Sentenza n. 2593/2016 pubbl. il 29/02/2016 RG n. 15661 ......S.p.A., Aeroporto di Milano Linate,...

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI MILANO

Sezione specializzata in materia di impresa

Sezione A

Il Tribunale in composizione collegiale, nella persona dei seguenti magistrati:

Dott. Paola Maria Gandolfi Presidente rel.

Dott. Silvia Giani Giudice

Dott. Pierluigi Perrotti Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al N. 15661/2013 R.G. promossa da:

SAUDI ARABIAN AIRLINES (c.f. 00893621003 ), con il patrocinio degli avv. MELE

CATERINA e ,

ATTRICE;

CONTINENTAL AIRLINES (c.f. 01961031000 ), con il patrocinio degli avv. MELE

CATERINA e ,

ATTRICE;

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Sentenza n. 2593/2016 pubbl. il 29/02/2016RG n. 15661/2013

Repert. n. 2000/2016 del 29/02/2016

http://bit.ly/2b6gxRy


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contro:

SOCIETA’ ESERCIZI AEROPORTUALI SPA (SEA) (C.F. 00826040156 ), con il

patrocinio dell’avv. FUMAGALLI ALBERTO e

CONVENUTA

Conclusioni delle parti, come precisate all’udienza del 21/10/15:

per le attrici, vedi il verbale di udienza

per la convenuta:

In via principale e nel merito:

rigettare tutte le domande proposte nei confronti di SEA in quanto nulle, infondate in fatto

e diritto e comunque prescritte per tutti i motivi esposti negli atti difensivi depositati.

In via istruttoria subordinata, laddove il Tribunale ne rilevasse l’opportunità, per scrupolo

vista l’assenza di contestazioni delle attrici sui docc. da 17 a 24 prodotti da SEA, si chiede

di ammettere i seguenti capitoli di prova (già dedotti nella memoria ex art 183, 6 comma n.

2 c.p.c.):

1) Vero che SEA, durante la riunione con il Comitato Utenti di Linate del 21 febbraio

2001, ha consegnato ai rappresentanti degli utenti presenti copia del doc. 9) del

fascicolo di SEA che si rammostra illustrandone il contenuto e, in particolare, la

normativa applicabile alla determinazione dei corrispettivi per l’utilizzo delle

infrastrutture centralizzate, la metodologia utilizzata da SEA per la determinazione di

tali corrispettivi nonché i risultati ottenuti dall’applicazione della metodologia stessa.

2) Vero che SEA, durante la riunione con il Comitato Utenti di Malpensa del 22

febbraio 2001, ha consegnato ai rappresentanti degli utenti presenti copia del doc.

10) del fascicolo di SEA che si rammostra illustrandone il contenuto e, in particolare,

la normativa applicabile alla determinazione dei corrispettivi per l’utilizzo delle

infrastrutture centralizzate, la metodologia utilizzata da SEA per la determinazione di

tali corrispettivi nonché i risultati ottenuti dall’applicazione della metodologia stessa.

3) Vero che SEA nel 2001 predisponeva i prospetti di contabilità analitica relativi alle

infrastrutture centralizzate e li inviava alla società di revisione

PricewaterhouseCoopers SpA.

4) Vero che PricewaterhouseCoopers SpA certificava la conformità dei prospetti di cui

al precedente capitolo 3) alla Delibera CIPE 86/00 .

5) Vero che SEA, durante la riunione del Comitato Utenti di Malpensa del 25 luglio

2002, ha illustrato ai rappresentanti degli utenti presenti i corrispettivi applicati per

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l’utilizzo delle infrastrutture centralizzate.

6) Vero che SEA, durante le riunioni del Comitato Utenti di Malpensa e Linate

rispettivamente tenutasi il 4 e 5 novembre 2003, ha illustrato ai rappresentanti degli

utenti presenti l’iter che ha portato all’individuazione dei corrispettivi per l’utilizzo

delle infrastrutture centralizzate.

7) Vero che SEA, durante la riunione del Comitato Utenti di Malpensa del 30.1.2007,

ha comunicato ai rappresentanti degli utenti presenti che, a fronte delle norme

introdotte dalla L. 248/05, l’iter per la stipula del contratto di programma era sospeso

in attesa dell’emanazione della nuova delibera CIPE e delle relative linee guida.


ha comunicato ai rappresentanti degli utenti presenti di aver provveduto a far

certificare da PriceWaterHouseCoopers le risultanze 2006 della contabilità analitica

di gruppo e di averle poi trasmesse a ENAC, al Ministero dei Trasporti e a quello

dell’Economia dalle quali risultava che quanto complessivamente fatturato da SEA ai

vettori nel 2006 in relazione alle infrastrutture centralizzate fosse inferiore al valore

dei propri costi nel medesimo esercizio;


ha illustrato ai rappresentanti degli utenti presenti il documento che mi si rammostra

e prodotto al doc. 23 b) del fascicolo di SEA e comunicato agli stessi che dalle

risultanze della contabilità analitica certificata da PriceWaterHouseCoopers risultava

che i costi sostenuti da SEA in relazione alle infrastrutture centralizzate superassero

complessivamente i ricavi del 19% circa pari a una differenza in negativo per SEA di

oltre 12 milioni di Euro.

