SEMINARIO SU “LE NUOVE REGOLE SUGLI APPALTI PUBBLICI DOPO LA “DIRETTIVA RICORSI”

(D.LGS. 53/2010)”

Savona, 12 maggio 2010

(Avv. Daniela Anselmi)

1) QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO

Alla fine del 2009 è stato diffuso lo Schema di decreto legislativo recante attuazione

della delega di cui agli articoli 1, 2 e 44 della legge 7 luglio 2009, n. 88, recante “Disposizioni

per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità Europee

– Legge comunitaria 2008” – Recepimento della direttiva 2007/66/CE.

Il definitivo recepimento della cosiddetta “direttiva ricorsi” (direttiva 2007/66/CE) è

poi avvenuto con il D.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, il quale presenta alcune modifiche rispetto

alla bozza originaria, modifiche apportate soprattutto alla luce e sulla base delle osservazioni

contenute nel parere reso dal Consiglio di Stato (parere 1° febbraio 2010, n. 368/2010) sullo

schema di decreto in esame.

Come è noto, la direttiva 2007/66/CE del Parlamento e del Consiglio dell’11

dicembre 2007 ha modificato le direttive 89/665/CE – concernenti le procedure di ricorso in

materia, rispettivamente, di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori e forniture e di

procedure di appalto nei c.d. settori speciali – ed ha introdotto alcune misure finalizzate a

rafforzare l’effettività del sistema di tutela, fondato su mezzi di ricorso efficaci e rapidi

avverso le decisioni delle pubbliche amministrazioni e degli altri soggetti tenuti al rispetto del

diritto comunitario, in modo da garantire che l’intervento del giudice abbia luogo, per quanto

possibile, in un momento in cui le violazioni possono ancora essere corrette (cfr. considerando

da 1 a 4).

Per il recepimento della direttiva in esame - il cui termine era fissato al 20 dicembre

2009 - il legislatore nazionale ha inserito nella legge comunitaria 2008 una disposizione di

delega per l’adozione delle misure di recepimento necessarie (art. 44 della legge 7 luglio 2009,

n. 88).

1

È appena il caso di osservare come la delega conferita al governo abbia comunque

portata più ampia, comprendendo anche disposizioni riguardanti altri istituti, come l’accordo

bonario e l’arbitrato.

Secondo una precisa indicazione della legge delega, dunque, lo schema di decreto

legislativo provvede ad un vero e proprio riordino del contenzioso in materia di contratti

pubblici introducendo, fra l’altro, alcune disposizioni volte ad agevolare e potenziare gli

strumenti di risoluzione alternativi alla tutela giurisdizionale, specie in fase di esecuzione del

contratto.

La direttiva 2007/66/CE

La direttiva n. 66 presenta molti aspetti fortemente innovativi e, accanto a regole

inderogabili, offre agli Stati membri una certa ampiezza di opzioni alternative, prevedendo

numerosi istituti a recepimento meramente facoltativo.

Nell’ambito delle disposizioni contenute nella direttiva in esame, ve ne sono cinque

gruppi che rivestono particolare importanza.

a) In primo luogo, viene analiticamente disciplinato l’obbligo per le stazioni

appaltanti di rispettare un congruo termine dilatorio – o sospensivo – fra l’aggiudicazione e la

stipulazione del contratto.

Gli Stati membri possono prevedere che detto termine possa essere ulteriormente

prorogato se l’interessato propone un ricorso in opposizione alla stessa stazione appaltante o

chiede al giudice la pronuncia di misure cautelari.

In tal modo, vengono stabiliti dei “rimedi preventivi”, idonei ad impedire che il

contratto produca effetti, piuttosto che rimedi successivi, diretti ad eliminare gli effetti di un

contratto già stipulato ed eseguito, con tutte le connesse difficoltà.

b) Si prevedono, poi, alcune ipotesi tipiche in cui l’accertata violazione di determinati

precetti del diritto comunitario deve comportare – obbligatoriamente, salvo alcune tassative

eccezioni – la “privazione di effetti” del contratto eventualmente stipulato; per un altro gruppo

di fattispecie, invece, gli Stati membri possono scegliere, discrezionalmente, se prevedere la

privazione di effetti o introdurre, in alternativa, altri meccanismi sanzionatori, purchè

proporzionati e dissuasivi (diversi dal solo risarcimento del danno).

c) Ancora, si riafferma il principio secondo cui gli ordinamenti nazionali possono

decidere di limitare la tutela dei soggetti lesi dalla violazione della disciplina comunitaria di

2

aggiudicazione degli appalti pubblici al solo risarcimento del danno, con esclusione

dell’annullamento dell’atto di affidamento e della privazione di effetti del correlato contratto.

d) Si contempla, poi, la possibilità per gli Stati membri di stabilire che la domanda di

risarcimento dei danni debba essere subordinata alla tempestiva richiesta di annullamento dei

provvedimenti ritenuti illegittimi.

e) Infine, la direttiva in esame, pur insistendo sulla essenzialità della tutela cautelare,

autorizza gli ordinamenti nazionali a dettare discipline interne secondo cui il giudice chiamato

a pronunciarsi sull’istanza debba tener conto delle probabili conseguenze dei provvedimenti

cautelari per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché per l’interesse pubblico e

decidere di non accordare siffatti provvedimenti qualora le conseguenze negative possano

essere superiori rispetto a quelle positive. In ogni caso, la decisione di non accordare

provvedimenti cautelari non pregiudica gli altri diritti rivendicati dal soggetto che chiede tali

provvedimenti.

La legge delega

Come accennato, per il recepimento della direttiva in esame il legislatore nazionale ha

inserito nella legge comunitaria 2008 una disposizione di delega per l’adozione delle misure di

recepimento necessarie (l. 7 luglio 2009, n. 88, art. 44).

