quest’ultima in

condizioni tali da impedirle di adempiere agli obblighi contrattualmente assunti nei suoi

confronti, provocando così, alla medesima Teleunit, un danno patrimoniale, consistente

nel venir meno delle risorse necessarie per adempiere, a sua volta, al piano di

ristrutturazione del debito, ai sensi dell’art.67 della legge fallimentare, nei confronti

della Eracle Finance S.r.l., nonché un danno all’immagine, essendo stata costretta a

contrastare l’istanza di fallimento presentata da quest’ultima.

La condotta qualificabile quale abuso discriminatorio, abuso di dipendenza economica e

atto di concorrenza sleale è stata integrata, secondo la prospettazione dell’attrice,

attraverso il rifiuto di accordare ad OKcom ulteriori dilazioni di pagamento e la scelta di

concedere invece alla cliente Tiscali condizioni di favore contenute nell’accordo

Firm

ato

Da

: B

EL

LE

SI

AN

NA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

dd

36

4 -

Firm

ato

Da

: C

AN

AV

ES

E D

AN

ILA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

16

42

fb -

Firm

ato

Da

: M

AR

AN

GO

NI

CL

AU

DIO

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

c21

1e

Sentenza n. 7533/2017 pubbl. il 05/07/2017RG n. 42638/2014

Repert. n. 6038/2017 del 05/07/2017

http://bit.ly/2z2UUgC

pagina 9 di 16

commerciale prodotto dall’attrice quale documento 10, accordo che sarebbe stato

recapitato in forma anonima al difensore della stessa la quale, pertanto, ne sarebbe

venuta a conoscenza soltanto in un secondo tempo.

La Telecom, al riguardo, ha preliminarmente eccepito la carenza di legittimazione attiva

in capo a Teleunit, in quanto le asserite condotte discriminatorie o anticoncorrenziali

sarebbero state poste in essere nei confronti di un soggetto estraneo al giudizio, né

risulta che sia stata esercitata l’azione surrogatoria, ai sensi dell’art.2900 c.c., anche

perché, rileva la convenuta, OKcom (peraltro assistita dal medesimo legale di Teleunit),

ha già promosso diversi giudizi nei confronti di Telecom, che si sono tutti conclusi con il

rigetto delle pretese creditorie di OKcom.

Sul punto, ritiene il Collegio che sussista la legittimazione ad agire di Teleunit, in

quanto, secondo la prospettazione dell’attrice, la stessa fa valere un diritto proprio (il

diritto al risarcimento del danno) nei confronti di un soggetto (Telecom) che, ponendo in

essere una condotta illecita, in quanto posta in essere in violazione della normativa

antitrust, ha causato alla stessa Teleunit, con tale comportamento, un danno che si

assume derivante dalla violazione di detta normativa. E la domanda viene appunto

rivolta dall’attrice al soggetto che essa reputa responsabile, in quanto autore della

condotta illecita.

Altra questione è accertare la effettiva sussistenza della condotta illecita, l’esistenza del

danno asserito e il nesso di causalità tra la condotta che si assume illecita e il danno

lamentato.

Ed è proprio tale questione che rappresenta l’oggetto del contendere tra le parti, il merito

del giudizio.

Con riguardo al merito, appunto, deve ritenersi che la domanda dell’attrice non sia

fondata e che, pertanto, essa debba essere respinta.

Infatti, gli elementi acquisiti nel corso del giudizio inducono il Collegio ad affermare

che nel comportamento della Telecom non sia ravvisabile una condotta censurabile ai

sensi degli artt. 3 L.287/1990 e 102 TFUE, in quanto, diversamente da quanto asserito

Firm

ato

Da

: B

EL

LE

SI

AN

NA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

dd

36

4 -

Firm

ato

Da

: C

AN

AV

ES

E D

AN

ILA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

16

42

fb -

Firm

ato

Da

: M

AR

AN

GO

NI

CL

AU

DIO

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

c21

1e

Sentenza n. 7533/2017 pubbl. il 05/07/2017RG n. 42638/2014

Repert. n. 6038/2017 del 05/07/2017

http://bit.ly/2z2UUgC

pagina 10 di 16

da Teleunit, Telecom non ha tenuto comportamenti differenziati che abbiano portato a

discriminazioni di un concorrente rispetto all’altro.

