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Roberto Pessi

VALORI E “REGOLE”COSTITUZIONALI

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ISBN 978–88–548–2572–7

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I edizione: giugno 2009

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INDICE

7 Diritto del lavoro e «regole» costituzionali 29 Lavoro, mercato, impresa, utilità sociale 53 L’efficacia del diritto del lavoro e l’autonomia privata collettiva 79 Osservazioni sulla democrazia neo–corporata (a proposito di un libro di francesco galgano) 103 Fattispecie ed effetti nel diritto del lavoro 143 Il giudizio di cassazione nelle controversie di lavoro

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DIRITTO DEL LAVORO E «REGOLE» COSTITUZIONALI∗

SOMMARIO: 1. «Regole» costituzionali e bilanciamento. – 2. Ragionevolezza e con-temperamento. – 3. Corte costituzionale e società civile. – 4. Diritto positivo e legittimazione per valori. – 5. Lavoro e opzioni politiche. – 6. Formazioni sociali e autonomia collettiva. – 7. Diritti sociali e compatibilità economiche. – 8. Diritti costituzionali e equilibrio finanziario. – 9. Eguaglianza, adegua-tezza, proporzionalità. – 10. Impresa e lavori. – 11. Razionalità assiologica e efficacia strumentale.

1. Il diritto del lavoro è interessato da una accentuata crisi d’identità, ascrivibile al graduale attenuarsi della significatività della relazione sociale da regolare (quella del lavoro operaio nella fabbrica fordista), che ne aveva garantito l’“unità di luogo e di azione”1 e, quindi, di metodo2, ed insieme dal prepotente affermarsi di una plu-ralità di lavori e di rapporti, che determinano, per la complessità del fenomeno, incertezze e difficoltà nella sua rappresentazione giuri-dica3.

Questa crisi d’identità è conseguenza, anche e soprattutto, della mancanza di una visione sistematica delle norme costituzionali sul la-voro e sull’impresa, nonché, forse ancor più, del rifiuto di accettare l’insegnamento della dottrina giuspubblicistica, laddove la stessa si è preoccupata di non operare una sistemazione gerarchica dei valori co-

∗ Il saggio è destinato agli studi in onore di Alessandro Pace. 1 M. G. GAROFALO, Unità e pluralità del lavoro nel sistema costituzionale, DLRI, 2008,

22. 2 R. DEL PUNTA, Il Diritto del lavoro fra due secoli: dal Protocollo Giugni al Decreto Bia-

gi, in P. ICHINO, a cura di, Il Diritto del lavoro nell’Italia repubblicana. Teorie e vicende dei giuslavoristi dalla liberazione al nuovo secolo, Giuffrè, Milano, 2008, qui 403-404, avanza come necessaria la proposta di “un aggiornamento del metodo”, in una direzione “tendente verso una maggiore equità” (a beneficio di tutti i lavoratori subordinati e non, nonché di tutti i soggetti socialmente deboli, cittadini e non) e soprattutto capace di fronteggiare la nuova “vertiginosa complessità (così da ricomporre il rapporto tra dimensione individuale e colletti-va, tra protezione e responsabilità individuale, tra valori sociali ed efficienza economica).

3 M. G. GAROFALO, Unità e pluralità del lavoro nel sistema costituzionale, cit., 23-24, il quale osserva, appunto, come il lavoro “non può essere rappresentato unitariamente, neanche (forse, ancor meno) dalla sua rappresentazione giuridica”.

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stituzionali, ma di garantirne il più possibile la convivenza, mediante la tecnica del bilanciamento4.

Al riguardo, quella dottrina ha offerto una prima indicazione, se-condo la quale le norme costituzionali di principio, cioè quelle che e-sprimono valori, non hanno “capacità delimitativa della sfera qualifi-catoria e protettiva” a loro riferita, ma esprimono solo “un imperativo di ottimizzazione di un determinato bene o diritto (…) compatibilmen-te con altri diritti e beni costituzionalmente protetti”5.

