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SANZIONI FISCALI E DIRITTO EUROPEO

Novembre 2016

Commissione Fiscale Comunitario e Internazionale

dell’Ordine Dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Genova

Consigliere Delegato: Federico Diomeda

Coordinatore: Stefano Marchese

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SOMMARIO

CAPITOLO I – LA NATURA ‘EURO-PENALE’ DELLE SANZIONI

AMMINISTRATIVE TRIBUTARIE ................................................................. 4

CAPITOLO II - IL PRINCIPIO DEL “NE BIS IN IDEM” ............................ 11

CAPITOLO III - L’APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI NON

COLPEVOLEZZA EX ART. 6 CEDU IN MATERIA TRIBUTARIA ............ 17 1. L’art.6 CEDU e la presunzione di non colpevolezza ..................................... 17 2. Le presunzioni tributarie e la CEDU ............................................................ 20

CAPITOLO IV - LA RIFORMA DELLE SANZIONI AMMINISTRATIVE E

PENALI TRIBUTARIE ED I PRINCIPI DEL DIRITTO EUROPEO .......... 23 1. Premessa ........................................................................................................ 23 2. I principi dell’Ordinamento Comunitario applicabili in campo tributario ... 24 3. Cenni sulla revisione delle sanzioni amministrative e penali tributarie (D.

Lgs 24 settembre 2015 n° 158). ............................................................................. 27 4. La revisione delle sanzioni tributarie ed il principio di proporzionalità ...... 30 5. Criticità e conclusioni .................................................................................... 34

CAPITOLO V - CONCLUSIONI .................................................................... 37

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CAPITOLO I – LA NATURA ‘EURO-PENALE’ DELLE

SANZIONI AMMINISTRATIVE TRIBUTARIE

(Stefano Marchese e Monica Marchese)

1. INTRODUZIONE

La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (“Corte EDU”) ha da tempo

sancito che il «carattere penale di una sanzione» costituisce un concetto

autonomo nell’ambito della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo

(“CEDU”), ai sensi dell’art. 6. Infatti, la distinzione contenuta nel diritto

interno degli Stati membri del Consiglio d’Europa tra sanzioni «penali» e

sanzioni «amministrative» non ha valenza ai fini CEDU; se così non fosse, si

lascerebbe alla discrezionalità «classificatoria» dei legislatori nazionali il

determinare, mediante la qualificazione come «penale» o «non penale» di una

sanzione, l’ambito di applicazione della CEDU, la quale deve invece potersi

applicare secondo criteri oggettivi1.

Di conseguenza, l’indagine circa il carattere «penale» di una sanzione,

in ambito CEDU, deve essere compiuta secondo tre criteri (i c.d. «criteri

Engel»2), ossia tenendo conto: (i) del suo carattere afflittivo, (ii) delle sue

finalità di deterrenza, nonché (iii) della sua applicabilità alla generalità dei

cittadini. Ove ricorrano tali elementi, anche la sanzione qualificata come

«amministrativa» dal diritto interno ha «carattere penale» secondo la CEDU3.

1 In argomento ci si permette di rinviare a S. Marchese, Diritti fondamentali europei e diritto

tributario dopo il Trattato di Lisbona, in Dir. prat. trib., 2012, I, 241 ss. 2 Tale espressione nasce nel 1976, nel caso Engel, riguardante un procedimento disciplinare

militare (non avente carattere penale secondo il diritto interno): cfr. CEDU, 8 giugno 1976,

Engel e altri c. Olanda 3 CEDU, 8 giugno 1976, Engel e altri c. Olanda, §§ 80-82, confermata da CEDU, 21 febbraio

1984, Ozturk c. Germania, § 53 e ss.; tali concetti sono stati ulteriormente sviluppati da

CEDU, 21 febbraio 1994, Ravnsborg c. Svezia, § 35; Id., 5 ottobre 2000, Maaouia c. Francia,

§ 39; Id., 9 ottobre 2003, Ezeh and Connors c. Regno Unito e Id., 23 novembre 2006, Jussila

c. Finlandia.

Da ultima si v. Corte EDU, 4 marzo 2014, Grande Stevens c. Italia, in Riv. dir. trib., 2014,

III, 79 ss. con nota di C. Zaccone e F. Romano, Il concorso tra sanzioni penali e sanzioni

amministrative: le fattispecie di cui agli artt. 185 e 187 ter, TUF alla luce di una recente

sentenza della Corte di Strasburgo; in Rass. trib., 2014, 1155, con nota di A. Giovannini, Il ne

bis in idem per la Corte EDU e il sistema sanzionatorio tributario domestico; si veda altresì

Corte EDU, 20 maggio 2014, Nikanen c. Finlandia, in Riv. dir. trib., 2014, IV, 55 ss. con nota

di G. Cesari, Illecito penale e tributario. Il principio di ne bis in idem alla luce delle più recente

giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e di Cassazione; e con nota di A.

Poddighe, Il divieto di bis in idem tra procedimento penale e procedimento tributario secondo

la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo: il caso Nykanen v. Finland e le possibili ripercussioni

sul sistema repressivo tributario interno, in Riv. dir. trib., 2014, IV, 104 ss.; e con nota di R.

Mistrangelo, Il doppio binario sanzionatorio: spunti di riflessione alla condanna della

Finlandia per violazione del ne bis in idem, in Dir. prat. trib. int., 2014, 1443 ss.; Corte EDU,

27 novembre 2014, Lucky Dev c. Svezia, in Rass. trib,, 2015, 253 ss. con nota di G. D’Angelo,

Ne bis in idem e sanzioni tributarie: precisazioni della Corte EDU. In argomento cfr. altresì

A. Alessandri, Prime riflessioni sulla decisione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo alla

disciplina italiana degli abusi di mercato, in Giur. comm., 2014, I, 855 ss.. Per un’analisi

della dottrina dei «tre criteri» e delle sue applicazioni giurisprudenziali cfr. C. Focarelli, Equo

processo e Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Contributo alla determinazione

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Relativamente alle sanzioni amministrative di carattere fiscale, la

Corte europea ha evidenziato che allorché esse: (i) siano applicabili alla

generalità dei cittadini-contribuenti, in caso di inadempimento agli obblighi

tributari loro imposti dalla legge; (ii) non abbiano natura risarcitoria di un

danno all’Erario ma carattere afflittivo per la violazione commessa e

deterrente rispetto alla commissione di (nuove) violazioni; (iii) siano stabilite

da una norma di carattere generale con finalità afflittive e deterrenti; (iv)

consistano in una somma da pagare di importo «significativo»; tutti questi

elementi, assieme considerati, attribuiscono alla sanzione (amministrativa

tributaria) pecuniaria quel «carattere penale» che le fa rientrare nell’ambito

di applicazione della CEDU4.

Sulla base di questi presupposti, essendo ormai innegabile che le

sanzioni amministrative tributarie italiane hanno le caratteristiche sopra

indicate (generalità, afflittività, deterrenza e significatività)5 si può affermare

dell’ambito di applicazione dell’art. 6 della Convenzione, Padova, 2001, 125 ss. e 314 s 4 CEDU, 24 febbraio 1994, Bendenoun c. Francia, § 47, in materia di sanzioni iva e di imposta

sul reddito delle società; CEDU, 29 agosto 1997, A.P. e altri c. Svizzera, in materia di

intrasmissibilità agli eredi delle sanzioni tributarie; CEDU, 23 luglio 2002, Janosevic c.

Svezia, § 68-69, in materia di sanzioni per infedele dichiarazione, irrogabili in misura

compresa tra il 20% e il 40% della maggior imposta accertata; si veda anche CEDU, 3 giugno

2003, Morel c. Francia, in cui invece è stata negata la natura «significativa» della sanzione

tributaria, in quanto consistente in una soprattassa del 10%; CEDU, 23 luglio 2002, Vast-

berga Taxi Aktiebolag c. Svezia; CEDU, 15 ottobre 2002, Viéziez c. Francia; CEDU, 4 marzo

2004, Silvester’s Horeca Service c. Belgio; Id., 25 settembre 2007, Lonke c. Belgio; CEDU, 23

novembre 2006, Jussila c. Finlandia, §§ 38-39, su cui cfr. Marcheselli, Giusto processo e

oralità di difesa nel contenzioso tributario: note a margine di un recente pronunciamento della

Corte europea dei Diritti dell’Uomo, retro, 2007, I, 333 e ss.; Id., Nelle liti sulle sanzioni fiscali

non può escludersi il contraddittorio orale sulle prove, in GT - Riv. giur. trib., 2007, 389 e ss.;

Greggi, Giusto processo e diritto tributario europeo: la prova testimoniale nell’applicazione

della CEDU (il caso Jussila), in Rass. trib., 2007, 228 e ss.; La Scala, I principi del «giusto

processo» tra diritto interno, comunitario e convenzionale, in Riv. dir. trib., 2007, IV, 35;

nonché CEDU, 12 febbraio 2010, n. 32798/06, Monedero et al. c. Francia. 5 Cfr. Manzoni, voce Illecito amministrativo tributario, in Enc. dir., Annali, I, Milano, 2007,

717 ss., il quale evidenzia efficacemente come la sanzione amministrativa tributaria «si

caratterizza soprattutto per il suo carattere tipicamente afflittivo, e quindi di pena in senso

lato. Essa si distingue pertanto dalla sanzione penale criminale non già per la sua afflittività

o meno, né per il fatto di consistere o meno in una pena detentiva o convertibile in pena

detentiva (possono esservi delle pene restrittive della libertà personale aventi natura

meramente amministrativa, come ad esempio talune sanzioni disciplinari contemplate

dall’ordinamento militare), ma per il fatto di essere irrogata direttamente, in via di autotutela,

dall’autorità amministrativa (dagli uffici finanziari, nel caso di sanzioni tributarie). Mentre

la sanzione penale (criminale) è tipicamente quella applicata dal giudice penale, con le

garanzie proprie del processo penale. Si tratta di un criterio distintivo d’ordine meramente

formale, ma che appare in realtà l’unico valido e sicuro ai fini che interessano».

Nella stessa prospettiva (dell’unitarietà del diritto punitivo) cfr. Vassalli, Potestà punitiva,

in Enc. dir., XXXIV, Milano, 1985, 793 ss.; Del Federico, Le sanzioni amministrative nel

diritto tributario, Milano, 1993, 44, per il quale «l’essenza punitiva (l’immanente castigo)

coagula l’ampio settore del diritto punitivo caratterizzato da principi (anche di rango

costituzionale) comuni alle pene criminali e quindi ovviamente al diritto penale, alle sanzioni

disciplinari ed alle sanzioni afflittive amministrative e tributarie»; da ultimo Pennella,

L’oblazione amministrativa delle sanzioni tributarie non penali, seconda ed., Padova, 2011,

3 ss., ove ult. riff.

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che queste, ai fini CEDU, hanno «carattere penale» ossia, se ci è consentita

l’espressione, che risulta chiara la natura «euro-penale» delle sanzioni

amministrative tributarie6.

È pure noto, peraltro, che la sostanziale unitarietà del diritto punitivo,

da cui discende il labile confine, sotto il profilo dogmatico, tra illecito

amministrativo ed illecito penale, è stata evidenziata dalla dottrina italiana

più attenta, nell’ambito sia della teoria generale7, sia del diritto tributario8.

Il riconoscimento del carattere «euro-penale» delle sanzioni

amministrative tributarie ha due conseguenze.

In primo luogo, ciò rende applicabili ai procedimenti sanzionatori non

tanto le norme del diritto penale e processuale penale italiano, la cui

applicazione è evidentemente limitata a ciò che il legislatore nazionale –

nell’esercizio della sua discrezionalità (peraltro variabile nel tempo in

relazione alla medesima tipologia di illecito) – definisce di natura «penale»,

6 Nell’attuale sistema delle sanzioni amministrative tributarie è quindi da escludersi che

siano sopravvissute sanzioni di carattere risarcitorio (ovvero ripristinatorio o restitutivo),

potendosi affermare che la riforma delle sanzioni amministrative tributarie attuata con i

d.lgs. n. 471, 472 e 473 del 1997, «ha attribuito alla sanzione una funzione sicuramente

afflittiva e non risarcitoria, informandola al principio secondo il quale ad una conseguenza

negativa consistente nella lesione dell’interesse pubblico alla percezione dei tributi debba

corrispondere una conseguenza altrettanto negativa per l’autore della violazione» (Mauro,

Imposizione fiscale e fallimento, Torino, 2011, 39; cfr. altresì Fava, Sanzioni tributarie e

persone giuridiche tra modelli penalistici e specificità di settore, Milano, 2006, 13 ss.). 7 Nella dottrina penalistica italiana si evidenzia l’affinità tra illecito penale e illecito

amministrativo, specie a seguito della legge 24 novembre 1981, n. 689, giacché al secondo

tipo di illecito sono stati estesi alcuni principi fondamentali propri della materia penale (quali

principio della riserva di legge, irretroattività, colpevolezza, ecc.) tradizionalmente propri

della materia penale (cfr. Fiandaca – Musco, Diritto penale. Parte generale, sesta ed.,

Bologna, 2009, 148), tant’è che in una prospettiva de iure condendo ci si chiede se non sia

opportuno «superare la vecchia bipartizione dei reati in delitti e contravvenzioni, trasferendo

in blocco l’intero settore degli illeciti contravvenzionali nel campo degli illeciti puniti con

sanzione pecuniaria amministrativa» (ibidem, 156); cfr. altresì per tutti Vassalli, Potestà

punitiva, in Enc. dir., XXXIV, Milano, 1985, 793 ss. 8 Anche nella letteratura tributaristica ci si domanda «se, una volta riconosciuta la natura

afflittiva, e quindi di pene in senso lato, delle sanzioni amministrative tributarie, non debbano

necessariamente trovare applicazione, anche nei loro confronti, le garanzie espresse dagli art.