Va innanzitutto esaminata la questione relativa all’individuazione del mercato rilevante.

La convenuta sostiene infatti che manca del tutto il presupposto per un’azione

risarcitoria in materia di antitrust, dal momento che, nel caso di specie, non lamentando

l’attrice la scorretta fornitura dei servizi di accesso alla rete fissa, bensì la mancata

concessione di ulteriori dilazioni di pagamento a OKcom, il mercato rilevante, in

relazione al quale va dimostrata la dominanza di Telecom, non è il mercato dell’accesso

alla rete fissa, ma il mercato del credito.

L’assunto della convenuta non è condivisibile.

Le doglianze dell’attrice riguardano infatti la diversità di trattamento tra due operatori

concorrenti nel mercato delle comunicazioni, OKcom e Tiscali.

Nei confronti della prima, Telecom avrebbe tenuto una condotta rigida e intransigente,

rifiutando di concedere ulteriori dilazioni di pagamento; nei confronti della seconda,

nonostante l’identità della situazione, la convenuta avrebbe invece tenuto un diverso

comportamento, attraverso la stipulazione di un accordo che avvantaggiava la

compagnia, accordando sconti consistenti sui servizi alla stessa forniti.

È pertanto con riferimento al mercato dell’accesso alla rete fissa che occorre definire il

mercato rilevante.

Tuttavia, la circostanza che Telecom abbia una posizione dominante in tale mercato

comporta nel caso di specie soltanto l’applicabilità della normativa antitrust poiché

manca la prova che la stessa abbia effettivamente violato i precetti di cui agli artt. 3

L.287/1990 e 102 TFUE, che abbia, cioè, applicato, nei rapporti commerciali con altri

contraenti, condizioni diverse per prestazioni equivalenti, così determinando uno

svantaggio per la concorrenza.

Con riguardo, in particolare, all’affermazione che la Telecom non avrebbe disposto

dilazioni di pagamento a favore di OKcom, si osserva che la convenuta, nei propri atti,

ha elencato le plurime dilazioni concesse.

Firm

ato

Da

: B

EL

LE

SI

AN

NA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

dd

36

4 -

Firm

ato

Da

: C

AN

AV

ES

E D

AN

ILA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

16

42

fb -

Firm

ato

Da

: M

AR

AN

GO

NI

CL

AU

DIO

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

c21

1e

Sentenza n. 7533/2017 pubbl. il 05/07/2017RG n. 42638/2014

Repert. n. 6038/2017 del 05/07/2017

http://bit.ly/2z2UUgC

pagina 11 di 16

Telecom ha richiamato infatti, nelle proprie difese, una prima dilazione di pagamento

concessa a OKcom nell’agosto del 2011, per debiti insoluti pari a oltre 4 milioni di euro,

un secondo piano di rientro accordato il 2 dicembre 2011 e un terzo piano di rientro del

12 marzo 2012.

A causa del mancato rispetto di quest’ultimo, OKcom e la convenuta, in data 25 giugno

2012, hanno concluso un altro accordo con la supervisione dell’AgCom.

Infine, è stato stipulato un nuovo accordo nel settembre 2012, nuovamente inadempiuto.

La concessione di tali dilazioni, documentata dalla corrispondenza intercorsa via e-mail

tra Telecom e OKcom (docc.20-23 di parte convenuta), non è stata contestata

dall’attrice.

Soltanto a seguito del mancato rispetto dell’ultimo accordo risalente al settembre 2012,

Telecom, con lettera in data 25 ottobre 2012, ha comunicato a OKcom la risoluzione dei

rapporti di fornitura.