Si indica a teste il dottor Alberto Baldi, presso la sede di SEA S.p.A., Aeroporto di

Milano Linate.

SEA chiede inoltre di essere ammessa a prova contraria:

- sui capitoli di prova nn. 1,2,3 dedotti dalle attrici e già ammessi dal giudice con

provvedimento del 8.04.2014, con il teste Dott.ssa Pierina Fancello presso SEA S.p.A.,

Aeroporto di Milano Linate, Segrate (MI),

- sul capitolo 2) delle attrici con il capitolo 10) di SEA: “Vero che le proposte transattive

inviate da TAP, Iberia, Air France, Swiss International, Cyprus Airways, Lufthansa, El

Al, Delta Airlines, Jal, KLM a SEA, e da questa accettate, fanno seguito a specifiche

trattative tra le singole parti e contengono una molteplicità di condizioni per la

definizione del contenzioso in quel momento in essere e il riconoscimento della

correttezza dei corrispettivi richiesti da SEA per l’utilizzo delle infrastrutture

centralizzate”, con i testi avv. Stefano Volontieri e dott.ssa Pierina Fancello presso SEA

S.p.A., Aeroporto di Milano Linate, Segrate (MI) nonché con i medesimi testi citati dalle

attrici.

In ogni caso, con vittoria di spese e competenze di causa.

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**** SVOLGIMENTO DEL PROCESSO.

Con atto di citazione notificato il 22/2/13 le compagnie aeree Saudi Arabian Airlines e

Continental Airlines chiamavano in giudizio Società Esercizi Aeroportuali s.p.a. –SEA-

per sentire accertare e dichiarare, ex artt. 2597 c.c., 102 TFUE e 9 L. 192/98, il loro

diritto ad avere riconosciute le stesse riduzioni tariffarie sulle infrastrutture centralizzate

già accordate ad altri numerosi vettori aerei, nella misura dello sconto del 21%, con

conseguente ripetizione delle somme indebitamente pagate in eccesso. Inoltre le attrici

chiedevano dichiararsi che, non ottemperando alle disposizioni di legge ed applicando

tariffe discriminatorie, SEA aveva compiuto abuso di posizione dominante ex art. 102

TFUE, nonché abuso di dipendenza economica ex art. 9 L. 192/98 e violazione dell’art.

16,III Dir. 96/67/CE, con conseguente dichiarazione di nullità delle tariffe

unilateralmente imposte da SEA e restituzione delle somme pagate in eccesso. Le attrici

allegavano altresì la violazione dell’art. 1374 c.c. e degli artt. 1175 e 1375 c.c. Il tutto

con condanna della SEA, a titolo di illecito contrattuale ed extracontrattuale, ed in

subordine di indebito arricchimento, alla restituzione delle somme in questione. In via

subordinata, le compagnie attrici chiedevano applicarsi le riduzioni calcolate da ENAC,

con lettera del 2/10/07, sulle tariffe delle infrastrutture centralizzate, con conseguente

restituzione delle somme pagate in eccesso. In via ulteriormente gradata, le attrici

chiedevano indennizzo per ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c.

La difesa attorea, dopo avere brevemente sintetizzato il quadro normativo per la

determinazione delle tariffe aeroportuali, rilevava come, all’esito di un contenzioso

aperto dalle Compagnie aeree -singolarmente e per mezzo dell’IBAR e dei Comitati

Utenti dei due aeroporti milanesi- sfociato anche in vari giudizi, SEA addiveniva ad un

accordo riconoscendo uno sconto retroattivo del 21%, applicato peraltro solo ad alcune

Compagnie. Stante l’obbligo di parità di trattamento le attrici chiedevano che siffatto

sconto venisse riconosciuto anche a loro, con restituzione delle somme pagate in

eccesso.

Si costituiva SEA, ricostruendo il quadro normativo di riferimento e negando

recisamente di averlo violato. Quanto agli accordi stipulati con alcune Compagnie, SEA

affermava di avere con le stesse -che avevano dato luogo ad un complicato contenzioso

giudiziale, di esito incerto- singoli accordi transattivi, di contenuto diverso caso per

caso. SEA ribadiva comunque la legittimità delle tariffe applicate, tanto che, con

riferimento alle infrastrutture centralizzate, l’AGCM aveva escluso l’abuso di posizione

dominante. La difesa della convenuta sottolineava altresì, in relazione alla domanda

subordinata, che ENAC aveva già nel 2008 (con comunicazione 2/7/08) modificato le

sue valutazione sulle tariffe applicate e come in ogni caso SEA aveva dato

spontaneamente applicato le tariffe indicate dall’Ente, pur contestando che lo stesso

avesse potere di determinazione dei corrispettivi. In diritto, la convenuta contestava la

ricorrenza in concreto di abuso di posizione dominante o di abuso di dipendenza

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economica ed infine eccepiva l’intervenuta parziale prescrizione delle domande

proposte.