25 e 27 Cost. in ordine alle sanzioni penali in generale». E a siffatto quesito si fornisce risposta

positiva, sul rilievo che «il concetto di pena cui si riferiscono le citate disposizioni

costituzionali non è definibile sulla base di criteri d’ordine meramente giuridico formale, ma

deve trovare aggancio o supporto in criteri d’ordine sostanziale (…)» ossia «il carattere

afflittivo o meno della sanzione prevista dalla legge (…). Dovrebbe logicamente conseguirne

l’applicabilità delle citate garanzie costituzionali (con particolare riguardo ai principi di

legalità e di personalità della pena) anche alle sanzioni amministrative tributarie, in quanto

sanzioni pecuniarie aventi indiscutibile carattere afflittivo, e quindi di pene in senso

costituzionalmente apprezzabile» (Manzoni, Illecito amministrativo tributario, in Enc. dir.,

Annali, I, Milano, 2007, 717 ss. e spec. 727-8). In tale prospettiva cfr. altresì Del Federico,

Le sanzioni cit., 44; Pennella, L’oblazione amministrativa delle sanzioni tributarie non penali,

2a ed., Padova, 2011, 3 ss.. Cfr. altresì G.M. Flick, Abuso del diritto ed elusione fiscale: quali

sanzioni tributarie?, in Giur. comm., 2012, I, 177 ss., il quale afferma i caratteri “para-

penalistici” del sistema sanzionatorio amministrativo in materia fiscale, tenuto conto, tra

l’altro, della posizione dottrinale che afferma l’inesistenza di differenze sostanziali tra illecito

amministrativo e penale (Paliero-Travi, La sanzione amministrativa, Milano, 1988). In

questa prospettiva si possono notare altresì le più recenti aperture della Corte costituzionale,

ad es. in materia di decurtazione di punti della patente, di cui è stata riconosciuta la natura

afflittiva (C. cost., 12 gennaio 2005, n. 27).

7

quanto i principi del diritto europeo in materia penale.

In secondo luogo, l’istruttoria tributaria – stante la sua duplice

funzione di procedimento finalizzato all’accertamento del tributo e di

indagine funzionale alla repressione degli illeciti fiscali mediante irrogazione

di sanzioni – in una prospettiva europea assume una duplice natura:

amministrativa per l’accertamento del tributo ed euro-penale per l’indagine a

fini sanzionatori.

Essendo le due attività intimamente connesse, la conseguenza è che

operano quindi nel procedimento (amministrativo) istruttorio e sanzionatorio

fiscale i diritti fondamentali riconosciuti dal diritto europeo (ex CEDU e Carta

dei diritti fondamentali dell’Unione europea) all’indagato (ed eventualmente

all’imputato) nei procedimenti (euro)penali9. Ci si riferisce, in particolare, alla

presunzione di innocenza e al conseguente regime della prova, al diritto di

avvalersi della facoltà di non rispondere, alla presunzione di innocenza10, al

principio di proporzionalità della sanzione11, al diritto ad un doppio grado di

giudizio12, al divieto della ricerca indiscriminata di prove.

Il diritto europeo, dunque, che supera la distinzione tra sanzioni

amministrative e sanzioni penali prevista dal diritto interno, accomunandole

sotto l’unica categoria delle sanzioni “euro-penali”, determina diverse

conseguenze sull’ordinamento tributario interno il quale, peraltro, può dirsi

già in qualche modo “predisposto” all’innesto delle regole europee. Si consideri

infatti che il sistema italiano delle sanzioni amministrative tributarie, ormai

privo di sanzioni di carattere risarcitorio13, è stato costruito mutuando i

medesimi principi della legislazione sanzionatoria amministrativa14, a sua

9 In materia cfr. ad esempio Giunchedi, voce Giusto processo (profili sovranazionali), in

Digesto, Disc. pen., Agg. III, tomo I, Torino, 2005, 634 ss 10 Prevista dall’art. 6, § 2, CEDU, ai sensi del quale «ogni persona accusata di un reato è

presunta innocente sino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata». Al

riguardo la Corte ha affermato che il diritto alla presunzione di innocenza esige che l’onere

della prova pesi sull’accusa e il dubbio vada a vantaggio dell’accusato, nonché il dovere

dell’accusa di indicare all’interessato gli addebiti di cui gli si farà carico (così che egli possa

preparare e presentare le sue difese) e di produrre prove sufficienti per la condanna: cfr. CE-

DU, 6 dicembre 1988, Barberà e altri c. Spagna 11 CEDU, 11 gennaio 2007, Mamidakis c. Grecia; Id., 5 luglio 2001, Phillips c. Regno Unito. 12 Art. 2 Prot. 7 CEDU, intitolato «Diritto ad un doppio grado di giudizio in materia penale»:

«[1] Ogni persona dichiarata colpevole da un tribunale ha il diritto di far esaminare la

dichiarazione di colpevolezza o la condanna da una giurisdizione superiore. L’esercizio di tale

diritto, ivi compresi i motivi per cui esso può essere esercitato, è disciplinato dalla legge. [2]

Tale diritto può essere oggetto di eccezioni per reati minori, quali sono definiti dalla legge, o

quando l’interessato è stato giudicato in prima istanza da un tribunale della giurisdizione più

elevata o è stato dichiarato colpevole e condannato a seguito di un ricorso avverso il suo

proscioglimento». 13 Cfr. Mauro, Imposizione fiscale e fallimento, Torino, 2011, 39; Fava, Sanzioni tributarie e

persone giuridiche tra modelli penalistici e specificità di settore, Milano, 2006, 13 ss.. A rigore,

le sanzioni amministrative a carattere risarcitorio non sarebbero “sanzioni” in senso stretto:

cfr. Andreis, Di Lascio, Le sanzioni risarcitorie, in AA.VV., La sanzione amministrativa,

Torino, 2011, 326 ss. 14 Come è noto, la legge generale sulle sanzioni amministrative (la c.d. “legge sulla

depenalizzazione” n. 689 del 1981) all’art. 3 dispone che «nelle violazioni in cui è applicabile

una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione od omissione,

cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa». Sul sistema sanzionatorio amministrativo

in generale v. per tutti Paliero – Travi, La sanzione amministrativa: profili sistematici,

Milano, 1988; Baratti, Contributo allo studio della sanzione amministrativa, Milano, 1984.

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volta ispirata ai principi del diritto penale15.

2. ALCUNI COROLLARI

Così, inquadrato, dunque, il concetto di natura «euro-penale» delle

sanzioni amministrative tributarie, può valer la pena di individuarne

velocemente alcuni corollari, alcuni dei quali potranno trovare gli opportuni

approfondimenti nel prosieguo del presente lavoro.

A tale riguardo va preliminarmente affrontata una questione: la

natura euro-penale delle sanzioni amministrative tributarie rende

applicabile l’art. 6 CEDU, il quale come è noto regola il processo. Ma, si dirà,

le sanzioni amministrative tributarie, a differenza di quelle penali, non sono

irrogate dal giudice (tributario), ma dall’Amministrazione, mediante un atto

provvedimentale di irrogazione (unito o meno a quello di accertamento del

tributo, a seconda dei casi). Il ricorso, se accolto, determina l’annullamento

dell’atto; se respinto, la sentenza non ne scalfisce la validità ed efficacia, di

talché le sanzioni sono dovute non per effetto della sentenza del giudice, ma

del provvedimento che è passato indenne al vaglio giurisdizionale16. Si pone

allora il problema se l’art. 6 CEDU si applichi, oltre che al processo, anche al

procedimento.

La giurisprudenza della Corte di Strasburgo risolve questo problema,

affermando alcuni principi che meritano di essere ricordati17.

In primo luogo, è conforme alla CEDU un sistema giuridico il quale

preveda che un’autorità amministrativa abbia il potere di irrogare sanzioni

(qualificabili “amministrative” secondo il diritto interno ed “euro-penali”

secondo il diritto europeo) purché sia consentita l’opposizione alle stesse

dinnanzi ad un giudice che abbia giurisdizione piena e che decida secondo le

regole del giusto processo ex art. 6 CEDU18.

In secondo luogo, in virtù della presunzione di innocenza, un siffatto

sistema dovrebbe impedire l’esecuzione della sanzione prima che il giudice

adito si sia pronunciato sulla stessa a seguito dell’opposizione del

contribuente19.

In terzo luogo, a differenza della giurisprudenza della nostra Corte

costituzionale, per la quale il diritto di difesa ex art. 24 Cost. opera nella fase

giurisdizionale ma non in quella amministrativa20, per la CEDU, essendo

entrambe fasi “euro-penali”, devono valere i principi dell’art. 6 già nella fase

15 Cfr. da ult. Pellizzer – Buranello, Disciplina sulle sanzioni amministrative ed ambito di

applicazione, in AA.VV., La sanzione amministrativa, cit., 3 ss., ove riff.

Risulta quindi tanto incomprensibile, alla luce dei principi del diritto europeo, quanto

anacronistica, in una prospettiva interna, l’opinione espressa da chi afferma «la forzatura

dell’orientamento di politica legislativa, che, nella disciplina delle sanzioni amministrative,

ha costruito un sovrastruttura di principi tratti dal diritto penale» (così C. Coco, in Coco –

Malinconico, Dichiarazione fraudolenta e falsa documentazione contabile, Padova, 2012, 140

ss.). 16 Cfr. per tutti Glendi, L’oggetto del processo tributario, Padova, 1984, passim. 17 Sui quali si veda amplius Goisis, op. loc. cit. 18 CEDU, 21 febbraio 1984, Ozturk c. Rep. Fed. Tedesca, § 56; Id., 14 novembre 2000, Reipan

c. Austria, § 39. 19 CEDU, 23 luglio 2002, Janosevic c. Svezia, §§ 106-108; Id., 23 luglio 2002, Taxi Aktiebolag

c. Svezia, § 120; Id., 17 giugno 2008, Synnelius c. Svezia; Id., 27 gennaio 2009, Carlberg c.

Svezia, § 50. 20 Cfr. da ult. C. cost., 22 febbraio 2010, n. 77, ove richiami di precedenti.

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del procedimento, attenenti in particolare al diritto di difesa, e quindi il

principio del contraddittorio prima che la sanzione sia irrogata, la parità delle

armi tra accusa e difesa, l’accesso agli atti da parte della difesa e la

separazione dell’accusa (ufficio istruttorio) dall’organo che decide la

sanzione21; nello stesso ordine di idee si pone la Corte di Giustizia22, la quale

sottolinea altresì che il principio del “termine ragionevole” dev’essere

rispettato non solo nel processo, ma anche nel procedimento amministrativo

previsto dal diritto dell’Unione23.

Un ulteriore aspetto che merita una riflessione concerne l’applicazione

del principio del “ne bis in idem” sancito dall’art. 4 del Protocollo n. 7 alla

CEDU e dall’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

(la “Carta”), in base al quale il cittadino ha il diritto a non essere giudicato o

punito più di una volta per lo stesso reato. Alla luce di tale principio, ci si può

chiedere se, in base al diritto europeo, la sanzione amministrativa e quella

penale possano essere entrambe applicate24. Sul punto è intervenuta la Corte

di Giustizia UE, affermando che se una sovrattassa ha natura “euro-penale”,

ciò implica che, in virtù del suddetto principio di ne bis in idem, le due non

possano essere cumulate25.

Sul fronte della Corte di Strasburgo, la sentenza Grande Stevens ha

affermato il suddetto principio, che ha trovato conferma in successive

pronunce in ambito tributario26, precisandosi come il divieto operi non

soltanto in senso sostanziale (applicazione di una duplice sanzione in

relazione alla medesima violazione) ma anche in senso procedimentale

21 Sul punto Goisis, op. cit., 40 ss. 22 Cfr. ex multis Corte di giustizia, 13 febbraio 1979, causa 85/76, Hoffmann-La Roche c.

Commissione, § 9: «Il rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento con cui possono

essere inflitte sanzioni, specie ammende o penalità di mora, costituisce un principio

fondamentale del diritto comunitario, che va osservato anche se si tratta di un procedimento

di natura amministrativa»; Id., 24 ottobre 1996, causa C-32/95P, Commissione c. Lisrestal e

altri, § 42: «Il rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento promosso nei confronti

di una persona e che possa concludersi con un atto per questa lesivo costituisce un principio

fondamentale del diritto comunitario e dev'essere garantito anche in assenza di norme

specifiche riguardanti tale procedimento». 23 Corte di giustizia, 15 ottobre 2002, cause riunite C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-

247/99 P, da C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij e altri c.

Commissione, § 179, in materia di concorrenza: «Occorre constatare come il principio del

termine ragionevole debba essere necessariamente rispettato (…) nei procedimenti

amministrativi attivati (…) e suscettibili di sfociare nell'adozione delle sanzioni previste (…).

In caso di ricorso, il rispetto del detto principio si impone anche per il procedimento

giurisdizionale (…)». 24 Il tema è stato affrontato fonditus dalla Corte CEDU, Grande Stevens, cit.; si veda altresì

ad es. M. Pierro, L’uso premiale delle sanzioni tributarie e la crisi del principio di specialità,

in Riv. trim. dir. trib., 2014, 679 ss.; G.M. Flick, Reati fiscali, principio di legalità e ne bis in

idem: variazioni italiane su un tema europeo, in Rass. trib., 2014, 939 ss. 25 Corte di giustizia, 26 febbraio 2013, causa C-617/10, cit., § 32 ss., in Riv. dir. trib.,, 2013,

IV, 191 ss. con nota di S. Dorigo, Il rapporto tra sanzione tributaria e sanzione penale secondo

la Corte di Giustizia e i possibili effetti sull’ordinamento italiano; nonché in Rass. trib., 2013,

1172 ss. con nota di G. Di Federico, La possibilità di cumulare sanzioni penali e fiscali ai

sensi dell’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. 26 Cfr. in part. Corte EDU, 20 maggio 2014, Nykaten c. Finlandia; Id., 10 febbraio 2015,

Kiiveri c. Finlandia, in Riv. dir. fin. sc. fin., 2015, II, 467, con nota di P. Piantavigna, Il divieto

di “cumulo” dei procedimenti tributario e penale.

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(diritto a non essere assoggettati per due volte a procedimenti al termine dei

quali possano essere irrogate sanzioni di natura euro-penale)27.

Infine, deve essere ricordato che i principi della CEDU e della Carta

operano su piani diversi: la prima ha valenza di norma di livello sub-

costituzionale, e quindi costituisce un primario criterio di interpretazione

della legge ordinaria; in caso di conflitto tra CEDU e norma interna, il giudice

nazionale deve sollevare la questione di legittimità costituzionale, non

essendogli consentito disapplicare la norma interna, non essendo la CEDU

(ancora) parte del diritto dell’Unione28. Invece, in tutte quelle fattispecie in

cui si rende applicabile il diritto dell’Unione, la Carta trova applicazione, con

i noti effetti disapplicativi, avendo questa la stessa valenza giuridica dei

Trattati. In tal caso, poiché i principi della CEDU costituiscono un parametro

per l’interpretazione della Carta, essi, attraverso la Carta, trovano diretta ed

immediata applicazione.