Ne discende che i rapporti tra i valori espressi dalle norme costitu-zionali vengono ad essere determinati sulla base di un bilanciamento, che avviene necessariamente sul piano empirico, cioè assegnando cen-tralità alla valutazione delle conseguenze6. In altre parole, il contem-peramento reciproco si realizza, nella misura in cui non è consentita una relazione di rigida esclusione, “alla stregua di un criterio politico che impone di commisurare il livello di protezione di un determinato interesse alle circostanze di tempo, luogo e azione in cui quell’in-teresse si colloca”7.

Questo bilanciamento, che è utilizzato anche come criterio del sin-dacato di legittimità costituzionale delle leggi, deve certo tener conto che nella Carta fondativa dell’ordinamento è netto il segno della pre-valenza attribuita ai valori umani, rispetto a quelli economici, segno

4 M. PERSIANI, Diritto del lavoro e autorità del punto di vista giuridico, ADL, 2000, n. 1 ss., ora in Diritto del lavoro, Padova, Cedam, 2004, 45 ss., qui 63 ss.; A. PACE, Intervento, in I diritti fondamentali oggi, Padova, 1995, 102; IDEM, Libertà «del» mercato e «nel» mercato, Pol. Dir., 1993, 330 ss.; F. MODUGNO, I principi costituzionali supremi come parametro nel giudizio di legittimità, in A.S. AGRÒ, F. MODUGNO, Il principio di unità nel controllo sulle leggi nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, 2^ Ed., Torino, 1991, 253.

5 A. BALDASSARRE, Costituzione e teoria dei valori, Pol. Dir., 1991, 653 ss.; IDEM, Diritti inviolabili, ora in Diritti della persona e valori costituzionali, Torino, 1997, 94 ss.; R. BIN, Diritti e argomenti: il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Mi-lano, 1992, 9 ss.; L. MENGONI, L’argomentazione orientata alle conseguenze, in Ermeneutica e dogmatica, Milano, 1996, 122; G. SCACCIA, Gli «strumenti» della ragionevolezza nel giudi-zio costituzionale, Milano, 2000.

6 L. MENGONI, L’argomentazione orientata alle conseguenze, cit., 96; G. SCACCIA, Gli «strumenti» della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, cit., 22. Naturalmente l’interpretazione per valori non può condurre ad escludere il limite del testo, A. PACE, La causa della rigidità costituzionale, 2^ Ed., Padova, 1996, 92, nota 193.

7 S. BARTOLE, Principi generali del Diritto (Diritto costituzionale), Enc. Giur., XXXV, Milano, 1986, 494 ss.; vedi anche L. MENGONI, Interpretazione e nuova dogmatica, l’autorità della dottrina, in Jus, 1985, 473; P. RESCIGNO, Sui principi generali del Diritto, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1992, 395.

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rinvenibile nella circostanza che i primi non soggiacciono ai limiti che, invece, sono previsti per i secondi8.

Peraltro, questi limiti sono stati individuati dal costituente solo fa-cendo ricorso a clausole generali (quali, esemplificando, per la libertà d’iniziativa economica, “l’utilità sociale”), così che resta affidata alla discrezionalità del legislatore la loro concretizzazione9.

Questo in ogni caso non vuole dire che il testo costituzionale sia un insieme di norme programmatiche. Al contrario, la Costituzione è prevalentemente un insieme di «regole» (spesso “chiamate «principi», in considerazione della loro fondamentale importanza”) e “non un in-sieme di norme–principio”, così che il testo costituzionale non può es-sere “considerato come un progetto «di massima», ma come un pro-getto «esecutivo»”, in quanto, spesso “in esso è prevista anche la di-sciplina del diritto proclamato”10.

2. Si torna, anche per la nostra materia, al controllo di “ragionevo-

lezza” o di “razionalità” che, quando si tratta di bilanciamento di va-lori costituzionali, si colloca “su un crinale che corre tra il controllo di legittimità e quello di merito, con vistosi sconfinamenti verso quest’ultimo” e ciò “perché quel controllo attiene sia alla risponden-za, in termini di valutazione politica quale è inevitabilmente quella del ragionevole, dei mezzi utilizzati agli interessi da perseguire”, sia alla congruità o arbitrarietà nel bilanciamento degli interessi conflig-genti “che è stato realizzato con gli atti assoggettati a quel con-trollo”11.