L’art. 44, per il recepimento della direttiva in esame, indica i seguenti criteri e principi

direttivi:

“a) circoscrivere il recepimento alle disposizioni elencate nel presente articolo e comunque a

quanto necessario per rendere il quadro normativo vigente in tema di tutela giurisdizionale

conforme alle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, come modificate dalla direttiva 2007/66/CE,

previa verifica della coerenza con tali direttive degli istituti processuali già vigenti e già

adeguati, anche alla luce della giurisprudenza comunitaria e nazionale, e inserendo

coerentemente i nuovi istituti nel vigente sistema processuale, nel rispetto del diritto di difesa

e dei princìpi di effettività della tutela giurisdizionale e di ragionevole durata del processo;

b) assicurare un quadro processuale omogeneo per tutti i contratti contemplati dal citato

codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ancorché non rientranti nell’ambito

di applicazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, e operare un recepimento unitario

delle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, come modificate dalla direttiva 2007/66/CE;

c) assicurare il coordinamento con il vigente sistema processuale, prevedendo le abrogazioni

necessarie;

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d) recepire integralmente l’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 89/665/CEE e l’articolo 1,

paragrafo 4, della direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE,

prevedendo, inoltre, che la stazione appaltante, tempestivamente informata dell’imminente

proposizione di un ricorso giurisdizionale, con una indicazione sommaria dei relativi motivi,

si pronunci valutando se intervenire o meno in autotutela;

e) recepire gli articoli 2-bis e 2-ter, lettera b), della direttiva 89/665/CEE e gli articoli 2-bis e

2-ter, lettera b), della direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE,

fissando un termine dilatorio per la stipula del contratto e prevedendo termini e mezzi certi

per la comunicazione a tutti gli interessati del provvedimento di aggiudicazione e degli altri

provvedimenti adottati in corso di procedura;

f) recepire l’articolo 2, paragrafo 6, e l’articolo 2-quater della direttiva 89/665/CEE, nonché

l’articolo 2, paragrafo 1, ultimo capoverso, e l’articolo 2-quater della direttiva 92/13/CEE,

come modificati dalla direttiva 2007/66/CE, prevedendo:

1) che i provvedimenti delle procedure di affidamento sono impugnati entro un termine non

superiore a trenta giorni dalla ricezione e i bandi entro un termine non superiore a trenta

giorni dalla pubblicazione;

2) che i bandi, ove immediatamente lesivi, e le esclusioni sono impugnati autonomamente e

non possono essere contestati con l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, mentre tutti

gli altri atti delle procedure di affidamento sono impugnati con l’aggiudicazione definitiva,

fatta comunque salva l’eventuale riunione dei procedimenti;

3) che il rito processuale davanti al giudice amministrativo si svolge con la massima celerità

e immediatezza nel rispetto del contraddittorio e della prova, con razionalizzazione e

abbreviazione dei vigenti termini di deposito del ricorso, costituzione delle altre parti, motivi

aggiunti, ricorsi incidentali;

4) che tutti i ricorsi e scritti di parte e provvedimenti del giudice hanno forma sintetica;

5) che tutti i ricorsi relativi alla medesima procedura di affidamento sono concentrati nel

medesimo giudizio ovvero riuniti, se ciò non ostacoli le esigenze di celere definizione;

g) recepire l’articolo 2, paragrafi 3 e 4, della direttiva 89/665/CEE e l’articolo 2, paragrafi 3

e 3-bis, della direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE, prevedendo la

sospensione della stipulazione del contratto in caso di proposizione di ricorso giurisdizionale

avverso un provvedimento di aggiudicazione definitiva, accompagnato da contestuale

domanda cautelare e rivolto al giudice competente, con i seguenti criteri:

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1) la competenza, sia territoriale che per materia, è inderogabile e rilevabile d’ufficio prima

di ogni altra questione;

2) la preclusione alla stipulazione del contratto opera fino alla pubblicazione del

provvedimento cautelare definitivo, ovvero fino alla pubblicazione del dispositivo della

sentenza di primo grado, in udienza o entro i successivi sette giorni, se la causa può essere

decisa nel merito nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare;

3) il termine per l’impugnazione del provvedimento cautelare è di quindici giorni dalla sua

comunicazione o dall’eventuale notifica, se anteriore;

h) recepire gli articoli 2, paragrafo 7, 2-quinquies, 2-sexies e 3-bis della direttiva

89/665/CEE e gli articoli 2, paragrafo 6,2-quinquies, 2-sexies e 3-bis della direttiva

92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE, nell’ambito di una giurisdizione

esclusiva e di merito, con i seguenti criteri:

1) prevedere la privazione di effetti del contratto nei casi di cui all’articolo 2-quinquies,

paragrafo 1, lettere a) e b), della direttiva 89/665/CEE e all’articolo 2-quinquies, paragrafo 1,

lettere a) e b), della direttiva 92/13/CEE, con le deroghe e i temperamenti ivi previsti,

lasciando al giudice che annulla l’aggiudicazione la scelta, in funzione del bilanciamento

degli interessi coinvolti nei casi concreti, tra privazione di effetti retroattiva o limitata alle

prestazioni da eseguire;

2) nel caso di cui all’articolo 2-sexies, paragrafo 1, della direttiva 89/665/CEE e all’articolo

2-sexies, paragrafo 1, della direttiva 92/13/CEE, lasciare al giudice che annulla

l’aggiudicazione la scelta, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi

concreti, tra privazione di effetti del contratto e relativa decorrenza, e sanzioni alternative;