A tale riguardo, va sottolineato che rientra certamente nell’ambito di

applicazione del diritto dell’Unione la materia delle sanzioni afferenti tributi

armonizzati29 e, in generale, la materia sanzionatoria di tutte le fattispecie

che, sotto il profilo sostanziale, rientrano nell’ambito del diritto dell’Unione.

27 Corte EDU, 20 maggio 2014, Nykaten c. Finlandia, cit. 28 Tale è infatti la giurisprudenza consolidata della Corte costituzionale. Per la Corte di

giustizia UE, con riguardo alla CEDU, «quest’ultima non costituisce, fintantoché l’Unione non

vi abbia aderito, un atto giuridico formalmente integrato nell’ordinamento giuridico

dell’Unione» (Corte di giustizia, 26 febbraio 2013, in causa C-617/10, §44; cfr. altresì Id., 24

aprile 2012, causa C-571/10, Kamberaj, § 62). 29 Corte di giustizia, 26 febbraio 2013, causa C-617/10, cit., § 27 ss.

11

CAPITOLO II - IL PRINCIPIO DEL “NE BIS IN IDEM”

(Luigi Sacchitelli)

1. IL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM NELLA GIURISPRUDENZA DELLA

CORTE EDU

L’ordinamento tributario italiano non proibisce, di fatto, nonostante il

principio di specialità previsto dall’art. 19 del d.lgs. n. 74 del 2000, di cui si

dirà in seguito, il sistema del doppio binario configurabile nell’applicazione

contestuale, in presenza di una violazione tributaria di una certa gravità, di

una sanzione penale e di una sanzione amministrativa, quando quest’ultima

per le caratteristiche afflittive evidenzi una natura penale1.

Il sistema del doppio binario, che si concreta in una irrogazione

cumulativa della sanzione penale e amministrativa per i medesimi fatti, viola

il principio del ne bis in idem previsto dell’articolo 4 del Protocollo 7 della

CEDU in base al quale «nessuno può essere perseguito o condannato

penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale è

già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva

conformemente alla legge e alla procedura penale di tale Stato».

La medesima violazione del principio del ne bis in idem da parte della

normativa nazionale emerge anche dalla lettura dell’art. 50 della Carta dei

diritti fondamentali dell’Unione Europea la quale statuisce «il diritto di non

essere giudicato o punito due volte per lo stesso reato». La Corte di Strasburgo

si è occupata della questione dell’equiparazione, ai fini del ne bis in idem, delle

sanzioni amministrative a quelle penali.

I parametri che ci possono guidare, al fine di ravvisare una

sovrapposizione di una sanzione penale e amministrativa, quest’ultima

caratterizzata da elementi di natura penale, si rinvengono nella sentenza

Engels del 19762. In tale sentenza sono enunciati i criteri idonei a individuare

l’effettiva natura penale di una sanzione amministrativa ed essi – come si è

visto al capitolo precedente – consistono nella qualificazione dell’infrazione,

nella natura dell’infrazione e nell’intensità della sanzione comminata.

Tali criteri sono stati ribaditi e ampliati da successive sentenze della

Corte EDU. Con la sentenza del 10 febbraio 2009, causa Sergey Zolotukhin,

si è cristalizzato un altro principio: quello della “same offence”. In tale

prospettiva si è affermato che, per poter valutare se in una controversia vi sia

stata la violazione del principio del ne bis in idem, occorre verificare se in

seguito ad una condotta illecita possano sovrapporsi la sanzione penale e

quella amministrativa, non dando preminenza all’estratta previsione

legislativa bensì al fatto nella sua concreta materialità3.

1 S. Montaldo, L’ambito di applicazione della Carta dei diritti fondamentali dell’unione

Europea e il principio del ne bis in idem, in Dirittti umani e diritto internazionale, 2013, 579

ss. 2 Corte EDU, 8 giugno 1976, Engels c. Paesi Bassi, Negli stessi termini si vedano anche tra

le altre, Corte EDU, 20 maggio 2014, Nykamen c. Finlandia e Id., 10 febbraio 2015, Kiveri c.

Finlandia; F. Viganò, Ne bis in idem e omesso versamento dell’Iva: la parola alla Corte di

Giustizia, in Diritto penale contemporaneo del 28 settembre 2015. 3 Corte EDU, 10 febbraio 2009, Serguei Zolotoukhine c.Russia: «Se il confronto tra norme

fosse di tipo logico-formale come avviene per il principio di specialità, in relazione al quale si

12

La sentenza Grande Stevens e altri contro Italia del 2014 è la sentenza

cardine in tema di doppie sanzioni in violazione del principio del ne bis in

idem. Essa non solo ha acceso un dibattito dottrinario ma, soprattutto, ha

fatto sì che il giudice nazionale si ponesse la problematica sulla compatibilità

costituzionale e comunitaria del doppio procedimento e della doppia sanzione

in presenza della medesima condotta illecita.

La sentenza in esame riguardava una controversia nella quale i

ricorrenti (l’avv. Grande Stevens e alcune società) avevano ricevuto

l’irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie da parte della Consob per

violazione dell’art. 187-ter, n. 1), d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, in materia di

manipolazione del mercato. In un secondo tempo si era instaurato un

procedimento penale a carico degli stessi soggetti e per le medesime violazioni

dell’articolo sopra citato4.

Pertanto i ricorrenti avevano contestato la violazione dell’art.4, prot.7

della CEDU. La sentenza in esame, in ottemperanza all’articolo sopra citato,

sostiene che nessuno può essere perseguito o giudicato per un secondo

«illecito, nella misura in cui alla base di quest’ultimo vi sono fatti che sono

sostanzialmente gli stessi» e che dunque «la Corte deve esaminare la causa

dal punto di vista dei fatti descritti nelle suddette esposizioni, che costituiscono

un insieme di circostanze fattuali concrete a carico dello stesso contravventore

e indissolubilmente legate tra loro nel tempo e nello spazio».

La Corte ha eseguito una valutazione concreta ed ha riscontrato una

sovrapponibilità tra i fatti penalmente rilevanti e quelli perseguibili sotto

l’aspetto amministrativo in quanto riconducibili alla medesima condotta. La

Corte, dopo una attenta verifica, ha sostenuto che «si tratta chiaramente di

una unica e stessa condotta da parte delle stesse persone alla stessa data» e

che dunque vi è stata violazione dell’articolo 4 del Protocollo n. 7 della CEDU.

Secondo la Corte di Strasburgo, la CEDU è contraria a misure di doppia

sanzione, amministrativa e penale, ma la violazione del principio del ne bis

idem non si concretizza in via generale, ma solo nei casi in cui la procedura

amministrativa sfoci in un provvedimento particolarmente afflittivo e la

decisione sia divenuta definitiva.

La Corte ritiene prevalente la sostanza delle sanzioni sulla loro forma5.

Pertanto la posizione dei soggetti che hanno commesso l’illecito, di

assoluzione o di condanna a seguito di una sentenza definitiva in applicazione

della procedura penale, deve essere intesa non solo in riferimento alle

sentenze e agli altri provvedimenti definitivi in una procedura penale secondo

la normativa nazionale ma anche a tutti quei provvedimenti che prevedano

una responsabilità della persona ai fini dell’eventuale irrogazione di una

sanzione di carattere punitivo nei suoi confronti, e abbiano natura

sostanzialmente penale secondo la valutazione della Corte EDU.

pone l’accento sulla struttura legale astratta della fattispecie (legal characterisation), ciò

rischierebbe di indebolire la garanzia di cui all’art.4, prot.n.7, della Convenzione. Per questo

motivo, secondo la Corte, il metro di valutazione del principio del ne bis in idem non può essere

l’astratta previsione legislativa, bensì il fatto nella sua contrata materialità». 4 Corte EDU, 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia. 5 Corte EDU, Grande Stevens altri c. Italia, cit., par. 29: «Inoltre, la possibile coesistenza di

un doppio procedimento – amministrativo e penale – ex art.187-duodecis del T.U.F. integra

anch’essa una violazione dell’art. 4 del Protocollo 7 in quanto si tratta di una double poursuite

per gli stessi fatti».

13

La Corte ha, come criteri discretivi, quelli cosiddetti di Engels, già

sopra ricordati.

Merita di essere menzionata anche la sentenza del 27 novembre 2014,

sempre della Corte EDU, causa Lucky Dev contro Svezia6. In tale sentenza la

Corte, risolto il problema preliminare relativo alla natura sostanzialmente

penale della sanzione amministrativa erogata alla ricorrente per evasione

dell’Iva, ha valutato la possibile sussistenza della violazione dell’art. 4 Prot.

7 CEDU ed ha sostenuto che il criterio discretivo da applicare ai fini della

valutazione del rispetto del principio del ne bis in idem è la sostanziale

identità dei fatti contestati nel tempo e nello spazio, delle concrete circostanze

che riguardano il medesimo soggetto, sottoposto ad un procedimento penale,

quando quello amministrativo è già definito con pronuncia irrevocabile.

2. NE BIS IN IDEM E DIRITTO TRIBUTARIO

Alla luce dei principi giuridici affermati dalla Corte di Strasburgo è

necessario valutarne l’impatto sull’ordinamento tributario italiano e

chiedersi se il sistema della doppia sanzione, l’una penale e l’altra

amministrativa, violi il principio del ne bis in idem7.

In effetti, sono sempre più frequenti le controversie relative alle

violazioni tributarie in cui l’imputato eccepisce il divieto di proseguire l’azione

penale producendo la prova del versamento non solo dell’imposta contestata

ma anche delle sanzioni, e dunque la violazione del principio del ne bis in

idem.

La domanda che naturalmente ci si pone riguarda quali siano gli

obblighi incombenti sui giudici italiani in relazione ai principi giuridici

affermati dalla Corte di Strasburgo.

Due sentenze della Corte Costituzionale – la n. 348 e la n. 349 del 2007

– possono essere considerate casi guida perché in esse si indica la chiave di

lettura dei rapporti tra le leggi italiane e la CEDU8.

Difatti in esse si considera l’art. 117, 1º comma, Cost., quale parametro

rispetto al quale valutare la compatibilità delle norme interne con la CEDU.

L’art. 117 Cost. non attribuisce un grado costituzionale nella gerarchia

delle fonti normative alle norme di recepimento degli accordi internazionali

che sono delle leggi ordinarie come è il caso le norme della CEDU, ma il

medesimo articolo impone al legislatore ordinario di rispettare gli obblighi

contratti nei trattati internazionali.

Dunque si riporta la parte centrale del testo della sentenza n. 349 del

2007 nella quale si afferma che «al giudice comune spetta interpretare la

norma interna in modo conforme alla disposizione internazionale, entro i

limiti nei quali ciò sia permesso dai testi delle norme. Qualora ciò non sia

possibile, ovvero dubiti della compatibilità della norma interna con la

disposizione convenzionale interposta, egli deve investire questa Corte della

relativa questione di legittimità costituzionale rispetto al parametro

dell’art.117, primo comma».

6 Corte EDU, 27 novembre 2014, Lucky Dev c. Svezia. 7 E. Aprile e F. Spiezia, Cooperazione giudiziaria penale nell’Unione Europea dopo il trattato

di Lisbona, Milano, 2009, 122. 8 C. cost., 24 ottobre 2007, sent. n. 348 e 349.

14

Dunque, secondo tale orientamento della Corte Costituzionale, il

giudice ordinario non può disapplicare la legge ordinaria che considera non

conforme alla CEDU. Il Tribunale di Bologna, conformemente all’indirizzo

sopra esposto della Consulta, con ordinanza del 21 aprile 2015 aveva deciso

di rimettere al giudice delle leggi, per violazione dell’art. 117 comma 1 Cost.

la questione di legittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p., nella parte in cui

non impedisce un secondo giudizio (penale–tributario) ex art.10-ter d.lgs. n.

74 del 2000, ove l’imputato sia già condannato al versamento delle sanzioni

tributarie ex art. 13 d.lgs. n. 471 del 19979.

È interessante esaminare come è stato affrontato questo argomento da

parte della Corte di Cassazione. Seppure vi siano state alcune sentenze delle

sezioni semplici della Corte di Cassazione sul tema del ne bis in idem, appare

più utile commentare la pronuncia a Sezione Unite del 201310.

Con questa sentenza il giudice di legittimità esclude la violazione del

principio del ne bis in idem in quanto ha affermato che il rapporto fra i due

illeciti – uno penale e l’altro amministrativo – non è di specialità, ma di

“progressione” ove la fattispecie penale, essendo più grave di quella

amministrativa, pur contenendo quest’ultima l’arricchisce di elementi

essenziali (dichiarazione annuale, soglia di punibilità, termine allungato) che

non sono riconducibili al principio di specialità in quanto evidenziano

situazioni di condotte penalmente rilevanti che avvengono in una fase

temporale successiva rispetto all’illecito amministrativo.

Pertanto, per la Cassazione le norme sanzionatorie – una penale e

l’altra amministrativa – non riguardano lo stesso fatto sulla base del sopra

esposto meccanismo della progressione e ciò giustificherebbe l’applicazione di

entrambe le sanzioni.

In termini più specifici la sanzione amministrativa ex art. 13, comma 1

del d.lgs. n. 471 del 1997 si realizza nel mancato versamento periodico dell’Iva

a seconda del tipo di liquidazione mensile o trimestrale, mentre l’illecito

penale si concretizza nel mancato versamento per un ammontare superiore a

€ 50.000 dell’Iva dovuta in base alla dichiarazione annuale e il termine per

tale adempimento è quello previsto per il versamento dell’acconto Iva relativo

al periodo d’imposta successivo.

In conclusione, le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato che

nel caso ad essa sottoposto non vi è stato alcun contrasto con l’art. 4 del

Protocollo 7 della CEDU, in quanto nella fattispecie non si ravvisa l’identità

del fatto e in ogni caso, poi, il principio suddetto si riferisce solo ai

procedimenti penali e non può quindi riguardare l’ipotesi dell’applicazione

congiunta di sanzione penale e sanzione amministrativa tributaria.

È infine interessante richiamare alcuni passi rilevanti della

motivazione del Tribunale di Treviso che con un’ordinanza ha rimesso la

questione alla Corte Costituzionale (sollevata dalla difesa in relazione

all’art.10-ter legge n. 74 del 2000 per violazione dell’art. 117, 1 comma

Cost.)11.