La legittimità dell’operato di Telecom è stata vagliata da diversi giudici del tribunale di

Roma, a seguito dei plurimi ricorsi proposti in via cautelare da OKcom.

Ad una prima ordinanza di rigetto del 12 novembre 2012 (doc.3 di parte convenuta), è

seguita una seconda ordinanza in data 12 dicembre 2012, con la quale il ricorso della

OKcom, in cui si allegava la nullità degli accordi dilatori, è stato rigettato,

evidenziandosi che “L’asserita invalidità di siffatti accordi dilatori non può essere

desunta sic et simpliciter dalla posizione di dominanza di Telecom Italia SpA

nell’ambito del mercato delle comunicazioni. Ed infatti, anche a voler ritenere che le

condizioni contenute in suddetti accordi siano state di fatto imposte dalla resistente, non

può scorgersi un abuso nella individuazione di tempi e garanzie finalizzate a soddisfare

il mero recupero di un credito scaduto. Né al creditore insoddisfatto può negarsi,

soltanto perché abbia la natura di impresa dominante in un determinato mercato, di

cautelarsi nei confronti del proprio debitore e di avvalersi di strumenti, quale la

risoluzione automatica del contratto, idonei a tutelare il proprio interesse a non

rimanere vincolato nei confronti di chi ha reiteratamente violato gli accordi

Firm

ato

Da

: B

EL

LE

SI

AN

NA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

dd

36

4 -

Firm

ato

Da

: C

AN

AV

ES

E D

AN

ILA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

16

42

fb -

Firm

ato

Da

: M

AR

AN

GO

NI

CL

AU

DIO

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

c21

1e

Sentenza n. 7533/2017 pubbl. il 05/07/2017RG n. 42638/2014

Repert. n. 6038/2017 del 05/07/2017

http://bit.ly/2z2UUgC

pagina 12 di 16

contrattuali, omettendo i pagamenti sia alle scadenze inizialmente concordate, sia a

quelle previste nei molteplici piani di rientro accordati alla debitrice” (doc.4 di parte

convenuta).

A tale rigetto è seguito un altro ricorso, respinto dal giudice di Roma con ordinanza

dell’11 gennaio 2013, confermata in sede di reclamo il 30 aprile 2013 (rispettivamente,

docc. 5 e 6 di parte convenuta).

La Teleunit non ha neppure contestato le vicende relative alla consegna di fideiussioni

false o non valide.

Infatti, la convenuta ha evidenziato che, dopo l’inadempimento seguito al primo accordo

dilatorio, OKcom aveva offerto una fideiussione rilasciata dalla Vikay Financial Service

Ltd, respinta dalla Telecom a seguito della segnalazione della Banca d’Italia

dell’abusività di tale gruppo, e aveva offerto, altresì, un’altra fideiussione, che assumeva

rilasciata dalla Compagnia Italiana di Assicurazioni, ma che veniva da quest’ultima

disconosciuta con la motivazione che potesse essere contraffatta.

Infine, Teleunit non ha negato le morosità non sanate da OKcom.

La tesi dell’attrice, sulla quale è imperniato il giudizio, è che la Telecom abbia favorito

la concorrente Tiscali e che la prova di tale condotta discriminatoria sia contenuta

nell’accordo stipulato in data 24 ottobre 2011 tra Tiscali e Telecom, prodotto dall’attrice

quale documento 10.

Al riguardo, viene evidenziata la contestualità della sottoscrizione dell’accordo con la

diffida ad adempiere di Telecom, comunicata ad OKcom il 24 ottobre 2011.

Afferma infatti Teleunit, nella propria comparsa conclusionale: “[…] mentre

“strozzava” OKcom, Telecom anticipava a Tiscali dei pagamenti (mediante note di

credito ad abbattimento dell’esposizione debitoria) riservandosi di verificare in seguito

l’effettiva debenza delle somme medesime” (pag.22).