3) fuori dei casi di cui ai numeri 1) e 2), lasciare al giudice che annulla l’aggiudicazione la

scelta, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti, tra privazione

di effetti del contratto e relativa decorrenza, ovvero risarcimento per equivalente del danno

subìto e comprovato;

4) disciplinare le sanzioni alternative fissando i limiti minimi e massimi delle stesse;

i) recepire l’articolo 2-septies della direttiva 89/665/CEE e l’articolo 2-septies della direttiva

92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE, prevedendo i termini minimi di

ricorso di cui al paragrafo 1, lettere a) e b), dei citati articoli 2-septies, e il termine di trenta

giorni nel caso di cui al paragrafo 2 dei citati articoli 2-septies;

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l) recepire gli articoli 3 e 4 della direttiva 89/665/CEE e gli articoli 8 e 12 della direttiva

92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE, individuando il Ministero competente

e il procedimento;

m) dettare disposizioni razionalizzatrici dell’arbitrato, secondo i seguenti criteri:

1) incentivare l’accordo bonario;

2) prevedere l’arbitrato come ordinario rimedio alternativo al giudizio civile;

3) prevedere che le stazioni appaltanti indichino fin dal bando o avviso di indizione della

gara se il contratto conterrà o meno la clausola arbitrale, proibendo contestualmente il

ricorso al negozio compromissorio successivamente alla stipula del contratto;

4) contenere i costi del giudizio arbitrale;

5) prevedere misure acceleratorie del giudizio di impugnazione del lodo arbitrale”.

Il decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53

Il decreto delegato n. 53/2010, nella sua stesura finale, sviluppa compiutamente quasi

tutti i punti indicati dall’articolo 44.

Alcuni commentatori hanno evidenziato come vi sia tuttavia un certo scarto di

contenuti, operante in due direzioni opposte: alcuni criteri della delega non risultano

pienamente attuati; viceversa, talune disposizioni del decreto non trovano immediata ed

esplicita base nella delega.

In altri termini, è emerso da parte di alcuni il dubbio che vi sia tanto un eccesso,

quanto un “difetto” di delega.

Con riguardo alle parti della delega prive di sviluppo, ad avviso di alcuni

commentatori non trova completa attuazione, innanzitutto, l’idea dei due separati riti speciali,

poiché, in definitiva, le nuove regole processuali varate dal Governo sono state

opportunamente unificate in un solo tipo di processo.

Anche le due separate categorie delle privazione di effetti “obbligatoria”, di

derivazione comunitaria, sono fuse e ricondotte ad un’unica disciplina.

Lo spunto della “pregiudiziale di annullamento”, contenuto nella delega e

ampiamente svolto nella stesura dello schema originario del decreto, non è più utilizzato, in

modo espresso, nel testo finale dell’articolato.

La giurisdizione amministrativa sul contratto è qualificata come “esclusiva”, ma non

è più segnata, letteralmente, come giurisdizione “di merito”.

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Per contro, il decreto delegato n. 53/2010 contiene diverse disposizioni non

immediatamente riconducibili alla delega:

- la nuova regolamentazione dell’esecuzione di urgenza, precedente la

stipulazione del contratto;

- l’innovativa disciplina dell’accesso immediato ai documenti di gara;

- l’esclusione del ricorso straordinario al Capo dello Stato;

- l’uso della qualificazione della “inefficacia del contratto”, in luogo della

formula “privazione di effetti”;

- la previsione dei limiti dell’azione risarcitoria e la definizione dei suoi

rapporti con l’azione diretta alla dichiarazione di inefficacia del contratto.

Come visto, il decreto legislativo di recepimento introduce importanti e numerose

modifiche al codice dei contratti pubblici, agendo sia piano sostanziale sia quello processuale,

seppure in una coerente prospettiva unitaria.

Molte delle disposizioni previste, peraltro, sono fin da ora destinate al trasferimento

nel codice del processo amministrativo, ormai in stato di avanzata formazione, secondo le

indicazioni del parere del Consiglio di Stato, già prontamente acquisiste nello schema del

codice trasmesso dalla Commissione Speciale alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.

La nuova collocazione formale dovrebbe spingere, sul piano interpretativo, a

ricondurre le nuove norme nell’alveo del sistema generale, attenuandone i caratteri di

dichiarata “specialità”.

Gli aspetti salienti della normativa definitivamente varata possono essere sintetizzati

in questo modo:

a) la previsione di un generale termine dilatorio (sospensivo), fissato in trentacinque giorni,

intercorrente tra la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del

contratto, accompagnata da un’articolata individuazione delle conseguenze della sua

violazione;

b) una ulteriore sospensione obbligatoria – o automatica - del termine, nel caso di proposizione

di ricorso giurisdizionale, purchè accompagnato da una domanda cautelare,

c) l’elencazione delle limitate ed eccezionali deroghe alla regola del termine dilatorio;

d) l’indicazione puntuale delle conseguenze derivanti dalla violazione dei termini sospensivi:

l’inefficacia del contratto o l’applicazione di sanzioni alternative, ma solo in presenza di alcuni

requisiti ulteriori, poiché non è reputata sufficiente la sola infrazione del termine;