Il Tribunale di Treviso dapprima richiama i principi stabiliti in materia

di “ne bis in idem” dalla Corte EDU «la quale ha affermato in più occasioni

9 Tribunale di Bologna, ordinanza 21 aprile 2015. 10 C. Cass., sez. un., 28 marzo 2013, n. 37424. 11 Tribunale di Treviso, ordinanza del 21 aprile 2015.

15

che ai fini della valutazione della natura penale delle sanzioni tributarie, sono

rilevanti tre criteri: la qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto

nazionale, la natura dell’illecito e, infine, la natura e il grado di severità della

sanzione» e «pertanto spetta al giudice nazionale verificare la natura penale o

meno della sanzione».

Proseguendo nella motivazione il tribunale menzionato sostiene che

la Cassazione ha escluso il principio di specialità ex art. 19 d.lgs. n. 74 del

2000 a favore del principio sopra esposto della progressione e dunque afferma

che «tale ragionamento ignora del tutto il fatto storico connesso alla

commissione dell’illecito, sia sotto il profilo oggettivo che sotto il profilo

soggettivo: il soggetto agente che omette consapevolmente di volta in volta i

versamenti fiscali mensili (nel caso in specie i tributi IVA) integra già – con la

medesima condotta – sia l’illecito amministrativo, sia una frazione di quello

penale; una volta raggiunta la c.d. soglia di punibilità per l’integrazione della

fattispecie penale, non si pone in un diverso rapporto di consapevolezza con

l’illecito commesso, in quanto non ha fatto altro che porre in essere le medesime

condotte che hanno già integrato una serie di illeciti amministrativi e a quel

punto integrano anche l’illecito penale, la diversità del fatto, a quel punto,

andrebbe riconosciuta solo ove si verificasse un “quid pluris” necessario per

configurare la natura dell’illecito. Questo “quid pluris” non può essere

l’elemento soggettivo del reato, che nel caso di specie non potrà essere più

identificato con il mero dolo generico della consapevolezza dell’omissione dei

versamenti delle imposte, ma dovrà essere costituito dal dolo specifico

dell’evasione delle imposte, sulla quale è incentrata tutta la ratio della legge

n.74/2000 e che costituisce davvero l’unico elemento distintivo fra un illecito

penalmente rilevante ed un illecito amministrativo sotto il profilo del ne bis in

idem richiesto dai principi stabiliti dalla Corte di Giustizia Europea».

L’orientamento della Corte di Cassazione sul tema in esame è stato

oggetto di critiche anche in dottrina in quanto non è stato dato, da parte del

giudice di legittimità, alcun rilievo al principio di specialità previsto dall’art.

19, d.lgs. n. 74 del 200012.

L’articolo sopra richiamato contiene il principio di specialità che se

fosse normalmente applicato potrebbe risolvere la problematica del “ne bis in

idem”.

L’art. 19 del decreto dispone che quando si è in presenza di una

determinata condotta che viola due disposizioni che prevedono l’irrogazione

di una sanzione penale e di una sanzione amministrativa, si applica la

sanzione che presenti degli elementi speciali rispetto all’altra. L’art. 21 del

medesimo decreto dispone che la sanzione amministrativa relativa alle

violazioni tributarie oggetto di notizia di reato è sospesa fino a quando il

procedimento penale non sia definito con provvedimento di archiviazione o

con sentenza. In presenza di una sentenza definitiva irrevocabile di

condanna, per il principio di specialità, la sanzione amministrativa viene

meno.

12 G.M. Flick, Reati fiscali, principio di legalità e ne bis in idem: variazioni italiane su un

tema europeo, in Diritto penale contemporaneo, 2014: «In teoria il pericolo di frizioni con la

garanzia convenzionale del ne bis in idem dovrebbe essere scongiurato, perché il principio di

specialità tra disposizioni sanzionatorie penali e disposizioni sanzionatorie amministrative è

stato esteso alla materia tributaria dall’art.19 d.lgs. 10 marzo 2000 n.74».

16

Nella circolare n. 154E del 2000 dell’Agenzia delle Entrate si afferma

che frequentemente risulterà speciale la norma penale, in considerazione

degli elementi specifici da essa richiesta, quali il dolo specifico (lo scopo di

evadere le imposte) e il superamento delle soglie di punibilità13. Purtroppo,

nonostante la presenza di alcuni documenti di prassi, raramente vi è stata

l’applicazione del principio di specialità, disciplinato dalla norma in

commento, in seguito soprattutto all’orientamento della giurisprudenza di

legittimità a favorevole alla doppia sanzione.

Anche su questo tema, come in altri, vi è una palese stortura

dell’ordinamento giuridico nel quale, nonostante sia basato sulla civil law,

come è quello italiano, alcune norme rimangono inapplicate e dunque lettera

morta e nel frattempo la giurisprudenza non si limita ad interpretare la legge

ma la sostituisce creando numerosi precedenti a volte contraddittori l’uno con

l’altro.

È doveroso perseguire le condotte penalmente rilevanti da parte di un

paese moderno ma allo stesso tempo è opportuno che il sistema giudiziario

italiano non perda di vista i principi cardine sanciti nella CEDU e nei Trattati

dell‘Unione Europea oltre che nella Carta Costituzionale.

13 Agenzia delle Entrate circolare n.154 E del 2000.

17

CAPITOLO III - L’APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI

NON COLPEVOLEZZA EX ART. 6 CEDU IN MATERIA

TRIBUTARIA

(Vincenzo Campo Antico e Andrea Frassinetti)

1. L’ART.6 CEDU E LA PRESUNZIONE DI NON COLPEVOLEZZA

In base alle disposizioni di cui all’art. 6 della Convenzione europea per

la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (di seguito,

la “CEDU”) «ogni persona accusata di un reato è presunta innocente sino a

quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata».

La presunzione di non colpevolezza (in dubio pro reo) trova altresì

tutela nell’art. 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea che

così recita: «Ogni imputato è considerato innocente fino a quando la sua

colpevolezza non sia stata legalmente provata. Il rispetto dei diritti della difesa

è garantito ad ogni imputato».

Il presente contributo è dedicato a verificare, sulla scorta dei canoni

ermeneutici dettati dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti

dell’Uomo (di seguito “Corte EDU”), l’applicazione del predetto principio di

non colpevolezza in materia tributaria. Più nello specifico è di interesse capire

se e come il principio di non colpevolezza sancito dalla Convenzione osti

all’applicazione, nel nostro ordinamento, di quelle disposizioni che

legittimano la pretesa fiscale e/o l’applicazione di sanzioni in materia

tributaria sulla base di presunzioni.

In primo luogo il principio di non colpevolezza in esame trova

applicazione solo esclusivamente in relazione a sanzioni sostanzialmente

“penali” così come definite dalla giurisprudenza della CEDU.

La definizione generale del termine “penale” trova espressione nei

cosiddetti “Engel criteria”. Si tratta di criteri che sono stati espressi dalla

Corte EDU per la prima volta in occasione della sentenza “Engel and Others

v. The Netherlands judgment”1 e quindi ripresi da sentenze successive2.

In base a tali criteri la sanzione può definirsi “penale”,

alternativamente3:

- quando è classificata come tale da parte dell’ordinamento interno;

- se l’illecito cui essa è collegata ha sostanza penale;

- in dipendenza del grado di severità.

1 Corte EDU, 8 giugno 1976. 2 Si vedano, ad esempio: Corte EDU, 9 ottobre 2003, Ezeh and Connors v. The United

Kingdom; Corte EDU, 23 luglio 2002, Janosevic v. Sweden. 3 La relativa assenza di gravità della sanzione non inficia la sostanza dell’illecito. Si veda sul

punto, ad esempio, Corte EDU, 21 febbraio 1984, Ozturk v. Germany, par. 54, e Corte EDU,

25 agosto 1987, Lutz v. Germany, par. 55.

18

In via eccezionale è ammesso un approccio “cumulativo” laddove le

analisi separate di ciascuna condizione non permettano di concludere

chiaramente che la sanzione in esame ha carattere penale4.

Al fine di verificare la sussistenza del secondo e del terzo criterio in

ambito tributario, la Corte EDU5 detta le seguenti quattro condizioni:

- la norma che impone le sanzioni deve essere diretta a tutti i cittadini

in quanto contribuenti di diritto6;

- la maggiore imposta o sanzione deve avere finalità deterrente

ovverosia deve essere volta a ridurre l’atteggiamento doloso dei

soggetti;

- la norma impositiva deve avere un doppio obiettivo, repressivo e

dissuasivo del comportamento illecito;

- la maggiore imposta o sanzione deve avere natura sostanziale.

Come si evince dalla giurisprudenza della Corte EDU7 i quattro

elementi devono sussistere cumulativamente al fine di garantire, ad un

illecito tributario, la sussistenza del presupposto “penale”.

Passando ai profili di potenziale illegittimità della normativa italiana,

le norme della Convenzione, quali il principio di non colpevolezza di cui

all’art. 6, assumono rilevanza nell’ordinamento italiano quali norme

interposte analogamente al principio europeo del giusto processo8.

Ad esse è riconosciuta un’efficacia intermedia tra legge e Costituzione,

volta ad integrare il parametro di cui all’art. 117, primo comma, della

Costituzione che vincola il legislatore nazionale e regionale a conformarsi agli

obblighi internazionali assunti dallo Stato.

In ambito nazionale giova ricordare che il principio cardine in materia

di prove, sancito dalla normativa italiana all’articolo 2697, cod. civ.9, risulta

pacificamente applicabile anche nel processo tributario10. In applicazione di

4 È ammesso un approccio cumulativo laddove analisi separate non rendano possibile

raggiungere una chiara conclusione sull’esistenza o meno del carattere penale. Si veda sul

punto, ad esempio, Ezeh and Connors v. The United Kingdom, par. 86. 5 Corte EDU, 24 febbraio 1994, Bendenoun v. France, par. 47. 6 Come per le sanzioni di carattere penale, esse dovranno essere rivolte in egual misura ad

ogni cittadino, ai sensi di una norma che non deve in alcun modo privilegiare determinate

tipologie di persone. 7 CEDU, Bendenoun v. France, cit.. La sentenza in questione riporta al par. 47: «None of them

is decisive on its own, but taken together and cumulatively they made the charge in issue a

criminal one within the meaning of Article 6 para. 1 (art. 6-1), which was therefore

applicable». 8 Come emerge dal già citato art. 48 della Carta Europea (rubricato “Presunzione d’innocenza

e diritto di difesa”), che recita al par. 1: «Ogni imputato è considerato innocente fino a quando

la sua colpevolezza non sia stata legalmente provata». 9 Il quale prevede al primo comma: «Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i

fatti che ne costituiscono il fondamento». 10 Sull’onere probatorio nel processo tributario e sul ruolo in esso assunto dai soggetti del

rapporto tributario si rinvia, tra le tante, a Cass., sez. trib., 4 novembre 2003, n. 16485; Id.,

10 dicembre 2002, n. 17573; Id., 4 ottobre 2000, n. 13180. Nel senso che grava sul

19

tale principio, l’onere della prova è posto in primo luogo a carico di colui che

riveste, nel processo, il ruolo di attore in senso sostanziale.

In linea generale, spetta all’Amministrazione finanziaria dimostrare la

concreta esistenza dei fatti costitutivi della maggiore

pretesa tributaria fornendo quindi la prova degli elementi e circostanze che,

a suo avviso, sono rivelatori dell’esistenza di una maggiore capacità

contributiva. Qualora, si fosse in presenza di rettifiche che derivano non già

da maggiori ricavi od altri componenti negativi di reddito, ma dal

disconoscimento dei costi portati in deduzione, non potrebbe che essere il

soggetto passivo a dimostrare gli elementi sui quali le sue eccezioni si fondano

documentando, conseguentemente, che essi effettivamente sono stati

affrontati e sono inerenti all’esercizio cui l’accertamento si riferisce11.

Vi è a questo punto da chiedersi quali siano i rimedi da invocare nella

denegata ipotesi in cui una disposizione nazionale contravvenga al principio

di non colpevolezza sancito dalla Convenzione.

In primo luogo, il Giudice di merito tributario non può in maniera

autonoma disapplicare la norma interna che ritenga incompatibile con la

Convenzione, analogamente a quanto previsto per il diritto dell'Unione

Europea12.

La giurisprudenza tributaria di merito ha affrontato il tema del

conflitto della norma nazionale con i principi della Convenzione: in tal senso

la Commissione tributaria provinciale di Reggio Emilia13 ha rimesso alla

Corte costituzionale tale tema sostenendo che la Convenzione impatta

egualmente sui processi tributari italiani, attraverso il principio di

eguaglianza e la portata generale dell’art. 111 della Costituzione

indipendentemente dalla circostanza che le sanzioni siano qualificate come

penali o amministrative dall'ordinamento interno14.

Sempre sul tema, la Corte costituzionale ha più volte chiarito15 come

sulle norme interne contrastanti con le norme pattizie internazionali, ivi

compresa la CEDU, spetti esclusivamente alla stessa Corte costituzionale il

sindacato di costituzionalità accentrato.

contribuente l’onere di provare la sussistenza dei presupposti o dei requisiti per la spettanza

di agevolazioni e/o esenzioni, si veda Cass., sez. trib., 9 maggio 2003, n. 7124. 11 La Cass., sez. trib., 13 febbraio 2015, n. 2935, ha sancito che «la prova del diritto alla

deduzione di costi è a carico del contribuente e ciò sia con riferimento al criterio che chi afferma

un fatto costitutivo di un diritto lo deve provare e sia con riferimento al criterio di vicinanza

della prova». 12 A partire dalla sentenza della Corte di Giustizia Europea, sentenza Simmenthal, 9 marzo

1978, causa C-106/77 e della Corte Costituzionale n. 170/1984 «la norma interna contraria al

diritto comunitario non risulta […] nemmeno affetta da alcuna nullità, che possa essere

accertata e dichiarata dal giudice ordinario». 13 Ordinanza n. 280 del 14 ottobre 2014. 14 Corte EDU, 23 novembre 2006, Jussila v. Finlandia. 15 Si vedano a riguardo C. cost., sentenze nn. 348 e 349 del 2007; n. 39 del 2008; nn. 311 e

317 del 2009; nn. 138 e 187 del 2010; nn. 1, 80, 113, 236 e 303 del 2011.