Rileva il Collegio che l’accordo con Tiscali non può ritenersi contestuale, dal momento

che Telecom, due mesi prima della diffida, nell’agosto del 2011, aveva già concesso una

prima dilazione di pagamento ad OKcom e si apprestava a concederne altre, come

Firm

ato

Da

: B

EL

LE

SI

AN

NA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

dd

36

4 -

Firm

ato

Da

: C

AN

AV

ES

E D

AN

ILA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

16

42

fb -

Firm

ato

Da

: M

AR

AN

GO

NI

CL

AU

DIO

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

c21

1e

Sentenza n. 7533/2017 pubbl. il 05/07/2017RG n. 42638/2014

Repert. n. 6038/2017 del 05/07/2017

http://bit.ly/2z2UUgC

pagina 13 di 16

emerge dalla comunicazione inviata da OKcom a Telecom il 29 novembre 2011 ed

allegata da quest’ultima quale documento 29.

Dai documenti versati in atti, non è possibile pertanto desumere la prova

dell’omogeneità della situazione nella quale si trovavano i due operatori concorrenti

OKcom e Tiscali nell’ottobre del 2012.

In particolare, deve ritenersi che il documento 10 di parte attrice, invocato quale prova

dell’asserito comportamento discriminatorio, non dimostri la veridicità dell’assunto

sostenuto.

Si tratta infatti di una scrittura privata, sottoscritta da Telecom e Tiscali, nella quale la

prima riconosce alla seconda “una temporanea, e non ripetibile al di fuori di ciascun

Periodo di Riferimento, riduzione degli oneri complessivi su Servizi Wholesale forniti

da Telecom Italia” nei due periodi di riferimento 1 agosto 2011 – 31 dicembre 2011 e 1

gennaio 2012– 31 dicembre 2012.

Nello specifico, Telecom s’impegna a concedere a Tiscali sconti, subordinatamente al

raggiungimento di determinati obiettivi di spesa.

Poiché la scrittura è stata sottoscritta in data 24 ottobre 2011, l’attrice pone l’accento

sulla circostanza che alla data della sottoscrizione era già quasi completamente decorso

il primo periodo di riferimento, che decorreva dal 1° agosto 2011, per farne discendere

la conseguenza che Telecom intendeva in realtà riconoscere a Tiscali liquidità in ogni

caso, e cioè indipendentemente dall’effettivo raggiungimento dei volumi di acquisto

concordati.

Poiché tale circostanza viene contrapposta all’asserita intransigenza di Telecom e

all’atteggiamento di chiusura di quest’ultima ad ogni ipotesi di ulteriore concessione di

dilazioni di pagamento in favore della OKcom, Teleunit assume che le condotte poste in

essere da Telecom costituiscono abuso di posizione dominante.

Non considera tuttavia l’attrice che OKcom ha beneficiato di ben quattro dilazioni di

pagamento alle quali non è mai seguito alcun adempimento e che la stessa non è stata

Firm

ato

Da

: B

EL

LE

SI

AN

NA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

dd

36

4 -

Firm

ato

Da

: C

AN

AV

ES

E D

AN

ILA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

16

42

fb -

Firm

ato

Da

: M

AR

AN

GO

NI

CL

AU

DIO

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

c21

1e

Sentenza n. 7533/2017 pubbl. il 05/07/2017RG n. 42638/2014

Repert. n. 6038/2017 del 05/07/2017

http://bit.ly/2z2UUgC

pagina 14 di 16

neppure in grado di fornire garanzie adeguate alla propria creditrice, come dimostrano

le vicende relative alle fideiussioni invalide.

Le evidenze agli atti smentiscono pertanto il comportamento ostativo di Telecom nei

confronti di OKcom.