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e) la ridefinizione dei casi in cui è ammessa l’esecuzione anticipata delle prestazioni

contrattuali, resa, almeno in parte, coerente con i nuovi termin sospensivi per la stipulazione;

f) la dettagliata disciplina integrativa delle comunicazioni degli atti di procedura di gara;

g) la regolamentazione di una particolare modalità di accesso “immediato” alla

documentazione afferente alla procedura di gara;

h) l’introduzione di alcune modifiche alla disciplina dell’accordo bonario, asseritatamente

finalizzate all’incentivazione dell’istituto;

i) il ripristino – a regime - dell’arbitrato, accompagnato da alcune regole “razionalizzatici” del

rito e delle sue modalità di funzionamento (compensi; impugnazioni; requisiti degli arbitri;

modalità di ricusazione della clausola arbitrale);

j) l’affermazione esplicita della giurisdizione esclusiva amministrativa sulle controversie

riguardanti la sorte del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione;

k) la disciplina dell’obbligo, in capo alla parte interessata, di comunicare, preventivamente,

l’intenzione di proporre un ricorso;

l) la previsione di nuove regole processuali speciali applicabili nelle controversie in materia di

appalti;

m) l’accurata disciplina dei casi in cui l’annullamento dell’aggiudicazione determina

l’inefficacia del contratto, suddivisi in due grandi categorie, in funzione della gravità delle

violazioni e del correlato -ampio- potere del giudice di non pronunciare l’inefficacia del

contratto;

n) la regolamentazione delle “sanzioni alternative”, applicabili dal giudice in alcune delle

ipotesi in cui l’annullamento dell’aggiudicazione non determina l’inefficacia del contratto;

o) l’introduzione di apposite disposizioni volte a definire il rapporto tra la dichiarazione di

inefficacia e la richiesta di risarcimento in forma specifica e per equivalente.

2) AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE

L’articolo 44, comma 3, della legge delega definisce l’ambito soggettivo di

applicazione della disciplina: “Ai fini della delega di cui al presente articolo, per stazione

appaltante si intendono i soggetti di cui agli articoli 32 e 207 del codice dei contratti pubblici

relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e

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successive modificazioni, e ogni altro soggetto tenuto, secondo il diritto comunitario o

nazionale, al rispetto di procedure o principi di evidenza pubblica nell’affidamento di

contratti relativi a lavori, servizi o forniture”.

Tale norma non è prodotta - e nemmeno richiamata - nel decreto n. 53/2010.

Ad avviso di alcuni commentatori, tale previsione risultava in effetti superflua,

considerando le acquisizioni normative e giurisprudenziali in materia di sfera soggettiva di

operatività del codice dei contratti pubblici e delle precedenti “diretti ricorsi”.

Opportunamente, quindi, il testo definitivo del decreto legislativo omette di

intervenire sulla definizione della categoria concettuale di “stazione appaltante”, raccogliendo

le critiche esposte dal parere del Consiglio di Stato.

Il testo originario del decreto delegato, oltretutto, alimentava, sotto questo profilo, la

confusione, circoscrivendo la nuova nozione di stazione appaltante al solo sistema del

contenzioso.

In tal modo si creava qualche contraddizione interpretativa rispetto all’effettiva

portata delle norme sostanziali – letteralmente più ristretta - e di quelle numerose discipline “a

cavallo” tra il processo e la disciplina sostanziale: basti pensare proprio alla disciplina

dell’inefficacia del contratto.

Per maggiore completezza, appare interessante riportare le osservazioni formulate dal

Consiglio di Stato nel parere 368/2010 proprio con riguardo all’art. 1 del primo schema di

decreto legislativo, rubricato appunto “Ambito soggettivo di applicazione”:

“1. L’articolo 1 dello schema modifica l’articolo 3, comma 33, del codice dei

contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CEE

e 2004/18/CEE, di cui al di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, stabilendo,

mediante l’aggiunta di un secondo periodo, che <<Nella parte IV del presente codice, dedicata

al contenzioso, l’espressione <<stazione appaltante>> comprende i soggetti di cui agli articoli

32 e 207, nonché ogni altro soggetto tenuto, secondo il diritto comunitario o nazionale, al

rispetto di procedure o principi di evidenza pubblica nell’affidamento dei contratti relativi a

lavori, servizi o forniture.>>

In tal modo, si introduce una nuova nozione di "stazione appaltante", più ampia di

quella precedente, ma riferita al solo ambito delle regole formalmente racchiuse nella parte

riguardante il contenzioso.

Secondo la relazione, la scelta è giustificata dalla circostanza che la parte IV del

codice si applica, indistintamente, tanto ai "soggetti a cui possono essere affidati i contratti

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pubblici", elencati dall’articolo 34, quanto agli enti aggiudicatori nei settori speciali di cui

all’articolo 207, quanto, infine, ai "soggetti comunque tenuti al rispetto di procedure o principi

di evidenza pubblica previsti dal diritto comunitario, dal presente codice o da altre leggi statali,

regionali o provinciali".

È opportuno valutare l’utilità e la coerenza di una nozione limitata alla sola parte IV,

in relazione alla complessa disciplina prevista dallo schema del decreto in esame, che non ha

portata solo processuale.

Infatti, per un verso gli articoli 244 e seguenti definiscono un ambito di applicazione

soggettivo delle regole processuali già riferito, con la massima ampiezza, all’obbligo di

rispettare la normativa dell’evidenza pubblica, con una dizione formalmente più larga di quella

racchiusa nel vigente articolo 3, comma 33.

Dall’altro lato, poi, alcune delle disposizioni più significative, introdotte dal decreto,

non sono collocate formalmente nella parte IV, pur avendo un’indubbia rilevanza, quanto

meno indiretta, nell’ambito del contenzioso (si pensi alla disciplina delle comunicazioni, che si

riflette sulla decorrenza del termine per la proposizione del ricorso; ma si consideri, anche, la

normativa riguardante il termine dilatorio per la stipulazione del contratto e la sua sospensione

obbligatoria derivante dalla proposizione del ricorso). A ciò deve aggiungersi la circostanza

che, secondo quanto più diffusamente illustrato in prosieguo, alcune delle innovazioni previste

dall’articolato in esame, seppure proposte come modifiche della disciplina del contenzioso,

devono trovare più appropriata collocazione al di fuori dell’ambito della parte IV (per

esempio, le regole in materia di accesso ai documenti, che vanno inserite nell’articolo 13).