Concessi i termini di cui all’art. 183,VI c.p.c., il G.I. ammetteva ed esperiva le prove

orali dedotte e, all’udienza del 21/10/15 rimetteva la causa in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il quadro normativo e regolamentare.

Come già sottolineato da questo Tribunale in altre pronunce (aventi ad oggetto diritti

aeroportuali per le infrastrutture ad uso esclusivo), nell'ambito della gestione

aeroportuale sono individuabili tre ampie tipologie di servizi: i servizi relativi all'utilizzo

delle infrastrutture, i servizi di assistenza a terra ed i servizi commerciali. Secondo la

consolidata giurisprudenza comunitaria e nazionale in materia, le tre tipologie di servizi

sono considerate quali mercati distinti. In questa sede ci si occupa ovviamente solo dei

corrispettivi per gestione delle infrastrutture aeroportuali.

Come osservato da AGCM, l’infrastruttura aeroportuale presenta elementi tali da poter

essere configurata come monopolio naturale (concorrono a questa qualificazione la

sussistenza di elevatissimi costi di investimento e la presenza di rilevanti economie di

scala e di diversificazione che determinano una funzione di costi subaddittiva). Sulla

base di tale presupposto, le infrastrutture aeroportuali italiane sono state tipicamente

affidate ad un unico soggetto, mediante una concessione in esclusiva e sottoposte a

puntuale regolazione.

L’infrastruttura aeroportuale si compone di beni e infrastrutture strumentali alle

operazioni di volo (piste, rampe atterraggio, piazzole di sosta, ecc.), beni e infrastrutture

strumentali alle operazioni di assistenza a passeggeri e aeromobili (loading bridge,

sistemi stoccaggio e distribuzione carburante, BHS, ecc.), spazi -ulteriori rispetto a

quelli strumentali al servizio di trasporto aereo ed alle operazioni di assistenza a

passeggeri e aeromobili- dedicati alle attività commerciali.

L’attività aeroportuale si distingue infatti in attività aviation, relativa alle operazioni di

volo ed ai servizi ad esse collegati (es. attività di handling) ed attività non aviation,

relative ai servizi commerciali offerti ai passeggeri all’interno dell’aeroporto.

Storicamente le attività aviation sono state svolte in via esclusiva dai gestori

aeroportuali; successivamente, per effetto della Direttiva 97/67/CE, e del D.lvo 18/99 di

attuazione della stessa, è stato affermato il principio del libero accesso dei servizi di

assistenza a terra negli aeroporti della Comunità, sicchè i servizi di handling possono

essere svolti da operatori terzi, con ausilio delle infrastrutture messe a disposizione del

gestore.

Sulla posizione di SEA, AGCM (nel provvedimento 19189 nel procedimento A377) ha

concluso che la stessa, quale concessionaria esclusiva sino al 2041 per la gestione

unitaria degli aeroporti di Milano-Malpensa e Milano-Linate detiene il monopolio legale

delle infrastrutture aeroportuali degli scali in questione, rivestendo quindi posizione

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dominante su tutti i mercati rilevanti di prodotto relativi alla sua istruttoria, tra i quali,

per quanto qui rileva, il mercato delle infrastrutture centralizzate.

In linea generale, i corrispettivi per l’accesso agli spazi aeroportuali e l’utilizzo di

infrastrutture aeroportuali sono stati definiti sulla base dei criteri regolatori stabiliti dal

Decreto Legislativo n. 18 del 13 gennaio 1999 e dalla successiva Delibera CIPE n. 86

del 4 agosto 2000. Sono poi intervenuti il D.L. 30/9/05 n. 203 (convertito in L.248/05) e

la Direttiva CIPE 30/07 relativa alla regolazione dei servizi aeroportuali offerti in

esclusiva. Il principio sotteso a tutta la normativa è che i corrispettivi regolamentati

devono essere determinati sulla base del criterio di orientamento ai costi.

Il Decreto Legislativo n. 18/99 stabilisce che il gestore aeroportuale deve assicurare

condizioni trasparenti, obiettive e non discriminatorie per l’accesso, da parte dei

prestatori di servizi di handling e dei vettori aerei, alle infrastrutture aeroportuali

riservate – tra cui propriamente si distinguono le infrastrutture centralizzate, i beni di uso

comune e i beni di uso esclusivo – e che i corrispettivi per l’utilizzo delle stesse devono

essere orientati ai costi di gestione e di sviluppo del singolo aeroporto in cui si svolgono

le attività (articoli 9 e 10). Il medesimo decreto ha altresì assegnato all’ENAC la

vigilanza su entrambi gli aspetti sopra evidenziati: la pertinenza ai costi di gestione e di

sviluppo dell’aeroporto dei corrispettivi per l’utilizzo di strutture centralizzate, beni

d’uso comune e beni in uso esclusivo, e le condizioni di accesso agli spazi necessari per

l’effettuazione dell’assistenza a terra (articolo 10).