Inoltre, Telecom, nell’accordo stipulato con Tiscali, aveva preteso che “anticipazioni

parziali della riduzione degli oneri complessivi, a mezzo nota di credito in acconto” non

escludessero “la restituzione dei predetti anticipi da Parte di Tiscali […] qualora si

verifichino le condizioni di mancato raggiungimento di cui al comma 2 dell’articolo 2”

(art.3), cioè del mancato raggiungimento degli obiettivi di spesa concordati.

Non sono ravvisabili quindi, nelle intese raggiunte, concessioni incondizionate da parte

di Telecom, volte ad assicurare vantaggi privi di corrispettivo, bensì “temporanee” e

“non ripetibili” riduzioni condizionate al raggiungimento dei risultati programmati.

Occorre poi evidenziare, benché sia superfluo, in considerazione dell’accertata

insussistenza della lamentata condotta discriminatoria, che manca la prova dell’esistenza

di un nesso causale tra gli inadempimenti di OKcom nei confronti di Teleunit e il danno

che l’attrice asserisce di aver subito.

Teleunit sostiene che OKcom, alla quale la stessa aveva ceduto in affitto un ramo di

azienda relativo ai servizi di comunicazione elettronica, con contratto stipulato in data

31 gennaio 2011, si era impegnata, con contratto preliminare di compravendita

sottoscritto nella stessa data, ad acquistare, entro e non oltre il 31 dicembre 2011, il ramo

d’azienda affittato, per un corrispettivo pari a € 2.500.000,00, nonché l’immobile sito in

località sant’Andrea delle Fratte, ove era ubicata la sede di Teleunit, per il corrispettivo

di € 2.300.000,00, e che la risoluzione del contratto e la conseguente sospensione del

servizio avevano reso OKcom inadempiente agli obblighi assunti nei suoi confronti,

privandola così delle risorse necessarie per l’operazione di ristrutturazione del proprio

debito nei confronti di Eracle Finance s.r.l., sua principale creditrice.

Le eccezioni relative alla mancanza della sottoscrizione da parte di OKcom delle

scritture citate sono state superate attraverso la produzione, da parte dell’attrice, dei

Firm

ato

Da

: B

EL

LE

SI

AN

NA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

dd

36

4 -

Firm

ato

Da

: C

AN

AV

ES

E D

AN

ILA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

16

42

fb -

Firm

ato

Da

: M

AR

AN

GO

NI

CL

AU

DIO

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

c21

1e

Sentenza n. 7533/2017 pubbl. il 05/07/2017RG n. 42638/2014

Repert. n. 6038/2017 del 05/07/2017

http://bit.ly/2z2UUgC

pagina 15 di 16

documenti 27 e 28; tuttavia, non può affermarsi che, se avesse ottenuto ulteriori

dilazioni di pagamento da Telecom, sicuramente OKcom avrebbe acquistato il ramo di

azienda e l’immobile di Teleunit, né può ritenersi sussistente un nesso di causalità tra

l’inadempimento dell’obbligo di acquisto del ramo di azienda e l’incapacità di Teleunit

di rispettare l’accordo di ristrutturazione del proprio debito.

Si osserva infatti che la convenuta non era l’unica creditrice di OKcom e che le

difficoltà economiche di quest’ultima non erano ricollegabili esclusivamente ai debiti

nei confronti di Telecom.

Il fallimento di OKcom, come dimostra il documento 13 di parte convenuta, è stato

dichiarato nel gennaio del 2015 su istanza di creditori diversi da Telecom, in quanto la

stessa aveva maturato debiti anche nei confronti di altri soggetti.

Inoltre, Teleunit avrebbe potuto vendere a terzi il ramo di azienda e il proprio immobile.

Il diritto di opzione aveva la durata di dodici mesi a decorrere dalla data di

sottoscrizione (31 gennaio 2011) rinnovabili una sola volta per ulteriori dodici mesi (art.

3.2 del contratto – doc.6 di parte attrice); il contratto preliminare di acquisto di ramo di

azienda disponeva che il contratto definitivo sarebbe stato stipulato alla scadenza del

contratto di affitto (31 dicembre 2012) o anche prima della scadenza (art.2 del contratto

– doc.5 di parte attrice).