8 A. PACE, Corte Costituzionale e «altri» giudici tra «garantismo» e «sensibilità politica»,

in Scritti in onore di Vezio Crisafulli, Padova, 1985, 590 ss., il quale, in ogni caso, esclude la possibilità di ordinare le norme costituzionali secondo un ordine astratto per l’inesistenza di una gerarchia assiologica tra i valori, che oltre tutto sarebbe contrastante con le esigenze del pluralismo; vedi, anche, S. BASILE, «Valori superiori», principi costituzionali fondamentali ed esigenze primarie, Giur. Cost., 1993, 2201.

9 A. PACE, La garanzia dei diritti fondamentali nell’ordinamento costituzionale italiano: ruolo del legislatore e dei giudici «comuni», Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1989, 691; vedi anche M. LUCIANI, La produzione economica privata nel sistema costituzionale, Padova, 1983, 80 ss. e 117 ss.

10 A. PACE, Interpretazione costituzionale e interpretazione per valori, in G. AZZARITI (a cura di), Interpretazione costituzionale, Giappichelli, Torino, 2007, 88-89.

11 A. PACE, Interpretazione costituzionale e interpretazione per valori, cit., 101-102; vedi anche A. BALDASSARRE, Costituzione e teoria dei valori, cit., 655.

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E, del resto, l’attualità del prodotto dell’attività del Costituente (in-sieme equilibrato di regole e principi) conferma come lo stesso sia a-perto a promuovere “l’evoluzione in senso pluralistico” della nostra democrazia liberale, laddove il processo interpretativo salvaguardi prioritariamente “i valori secolarizzati nel testo costituzionale”12.

Ne risulta un’indicazione forte a contemperare il valore del lavoro e quello della libertà di iniziativa economica privata, il cui riconosci-mento costituzionale significa l’accettazione di un sistema di econo-mia di mercato, in quanto ritenuto il più efficiente sul piano strumen-tale a realizzare i valori della persona13.

La tutela costituzionale dell’impresa segnala così la presa d’atto che la stessa, per assolvere la sua funzione di “utilità sociale”, deve produrre ricchezza, in modo da soddisfare le attese che la riguardano e, prima di tutto, quella di creare e garantire occupazione. In buona so-stanza, come ha affermato la Corte costituzionale, l’impresa deve per-seguire obiettivi di efficienza e di produttività14, in funzione della rea-lizzazione di uno “scopo comune del complesso aziendale come quel-lo di qualsivoglia gruppo umano”15.

La democrazia neo–corporata sostituisce così al garantismo formale un garantismo sostanziale. Il contemperamento degli interessi è sem-

12 A. PACE, Interpretazione costituzionale e interpretazione per valori, cit., 91 e 94; vedi anche G. AZZARITI, Interpretazione e teoria dei valori: tornare alla Costituzione, in A. PALAZZO (a cura di), L’interpretazione della legge alle soglie del XXI secolo, Esi, Napoli, 2001, 238.

13 A. PACE, Iniziativa privata e governo pubblico dell’economia, in Scritti in onore di E. Tosato, Milano, 1982, 1227, nota 63; vedi anche F. GALGANO, Commento all’art. 41, in Commentario della Costituzione, a cura di G. BRANCA, Bologna-Roma, 1982, 25 ss.; N. IRTI, Persona e mercato, Riv. Dir. Civ., 1995, I, 291; A. BALDASSARRE, Iniziativa economica e pri-vata, Enc. Dir., XXI, Milano, 1971, 589 ss.; A. CATAUDELLA, M. DELL’OLIO, Il lavoro e la produzione, in Tecniche giuridiche e sviluppo della persona, a cura di N. LIPARI, Bari 1974, 225 ss.