La Delibera CIPE n. 86/2000, “schema di riordino della tariffazione dei servizi

aeroportuali offerti in regime di esclusiva”, volta a fornire un sistema tariffario uniforme

per gli aeroporti nazionali, individua, per quanto di interesse in questa sede, le concrete

modalità di determinazione dei corrispettivi per l’uso delle infrastrutture centralizzate,

dei beni di uso comune e di uso esclusivo.

Le infrastrutture centralizzate sono quelle che per complessità, costo ed impatto

ambientale non possono essere suddivise o duplicate, la cui gestione deve pertanto

essere riservata all’ente gestore.

La Delibera CIPE impone ai gestori aeroportuali la separazione contabile tra le attività

svolte in regime di monopolio e quelle effettuate in concorrenza, la predisposizione di

una contabilità analiticamente organizzata per centro di costo e di ricavo, relativamente

a ciascuno dei servizi offerti, e l’obbligo di certificazione della contabilità analitica da

parte di una società di revisione. La Delibera definisce inoltre in modo preciso e

dettagliato l’iter metodologico secondo il quale, a partire dai costi analiticamente

individuati, devono essere calcolati i corrispettivi per ciascuno dei servizi regolamentati,

in modo tale da garantire al gestore una “normale” remunerazione dei costi di

pertinenza, valutati tenendo conto del piano di investimenti che il gestore si impegna a

realizzare, degli standard di qualità e di sicurezza che lo stesso deve garantire e delle

previsioni di traffico. La Delibera prevede inoltre che il profilo delle tariffe deve

evolvere nel tempo secondo il metodo del “price cap”. La vigilanza sull’effettiva

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attuazione della separazione contabile e sull’individuazione dei costi è attribuita in

primo luogo all’ENAC. Per ciascun aeroporto, la determinazione dei corrispettivi

secondo le modalità specificate nella delibera CIPE è competenza del relativo gestore

aeroportuale; la stessa però presuppone la consultazione del Comitato degli utenti –

organo consultivo al quale, ai sensi dell’articolo 8 del decreto 18/99, hanno diritto a

partecipare tutti gli operatori che utilizzano i servizi dell’aeroporto – e l’acquisizione del

parere favorevole di ENAC a seguito di propria istruttoria. I corrispettivi da applicarsi

per un periodo di durata pluriennale (generalmente un quinquennio) vengono

formalmente indicati nel “contratto di programma”, che deve essere stipulato tra il

gestore e l’ENAC e poi recepito mediante un Decreto interministeriale del Ministero

delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Ministero dell’Economia.

In questo quadro normativo, AGCM ha accertato che i corrispettivi, malgrado dovessero

considerarsi regolamentati, sono stati fissati unilateralmente da SEA.

A sua volta, il D.L. 30 settembre 2005, n. 203 (convertito in legge con legge n. 248/05)

ha previsto, tra l’altro, l’obbligo per i gestori di predisporre uno schema di contabilità

analitica organizzata secondo modalità che devono essere indicate in una nuova delibera

CIPE, rispetto a quella del febbraio 2000, assunta in data 15/6/07 n. 38.

La Direttiva CIPE n. 38/07 ha inoltre incaricato ENAC di elaborare delle Linee Guida

per la specificazione dei singoli aspetti metodologici interenti la determinazione dei

corrispettivi regolati. Il documento è stato elaborato nel corso del mese di novembre

2007, al termine di una fase di consultazione dei soggetti interessati ai sensi dell’articolo

9 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che, in particolare, ha coinvolto i gestori

aeroportuali, i vettori, gli handler e le rispettive associazioni, nonché l’Autorità Garante

della Concorrenza e del Mercato.

A seguito dell’entrata in vigore della L.248/05 SEA ha depositato ad ENAC la sua

contabilità analitica certificata.

Nella presente sede rilevano i corrispettivi richiesti per le infrastrutture centralizzate che

sono quelle che la Commissione Europea definisce come “volte a fornire servizi di

assistenza a terra e la cui complessità, costo o impatto ambientale non ne consentono la

suddivisione o la duplicazione. L'ente di gestione può rendere obbligatorio l'impiego di

queste infrastrutture per i prestatori di servizi e per gli utenti che effettuano

l'autoassistenza”. L’allegato B del D.Lvo 18/99 individua a titolo esemplificativo le

predette infrastrutture centralizzate degli scali aeroportuali: la gestione del sistema di

smistamento e riconsegna bagagli (BHS); la gestione tecnica dei pontili per l'imbarco e

lo sbarco dei passeggeri o altri sistemi non frazionabili di trasporto dei passeggeri; la

gestione degli impianti centralizzati di alimentazione, condizionamento e riscaldamento

degli aeromobili; la gestione dei sistemi centralizzati di sghiacciamento aeromobili; la

gestione dei sistemi informatici centralizzati (informativa al pubblico, sala annunci,

sistema di scalo CUTE, ecc.); la gestione degli impianti statici centralizzati di

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distribuzione carburanti; la gestione degli impianti centralizzati di stoccaggio e lavaggio

materiali catering.