Dalla relazione al bilancio del 2013 (doc.39 di parte attrice), risulta peraltro che

Teleunit si era attivata per vendere l’immobile, pur non riuscendovi, come si legge nella

relazione stessa, a causa della difficile situazione del mercato edilizio, e che essa aveva

tentato senza successo di escutere la fideiussione stipulata a garanzia del credito (il

rifiuto del garante aveva portato alla richiesta di pronuncia di decreto ingiuntivo e, prima

dell’emissione del decreto, la società garante era stata dichiarata fallita).

Dal bilancio del 2013 emerge pertanto che diversi elementi possono aver influito sulla

sorte dell’accordo di ristrutturazione del debito di Teleunit.

Quanto alle richieste risarcitorie formulate ai sensi degli artt.2598 e 2043 c.c., si osserva

che esse si fondano sugli stessi fatti costitutivi allegati a fondamento della richiesta

Firm

ato

Da

: B

EL

LE

SI

AN

NA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

dd

36

4 -

Firm

ato

Da

: C

AN

AV

ES

E D

AN

ILA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

16

42

fb -

Firm

ato

Da

: M

AR

AN

GO

NI

CL

AU

DIO

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

c21

1e

Sentenza n. 7533/2017 pubbl. il 05/07/2017RG n. 42638/2014

Repert. n. 6038/2017 del 05/07/2017

http://bit.ly/2z2UUgC

pagina 16 di 16

risarcitoria formulata ai sensi della normativa antitrust, fatti dei quali è già stata

accertata l’insussistenza. Pertanto, anche tali domande devono essere respinte.

5. Infine, va detto che, tardivamente, nella propria memoria istruttoria depositata il 16

febbraio 2015, a pagina 9, l’attrice ha allegato di aver subito essa stessa direttamente una

discriminazione da Telecom.

Tale affermazione comporta un allargamento della domanda con riferimento a tale

asserita condotta discriminatoria e, poiché l’ampliamento del thema decidendum deve

ritenersi inammissibile, come è stato correttamente eccepito dalla convenuta, la

questione non può essere neppure esaminata dal Collegio.

Per le considerazioni che precedono, nessuna delle domande proposte dall’attrice può

trovare accoglimento.

6. Quanto alla domanda formulata dalla convenuta ai sensi dell’art.96 c.p.c., si osserva

che, pur dovendosi ritenere del tutto infondata la pretesa dell’attrice, mancano elementi

per ritenere che sussista la mala fede di quest’ultima.

7. Le spese di lite, liquidate come da dispositivo ai sensi del D.M. 55/2014, seguono la

soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale in composizione collegiale, definitivamente pronunciando sulle domande

proposte da Teleunit S.r.l. nei confronti di Telecom Italia S.p.a., ogni diversa istanza ed

eccezione disattesa o assorbita, così provvede:

- respinge le domande dell’attrice;

- respinge la richiesta formulata dalla convenuta ai sensi dell’art.96 c.p.c.;

- condanna l’attrice a rifondere alla convenuta le spese di lite, liquidate in € 58.000,00

per compensi, oltre 15%, a titolo di rimborso spese generali, e accessori.

Milano, 5 gennaio 2017

Il Giudice estensore Il Presidente

Anna Bellesi Claudio Marangoni

Firm

ato

Da

: B

EL

LE

SI

AN

NA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

dd

36

4 -

Firm

ato

Da

: C

AN

AV

ES

E D

AN

ILA

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

16

42

fb -

Firm

ato

Da

: M

AR

AN

GO

NI

CL

AU

DIO

Em

ess

o D

a:

PO

ST

EC

OM

CA

3 S

eria

l#:

c21

1e

Sentenza n. 7533/2017 pubbl. il 05/07/2017RG n. 42638/2014

Repert. n. 6038/2017 del 05/07/2017

http://bit.ly/2z2UUgC