Pertanto, si suggerisce di valutare attentamente se non sia preferibile generalizzare la

portata, più estesa, della nuova nozione di stazione appaltante, individuando i casi in cui

singole disposizioni del codice abbiano un diverso perimetro soggettivo di applicazione”.

3) IL NUOVO REGIME DELLE COMUNICAZIONI

L’art. 2 del D.lgs. n. 53/2010 reca una ricca disciplina in ordine al regime delle

comunicazioni degli atti di gara, nella prospettiva di accentuare le modalità attraverso cui le

parti interessate possono conseguire la conoscenza legale ed effettiva degli atti del

procedimento.

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Formalmente, si recano numerose modifiche all’art. 79 del codice: in particolare,

viene modificato il comma 5 ed aggiunti i commi da 5 bis a 5 quinques:

“5. In ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio:

a) l'aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non

superiore a cinque giorni, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a

tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura

o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in

termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o

la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia

giurisdizionale definitiva;

b) l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque

entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione;

b-bis) la decisione, a tutti i candidati, di non aggiudicare un appalto ovvero di non

concludere un accordo quadro;

b-ter) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario,

tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, ai soggetti di cui

alla lettera a) del presente comma.

5-bis. Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera

raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica

certificata ovvero mediante fax, se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo è espressamente autorizzato

dal concorrente, al domicilio eletto o all'indirizzo di posta elettronica o al numero di fax

indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. Nel caso di invio a mezzo posta o

notificazione, dell'avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al destinatario mediante

fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all'indirizzo di posta

elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. La comunicazione è accompagnata dal

provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2,

lettera c), e fatta salva l'applicazione del comma 4; l'onere può essere assolto nei casi di cui al

comma 5, lettere a), b), e b-bis), mediante l'invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al

comma 5, lettera b-ter), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di

aggiudicazione definitiva, se già inviata. La comunicazione dell'aggiudicazione definitiva e

quella della stipulazione, e la notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e

comunicata nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l'oggettiva impossibilità di rispettare

tale contestualità a causa dell'elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento

11

degli indirizzi, dell'impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei

destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato.

5-ter. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b), indicano la data di

scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto.

5-quater. Fermi i divieti e differimenti dell'accesso previsti dall'articolo 13, l'accesso

agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai

sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei

provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta

di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento

dell'accesso adottati ai sensi dell'articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se

ci sono atti per i quali l'accesso è vietato o differito, e indicano l'ufficio presso cui l'accesso

può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto

l'orario in cui l'ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio.

5-quinquies. Il bando o l'avviso con cui si indice la gara o l'invito nelle procedure

senza bando fissano l'obbligo del candidato o concorrente di indicare, all'atto di

presentazione della candidatura o dell'offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; il

bando o l'avviso possono altresì obbligare il candidato o concorrente a indicare l'indirizzo di

posta elettronica o il numero di fax al fine dell'invio delle comunicazioni”.

Schematizzando, dunque:

La stazione appaltante comunica l’aggiudicazione definitiva entro un termine non

superiore a 5 giorni a:

a) aggiudicatario

b) concorrente che segue nella graduatoria

c) tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara

d) coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto

impugnazione avverso l’esclusione o se sono in termini per presentare dette

impugnazioni

e) coloro che hanno impugnato bando o lettera invito se dette impugnazioni

non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva

Ai predetti soggetti la stazione appaltante comunica l’avvenuta stipulazione del

contratto tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a 5 giorni.

12

Le suddette comunicazioni sono fatte per iscritto:

- con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o

- mediante notificazione o

- mediante posta elettronica certificata ovvero

- mediante fax, se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal

concorrente,

al domicilio eletto o all'indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal

destinatario in sede di candidatura o di offerta.

Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell'avvenuta spedizione è data

contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata,

al numero di fax ovvero all'indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di

offerta.

Comma 5 quinques: Il bando o l'avviso con cui si indice la gara o l'invito nelle

procedure senza bando fissano l'obbligo del candidato o concorrente di indicare, all'atto di

presentazione della candidatura o dell'offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; il bando

o l'avviso possono altresì obbligare il candidato o concorrente a indicare l'indirizzo di posta

elettronica o il numero di fax al fine dell'invio delle comunicazioni.

La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione

contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c) (ad ogni offerente che abbia

presentato un’offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il

nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro), e

fatta salva l'applicazione del comma 4;

l'onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b), e b-bis)

(aggiudicazione definitiva, esclusione, decisione di non aggiudicare un appalto ovvero non

concludere un accordo quadro), mediante l'invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al

comma 5, lettera b-ter) (data stipula contratto), mediante richiamo alla motivazione relativa al

provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata.

La comunicazione dell'aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la

notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello stesso giorno a tutti i

13

destinatari, salva l'oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell'elevato

numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell'impossibilità di

recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo

e comprovato.

Accesso agli atti (art. 79, comma 5 quater)

Fermi i divieti e differimenti dell'accesso previsti dall'articolo 13, l'accesso agli atti

del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del

presente articolo è consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei

provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta

di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento

dell'accesso adottati ai sensi dell'articolo 13.

Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l'accesso è

vietato o differito, e indicano l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato, e i relativi

orari, garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in cui l'ufficio è aperto al

pubblico o il relativo personale presta servizio.

4) TERMINI DILATORI E SOSPENSIVI PER LA STIPULAZIONE DEL

CONTRATTO

Conciliare le ragioni dell’economia con quelle della giustizia è spesso stata – ed è -

operazione estremamente difficile e l’aspetto su cui maggiormente si appunta il “contrasto” è il

fattore tempo, in quanto l’economia postula ed impone tempi il più possibile veloci, mentre la

giustizia richiede talvolta spazi di approfondimento più estesi.