L’AGCM, le cui deliberazioni hanno valore di prova privilegiata nel giudizio, ha

ritenuto che le stesse costituiscano un autonomo mercato di prodotto, rispetto al quale ai

fini della corretta definizione del mercato non rileva la sostituibilità più o meno parziale

tra le diverse infrastrutture, quanto la circostanza fattuale per cui le stesse debbano

necessariamente essere acquisite nel loro complesso dai vettori aerei, in misura

rapportata al tipo aereo e al numero di passeggeri (per tutte si rinvia ai casi del BHS,

400Hz e dell’informativa al pubblico), al fine di poter svolgere la propria attività.

Eventuali scelte di non richiedere, su singoli voli, alcuni servizi ad esse riconducibili

appaiono assolutamente secondarie e insuscettibili di modificare la definizione del

mercato.

In concreto, secondo l’indagine dell’AGCM i corrispettivi per l’utilizzo delle

infrastrutture centralizzate, nonché quelli per l’utilizzo di spazi ad uso comune ed

esclusivo (vedi infra), sono stati applicati da SEA a tutti gli operatori che usufruiscono

dei relativi servizi, a partire dal gennaio 2002, senza mai apportare alcuna modifica (ad

eccezione del CUTE, che ha subito un incremento a partire dal 1 marzo 2003). Si fa

presente che i corrispettivi per le infrastrutture centralizzate sono direttamente e

interamente sopportati dalle compagnie aeree, anche nel caso in cui queste non ricorrano

all’autoproduzione dei servizi, ma si avvalgano di operatori handler terzi. Questi infatti

ribaltano ai vettori integralmente il costo del servizio fatturato da SEA con indicazione

separata in fattura.

In relazione alla documentazione consegnata da SEA a ENAC, l’AGCM ha rilevato

come riferimento alle sole infrastrutture centralizzate, il confronto tra i dati di ricavo

elaborati da ENAC sulla base delle informazioni trasmesse da SEA e i dati di costo della

contabilità analitica di SEA mette in evidenza, per il 2005, un quadro piuttosto

disomogeneo, in cui diverse linee di attività presentano un eccesso, anche significativo,

dei ricavi sui costi (al netto dell’accantonamento a fondo crediti e al lordo della

rivalutazione degli ammortamenti): in particolare, i pontili, il 400Hz, l’informativa al

pubblico e il CUTE generano margini positivi (calcolati secondo la metodologia adottata

da ENAC, sopra richiamata) in misura pari, rispettivamente, al 40,1%, al 34,8%, 27,7%

ed al 25,1%. Viceversa il BHS e l’informativa agli operatori presentano saldi di segno

opposto, in misura pari, rispettivamente, al 19% ed all’81%.

Sulla base delle evidenze acquisite nel corso dell’istruttoria, è quindi risultato accertato

che SEA, mediante l’applicazione dei corrispettivi unilateralmente determinati a seguito

della liberalizzazione dei servizi di handling, abbia realizzato, quantomeno dal 2005 al

2007, ricavi effettivi in eccesso rispetto ai costi pertinenti per alcune linee di attività,

segnatamente i pontili, il 400Hz, l’informativa al pubblico e il CUTE. Peraltro, gli extra-

profitti complessivamente generati da queste linee di attività non si riflettono in uno

squilibrio egualmente positivo tra i ricavi e i costi relativi all’insieme delle infrastrutture

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centralizzate in ragione dei saldi negativi che i dati contabili di SEA evidenziano in

relazione al BHS e alle strutture dedicate all’informativa agli operatori: l’aggregato

infatti, mostra, nel 2005 un saldo negativo pari a circa 1,7 milioni di euro che,

includendo tra i costi anche la remunerazione del capitale, sale ad 8,2 milioni. A tale

riguardo, tuttavia, AGCM ha rilevato come ENAC, nell’ambito degli accertamenti di

vigilanza, abbia espresso motivate perplessità in merito alla contabilizzazione, da parte

di SEA, di alcune voci di costo e, in particolare, del costo del lavoro e degli

ammortamenti.

L’AGCM, pur constatando molteplici elementi che inducevano molteplici perplessità in

ordine ai criteri utilizzati da SEA per la determinazione dei compensi per uso delle

infrastrutture centralizzate ed il loro effettivo orientamento ai costi pertinenti, inclusivi

della remunerazione del capitale (cfr. § 235) ha ritenuto, quanto ai corrispettivi per

l’utilizzo delle infrastrutture centralizzate che, malgrado il loro mancato orientamento ai

costi, non fosse stato raggiunto l’adeguato standard probatorio per dimostrare l’abuso di

posizione dominante ex art. 82 lett. a) Trattato CE, ora 102, lett. a) TFUE, quindi sotto il

profilo dell’iniquità della tariffe.