20

2. LE PRESUNZIONI TRIBUTARIE E LA CEDU

Il sistema tributario italiano prevede l’applicazione, in diversi ambiti,

delle presunzioni ovverosia delle «conseguenze che la legge o il giudice

traggono da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato» così come previsto

dall’articolo 2727, cod. civ.

Un esempio di presunzione legale relativa è contenuta nell’art. 12,

comma 2, del d.l. 1 luglio 2009, n. 78. La norma contenuta nell’articolo in

esame prevede che gli investimenti e le attività finanziarie detenute nei

“paradisi fiscali” in violazione delle norme sul monitoraggio fiscale16 si

presumono, salvo prova contraria, costituiti con redditi sottratti a

tassazione17.

Nel caso in esame, il “fatto noto” da cui inferire il “fatto ignorato” è

rappresentato dalla detenzione di un patrimonio in uno Stato a regime fiscale

privilegiato (D.M. 4 maggio 1999 e D.M. 21 novembre 2001) e dalla violazione

degli obblighi di compilazione, in sede di dichiarazione dei redditi, del quadro

riferito alle attività estere. Il fatto ignoto è invece rappresentato dalla

circostanza che le attività rinvenute all’estero siano il frutto di evasione in

Italia.

Nell’ambito della procedura di collaborazione volontaria, così come in

sede di ricezione di avviso di accertamento, il contribuente che abbia avuto a

disposizione patrimoni immobiliari o finanziari all’estero, ed in particolare in

Stati a regime fiscale privilegiato, è chiamato a giustificare ogni singolo

incremento patrimoniale affinché possa escludersi rilevanza reddituale.

Per poter superare la presunzione reddituale, il contribuente è

chiamato a fornire documentazione comprovante che la consistenza estera sia

stata generata da proventi tassati nel Paese di percezione oppure da proventi

esenti. Nel caso in cui, nel periodo oggetto di accertamento o di

regolarizzazione, non vi siano stati incrementi patrimoniali, il contribuente è

in ogni caso obbligato a dimostrare che le disponibilità estere si siano

generate in un periodo d’imposta non più accertabile, prescindendo o meno

dall’imposizione in Italia.

È interessante analizzare come questa presunzione legale relativa, al

pari di altre18, possa essere in contrasto con i principi europei, ed in

particolare di provenienza della CEDU, enunciati nei paragrafi precedenti.

Se è vero che basta dimostrare un evento patrimoniale di per sé non

qualificato in termini di reddito, consumo o patrimonio, per imporre al

contribuente la prova che tali entità non sussistono, si rischia di pregiudicare

16 Art. 4 del d.l. 28 giugno 1900, n. 167. 17 La norma citata è molto attuale se si considera la recente finestra di regolarizzazione di

patrimoni detenuti all’estero che è stata aperta con la Legge del 15 dicembre 2014, n. 186 nel

corso del 2015 e che è stata riaperta nel 2016. 18 Tra gli altri meccanismi di determinazione della ricchezza con meccanismi presuntivi, si

ricordano, ad esempio, il redditometro, gli studi di settore, la (ormai dichiarata

incostituzionale) presunzione di redditualità dei prelevamenti bancari per i professionisti.

21

taluni valori ordinamentali quali la certezza del diritto, l’affidamento, la

ragionevolezza, la buona fede, il diritto di difesa, l’equa distribuzione della

pressione fiscale19.

Posto che l’articolo 12, comma 2, del d.l. 1 luglio 2009, n. 78, non

specifica nulla al riguardo, il diritto al contradditorio preventivo si ritiene sia

generalmente garantito, dato che un avviso di accertamento basato sulla

presunzione di redditività dovrebbe essere preceduto da un confronto con

l’Agenzia delle Entrate, come, ad esempio, l’invio di un questionario20.

Per quanto concerne la prova contraria che il contribuente è chiamato

a fornire, ed in particolare in caso di incremento patrimoniale intervenuto

negli anni oggetto di analisi da parte dell’Amministrazione finanziaria, si

fornisce di seguito un esempio per poter fornire qualche spunto di riflessione.

Si pensi al caso in cui un contribuente italiano abbia regolarmente

percepito compensi per attività professionale in Italia e abbia proceduto a

indicarli nelle dichiarazioni dei redditi italiane. Avendo il contribuente in

oggetto risparmiato nel corso degli anni una somma di denaro, decide di

versare tale importo in un conto corrente svizzero non dichiarato in Italia.

Come potrebbe quest’ultimo dimostrare all’Agenzia delle Entrate che quei

danari non abbiano alcuna rilevanza reddituale e che quindi escludano il

fenomeno evasivo?

Questo esempio dimostra come talvolta la prova richiesta

dall’Amministrazione si riveli impossibile rischiando così di non creare

distinzione tra chi effettivamente ha violato la normativa e chi, invece, si è

comportato correttamente ma non ha la possibilità di dimostrarlo21.

Un’altra presunzione legale relativa è contenuta nell’articolo 32, primo

comma, n. 2 del d.p.r. 29 settembre 1973, n. 600. L’articolo in questione, come

noto, contiene due tipi di presunzione riguardanti, rispettivamente,

versamenti e prelievi su e da conti bancari o postali. La prima parte della

norma citata prevede che ad ogni versamento su rapporti finanziari

corrisponda un ricavo a meno che il contribuente non provi che di tali

versamenti ne abbia già tenuto conto per la determinazione del reddito

imponibile o che non abbia rilevanza allo stesso fine.

La seconda parte della norma introduce una presunzione dedicata ai

soli imprenditori, la quale dispone che ad ogni prelievo da rapporto bancario

corrisponda automaticamente un ricavo se tale uscita non risulta dalle

scritture contabili e se non vi è indicazione del beneficiario. La presunzione

19 Si veda sul punto, G. Gavelli e M. Targhini, Disponibilità estere in violazione del

monitoraggio e presunzione di evasione, in Dialoghi trib., n. 2/2013. 20 Si veda sul punto, A. Dalla Carità e L. Bonfanti, La presunzione di reddito sottratto a

tassazione: the dark side of the Law, in Fiscalità e comm. int., n. 8-9/2013. Le basi

dell’obbligatorietà del contradditorio preventivo sono rinvenute dalla dottrina nella

Costituzione e nel diritto comunitario. Si veda, ad esempio, A. Marcheselli, Indefettibilità del

contradditorio in ogni accertamento tributario”, in Corr. trib. n. 30/2012. 21 Si veda sul punto, G. Gavelli e M. Targhini, op. cit..

22

riguardante i prelievi è stata oggetto di modifiche legislative nel corso degli

anni. Il principale intervento si è verificato nel 2014, allorché la Corte

Costituzionale, con la sentenza del 6 ottobre 2014, n. 228, ha eliminato la

presunzione di redditività dei prelievi per i professionisti22. Tra le principali

giustificazioni di tale intervento vi sono il sistema di contabilità semplificata

adottato dai professionisti, il quale comporta necessariamente una

“fisiologica promiscuità delle entrate e delle spese professionali e personali” e

l’intervento normativo sulla tracciabilità dei movimenti bancari23. La norma,

secondo la Corte Costituzionale, si rivelava in pieno contrasto con gli articoli

3 e 53 della Costituzione ledendo, pertanto, il principio della ragionevolezza

e della capacità contributiva.

La modifica interpretativa apportata all’articolo 32, c.1, n. 2, d.p.r. 29

settembre 1973, n. 600, a seguito della sentenza citata della Corte

Costituzionale dimostra come la previsione normativa del legislatore del

200424 fosse in contrasto con principi costituzionalmente tutelati e

comunitariamente riconosciuti25.

In definitiva, si potrebbe sostenere che le presunzioni legali relative

siano in potenziale contrasto con l’articolo 6 della Convenzione nella misura

in cui prevedono l’inversione dell’onere della prova, allorché si vogliano

applicare in sede di irrogazione di sanzioni. Esse non contrastano, tuttavia,

sotto il profilo del diritto sostanziale tributario, con il principio del diritto di

difesa e sono quindi riconosciute a livello comunitario nella misura in cui la

prova sia facile o quantomeno di possibile fornitura da parte del contribuente.

22 Si leggano sul punto, tra gli altri, E. Della Valle, I prelievi bancari dei professionisti e la

scomparsa della relativa presunzione, in Il Fisco n. 42/2014; F. Graziano e M. Procopio,

L’illegittima presunzione della natura reddituale dei prelevamenti bancari dei professionisti,

in Dir. prat. trib. n. 1/2015; M. Cardillo, Davvero incostituzionale la presunzione sui

prelevamenti bancari dei lavoratori autonomi?, in Dir. prat. trib., n. 2/2015. 23 La sentenza faceva riferimento al D.M. 24 gennaio 2014 (Definizioni e ambito di

applicazione dei pagamenti mediante carte di debito), che ha dato attuazione all’art. 15,

comma 4, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese),

convertito, con modificazioni, dall’art. 1, L. 17 dicembre 2012, n. 221, alla cui stregua dal 1°

gennaio 2014 vi è l’obbligo – sia pure sprovvisto di sanzioni – di accettare pagamenti, di

importo superiore a trenta euro, effettuati con carte di debito in favore di imprese e

professionisti per l’acquisto di prodotti o per la prestazione di servizi. 24 La sentenza della Corte Costituzionale 6 ottobre 2014, n. 228 ha dichiarato l’illegittimità

costituzionale della parola “compensi” di cui al secondo periodo dell’art. 32, comma 1, n. 2,

D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, così come modificato dall’art. 1, c. 402, lett. a) n. 1, L. 30

dicembre 2004, n. 311. 25 Si ricorda come non vi sia ancora una definitiva soluzione normativa riguardante, invece,

il primo periodo dell’articolo citato, sempre con riferimento ai professionisti. La Corte di

Cassazione, con le recenti sentenze nn. 12779 e 12781/2016 ha sostenuto che la sentenza

della Corte Costituzionale 6 ottobre 2014, n. 228, avrebbe eliminato, oltre alla presunzione

legale relativa ai prelevamenti dei professionisti, anche quella relativa ai versamenti. Questa

interpretazione contrasta, tuttavia con altre sentenze della stessa Corte di Cassazione. Si

veda, tra gli altri, sulla questione, G. Ferranti, “Indagini finanziarie: la Cassazione abolisce

la presunzione sui versamenti dei professionisti”, in Corriere tributario n. 30/2016.

23

CAPITOLO IV - LA RIFORMA DELLE SANZIONI

AMMINISTRATIVE E PENALI TRIBUTARIE ED I

PRINCIPI DEL DIRITTO EUROPEO

(Davide Ferrando)

1. PREMESSA

Nell’ambito dell’Unione Europea è individuabile una pluralità di

ordinamenti giuridici riconducibili a distinte comunità territoriali.

Dal punto di vista tributario essi rispondono, in prima battuta, a

diverse esigenze. Con riferimento al settore tributario, la Costituzione e la

normativa fiscale nazionale mirano ad un generale e difficile bilanciamento

tra i valori della libertà individuale, del diritto di proprietà e dell’iniziativa

economica da un lato e, dall’altro, l’interesse collettivo ad un prelievo fiscale

equo e progressivo, quale espressione dei principi di solidarietà, eguaglianza

sostanziale e di capacità contributiva.

Agli enti locali è demandata potestà tributaria in funzione di obiettivi

legati ad esigenze primarie della comunità quali, ad esempio, la tutela della

salute, dell’ambiente, interventi infrastrutturali.

Nell’ambito dell’Unione Europea la fiscalità assume un ruolo peculiare,

in quanto la leva tributaria costituisce un possibile ostacolo al perseguimento

delle libertà sulle quali si fonda l’Unione (libera circolazione di persone,

merci, servizi e capitali), all’affermazione dei diritti dell’individuo sanciti

dalla CEDU e possibile ostacolo all’obiettivo generale di favorire la

liberalizzazione del mercato e della concorrenza tra imprese.

L’ordinamento europeo, quale complesso di norme applicabili in forza

dell’appartenenza all’Unione Europa, non è un ordinamento sovrano; i singoli

Stati Membri devolvono parte della sovranità, delegando l’esercizio di taluni

poteri e competenze alle istituzioni europee.

Nei trattati fondamentali sull’Ue (T.U.E.), così come modificato dal

Trattato di Lisbona e nel Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea

(T.F.U.E.), mancano, tuttavia, regole che chiariscano il disegno complessivo

dei rapporti tra UE e Stati Membri in materia di esercizio del potere

tributario.

In effetti l’attuale assetto istituzionale comunitario pone un

significativo problema in ordine alla sovranità attribuita all’Unione Europea,

concepita più quale organizzazione inter–governativa che a rappresentatività

popolare1.

Questo elemento incide profondamente in campo fiscale in quanto la

potestà tributaria, nei suoi meccanismi impositivi e sanzionatori, ad eccezione

dei tributi armonizzati (quali Iva, dazi doganali, accise etc.) non può che

1 Pietro Boria, Diritto Tributario Europeo, II edizione, Giuffré Editore, paragrafo 1.4

“l’assetto istituzionale dell’Unione Europea: il deficit democratico ed i problemi di sovranità

delle istituzioni comunitarie.”

24

essere di competenza esclusiva del Legislatore del singolo Stato Membro, nel

rispetto della propria Carta Costituzionale.

Tuttavia, nella trama dei principi dell’ordinamento comunitario,

assume rilevanza l’interesse generale alla corretta applicazione dei sistemi

tributari dei singoli Stati nazionali, quale interesse proprio dell’Unione

Europea.

Tale principio si può rinvenire nella regola generale espressa dall’art.

119, comma 3, T.F.U.E., in cui è previsto che gli obiettivi di politica economica

e monetaria dell’Unione Europea richiedano, tra i vari requisiti essenziali,

“finanze pubbliche sane”, e nel successivo art. 121, secondo cui gli Stati

membri devono considerare le proprie politiche economiche alla stregua di

una “questione di interesse comune”.

D’altro canto l’art. 6 del Trattato di Lisbona ha riconosciuto la valenza

giuridica della Carta dei diritti fondamentali dell’UE e la CEDU, inserendo

una serie di garanzie a favore del cittadino UE che lo tutelano nei suoi

rapporti con lo Stato.

A ben vedere la difficile dialettica tra le esigenze di efficienza della

finanza pubblica nazionale ed i diritti del singolo assume talora aspetti

controversi sia nell’ambito della normativa domestica, sia nei rapporti tra

normativa domestica e comunitaria, sia a livello esclusivamente comunitario.