14 M. PERSIANI, Diritto del lavoro e autorità del punto di vista giuridico, cit., qui 61, il quale richiama tra gli altri G. OPPO, L’impresa come fattispecie, in Scritti in onore di Vezio Crisafulli, cit., 609 ss.; P. SPADA, Impresa, in Digesto, Disc. Priv., Sez. Comm., VII, Torino, 1992, 32 ss.; E. LOFFREDO, Economicità e impresa, Riv. Dir. Civ., 1999, I, 31 ss.;

15 Corte Costituzionale n. 99 del 1988, con osservazioni critiche di G. FERRARA, Giuri-sprudenza costituzionale: quali valori, quale teoria, in Scritti in onore di Vezio Crisafulli, cit., 337; ma vedi di contro A. BALDASSARRE, Iniziativa economica privata, cit., 589 ss., nonché, IDEM, Diritti inviolabili, cit., 94, il quale ricomprende la libertà d’iniziativa economica nel novero dei diritti inviolabili, sia pure a connotazione non originaria; nonché, ancora, N. IRTI, Persona e mercato, cit., 291.


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pre meno affidato alla legge, comunque contrattata, e sempre più all’autonomia privata collettiva, che viene utilizzata per un esercizio dei pubblici poteri finalizzato a garantire, sia pure in termini contin-genti e mutevoli, lo svolgimento di un ordinato processo produttivo16.

Ma la ricerca di un costante contemperamento degli interessi coin-volti nella produzione non può essere affidata solo all’azione del legi-slatore e dell’autonomia collettiva17.

In carenza di una tavola astratta dei principi, a ragione dell’ine-sistenza di una gerarchia assiologica dei valori, la quale, tra l’altro, contrasterebbe con le esigenze del pluralismo, è necessario operare un controllo sulla razionalità di ogni contemperamento operato dal legi-slatore. E, del resto, lo stesso non è effettuato solo tra valori, ma anche tra diritti, che sono spesso desumibili da regole puntuali presenti nel testo costituzionale. Un controllo, quindi, che non può che essere svol-to dall’organo di chiusura del sistema18.

È, dunque, nell’operare della Corte costituzionale che vanno ricer-cati il metodo ed i tempi di questo contemperamento, nonché le logi-che interne dei suoi equilibri19.

16 M. PERSIANI, Il problema della rappresentanza e della rappresentatività del sindacato in una democrazia neo-corporata, Dir. Lav., 1984, I, 3 ss., ora in Diritto del Lavoro, cit., 195 ss.

17 M. PERSIANI, Diritto del lavoro e autorità del punto di vista giuridico, cit., 71. La demo-crazia neo-corporata è l’espressione di una nuova filosofia della politica dove “l’antico con-tratto sociale di Locke, Hobbes e Rousseau”, concluso una volta per tutte al fine di legittimare l’organizzazione dell’ordinamento, viene sostituito da una costante rinegoziazione in chiave dinamica, ovvero da una stabile proceduralizzazione della contrattazione tra Stato e gruppi sociali, F. GALGANO, La forza del numero e la legge della ragione. Storia del principio di maggioranza, Il Mulino, Bologna, 2007, 173, il quale richiama, per la prima teorica, J RAWLS, Una teoria della giustizia, Trad. It., Milano, 1982, per la seconda teorica, S. VECA, La società giusta, Milano, 1982.

18 Sull’esistenza di “puntuali «regole» gà di per sé desumibili” in molti articoli della Costi-tuzione vedi A. PACE, Interpretazione costituzionale e interpretazione per valori, cit., 91. Sul-le tecniche utilizzate dalal Corte Costituzionale per il bilanciamento attraverso il controllo di ragionevolezza, vedi A. M. SANDULLI, Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale, Dir. Soc. 1975, I, 561 ss.; A. BALDASSARRE, Costituzione e teoria dei valori, cit., 639 ss., R. TOSI, Spunti per una riflessione sui criteri di ragionevolezza nella giurispru-denza costituzionale, Giur. Cost., 1993, 549 ss.

19 Sulle tecniche di superamento delle antinomie tra regole, R. GUASTINI, Concetti e cri-teri di validità, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1989, 877; F. MODUGNO, Antinomie e lacune, Enc. Giur., II, Roma, 1988. Del resto P. RESCIGNO, Su principi generali del diritto, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1992, 395, sottolinea come le scelte del nostro sistema costituzionale si caratterizzano nel «compromesso».