Tuttavia le conclusioni dell’AGCM, pur nella loro qualificata autorevolezza, anche sotto

il profilo probatorio, non esauriscono ogni questione proposta nella presente

controversia, ove si chiede di valutare li illiceità della condotta di SEA nella precipua

prospettiva della disparità di trattamento, rilevante ex art. 102 lett. c) TFUE (abuso

mediante applicazione di condizioni dissimili per prestazioni equivalenti), principio di

non discriminazione ribadito dall’art. 16,III Dir. 96/97CE (cfr. anche art. 9,II D.lvo

18/99.

In proposito, va rilevato come, anche se non disponeva di adeguate informazioni per

esercitare la sua vigilanza, ENAC nel 2006 ha effettuato verifiche, quindi, avvalendosi

dei dati di contabilità analitica comunicati da SEA nel giugno del 2007, ha ritenuto, con

lettera 2/10/07 (doc. 19 att.) di indicare in via transitoria e fino all’efficacia del contratto

di programma, correttivi sui corrispettivi aeroportuali all’epoca applicati, che

prevedevano una riduzione del 20% per informativa al passeggero, CUTE, pontili,

locali e spazi operativi e del 40% per banchi accettazione. In sede di analisi effettuata

dall’AGCM peraltro non è risultato che gli stessi avessero avuto immediata applicazione

da parte di SEA (v. §140).

Come è pacifico tra le parti e risulta dal provvedimento AGCM, nel frattempo, all’esito

di annose contestazioni e pretese reciproche, alcuni vettori aerei -ritenendo, soprattutto

per le infrastrutture centralizzate, l’eccessiva onerosità dei corrispettivi applicati da SEA

rispetto a quelli praticati in altri scali nazionali, nonché la loro illegittimità in quanto non

orientati ai costi- a partire dal gennaio 2004, avevano iniziato a corrispondere a SEA

soltanto il 65% di quanto richiesto per l’utilizzo di infrastrutture centralizzate. A fronte

di tale comportamento SEA, che continuava a fatturare l’intero ammontare dei servizi

prestati, ha chiesto l’emissione di decreti ingiuntivi per un valore approssimativo di circa

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50 milioni di euro. Nelle cause i giudici avevano rigettato l’istanza di concessione della

provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo presentata da SEA, sulla base della

considerazione che, non essendosi SEA attenuta, nella determinazione delle tariffe per le

infrastrutture centralizzate, alla procedura di cui al Decreto Legislativo n. 18/99 e alla

delibera CIPE 86/2000 il credito azionato da SEA in via monitoria non poteva ritenersi

certo ed esigibile.

In questo contesto, SEA ha iniziato con le compagnie opponenti una trattativa,

finalizzata alla composizione delle controversie.

Malgrado le deposizioni testimoniali in tal senso rese in questa sede da Gammino e

Moura, rispettivamente presidenti dei Comitati Utenti di Linate e Malpensa, SEA nega

recisamente che le trattative si siano svolte con i Comitati Utenti e che riguardassero una

proposta comune definita in via generale e preventiva. Il teste Volontieri ha invero

affermato che le trattative erano state fatte con ciascuna compagnia opponente

separatamente.

SEA ha prodotto anche i verbali di deposizioni testimoniali assunte in cause analoghe,

nelle quali i testi Gammino e Moura hanno tenuto una posizione più sfumata sul ruolo

svolto dal Comitato Utenti.

Tuttavia, rileva il Collegio come la controversa questione di una trattativa “collettiva”,

piuttosto che individuale, con ciascuna compagnia opponente, appaia assai poco

rilevante ai fini della decisione.

Infatti, in data 1/10/08 (doc. 24 att.) SEA ha comunicato ad IBAR (associazione che

rappresenta tutti i vettori aerei) -e per conoscenza ad ENAC- che “con riferimento

all’attuazione del provvedimento del 2/10/07, successivamente impugnato da SEA,

abbiamo raggiunto con numerosi Vs. associati, come a Vs conoscenza, accordi

transattivi a definizione di ogni reciproca ragione di dare e/o avere a valere sino a tutto

il marzo 2008 in relazione all’utilizzo di infrastrutture centralizzate; negoziati con altri

Vs associati sono a tutt’oggi in corso, così come SEA ha dato la propria disponibilità a

tutti i vettori a concludere analoghe transazioni”.

Pare al Tribunale che debbano essere sottolineati da un lato l’esplicito riferimento alla

lettera ENAC del 2/10/07 -che, nell’ambito della sua attività di vigilanza, aveva

verificato la non corrispondenza al dettato normativo di parte dei corrispettivi fino a quel

momento richiesti- dall’altro la dichiarata disponibilità a estendere a tutti gli associati

IBAR (id est a tutti i vettori aerei) la stipula di accordi analoghi, senza distinguere tra gli

opponenti e chi aveva continuato a corrispondere quanto preteso da SEA.