Accanto ai principi esplicitamente enunciati nel Trattato di Lisbona, si

trova una serie di principi non formalizzati in specifiche norme comunitarie

che assumono tuttavia rilevanza nella definizione dell’ordinamento

comunitario.

Si tratta di un corpus di principi e valori desunti dalla giurisprudenza

della Corte di Giustizia e della Corte EDU, o di principi comuni degli

ordinamenti interni degli Stati membri idonei a rappresentare un terreno

giuridico omogeneo, o ancora di principi stabiliti in altri documenti ed estesi

ai rapporti giuridico-economici comunitari (ad es. la Convenzione Europea dei

Diritti dell’Uomo).

Con questo breve contributo si cerca di valutare sinteticamente la

compatibilità della riforma delle sanzioni amministrative e penali tributarie

di cui al d.lgs. n. 158/2015 rispetto a tali principi di diritto europeo.

2. I PRINCIPI DELL’ORDINAMENTO COMUNITARIO APPLICABILI IN CAMPO

TRIBUTARIO

L’integrazione giuridica europea esercita una profonda influenza sulla

tutela del contribuente2.

I principi generali del diritto europeo affluiscono nell’ordinamento

tributario italiano attraverso lo Statuto del contribuente (legge n. 212 del

2000), in cui non si rinvengono espressi rinvii, ma che è chiaramente ispirato

a principi di matrice europea; nell’art. 111 Cost., in cui è stato sancito il

principio del giusto processo e sono evocate espressamente le garanzie della

CEDU; l’art. 117, comma 1, Cost., nel quale è previsto che Stato e Regioni,

2 Lorenzo Del Federico, Tutela del contribuente ed integrazione giuridica europea, Milano

2010; Id., I principi della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo in materia tributaria, in

Riv. dir. fin., 2010, 111; Id., Le controversie sul recupero degli aiuti di Stato nella giustizia

tributaria italiana: profili critici, orientamenti giurisprudenziali e linee evolutive, in Riv.

trim. dir. trib. 2012, n. 3.

25

nell’esercizio della potestà legislativa, debbano rispettare i vincoli derivanti

dall’ordinamento comunitario e dal diritto internazionale; nell’art. 1 comma

1, della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2005, che

contiene esplicito rinvio ai principi del diritto comunitario.

In dottrina vengono individuate due categorie di principi

dell’ordinamento europeo:

a) I principi ordinamentali, che concorrono a definire le competenze ed i

rapporti tra Unione Europea e Stati Membri, contribuendo al processo

di integrazione comunitaria; rientrano in tale categoria i principi di

sussidiarietà, di effettività, di proporzionalità, di leale collaborazione.

b) I principi generali, che garantiscono la tutela delle posizioni giuridiche

soggettive, rivolgendosi a valori di libertà, sicurezza e giustizia.

In tale categoria rientrano i principi di certezza giuridica, di tutela

giuridica dell’affidamento e della buona fede, il principio del giusto

procedimento e del giusto processo.

In particolare, il principio di effettività consiste nel dovere dei singoli

Stati Membri di applicare le disposizioni comunitarie e porre in essere tutte

le attività finalizzate a rendere possibile, agevolare e non aggravare l’effettiva

affermazione delle norme riconducili all’ordinamento UE.

A corollario di quanto precede si individuano il principio di effettività

in senso stretto ed il principio di equivalenza.

Il principio di equivalenza richiede che l’esercizio dei diritti di fonte

comunitaria non sia posto in posizione deteriore rispetto all’esercizio dei

diritti di fonte nazionale3.

Secondo il principio di effettività in senso stretto le disposizioni di diritto

domestico non devono rendere eccessivamente oneroso l’esercizio o la tutela

di una situazione giuridica soggettiva di fonte comunitaria.

Si tratta di accertare l’idoneità di una norma procedimentale o

processuale alla effettiva tutela di un diritto comunitario.

Con riguardo ai procedimenti amministrativi si individuano i criteri

della certezza del diritto e del rispetto della buona fede, di imparzialità, di

efficienza, di adeguatezza, di responsabilità e di trasparenza dell’attività

amministrativa.

Nella giurisprudenza della Corte di Giustizia UE il principio di

effettività è inteso come criterio volto ad assicurare il primato del diritto

europeo; si è parlato talora di interpretazione teleologica e di teoria dell’effetto

utile, nel senso che la norma deve essere interpretata in modo tale da

consentirle di raggiungere il suo scopo, escludendo quelle interpretazioni che

ne precluderebbero ogni rilevanza pratica o ne restringerebbero la portata

applicativa4.

Nella giurisprudenza della Corte di Giustizia si è andato poi

affermando il principio di proporzionalità, di particolare rilevanza ai nostri

fini, che si concretizza nella idoneità della fattispecie normativa di diritto

interno a raggiungere i propri obiettivi arrecando il minor pregiudizio

3 Corte di Giustizia, sentenza del 24 marzo 2009, causa C-445/06, Danske. 4 Corte Giust., 15.7.1963, causa 34/62, Germania c. Commissione; Corte Giust., 6.10.1970,

causa 9/70, Grad,; Corte Giust. 10.4.1984, causa 14/83, von Colson.

26

possibile rispetto alla finalità del Trattato di Lisbona o dal diritto comunitario

derivato.

Il principio di proporzionalità risponde pertanto ad una logica di

composizione di interessi contrapposti, e si esplicita nella valutazione

dell’adeguatezza della normativa domestica a raggiungere in modo

equilibrato le finalità di tutela dell’interesse pubblico nel rispetto delle libertà

fondamentali e dei diritti del singolo individuo, garantiti dalla CEDU.

La giurisprudenza comunitaria ha riconosciuto un ruolo centrale al

principio di proporzionalità nel settore tributario, in particolare con riguardo

alle presunzioni legali assolute5, in tema di rimborsi6, di prova contraria7, di

perdite transfrontaliere8 e di sanzioni9.

L’applicazione del criterio di proporzionalità comporta un confronto con

le esperienze europee che hanno elaborato categorie sistematiche della

proporzione quale canone fondamentale dell’azione del legislatore e

dell’Amministrazione finanziaria10.

Il principio della proporzionalità non è espressamente sancito nella

Carta costituzionale, tuttavia entra direttamente nell’ordinamento interno

per effetto della legge n. 241 del 1990 che, all’art. 1, dispone che «l’attività

amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di

economicità, di efficienza, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità

previste dalla presente legge e dalle disposizioni che disciplinano i singoli

procedimenti, nonché dall’ordinamento comunitario».

Si può sostenere una piena ed effettiva cogenza nel nostro ordinamento

del principio di proporzionalità quale principio generale dell’azione

amministrativa11.

Anche la suprema Corte di Cassazione, sez. trib., nella sentenza n.

3559 del 2009, ha riconosciuto che la proporzionalità costituisce un principio

generale dell’ordinamento e quindi pienamente utilizzabile in questioni

tributarie12.

Il criterio della certezza del diritto impone che «la normativa sia chiara

e precisa affinché i singoli possano conoscere in modo non ambiguo i diritti e

gli obblighi, e regolarsi di conseguenza»13.

5 Ex pluribus : Corte di Giustizia, 18 dicembre 1997, cause riunite C-286/94, C-340/95, C-

401/95, Molenheide; Id., 10 luglio 2008, causa C-25/07, Sosnowska; Id., 27 novembre 2008,

causa C-418/07, Societè Papillon. 6 Corte di Giustizia, 11 giugno 1998, causa C-361/96 Société Generale des grandes sources. 7 Corte di Giustizia, 8 luglio 1999, causa C-254/97, Baxster. 8 Corte di Giustizia, 11 luglio 2002, causa C-62/00, Marks & Spencer. 9 Corte di Giustizia, 25 febbraio 1988, causa C-299/86, Drexl. 10 A. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, 1998; G. Sciacca, il principio

di proporzionalità, in Ordinamento Europeo, l’esercizio delle competenze, Milano 2006; S.

Cognetti, Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, 2011. 11 G.Petrillo, Il principio di proporzionalità nell’azione amministrativa di accertamento

tributario, 2015, Aracne. 12 G. Falsitta, Manuale di diritto tributario, Parte generale, settima edizione, Padova, 2010,

evidenza che «il principio di proporzionalità governa e regge sia l’assetto sostanziale di ogni

tributo, sia l’assetto sanzionatorio». In questo senso anche F. Tesauro, Istituzioni di diritto

tributario, Vol. I, Torino, 2011. 13 Con giurisprudenza costante, ex pluribus, Corte di Giustizia, 13 febbraio 1996, causa C-

143/93, Van Es Douane Agenten; Id., 16 ottobre 1997, causa C-177/96, Belgio vs. Banque

Indosuez; Id., 14 maggio 2005, causa C-110/03 Belgio vs Commissione.

27

Il principio è contiguo alla tutela del legittimo affidamento, secondo cui

merita tutela l’aspettativa di una conseguenza giuridica del soggetto che ha

tenuto un certo comportamento affidandosi al quadro giuridico esistente.

I principi di certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento,

nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, hanno un ruolo fondamentale

di garanzia dei cittadini, in quanto tesi ad assicurare agli operatori la

sicurezza giuridica dei comportamenti.

La valenza tributaria di questi principi non è esplicitamente

riconosciuta dai Trattati, dalle Direttive o dai Regolamenti.

Tuttavia appaiono pacificamente applicabili ad una normativa che

imponga oneri patrimoniali al destinatario, al quale deve essere consentito di

conoscere con l’esattezza l’estensione dei propri obblighi14.

3. CENNI SULLA REVISIONE DELLE SANZIONI AMMINISTRATIVE E PENALI

TRIBUTARIE (D.LGS. 24 SETTEMBRE 2015, N. 158)

La revisione del sistema fiscale ad opera dei decreti delegati emanati

in attuazione della legge delega n. 23 del 2014 ha interessato inter alia anche

l’apparato sanzionatorio tributario amministrativo e penale (artt. 6-8), in

attuazione dei principi di predeterminazione e di proporzionalità rispetto

all’effettiva gravità delle condotte di violazione delle norme fiscali.

Le numerose modifiche mirano – nel loro complesso – alla riduzione

delle sanzioni per le fattispecie meno gravi, anche mediante l’introduzione di

adeguate soglie di punibilità.

Il d.lgs. 24 settembre 2015, n. 158, in attuazione della delega, prevede:

- la revisione del sistema penale tributario, mediante modifiche al d.lgs.

n. 74 del 2000;

- la modifica dell’impianto sanzionatorio amministrativo.

La profonda revisione del sistema sanzionatorio interviene

sull’architettura normativa esistente.

Con riguardo al sistema penale tributario, come noto, il d.lgs. n. 74 del

2000 aveva mutato impostazione rispetto alla precedente normativa, con la

previsione di delitti incentrati quasi esclusivamente sulla dichiarazione

annuale (ai fini delle imposte sui redditi o sul valore aggiunto), in luogo del

precedente sistema che perseguiva fatti prodromici o reati c.d. “ostacolo”.

Erano state previste elevate soglie di punibilità, talché erano

perseguite penalmente solo condotte connotate di particolare gravità.

Il perdurare di fenomeni evasivi e la tendenza ad un aumento degli

omessi versamenti di Iva a debito (sia pure dichiarata), spinse poi il

legislatore all’introduzione di nuove fattispecie di reato (artt. 10-bis, 10-ter,

10-quater ed 11, comma 2) che si fondavano comunque su fatti esterni i

contenuti dichiarativi.

Il d.l. n. 13 del 2011 estese il campo di applicazione della normativa in

commento, a mezzo di una sensibile riduzione delle soglie di punibilità, e

dell’abrogazione delle circostanze attenuanti connesse alla modesta entità dei

fatti.

14 Corte di Giustizia, 6 aprile 1995, causa C-4/94, BLP Group; Id., 13 dicembre 2012, causa

C-395/11, BLV Wohn.

28

La norma citata introdusse infine, con l’art. 11 comma 1, la fattispecie

dell’esibizione o trasmissione di falsa documentazione, ovvero di risposte non

veritiere all’Amministrazione finanziaria.

Il d.lgs n. 158 del 2015, di revisione (e non riforma) dell’apparato

sanzionatorio modifica in misura rilevante il regime tributario anche penale

con l’obiettivo dichiarato di «ridurre l’area di intervento della sanzione

punitiva per eccellenza – quella penale – ai soli casi connotati da un

particolare disvalore giuridico, oltre che etico e sociale, identificati, in

particolare, nei comportamenti artificiosi, fraudolenti e simulatori,

oggettivamente o soggettivamente inesistenti, ritenuti insidiosi anche rispetto

all’attività di controllo»15.

Pertanto, come accennato, il legislatore delegato ha mirato a

riequilibrare le fattispecie penali con una ridefinizione delle condotte illecite,

delle soglie di punibilità, e delle sanzioni, distinguendo i comportamenti

fraudolenti, simulatori, o indirizzati alla creazione o utilizzo di

documentazione falsa, dall’omesso versamento o dalla infedeltà dichiarativa

introducendo, tra l’altro, l’individuazione di cause di non punibilità,

nell’ambito dell’architettura normativa delineata dal d.lgs. n. 74 del 2000.

La fattispecie della dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture

o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 2, d.lgs. n. 74 del 2000) non

risulta modificata nella struttura, ma la soppressione della parola “annuale”

estende la fattispecie a tutte le dichiarazioni comprensive di elementi fittizi;

pertanto l’area oggettiva delle dichiarazioni comprende, oggi:

1) la dichiarazione Iva 74-bis

2) la dichiarazione Iva Moss.

La modifica della nozione di “elementi passivi” estende la fattispecie

alla fittizietà delle “componenti che incidono sulla determinazione

dell’imposta dovuta”, come crediti di imposta e ritenute.

Nella fattispecie della dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici

(art. 3 d.lgs. n. 74 del 2000), è stato eliminato il riferimento alle scritture

contabili obbligatorie, con l’effetto di ampliare la platea dei soggetti

potenzialmente interessati (ad esempio imprenditori agricoli e possessori di

reddito di lavoro autonomo non abituale obbligati alla dichiarazione annuale

pur in assenza di obblighi contabili).