Tale problema generale ha avuto speciale rilievo proprio con riguardo alla stipula del

contratto di appalto dopo l’aggiudicazione disposta all’esito delle procedure di evidenza

pubblica.

In sede europea sono state, dunque, elaborate soluzioni che hanno cercato di limitare i

danni “a monte”.

14

Uno degli strumenti più efficaci per raggiungere un equo contemperamento tra

l’esigenza di celerità dell’azione amministrativa e quello di garantire la legalità della

medesima e la tutela dei soggetti lesi dall’azione amministrativa illegittima è stato quello di

creare uno iato temporale tra la conclusione della procedura di aggiudicazione e la stipulazione

del contratto idoneo a garantire almeno le forme più urgenti di tutela dei concorrenti lesi

dall’attività illegittima dell’amministrazione.

La prima previsione di un termine minimo per la stipulazione del contratto nella

legislazione nazionale è l’art. 14, comma 3 del D. Lgs. 20 agosto 2002, n. 190 (relativo alle

procedure di aggiudicazione delle infrastrutture strategiche previste dalla c.d. legge obiettivo),

secondo il quale il soggetto aggiudicatore comunica il provvedimento di aggiudicazione ai

controinteressati almeno trenta giorni prima della firma del contratto.

In questo modo la norma collega il periodo di sospensione della stipula del contratto

alla comunicazione dell’atto da impugnare.

Lo standstill period dettato dall’art. 14 sopra menzionato solo per le infrastrutture

strategiche è stato poi generalizzato, su richiesta del Consiglio di Stato, dall’art. 11, comma 10

del Codice degli Appalti, secondo il quale “il contratto non può comunque essere stipulato

prima di 30 giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di

aggiudicazione, ai sensi dell’art. 79”.

La norma ha, poi, inserito una deroga per il caso di “motivate ragioni di particolare

urgenza che non consentono all’amministrazione di attendere il decorso del predetto termine”.

Poiché tale deroga non era prevista dal D.lgs. n. 190/2002, essa non si applica ai

contratti relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi, di cui alla Parte II, Titolo

III, Capo IV.

Altra novità in materia introdotta dal Codice degli Appalti è stata la tutela cautelare

ante causam in materia di appalti, con la quale il nostro ordinamento si è adeguato

all’interpretazione della Direttiva 89/665 operata dalla giurisprudenza comunitaria.

L’art. 245, comma 3 prevede che “in caso di eccezionale gravità ed urgenza, tale da

non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari

provvisorie di cui all’articolo 21, comma 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il soggetto

legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie

che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di

merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 del citato articolo 21”.

15

In ogni caso, è stato rilevato come gli strumenti di tutela previsti dalle direttive ricorsi

non fossero comunque sufficienti a garantire l’effettività della tutela dei partecipanti ad una

gara pubblica prima della stipula del contratto, nonostante gli sforzi interpretativi realizzati dal

giudice comunitario e come alcuni ordinamenti interni garantissero tutele maggiori di quelle

offerte dall’ordinamento comunitario.

Si è, quindi, avvertita la necessità di dettare una disciplina specifica e completa in

materia di standstill period in fase di aggiornamento delle direttive ricorsi.

Nell’ambito dei lavori preparatori della nuova direttiva si è evidenziato che gli

offerenti preferiscono ottenere l'aggiudicazione di un appalto piuttosto che risarcimenti

finanziari, per cui la Commissione si è proposta di lottare contro la pratica della "corsa alla

firma" dei contratti, il cui effetto è di impedire che vengano messe in discussione le procedure

avviate una volta firmato il contratto e di limitare le sanzioni al solo risarcimento dei danni.

A tale scopo, la Commissione ha proposto di istituire, tra la decisione di attribuzione

dell'appalto a uno degli offerenti e la firma del contratto, un termine sospensivo di 10 giorni, in

modo da concedere ai candidati che si ritengono lesi il tempo necessario per intentare ricorso,

prevedendo anche apposite sanzioni in caso di inosservanza e casi di esclusione.

Si è giunti così all’approvazione della direttiva 2007/66/CE del Parlamento e del

Consiglio dell’11.12.2007, la cd. Direttiva ricorsi.

Tale Direttiva, in primo luogo, conferma la distinzione tra la fase precedente la

conclusione del contratto, alla quale si applicano gli strumenti di tutela previsti dall'art. 2, n. 1

della Direttiva 89/665/CE, e la fase successiva alla conclusione, riguardo alla quale, in base

all'art. 2, n. 7, uno Stato membro può prevedere che i poteri dell'organismo responsabile delle

procedure di ricorso si limitino a riconoscere un risarcimento danni a qualunque soggetto

pregiudicato da una violazione.

La novità più rilevante introdotta è costituita dal fatto che la limitazione delle forme

di tutela dei partecipanti alle gare d’appalto dopo la stipula del contratto non può però più

operare nel caso di violazione dei termini di sospensione della stipula del contratto e della sua

esecuzione previsti dalla Direttiva comunitaria, nel qual caso la Direttiva prevede apposite

sanzioni.

La Direttiva in esame introduce, poi, il termine sospensivo tra l’aggiudicazione e la

stipulazione del contratto al fine di garantire “un ricorso efficace tra la decisione

d’aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto”.

16

Questo termine si divide in due diverse forme: il termine generale previsto al fine di

permettere ai partecipanti alla gara illegittima di decidere le forme di tutela ritenute più

opportune (c.d. termine sospensivo secondo la terminologia della direttiva) ed il termine di

sospensione previsto per permettere agli organi giurisdizionali di pronunciarsi prima della

stipula del contratto (c.d. sospensione automatica).