Dal tenore della missiva si evince come, contrariamente ad alcune argomentazioni

difensive svolte in questa sede, il riferimento non sia a complesse vicende processuali di

dare/avere ai più diversi titoli, bensì esclusivamente ai corrispettivi per infrastrutture

centralizzate, oggetto di contestazione da parte dei vettori dal 2004 e comunque di rilevi

da parte di ENAC nella comunicazione 2/10/07.

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La dichiarata natura conciliativo-transattiva della proposta di SEA deve poi far ritenere

che con tale missiva il gestore aeroportuale abbia inteso non tanto riconoscere

esplicitamente l’iniquità della pretese -ridefinendo esattamente la misura dei compensi

per le infrastrutture centralizzate, a valere per il passato- bensì offrire uno sconto

omnicomprensivo, al fine di comporre per il periodo già trascorso la controversia

comunque in atto con tutti gli operatori e le loro rappresentanze, avessero o meno scelto

l’autoriduzione del 35%.

Invero, se il riconoscimento di siffatte condizioni consentiva a SEA di recuperare una

importante liquidità, pari alla forbice tra il 35% trattenuto e l’inferiore sconto

riconosciuto, in attesa del Contratto di programma, ed evitare ulteriori controversie

analoghe, risulta di tutta evidenza come ciò sia avvento attraverso uno strumento

direttamente incidente sull’importo dei compensi per infrastrutture centralizzate preteso,

in via conciliativa, dal gestore per il periodo dal 1/1/2004 (data inizio dell’autoriduzione

indicata da SEA in comparsa di risposta e comunque confermata dal teste Moura) a tutti

il marzo 2008. Poca rilevanza ha poi che in concreto talune controversie (tra cui quella

con Alitalia) siano state transattivamente risolte mediante concessione di benefici diversi

dallo sconto, ben potendo ciascun contenzioso giudiziale (ipoteticamente relativo ad una

complessità di rapporti dare/avere diversi dalla semplice autoriduzione) essendo la

proposta 1/10/08 chiaramente relativa ad un accordo conciliativo sulla misura dei diritti

per infrastrutture centralizzate.

Quanto all’entità dello sconto -non indicata nella lettera 1/10/08- i testi Moura e

Gammino hanno riferito che corrispondeva ad un 21% omnicomprensivo, affermazione

attendibile, anche in considerazione della valutazione fatta da ENAC ed evocata nella

missiva SEA 1/10/08.

La mancata rideterminazione della pretese per il pregresso, secondo le indicazioni di cui

alla lettera SEA 1/10/08, anche nei confronti dei vettori non opponenti, quali le odierne

attrici, costituisce condotta ingiustificatamente discriminatoria nei loro confronti da

parte del gestore aeroportuale, come tale monopolista legale.

Come è noto, le imprese in posizione dominante -in questo caso monopolistica-

debbono considerarsi (secondo la consolidata giurisprudenza comunitaria) gravate da

una “speciale responsabilità”, che vieta loro comportamenti che, se tenuti da imprese che

non detengono un rilevante potere, sono del tutto legittimi.

Per quanto qui rileva, l’art. 102 lett. c) TFUE impone loro un obbligo parità trattamento,

vietando quelle discriminazioni consistenti nell’applicare, nei rapporti commerciali con

altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti.

La circostanza che i soggetti discriminati versino nelle medesime condizioni di chi ha

ricevuto il vantaggio, che in taluni casi richiede particolari sforzi istruttori, appare in

questa vicenda del tutto palese, ove si consideri che tutti i vettori aerei operanti sugli

scali milanesi dovevano accedere alle infrastrutture centralizzate alle medesime

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condizioni economiche e si valutino le stesse dichiarazioni di SEA nella lettera 1/10/08,

sopra esaminate.

Il rifiuto a posteriori di praticare lo sconto omnicomprensivo, di cui alla missiva

predetta, in condizioni paritarie a tutti i vettori aerei operanti negli aeroporti gestiti da

SEA, appare (per quanto sopra osservato) privo di qualunque giustificazione e

costituisce abuso della posizione di dominanza/monopolio rivestita dalla odierna

convenuta.

Siffatta prospettiva assorbe quelle di abuso di dipendenza economica e violazione dei

generali doveri di buona fede ex art. 1375 c.c., nonché tutte le pretese svolte in via

subordinata.

Prescrizione dei diritti azionati.

SEA eccepisce comunque l’intervenuta prescrizione parziale dei diritti azionati dalle

attrici.

Le attrici sottolineano la natura contrattuale delle pretese di ripetizione azionate, con

conseguente termine decennale di prescrizione.

Tuttavia, la particolare natura della condotta addebitata, coincidente non con la

rideterminazione delle tariffe, bensì con il sostanziale rifiuto di praticare uno sconto,

definito con finalità conciliative, tra marzo ed ottobre del 2008, a tutti i vettori operanti a

Milano e Malpensa, farebbe propendere più per la prospettiva aquiliana dell’illecito

(istantaneo).