La nozione di mezzo fraudolento, novellata dal d.lgs. n. 158 del 2015,

consiste nella condotta artificiosa attiva, nonché omissiva, realizzata in

violazione di specifico obbligo giuridico, tale da determinare una falsa

rappresentazione della realtà, idonea ad ostacolare l’attività accertativa

dell’Amministrazione finanziaria, non con riferimento alla falsa

rappresentazione contabile, ma alle indicazioni mendaci in dichiarazione.

La relazione illustrativa al Provvedimento sottolinea la modifica, con

cui si cerca di evitare la rilevanza penale di condotte ritenute prive di

particolare disvalore, non intendendosi pertanto, quali mezzi fraudolenti, la

violazione dell’obbligo di emissione di fatture, scontrini fiscali, documenti di

trasporto.

La fattispecie di cui all’art. 3, diversamente da quella del precedente

art. 2, prevede soglie di punibilità: resta immutata la soglia di evasione pari

15 Relazione illustrativa al d.lgs. 22 settembre 2015, n. 158, p.1.

29

ad euro 30 mila per singola imposta, ma aumenta l’ammontare complessivo

degli elementi attivi sottratti ad imposizione, anche mediante indicazione di

elementi passivi fittizi (5% dell’ammontare complessivo degli elementi attivi

indicati in dichiarazione, o comunque, per un importo superiore a 1,5 mln

euro).

La fattispecie della dichiarazione infedele (art. 4 d.lgs. n. 74 del 2000)

è oggetto di ampio intervento che ne riduce in modo significativo la concreta

applicazione, in quanto:

- la soglia dell’imposta evasa aumenta da euro 50 mila a euro 150 mila

per tributo ed anno di imposta;

- la soglia dell’ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti ad

imposizione aumenta da 2 mln euro a 3 mln euro.

La condotta incriminata risulta modificata in quanto viene abrogata la

locuzione “elementi passivi fittizi” per lasciar spazio ad “elementi passivi

inesistenti”, sicché la deduzione di qualsiasi costo realmente sostenuto, anche

se non inerente, non potrà condurre alla fattispecie in esame.

Le modifiche alla fattispecie di omessa dichiarazione (art. 5 d.lgs. n. 74

del 2000) ineriscono:

- l’innalzamento della soglia di punibilità, che aumenta da euro 30 mila

a euro 50 mila per singola imposta evasa;

- l’inasprimento della pena detentiva, che aumenta, quanto alla pena

minima da un anno ad un anno e sei mesi; quanto alla pena massima

da tre a quattro anni.

La struttura del delitto resta immutata, in quanto si consuma nella

mancata presentazione della dichiarazione entro i termini previsti per la

dichiarazione annuale (90 giorni dopo il nono mese successivo alla chiusura

del periodo d’imposta).

La revisione del sistema sanzionatorio ha poi introdotto la nuova

fattispecie di omessa presentazione della dichiarazione del sostituto d’imposta

(art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 74 del 2000), che punisce con la reclusione

da un anno e sei mesi a quattro anni chiunque non presenta, essendovi

obbligato, la dichiarazione del sostituto di imposta, quando all’ammontare

delle ritenute non versate ecceda euro 50 mila.

La revisione del sistema delle sanzioni tributarie amministrative è

stata attuata secondo la medesima direttrice.

Con riguardo alle principali violazioni tributarie amministrative legate

alle dichiarazioni annuali, si può ricordare quanto segue.

Per quanto concerne l’omessa dichiarazione dei redditi o annuale Iva

(artt. 1 e 5 d.lgs. n. 471 del 1997) la sanzione va dal 120% al 240%

dell’ammontare delle imposte dovute, con un minimo di euro 250. In caso di

non emersione di imposte dovute, si applica la sanzione fissa da euro 250 ad

euro 1.000. La sanzione può essere raddoppiata per i soggetti obbligati alla

tenuta delle scritture contabili.

Con riguardo alla fattispecie della infedele dichiarazione dei redditi o

annuale Iva (artt. 1 e 5 del d.lgs. n. 471 del 1997) la sanzione è stata ridotta

dal 90% al 180% della maggiore imposta dovuta o del credito indebitamente

utilizzato, ulteriormente ridotta di un terzo (da 60% a 120%) quando la

maggiore imposta o il minor credito siano complessivamente inferiori al 3%

30

dell’imposta e del credito dichiarati, e comunque complessivamente inferiori

a 30 mila euro (art.1, comma 4, d.lgs. n. 471 del 1997).

Anche in caso di infedeltà derivanti da errori di “competenza”, per

errata imputazione a periodo d’imposta di componenti di reddito, la sanzione

base viene ridotta di un terzo.

Tale riduzione viene riconosciuta in caso di accertamento della

violazione da parte dell’Amministrazione Finanziaria, a condizione che non

siano ravvisabili comportamenti fraudolenti a carico del contribuente e

purché la componente abbia già concorso alla determinazione del reddito

nell’annualità accertata o in una precedente.

Nel caso in cui le ragioni erariali non siano lese, non emerga cioè una

minore imposta, la sanzione viene ridotta in misura fissa per un importo da

euro 250 ad euro 2.000.

Viene mantenuta la maggiorazione di un terzo della sanzione nel caso

in cui l’infedeltà riguardi redditi prodotti all’estero, mentre sono state

abrogate le disposizioni di cui all’art. 1, commi 2-bis e 2-bis-1, che

disciplinavano la maggiorazione delle sanzioni in conseguenza di violazioni

concernenti la comunicazione dei dati rilevanti ai fini degli studi di settore.

Per quanto attiene le violazioni dei sostituti di imposta (art. 4 d.lgs. n.

471 del 1997), le principali modifiche attengono a:

- la riduzione della sanzione per tardiva presentazione della

dichiarazione qualora le ritenute non siano state versate, se la

dichiarazione è presentata entro il termine di presentazione della

dichiarazione relativa al periodo d’imposta successivo e, comunque,

prima di qualsiasi attività amministrativa di accertamento, ora fissata

dal minimo del 60% al massimo del 120% delle ritenute non versate,

con minimo di euro 200, oltre euro 25 per ogni percipiente non

dichiarato;

- la riduzione della sanzione per tardiva presentazione della

dichiarazione qualora le ritenute siano state versate, se la

dichiarazione è presentata entro il termine di presentazione della

dichiarazione relativa al periodo d’imposta successivo e, comunque,

prima di qualsiasi attività amministrativa di accertamento, ora fissata

dal minimo di euro 150 al massimo di euro 500 (la normativa

previgente prevedeva una sanzione da euro 258 ad euro 2.065);

- in caso di dichiarazione con indicazione di compensi, interessi ed altre

somme inferiori a quelli accertati, nel caso in cui le relative ritenute

non siano state versate, la sanzione oggi prevista va dal 90% al 180%

delle ritenute non versate riferibili alla differenza, con minimo di euro

250, oltre euro 50 per ogni percipiente non dichiarato.

4. LA REVISIONE DELLE SANZIONI TRIBUTARIE ED IL PRINCIPIO DI

PROPORZIONALITÀ

La legge delega, in ordine alla revisione del sistema sanzionatorio,

richiama esplicitamente il postulato di proporzionalità di matrice

comunitaria, al fine di meglio rapportare le sanzioni medesime alla gravità

della violazione commessa e di ottimizzare la struttura del prelievo.

31

L’intervento normativo in campo sanzionatorio è informato all’esigenza

di un miglioramento dei rapporti tra Amministrazione finanziaria e

contribuente, prevedendo l’applicazione di sanzioni penali nei casi di

violazioni più gravi, connotate da comportamenti fraudolenti o simulatori.

La revisione del sistema sanzionatorio si ispira ai «principi di

effettività, proporzionalità e certezza della risposta sanzionatoria

dell’ordinamento di fronte a condotte illecite, rilevanti tanto in sede

amministrativa quanto in sede penale»16.

In primo luogo l’intento legislativo, a livello sistematico, si rinviene ictu

oculi già dalla lettura dell’art.16 del d.lgs. n. 158 del 2015, in cui viene

eliminata l’eccezionalità delle circostanze che rendono manifesta la

sproporzione tra il tributo dovuto sulla base dell’accertamento della

violazione e la sanzione applicabile (art. 7, comma 4, d.lgs. n. 472 del 1997).

Si renderà possibile, pertanto, una valutazione più ampia delle

circostanze che legittimano l’Ufficio alla riduzione a metà del minimo della

sanzione irrogabile, non essendo più necessario siano eccezionali.

È auspicabile una valutazione delle caratteristiche personali del

contribuente, della sua “storia” fiscale, dell’effettiva entità del pregiudizio

patito dall’Erario, ai fini dell’applicazione o meno della riduzione della

sanzione di cui al comma 4 dell’art. 7 d.lgs. n. 472 del 1997.

In secondo luogo, l’attenzione della revisione del sistema sanzionatorio

al principio comunitario della proporzionalità si evince dalla breve rassegna

della rimodulazione delle sanzioni di cui al precedente paragrafo, secondo una

graduazione della loro entità all’effettiva gravità delle violazioni commesse

dal contribuente.

Il legislatore delegato ha cercato di sottolineare il distinguo tra le

“piccole” violazioni, fattispecie nelle quali non si rinviene l’intento di sottrarsi

agli obblighi dichiarativi o di versamento, e le condotte più pericolose per le

ragioni erariali, connotate da comportamenti di particolare disvalore

giuridico e meritevoli di sanzioni più aspre, anche per la maggiore insidia per

le ragioni erariali.

Ma oltre a quanto previsto dall’art 16 in tema di riduzione delle

sanzioni minime, e di revisione del quantum delle sanzioni proporzionali

rispetto ai tributi evasi ed alle nuove sanzioni fisse per violazioni dichiarative,

il tentativo di informare il sistema sanzionatorio al principio di matrice

comunitaria della proporzionalità si rinviene, in particolare:

- nella sostanziale maggior graduazione della misura sanzionatoria

rispetto al comportamento effettivamente tenuto dal contribuente;

- nella definizione di specifiche cause di non punibilità penale quali:

a) in luogo della previgente riduzione della sanzione di un terzo, estesa

a tutti i reati previsti dal d.lgs. n. 74 del 2000, è prevista la non

punibilità, nel caso in cui il debito tributario per imposte e sanzioni

connesso a violazioni per omissione o infedeltà dichiarativa (artt. 4-

5) sia integralmente estinto, a seguito di ravvedimento o della

presentazione della dichiarazione omessa entro il termine di

presentazione della dichiarazione relativa al periodo d’imposta

16 Cosi la Relazione illustrativa al decreto legislativo n. 158 del 2015.

32

successivo, sempreché l’autore non abbia avuto formale conoscenza

di accessi, ispezioni, verifiche o dell’inizio di qualsiasi attività di

accertamento amministrativo o di procedimenti penali; la non

punibilità è prevista anche nel caso in cui il debito tributario per

imposte e sanzioni connesso a delitti relativi ad omessi versamenti

(artt. 10-bis, 10-ter e 10-quater) sia estinto prima della

dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado.

b) Il nuovo comma 1-bis dell’art. 4 del d.lgs. n. 74 del 2000 dispone

ulteriori cause di non punibilità della infedeltà dichiarativa:

1. la non corretta classificazione nelle valutazioni di elementi attivi

o passivi, oggettivamente esistenti, laddove i criteri siano

indicati in bilancio o in altra documentazione rilevante a fini

fiscali; la disposizione appare di difficile raccordo con la riforma

delle fattispecie criminose di cui agli artt. 2621 e 2622 cod. cod.;

2. la violazione dei criteri di determinazione dell’esercizio di

competenza;

3. il difetto di inerenza, purché gli oneri indeducibili siano reali;

4. l’indeducibilità di elementi passivi reali, quali ad esempio le

delicate questioni in tema di trasnfer pricing.

Il legislatore delegato ha poi soppresso l’art. 7 del d.lgs. 74 del 2000 che

prevedeva una clausola di tolleranza (che era applicabile anche al delitto di

cui all’art. 3), cioè la non punibilità per le rilevazioni nelle scritture contabili

e nel bilancio eseguite sulla base di metodi costanti di impostazione contabile.

Relativamente alla modifica delle sanzioni connesse al reverse charge,

occorre ricordare che, in passato, la materia è stata oggetto di posizioni

altalenanti nella giurisprudenza di legittimità, circostanza di per sé idonea a

mostrare come potesse esistere una sproporzione evidente tra la violazione

commessa e la misura delle sanzioni che venivano irrogate.

Il decreto legislativo n. 158 del 2015 ha riscritto l’art. 6, comma 9-bis

del d.lgs. n. 471 del 1997 inserendo inoltre i nuovi commi 9-bis-1, 9bis-2 e

9bis-3.

Nel sistema previgente non era prevista alcuna sanzione specifica per

errata applicazione dell’inversione contabile, sicché l’entità della sanzione

risultava incerta, e nella maggior parte dei casi l’Ufficio propendeva per la

irrogazione della sanzione proporzionale al tributo dal 100% al 200%.

La Relazione illustrativa al d.lgs. 158 del 2015 chiarisce che, attraverso

l’introduzione dei commi da 9 a 9-bis-3, il legislatore delegato ha inteso

connotare la disciplina sanzionatoria del reverse charge di sistematicità e

coerenza, introducendo una disciplina articolata ed improntata a criteri di

proporzionalità tra la misura della sanzione e la gravità della violazione.

In particolare:

a) il novellato art. 6 comma 9-bis ha previsto, in caso di mancata

applicazione dell’inversione contabile della fattura emessa dal

cedente/committente e per l’ipotesi in cui il cedente/committente

non abbia emesso fattura entro 4 mesi dall’operazione:

33

1. una sanzione da euro 500 a euro 20 mila, qualora la fattura

ricevuta non sia stata occultata, in quanto registrata in

contabilità;

2. la sanzione proporzionale dal 5 al 10% dell’imponibile con

minimo di euro 1.000, nel caso in cui manchi l’annotazione della

fattura nelle scritture contabili.

b) Il comma 9-bis-1 introduce una serie di eccezioni: nell’ipotesi in cui

l’imposta sia stata irregolarmente applicata in via ordinaria dal

cedente/prestatore, una sanzione in misura fissa da euro 250 a euro

10 mila.

Qualora l’erronea applicazione ordinaria dell’imposta risponda ad

intenti fraudolenti, la sanzione è sostituita da quella prevista al

comma 1 (cioè dal 90 al 180% dell’imponibile);

c) Il comma 9-bis-2 prevede applicazione di una sanzione fissa da euro

250 a euro 10 mila, nell’ipotesi di assolvimento con reverse charge

in luogo del regime ordinario, sempre a condizione che

l’applicazione dell’inversione contabile non derivi da intenti

fraudolenti, circostanza nella quale torna applicabile la sanzione

proporzionale dal 90 al 180% dell’imposta.