Per quanto concerne specificamente la sospensione automatica prevista per il caso di

proposizione del ricorso, essa è disciplinata dall’art. 2, comma 3 e dall’art. 1, comma 5 della

Direttiva de qua.

L’art. 2, comma 3 stabilisce che “qualora un organo di prima istanza, che è

indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice, riceva un ricorso relativo ad una decisione

di aggiudicazione di un appalto, gli Stati membri assicurano che l’amministrazione

aggiudicatrice non possa stipulare il contratto prima che l’organo di ricorso abbia preso una

decisione sulla domanda di provvedimenti cautelari o sul merito del ricorso. La sospensione

cessa non prima dello scadere del termine sospensivo di cui all’articolo 2 bis, paragrafo 2, e

all’articolo 2 quinquies, paragrafi 4 e 5”.

L’art. 1, comma 5 stabilisce che “gli Stati membri possono esigere che il soggetto

interessato proponga in primo luogo un ricorso presso l’amministrazione aggiudicatrice. In

questo caso gli Stati membri provvedono affinché la proposizione del suddetto ricorso

comporti la sospensione immediata della possibilità di concludere il contratto. Gli Stati

membri decidono i mezzi di comunicazione appropriati, fra cui il fax o mezzi elettronici, da

utilizzare per la proposizione del ricorso di cui al primo comma. La sospensione di cui al

primo comma cessa non prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a

decorrere dal giorno successivo alla data in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha inviato

una risposta, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica, oppure, se la spedizione

è avvenuta con altri mezzi di comunicazione, di almeno quindici giorni civili a decorrere dal

giorno successivo alla data in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha inviato una risposta o

di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della

risposta”.

Novità assoluta nel panorama comunitario è poi costituito dalla previsione della

sanzione della privazione di effetti del contratto stipulato in violazione della regola della

sospensione obbligatoria della stipulazione.

17

Secondo il considerando n.14 della Direttiva, la privazione di effetti è il modo più

sicuro per ripristinare la concorrenza e creare nuove opportunità commerciali per gli operatori

economici che sono stati illegittimamente privati delle possibilità di competere.

Poiché, però, si tratta evidentemente della sanzione più pesante, essa viene prevista

obbligatoriamente solo nel caso di violazioni particolarmente gravi quali le aggiudicazioni

mediante affidamenti diretti illegittimi, che vanifica il sistema comunitario degli appalti, e nel

caso di violazioni gravi del termine sospensivo obbligatorio e della sospensione automatica,

che sono presupposti essenziali per ricorsi efficaci.

La privazione di effetti del contratto nel caso di violazione dello standstill è però

accompagnata da ulteriori limitazioni di efficacia.

Secondo l’art. 2 quinquies, infatti, la privazione di effetti può verificarsi solo qualora

tale violazione abbia privato l’offerente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi di

mezzi di ricorso prima della stipula del contratto e quando tale violazione si aggiunga ad una

violazione della direttiva 2004/18/CE, se quest’ultima violazione ha influito sulle opportunità

dell’offerente che presenta ricorso di ottenere l’appalto.

Da ultimo la norma, al comma 3, prevede delle eccezioni all’inefficacia del contratto

quando il giudice “dopo aver esaminato tutti gli aspetti pertinenti, rileva che il rispetto di

esigenze imperative connesse ad un interesse generale impone che gli effetti del contratto

siano mantenuti. In tal caso gli Stati membri prevedono invece l’applicazione di sanzioni

alternative a norma dell’articolo 2 sexies, paragrafo 2. Per quanto concerne la produzione di

effetti del contratto, gli interessi economici possono essere presi in considerazione come

esigenze imperative soltanto se in circostanze eccezionali la privazione di effetti conduce a

conseguenze sproporzionate”.

La violazione dello standstill period (sia nella forma della violazione del termine di

sospensione che della sospensione automatica) è poi soggetta a sanzioni diverse e meno gravi

dell’inefficacia del contratto nel caso in cui tale violazione abbia cagionato agli altri

concorrenti un danno meno grave del doppio danno, consistente nella perdita dell’azione e

dell’aggiudicazione) che è sanzionato dall’art. 2 quinquies con l’inefficacia.

Venendo ora alla legge n. 88/2009, essa prevede all’art. 44, comma 3, lettera e) il

recepimento dell’art. 2 bis della Direttiva, che ha introdotto il termine di sospensione della

stipulazione del contratto, dando mandato anche alla disciplina dei mezzi di trasmissione della

18

comunicazione di esclusione o di aggiudicazione che, come visto, incidono sulla durata del

termine sospensivo.

In secondo luogo, ha previsto il recepimento dei casi di esclusione dallo stanstill

period dell’art. 2-ter, lettera b), della direttiva 89/665/CEE, con esclusione quindi dei casi di

mancata pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta ufficiale della Comunità europea,

previsto dall’art. 2-ter, lettera a), e degli accordi quadro e dei sistemi dinamici di acquisizione,

previsti dall’art. 2-ter, lettera c).

Ne risulta in sostanza un’applicazione ampia del termine di sospensione, in

conformità al principio di effettività della tutela.