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3. In un importante saggio dedicato alla giurisprudenza costitu-zionale sul diritto del rapporto di lavoro Raffaele De Luca Tamajo sottolinea come l’attività della Corte sia andata via via assumendo una pluralità di funzioni, accanto a quella più tipica di mero control-lo della legittimità costituzionale delle norme legislative; come te-stimoniato del resto dalla crescente articolazione tipologica delle sue sentenze, assai oltre la rigida alternativa iniziale dell’accoglimento o del rigetto20.

D’altro canto, queste funzioni sono espressive di un dialogo costan-te che la Corte intrattiene, attraverso le sue decisioni, con i diversi at-tori nazionali e sovranazionali del sistema ordinamentale21.

In questa prospettiva, la Corte costituzionale ha avuto la capacità di non leggere l’ordinamento come un sistema autoconcluso ed autorefe-rente, ma di vigilare sulla sua evoluzione attraverso un’opera di co-stante interrelazione con diversi soggetti istituzionali, così costruendo realisticamente il diritto vivente22.

Al riguardo, quanto al diritto del lavoro, può dirsi che la Corte co-stituzionale ha già affrontato e risolto il dibattito del rapporto tra dirit-

20 R. DE LUCA TAMAJO, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, in AA.VV., Lavoro. La Giurisprudenza costituzionale (1 luglio 1989 – 31 dicembre 2005), Vol. IX, Roma, 2006, 39 e segg. In ordine all’intervento della Corte costituzionale sul rapporto di lavoro cfr. E. GHERA, Subordinazione, statuto protettivo e qualificazione del rapporto di lavo-ro, in Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 2006, I, 1 e segg.

21 A.M. SANDULLI, Il giudizio sulle leggi, Milano, 1967; V. CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, II, Padova, 1984; A. ANZON, Nuove tecniche decisorie della Corte costituzio-nale, in Giur. Cost., 1992, 3199 e segg.; A. RUGGERI (a cura di), La motivazione delle deci-sioni della Corte Costituzionale, Torino, 1994; S. SCIARRA, Norme imperative nazionali ed europee: le finalità del diritto del lavoro, in Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 2006, 39 e segg.

22 Qui possono richiamarsi le belle pagine di A. PACE sul “Metodo di Carlo Esposito”, in M. RUOTOLO (a cura di), Gli scritti camerti di Carlo Esposito (1928-1935), Esi, Napoli, 2008, 93 ss. Pace (prendendo le distanze dalle ricostruzioni di quel metodo operate da Zagre-belsky e da Modugno, ed insieme condividendo, con marginali distinguo, quelle di Crisafulli e Nocilla) richiama la sensibilità di Esposito per il diritto vivente. In una nota alla sentenza n. 10 del 1957 della Corte Costituzionale (C. ESPOSITO, In tema di giudizio di costituzionalità delle norme o delle disposizioni?, in Giur. Cost., 1957, p. 72, nonché in F. MODUGNO, Scritti giuridici scelti di Carlo Esposito, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuri-dico moderno, vol. 30, Tomo IV, Giuffrè, Milano, 2001, 279), il “Maestro” afferma, infatti, che “compito della Corte (Costituzionale) è di statuire sulla costituzionalità di «disposizioni giuridiche» o di «proposizioni normative» secondo il loro «espresso», o per lo meno «indivi-duato» ed «essenziale» significato storicamente mutevole ed accertabile o determinabile solo nel complesso dell’ordinamento, ma tuttavia puntualmente proprio di ciascuna proposizione normativa o di una pluralità determinata di esse”.


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to ed economia, utilizzando il parametro dell’equilibrato bilanciamen-to delle rispettive ragioni23.

Espressivo di questa accentuata sensibilità è, per altro verso, l’evolversi della giurisprudenza costituzionale nell’area del diritto sin-dacale che, dopo la stagione (conclusasi alla fine degli anni ottanta), dedicata alla verifica della compatibilità con la Costituzione delle norme corporative (in particolare di quelle del Codice penale sullo sciopero), è stata edificata sulla dialettica tra la fonte legale (con le nuove incisive regolazioni sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla “privatizzazione” del pubblico impiego) e l’auto-nomia collettiva24.