Questa norma appare ispirata ai principi sanciti in diverse occasioni

dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europa (CGUE)17 in relazione alla non

punibilità delle violazioni relative all’adempimento di obblighi documentali

in assenza di danno per l’Erario.

L’art. 6 comma 9-bis-2, secondo una interpretazione orientata ai

principi comunitari, dovrebbe trovare applicazione anche nei casi in cui il

soggetto residente abbia erroneamente applicato il tributo, ai sensi dell’art.

17, comma 2, d.p.r. n. 633 del 1972, in relazione ad operazione effettuata nei

confronti di soggetto asseritamente non residente e del quale, in seconda

battuta, venga accertato l’effettivo stabilimento in Italia.

Interpretando la norma da un punto di vista teleologico, anche alla luce

di quanto espresso nelle Relazione illustrativa al d.lgs. n. 158 del 2015, non

dovrebbero emergere conflitti rispetto ai principi elaborati dalla CGUE18, in

quanto da un lato la norma novellata salvaguarda il diritto alla detrazione,

dall’altro con sentenza GST14 la Corte di Giustizia Europea ha statuito che

non è contrario all’ordinamento UE il diniego della detrazione qualora sia

comunque garantita l’effettiva neutralità del tributo19.

Si è consolidato infatti l’orientamento CGUE secondo cui «il diritto

spettante ai soggetti passivi di detrarre l’Iva di cui sono debitori ... omissis …

17 Ex pluribus: Corte di Giustizia, cause riunite 95/07 e 96/07 Ecotrade; causa C-272/13,

Equoland; causa C-590/13, Iddexx Laboratories.

Nella causa C-111/14, GST, la Corte afferma che, in caso di assolvimento di imposta mediante

inversione contabile in assenza dei presupposti (operazione effettuata da soggetto stabilito

in Stato Membro in favore di soggetto stabilito nel medesimo Stato), le disposizioni nazionali

debbano comunque salvaguardare il principio della neutralità dell’imposta. 18 Cosi Paolo Arginelli e Andrea Rottoli, Le nuove sanzioni amministrative applicabili in caso

di irregolare assolvimento dell’Iva mendiante reverse charge, in Riv. dir. trib., supplemento

on line, Pacini Giuridica 19 Si veda anche Corte di Giustizia, causa C-460/07, Puffer, causa C-153/11, Klub

34

in linea di principio, non può essere soggetto a limitazioni»20, ad esclusione

dei casi in cui sia invocato in modo fraudolento.

La norma italiana, nel testo modificato dal d.lgs. n. 15 del 2015, appare

informata a tale principio, essendo salvaguardato in modo esplicito il diritto

alla detrazione dell’Iva irregolarmente assolta (in buona fede), sia pure in

difetto dei presupposti di applicazione dell’inversione contabile.

d) Il comma 9-bis-3 disciplina, infine, l’errata applicazione

dell’inversione contabile in caso di operazioni esenti, non imponibili

o non soggette all’imposta.

In tale ipotesi devono essere eliminati il debito ed il credito

erroneamente registrati, fatto salvo il recupero dell’imposta assolta

con meccanismo del reverse charge ed eventualmente non detratta

per ragioni di indetraibilità soggettiva od oggettiva.

L’applicabilità della norma di cui al precedente periodo viene estesa

anche alle operazioni inesistenti con applicazione di sanzione

amministrativa dal 5% al 10% dell’imponibile con minimo di euro

1.000.

5. CRITICITÀ E CONCLUSIONI

Le modifiche alle sanzioni connesse agli illeciti dichiarativi, cui si è

fatto cenno nel precedente paragrafo 3, la previsione di specifiche cause di

non punibilità per infedeltà dichiarative sopra soglia e la revisione delle

sanzioni connesse alle violazioni relative al reverse charge di cui sopra,

appaiono coerenti con il dichiarato obiettivo della delega di informare il

sistema sanzionatorio al principio di proporzionalità.

Alla luce di quanto precede, appare ragionevole affermare che il decreto

delegato n. 158 del 2015, quanto meno a livello sistematico, sia ispirato ai

principi comunitari fondamentali.

Non sono mancate, tuttavia, critiche ed obiezioni al testo normativo

definitivo.

In dottrina21 è stato infatti sostenuto che la possibilità di riduzione al

50% del minimo della sanzione in caso di manifesta sproporzione tra debitum

e sanzione di cui al novellato art. 7 comma 4 del d.lgs. n. 472 del 1997,

costituisca misura ancora troppo rigida e che una maggiore graduazione (ad

esempio da un decimo alla metà), avrebbe consentito all’Amministrazione

Finanziaria, nella fase del contraddittorio, una effettiva proporzionalità della

risposta sanzionatoria, avuto riguardo alle circostanze specifiche del singolo

caso.

O ancora, che sarebbe stato opportuno estendere alcuni criteri

introdotti nella revisione dell’apparato sanzionatorio penale a quello

amministrativo (si pensi al discrimine esistente, nel nuovo d.lgs. n. 74 del

2000, tra costi pure indeducibili ma esistenti e quelli inesistenti o alla

irrilevanza, ai fini della determinazione della soglia, delle infedeltà connesse

alle poste valutative ai fini del calcolo della soglia di punibilità).

20 Corte di Giustizia, causa C-590/13, Iddex Laboratories 21 Mario Damiani, Sanzioni amministrative tributarie: spazio al principio di proporzionalità,

in Quotidiano Ipsoa del 21 settembre 2015.

35

Sotto questo profilo, sarebbe apparso coerente individuare trattamenti

differenziati, anche nell’ambito delle sanzioni amministrative, per le

violazioni connesse al principio di competenza, laddove non si determini

evasione del tributo ma mero spostamento nel tempo dell’imposizione, con la

fissazione di una sanzione minima edittale più ridotta rispetto alle infedeltà

correlate a difetto di inerenza.

Quanto alla revisione delle sanzioni collegate all’inversione contabile,

si è sostenuta l’eccessiva penalizzazione delle violazioni dal 5 al 10%

dell’imponibile per operazioni esenti, non imponibili o non soggette al

tributo19.

Coerentemente con i principi ispiratori della legge delega, sarebbe

stato ragionevole attendersi, per la fattispecie in esame, la determinazione di

una sanzione fissa, in luogo di quelle indicate.

O ancora si pensi al caso dei di micro – acquisti, casi non infrequenti,

per i quali la sanzione minima di euro 250 potrebbe apparire sproporzionata,

e rispetto ai quali forse poteva essere prevista una esimente, con

determinazione di una soglia minima di imponibile sotto la quale non

sanzionare la violazione.

Altri22 evidenziano come le sanzioni per alcune violazioni

“prodromiche” Iva (omessa fatturazione, indebita detrazione) siano state

portate al 90% del tributo evaso o indebitamente detratto, mentre le sanzioni

collegate ad altre violazioni (omessa emissione di scontrini e ricevute fiscali,

violazioni connesse alle esportazioni) siano rimaste pari al 100% del tributo

contestato, affermando una certa incoerenza di singole disposizioni, se lette

congiuntamente.

Con riguardo al rispetto del principio di proporzionalità, è stato poi

sottolineato come il cumulo giuridico delle sanzioni possa, di fatto,

neutralizzare la riduzione o la graduazione delle stesse.

In effetti, qualora il contribuente abbia commesso, ad esempio, infedele

dichiarazione ed una violazione prodromica sanzionata in misura più intensa

(mancata emissione scontrini o violazioni nell’ambito di esportazioni),

l’irrogazione della sanzione più grave sterilizzerà l’alleggerimento del carico

sanzionatorio per l’infedeltà.

È stata anche rilevata una anomalia in tema di rettifica del credito

tributario.

La novellata sanzione per dichiarazione infedele va dal 90% al 180%

della differenza del credito utilizzato.

Da una interpretazione letterale del dato normativo, sembrerebbe che

una dichiarazione pure infedele, dalla quale emerga un credito che però non

sia stato utilizzato, non sia sanzionata.

Certamente, nelle sempre più fitte maglie del tessuto normativo, e

nelle infinità di possibili fattispecie, è ben possibile che emergano incoerenze

o asimmetrie normative nell’ambito del novellato apparato sanzionatorio,

anche con riguardo ai principi comunitari.

Appare però ragionevole affermare che le disposizioni del decreto

legislativo n. 158 del 2015, nel loro complesso, segnino un importante passo

22 D. Deotto, La riforma delle sanzioni fiscali è il regno dei paradossi, Il Sole 24 Ore, 1 giugno

2016.

36

nella direzione del riconoscimento, da parte della fonte normativa domestica,

dei principi cardine dell’ordinamento comunitario, e del principio della

proporzionalità quel primus inter pares, sia pure con tutti i limiti che la

normativa nazionale ancora manifesta.

Si tratta di un cambiamento di rotta di grande rilevanza, nel segno

della riduzione del solco esistente tra fonti nazionali e fonti comunitarie, che

dovrebbe contribuire al processo di integrazione degli ordinamenti

nell’ambito dell’Unione europea e che, auspicabilmente, dovrebbe rendere

meno frequenti i casi in cui risulti necessario il ricorso alla tutela

giurisdizionale presso la Corte di Giustizia e la Corte EDU per la tutela dei

diritti individuali del cittadino UE.

37

CAPITOLO V - CONCLUSIONI

Da questa breve disamina emergono due messaggi di fondo (scritti, per

così dire, “tra le righe”) ed alcune considerazioni conclusive.

Il primo messaggio è finalizzato a stimolare i commercialisti a studiare

ed approfondire la materia delle sanzioni fiscali, tanto amministrative,

quanto penali. Non è raro vedere, leggendo ricorsi tributari scritti da

commercialisti, la compiuta trattazione della materia oggetto della

controversia, in punto di diritto tributario sostanziale, e l’assoluto

disinteresse per il profilo sanzionatorio, come se vigesse l’equazione secondo

la quale, una volta che sia dovuta una maggiore imposta, automaticamente

sia parimenti dovuta una sanzione. Invece, non è necessariamente così,

giacché vi sono molti casi in cui, pur essendo dovuta una maggior imposta (ad

esempio perché il contribuente non è riuscito a vincere una presunzione legale

relativa a lui sfavorevole, fornendo idonea prova contraria), non è dovuta la

sanzione (perché l’Erario non ha fornito la prova della colpevolezza del

contribuente, non potendo questa, come si è visto, essere parimenti presunta).

E da tale ragionamento emerge il secondo messaggio, ossia l’invito

all’approfondimento delle questioni di diritto europeo, intendendo con tale

espressione sia il diritto dell’Unione europea, sia il diritto che emerge dalla

Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), come interpretata dalla

Corte di Strasburgo (Corte EDU).

Soltanto inquadrando la materia delle sanzioni fiscali (ma, ormai,

anche molte altre aree della fiscalità) nel più ampio contesto del diritto

europeo, è possibile avere una visione per così dire “olistica” della fiscalità

nazionale, perché ormai il “diritto tributario” non è più soltanto quello che si

trova nelle leggi fiscali italiane (interpretato dalla giurisprudenza e

dall’Amministrazione finanziaria), ma quello che risulta, appunto, dal

“combinato disposto” delle leggi fiscali nazionali e dai principi che emergono

dal diritto europeo, sia di fonte legislativa (trattati, convenzioni, direttive,

regolamenti), sia di fonte giurisprudenziale (le sentenze della Corte di

Giustizia che, interpretando il diritto dell’Unione europea in modo vincolante,

sono, di fatto, esse stesse, fonti di diritto, come pure le sentenze della Corte

EDU che, interpretando la CEDU, producono un effetto, sostanzialmente,

similare).

Tramessi questi due messaggi – che occorre ribadire senza stancarsi,

non soltanto per la loro valenza sul piano tecnico-giuridico, ma perché

rappresentano un appello all’Europa per una maggiore civiltà del diritto

tributario, un appello volto ad arginare la sempre più frequente

approssimazione ed “arroganza” di talune disposizioni scritte da un

legislatore nazionale che “è parte”, perché l’autore è troppo spesso il potere

esecutivo travestito da legislativo – possiamo indicare alcune considerazioni

finali.

38

I contributi raccolti in questo lavoro da un lato danno contezza del fatto

che le sanzioni amministrative tributarie italiane hanno natura “euro-

penale”, con l’effetto che ad esse si applica, oltre al diritto interno, la CEDU

e, allorché si verta in ambito europeo, la Carta dei diritti fondamentali

dell’Unione, con le guarentigie che esse offrono al contribuente.

Emerge, tuttavia, una certa resistenza della giurisprudenza, anche

della Suprema Corte, a riconoscere pianamente e a dare completa attuazione

a tali principi: sembra che si sia quasi di fronte ad una certa “resistenza

inerziale” volta ad impedire l’ingresso nel nostro ordinamento – o, ancor

meglio, nella pratica tributaria – di tali concetti, forse in virtù di un malinteso

senso del dovere di “lotta all’evasore”, la cui efficacia, invece, mai potrà

prescindere dal rispetto delle garanzie europee. Esempio paradigmatico di

tale sentire è, ad esempio, la posizione della giurisprudenza sul principio del

ne bis in idem.

Ancor più “sconosciuto all’appello” è il principio di non colpevolezza del

contribuente, anzi, per usare la terminologia del diritto europeo, la

presunzione di innocenza. Qui, l’opera di rinnovamento, prima che al

legislatore, spetta alle “Corti”, ma queste (Commissioni tributarie e

Cassazione) devono essere adeguatamente sollecitate e stimolate dai

professionisti (commercialisti e avvocati) sui principi del diritto europeo.

Da parte sua, il legislatore, come si è visto, recepisce parzialmente i

venti che soffiano dall’Europa, e di tale atteggiamento ne è prova la riforma

del sistema sanzionatorio fiscale, amministrativo e penale. Il giudizio,

tuttavia, è appena sufficiente: da un lato non si può negare come alcuni

principi di fonte europea, e in particolare il principio di proporzionalità,

abbiano trovato ampio spazio nelle novelle legislative; dall’altro lato, tuttavia,

emerge con totale chiarezza il mancato recepimento di altri principi, che

ancora stentano a far breccia nel sistema tributario italiano.