L’art. 9 del primo Schema di decreto di recepimento della direttiva ricorsi prevedeva

il recepimento della sospensione automatica in pendenza di ricorso in presenza delle seguenti

condizioni:

a) la sospensione si applica solo nel caso di proposizione di ricorso giurisdizionale

avverso un provvedimento di aggiudicazione definitiva, accompagnato da contestuale

domanda cautelare;

b) la domanda deve essere presentata al giudice competente territorialmente e per

materia, il quale rileva l’incompetenza inderogabile d’ufficio prima di ogni altra questione;

c) la preclusione alla stipulazione del contratto opera dal momento della ricezione

della notificazione del ricorso da parte della stazione appaltante e per almeno venti giorni, a

condizione che entro tale termine intervenga il provvedimento cautelare collegiale di primo

grado, ovvero fino alla pronuncia di detto provvedimento se successiva, ovvero fino alla

pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito

all’udienza cautelare;

d) il termine per l’impugnazione del provvedimento cautelare è di quindici giorni

dalla sua comunicazione o dall’eventuale notifica, se anteriore;

e) il contratto può essere stipulato dopo la pubblicazione del dispositivo della

sentenza di primo grado, o l’inutile decorso del termine di impugnazione del provvedimento

cautelare di primo grado, o, in difetto, dopo la pubblicazione del provvedimento cautelare reso

in appello, se detti provvedimenti giurisdizionali respingono il ricorso ovvero la domanda

cautelare proposti avverso l’aggiudicazione definitiva.

Ne risultava, dunque, l’introduzione di modifiche importanti al rito in materia di

appalti caratterizzate dalla certezza di una decisione in sede cautelare (o di merito nel caso di

conversione del rito cautelare) anteriore alla stipulazione del contratto, effetto non garantito

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dalla sola tutela ante causam, controbilanciata dall’accelerazione dei termini processuali anche

in fase decisoria.

Con riguardo alla questione dello standstill period, la Commissione speciale del

Consiglio di Stato, nel parere n. 368/2010 sopra menzionato, ha rilevato l’opportunità di

lasciare in un articolo separato, anche da collocare nella parte sostanziale del Codice, la

disciplina della sospensione della stipulazione del contratto in caso di ricorso (con istanza

cautelare) avverso l’aggiudicazione definitiva.

Ad avviso del Consiglio di Stato, infatti, la preclusione alla stipula del contratto è un

effetto sostanziale del ricorso (non un effetto processuale), il che rende consigliabile una

disciplina separata.

Sotto questo profilo, la Commissione ha evidenziato “il rischio che una protrazione

dell’effetto sospensivo operante sino al giudicato cautelare possa essere fonte di notevoli

inconvenienti pratici, primo fra tutti la possibilità che si faccia un uso distorto del ricorso

giurisdizionale (e della tutela cautelare) solo al fine di bloccare la stipula del contratto per

qualche mese. Il ricorso potrebbe allora essere proposto anche pretestuosamente per ottenere

la sospensione ex lege alla stipula, magari da parte dell’impresa uscente che, in tal modo, può

vedersi prorogato lo svolgimento del servizio o dei lavori fino alla stipula del nuovo

contratto”.

La Commissione ha, quindi, condiviso la scelta operata nello schema in esame di

prevedere che il termine preclusivo operi solo per venti giorni, e sempre che entro tale termine

intervenga un provvedimento cautelare collegiale.

I venti giorni – si legge nel parere de quo - rappresentano del resto un termine

sufficiente che consente di ottenere sia l’ordinanza cautelare in primo grado sia, in molti casi,

un provvedimento in appello, quantomeno monocratico.

La Commissione, al riguardo, ha però precisato che l’effetto sospensivo sulla

stipulazione del contratto cessa nel caso in cui, in sede di esame della domanda cautelare, il

giudice si limiti a fissare entro trenta giorni l’udienza di merito, senza sospendere gli atti

impugnati; tale pronuncia, infatti, pur fondandosi sulla sussistenza di profili di fumus, non

comporta la concessione di misure cautelari, o meglio costituisce un accoglimento parziale

della domanda cautelare ai soli fini della fissazione del merito, con reiezione (anche implicita)

della richiesta di sospensione degli atti impugnati e ciò determina la cessazione dello stand-

still.

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Analoga cessazione dell’effetto sospensivo si dovrebbe avere, ad avviso della

Commissione, in caso di rinvio al merito, con il consenso delle parti, dell’esame della

domanda cautelare, integrando tale ipotesi una implicita rinuncia all’immediato esame della

domanda cautelare, incompatibile con il permanere dello stand-still.

Il D.lgs. n. 53/2010 ha tenuto conto delle osservazioni del Consiglio di Stato ed infatti

il nuovo art. 1, rubricato proprio “Termine dilatorio per la stipulazione del contratto”, nel

modificare il comma 10 dell’art. 11 del D.lgs. n. 163/2006 e nell’introdurre i commi 10 bis e

10 ter, contiene le previsioni di seguito sintetizzate.

Divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di

autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di

concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel

bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con

l’aggiudicatario.

Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di

cui all’articolo 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l’aggiudicatario può,

mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal

contratto.

All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese

contrattuali documentate.

Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso

di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza,

l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati

dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e

forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha

diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore

dell'esecuzione.

L'esecuzione di urgenza di cui al presente comma non è consentita durante il termine

dilatorio di cui al comma 10 e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la

stipulazione del contratto previsto dal comma 10-ter, salvo che nelle procedure in cui la

normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la

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mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave

danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di

finanziamenti comunitari.

Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni

dall' invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai

sensi dell'articolo 79 (comma 10).

comma 10 bis : Il termine dilatorio di cui al comma 10 non si applica nei seguenti casi:

a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro

degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola

offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di

invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;

b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 59 e in caso di

appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 60.

comma 10- ter : Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con

contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della

notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a

condizione che entro tale termine intervenga almeno:

- il provvedimento cautelare di primo grado o

- la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di

decisione del merito all'udienza cautelare ovvero

- fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva.

L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della

domanda cautelare, il giudice:

- si dichiara incompetente ai sensi dell'articolo 245, comma 2-quater (competenza

territoriale inderogabile), primo periodo, o

- fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure

cautelari o

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- rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle

parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare.

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