4. Siamo, del resto, nella fase in cui il rapporto tra la Corte ed il po-

tere legislativo è caratterizzato da una significativa dilatazione dell’ambito su cui viene operato il controllo di legittimità, attraverso il ricorso a tecniche e metodologie del vaglio di costituzionalità che con-sentono la produzione “sostanziale” di norme e di principi25.

Al modello originario del giudizio di costituzionalità centrato su un controllo formale di congruità tra regolazione ordinaria e norma costi-tuzionale, si sostituisce un sindacato di costituzionalità che apprezza significativamente gli interessi ed i principi, approfondendo i profili materiali ed i valori sottostanti alle norme e, conseguentemente, sotto-

23 Sul punto si legga la suggestiva relazione di M. Persiani, Conflitto industriale e conflitto

generazionale, al convegno Giurisprudenza costituzionale ed evoluzione dell’ordinamento italiano, Roma, 24 maggio 2006, ora in Arg. Dir. Lav., 2006, n. 6, 1111 e segg.; G. OPPO, L’impresa come fattispecie, in Scritti in onore di Vezio Crisafulli, cit., II, 608 e segg.; IDEM, L’iniziativa economica, Riv. dir. civ., 1988, 325 e segg.; F. GALGANO, Commento all’art. 41, cit.; A. PACE, Problematica delle libertà costituzionali, parte speciale, 2° ed., Padova, 1992, 461; IDEM, Alcune riflessioni sul pensiero costituzionalistico di Carlo Esposito, Milano, 1993, 229 e segg.

24 M. PERSIANI, Conflitto industriale e conflitto generazionale, cit., 1033 e segg.; M. DELL’OLIO, Giurisprudenza costituzionale e diritto sindacale, in AA.VV., Lavoro. La giuri-sprudenza costituzionale (1 luglio 1989 – 31 dicembre 2005), cit., 1 e segg.; sottolinea la rile-vanza del dialogo con l’autonomia collettiva anche B. VENEZIANI, Corte Costituzionale e si-stema di relazioni industriali, in Lav. Dir., 1989, 485 e segg.

25 R. DE LUCA TAMAJO, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, cit., 41; E. CHELI, Il giudice e le leggi, Bologna, 2003; G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Torino, 1993.

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ponendo a verifica sostanziale la ragionevolezza dell’uso del potere discrezionale da parte del legislatore26.

Qui, logicamente, resta ferma l’avvertenza di chi ricorda che la no-stra Costituzione è «unidocumentale» e contiene “una ben precisa scelta di valori”; e, quindi, in coerenza ad un “metodo giuspositivista «temperato»”, consente di ritrovare i c.d. «nuovi diritti» nelle «facol-tà» implicite nel contenuto di diritti espressamente riconosciuti e per-tanto “agevolmente deducibili da specifiche disposizioni costituzio-nali”; ma esclude “la costituzionalizzazione surrettizia (e disorganiz-zata) di diritti non desumibili – neppure per implicito – dal testo co-stituzionale”27.

Ciò, d’altra parte, si concretizza in coerenza con la Carta costitu-zionale, che, per volontà dei costituenti, evidenzia “il carattere politico del suo oggetto”28 e costituisce “il precipitato in opzioni di diritto po-sitivo dei valori etici ovvero la positivizzazione dei principi morali nei quali si identifica una comunità”29.

5. Il senso di questa evoluzione appare nella giurisprudenza costi-

tuzionale ancor più percettibile quando il giudizio viene ad operarsi sulla legislazione del lavoro, che esprime, in ogni singolo passaggio regolatorio, la sintesi di una articolata dialettica compromissoria tra gli interessi dell’economia di mercato e dell’iniziativa privata e quelli del-la tutela della persona, della sicurezza, della dignità del lavoratore30.

26 Così E. CHELI, Il giudice e le leggi, cit., 19 e segg.; ma vedi anche l’ampio contributo di G. U. RESCIGNO, Interpretazione costituzionale e positivismo giuridico, Dir. pubbl., 2005, 19 e segg.; R. BIN, Diritti e argomenti: il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza co-stituzionale, cit., 105 e segg.