Anche se il profilo contrattuale e quello extracontrattuale sono nel caso in esame

strettamente connessi, la mancanza e/o l’illiceità della causa dedotta da parti attrici quale

fondamento per la domanda di ripetizione dell’indebito risiedono proprio

nell’affermazione della violazione della normativa comunitaria relativa all’accesso al

mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità e più in generale

della violazione della disciplina della concorrenza, sotto il profilo dell’abuso di

posizione dominante. Il profilo extracontrattuale è alla base ed è condizione

dell’esistenza dell’indebito nella sua giuridica configurazione, onde i due profili sono

strettamente collegati: in tanto si può affermare la sussistenza dell’indebito in quanto si

ritiene violata la normativa comunitaria (e quella nazionale che ne costituisce

attuazione) dettata per la regolamentazione del settore o più in generale in termini di

abuso della posizione dominante. Ed allora il caso sembra esattamente corrispondente a

quello esaminato dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 8110/2013 sotto il profilo

della prescrizione. Ritenuta la natura extracontrattuale dell’illecito, va ricordato che il termine

prescrizionale breve ex art. 2947 c.c. comincia a decorrere dal momento in cui il danno

diviene percepibile e riconoscibile.

In proposito, appaiono illuminanti le dichiarazioni dei testi Moura e Gammino, che

hanno concordemente affermato che tutte le compagnie operanti sullo scalo erano state

informate dai rispettivi Comitati Utenti.

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Indipendentemente dal ruolo che i CU hanno avuto nella conclusione della trattativa

(centrale secondo i testi predetti, del tutto assente secondo SEA) i testi hanno affermato

che degli accordi si era dibattuto in sede di seduta plenaria del Comitato e che comunque

erano state inviate comunicazioni scritte e via e-mail a tutti i vettori, comprese le attrici.

Pure in sede plenaria sono state discusse, secondo Moura, la comunicazione che SEA

aveva inviato ai vettori che erano in lite in sede giudiziaria.

Pertanto, appare comprovata la conoscenza da parte dei vettori che agiscono in questa

sede, della lettera 1/10/08 di SEA, da ritenersi discussa in sede di Comitato in epoca

immediatamente successiva e da tele momento pare percepibile il danno causato dalla

discriminazione commessa nei loro confronti dall’odierna convenuta.

Escluso quindi che la conoscenza dell’illecito sia avvenuta in un momento imprecisato

del 2012, come allegato dalle attrici, comunque, la notifica della citazione è intervenuta

prima del compiuto decorrere del termine prescrizionale quinquennale.

Pertanto l’eccezione di SEA non può essere accolta.

Le stesse attrici hanno ridefinito le pretese azionate in relazione all’effettivo periodo

1/1/04-31/3/08 rispetto al quale era stato concesso lo sconto conciliativo, ed hanno

adeguatamente documentato gli importi pagati a titolo di compensi per infrastrutture

centralizzate nello stesso.

In assenza di una specifica contestazione (anche mediante l’indicazione di controcrediti

o altro) può essere accolta la domanda di rifusione a Continental Airlines dell’importo di

euro 296.114,88 (doc. 20 att.) ed a Saudi Arabian Airlines di quelli di euro 76.865,00

(doc. 21), il tutto gravato da interessi legali dal 1/10/08 al saldo effettivo (dovendo

ritenersi il deprezzamento della moneta nelle more intervenuto pressoché impercettibile

sotto il profilo del danno).

La convenuta deve altresì essere condannata a rifondere alle attrici le spese di lite, qui

liquidate in euro 20.000,00 per compensi, oltre accessori di legge e 15% spese generali.

P.Q.M.

Il Tribunale definitivamente pronunciando sulle domande proposte con atto di citazione

notificato il 22/2/13 dalle compagnie aeree Saudi Arabian Airlines e Continental

Airlines nei confronti di Società Esercizi Aeroportuali s.p.a. –SEA-, ogni altra domanda

ed eccezione disattesa:

A) accerta che SEA ha tenuto nei confronti delle attrici una condotta che costituisce

abuso della posizione di dominanza/monopolio e per l’effetto condanna SEA a

rifondere a Continental Airlines l’importo di euro 296.114,88 ed a Saudi Arabian

Airlines quello di euro 76.865,00 (doc. 21), il tutto gravato da interessi legali dal

1/10/08 al saldo effettivo;

B) condanna la convenuta a rifondere alle attrici le spese di lite, come sopra liquidate

in euro 20.000,00 per compensi, oltre accessori di legge e 15% spese generali.

Così deciso in Milano, Camera di Consiglio del 21/1/16.

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Il Presidente est.

Dott. Paola Gandolfi

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Sentenza n. 2593/2016 pubbl. il 29/02/2016 RG n. 15661 ......S.p.A., Aeroporto di Milano Linate,...

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