27 A. PACE, Metodi interpretativi e costituzionalismo, in Quaderni Costituzionali, 2001, n. 1, 35 ss., qui 43-44. In questa prospettiva, A. PACE richiama il pensiero di N. BOBBIO (Il posi-tivismo giuridico (1961), Torino, 1996, 245 ss.), di E. BETTI (Le categorie civilistiche dell’interpretazione, Milano, 1948) e di M. PERSIANI (Diritto del lavoro e autorità del punto di vista giuridico, cit., qui 53).

28 L. MENGONI, L’argomentazione orientata alle conseguenze, cit., 99; vedi anche G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, cit., 115.

29 R. DE LUCA TAMAJO, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, cit., 42; vedi anche G. BONGIOVANNI, Costituzionalismo e teoria del diritto, Bari, 2005, 26 e segg.

30 T. TREU, Commento all’art. 35, in G. BRANCA, a cura di, Commentario della Costituzio-ne, cit., 1 e segg.; F. MANCINI, Commento all’art. 4, ivi, 242; G. FERRARO, Continuità e inno-vazione nella giurisprudenza lavorista della Corte costituzionale, in Riv. Dir. Lav., I, 1991, 378 e segg.; F. LISO, Statuto dei lavoratori e recenti sviluppi della giurisprudenza della Corte


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Il giudizio di costituzionalità si fa, dunque, in questa area regolati-va, consapevolmente valutatore dell’opzione politica espressa dal legi-slatore, anche quando il precetto in concreto è il prodotto normativo risultante dall’autonomia collettiva, peraltro non sempre filtrato dalla giurisprudenza di merito e di legittimità, con un controllo centrato sul ragionevole bilanciamento tra gli interessi materiali in conflitto, non-ché sul grado di coerenza con le scelte di valore operate dalla Carta costituzionale31.

In questa prospettiva, particolare sensibilità ha mostrato la Corte nel presidiare il processo di positivizzazione delle regole espresse dai gruppi sociali nel diritto sindacale, laddove quel diritto era definito o-riginariamente un “diritto senza norme” o con “frammenti, relitti, pro-getti, simulacri di norme”, così che l’operare della Corte sul prodotto dell’autonomia collettiva, filtrato dalla giurisprudenza, ha costruito un “diritto senza lacune”32.

6. La cultura della Corte ha così positivizzato il complesso di espe-

rienze delle formazioni sociali, valorizzando nel diritto sindacale, in chiave di sistematicità regolativa, la sussidiarietà reciproca delle sue forme e delle sue fonti33.

Perno di questa azione di politica del diritto è stata la conferma del-la vitalità dei principi costituzionali, rafforzata pur in assenza di gran parte delle leggi di cui la Carta costituzionale aveva espressamente costituzionale. Alcuni spunti, in Riv. It. Dir. Lav., 1991, I, 61 e segg.; E. GHERA, Le tecniche di tutela: statuto dei lavoratori e innovazioni legislative, in Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 1991, 633 e segg.

31 Sulla tecnica del bilanciamento v. A. PACE, Intervento, in AA.VV., I diritti fondamentali oggi, cit., 102; vedi anche R. BIN, Diritti e argomenti: il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, cit., 105 e segg.; sul connotarsi della scarsità di risorse come “limite esterno al bilanciamento” vedi G. SILVESTRI, Intervento, in AA.VV., Le sentenze della Corte Costituzionale e l’art. 81 v.c. della Costituzione, Milano, 1993, 82.

32 M. DELL’OLIO, Giurisprudenza costituzionale e diritto sindacale, cit., 6; C. MORTATI, Il lavoro nella Costituzione, in Dir. Lav., 1954, I, 193 e segg.; C. SMURAGLIA, La Costituzione e il sistema di diritto del lavoro, Milano, 1958; G. SUPPIEJ, Fonti per lo studio del diritto sinda-cale, Padova, 1970; G. PERA, Problemi costituzionali di diritto sindacale, Milano, 1986.

33 M. NAPOLI, Le fonti del diritto del lavoro e il principio di sussidiarietà, in Atti del con-vegno Aidlass 2001, Il sistema delle fonti del diritto del lavoro, Milano, 2002, 483 e segg.; E. GHERA, Intervento, ivi, 495 e segg.; M. PERSIANI, Il contratto collettivo di diritto comune nel sistema delle fonti del diritto del lavoro, in Arg. Dir. Lav., 2004, 1 e segg. ora in Diritto del lavoro, cit., 293 ss.; M. RUSCIANO, Contratto collettivo e autonomia sindacale, Torino, 2003.

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previsto l’emanazione; primo tra tutti quello di libertà sindacale, in-teso anche e significativamente come autonomia collettiva, “cioè po-sizione di regole ai propri interessi, appunto collettivi, e quindi im-plicanti un percorso caratteristicamente normativo per incidere su quelli individuali, di cui sono sintesi, e sui rapporti che di questi so-no sede”34.

In quest’area, la Corte, in assenza di definizioni, ha proceduto su due linee ricostruttive tra loro complementari, quella della rilevazione della “tipologia della realtà” evocata dalla norma e quella dell’analisi della proposizione normativa in sé, per elaborare la stessa nozione di libertà nei suoi diversi riflessi statici, valutativi, selettivi e dinamici35.

I successivi primi interventi legislativi (dalla legislazione promo-zionale e di sostegno sino a quella dell’emergenza e poi della flessibi-lità) hanno consentito poi alla Corte di affinare le opzioni di politica del diritto ritenute coerenti ai valori espressi dalla Carta costituzionale, ribadendo la permanente vincolatività del modello di cui all’art. 39 Cost. nella sua integralità precettiva, nonché il favore per la dimensio-ne categoriale e per il principio di proporzionalità rappresentativa, ai fini della produzione di contratti collettivi, sostanzialmente ad effica-cia generale36.

Nella costruzione sistemica non sono comunque mancati affatica-menti e difficoltà. Assecondate le opzioni del legislatore di sostegno al modello confederale, articolato per categoria e territorio e selezio-nato attraverso il parametro della maggior rappresentatività (da ulti-mo comparativa), nonché riconosciuta la libertà della contrattazione collettiva di diritto comune nella sua qualità di produttrice di norme sostanziali (che il legislatore può solo supportare o sostituire con

34 M. DELL’OLIO, Giurisprudenza costituzionale e diritto sindacale, cit.; IDEM, L’organizzazione e l’azione sindacale, in Enc. Giur. Lav., Padova, 1980; R. SCOGNAMIGLIO, Il lavoro nella Costituzione italiana, Milano, 1978, 131 e segg.; G. FERRARO, Ordinamento, ruolo del sindacato, dinamica contrattuale di tutela, Padova, 1981.

35 G. VARDARO, Ordinamento intersindacale e teoria dei sistemi, in Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 1984, 5; M. D’ANTONA, Il quarto comma dell’art. 39 della Costituzione oggi, ivi, 1998, 665; ora in Contrattazione, rappresentatività, conflitto: scritti sul diritto sindacale, Roma, 2000.

36 M. RUSCIANO, Il contratto collettivo, in P. RESCIGNO (diretto da), Trattato di diritto pri-vato, XV, Torino, 1986, 112 e segg.; R. DE LUCA TAMAJO, L’evoluzione dei contenuti e delle tipologie della contrattazione collettiva, in Riv. It. Dir. Lav., 1985, 16; G. PROIA, Questioni sulla contrattazione collettiva, Milano, 1994.


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un’inderogabilità rafforzata), la Corte ha, infatti, dovuto affrontare una serie di ipotesi nelle quali la contrattazione sembrava necessita-ta a ricercare nelle altre fonti quella efficacia generale, che la man-cata attuazione della seconda parte dell’art. 39 Cost. sembrava a-verle precluso37.

Ma anche qui la Corte ha scelto di preservare, anche a costo di qualche significativa forzatura dell’impianto concettuale che essa stes-sa aveva costruito (di cui significativi esempi sono la creazione della categoria del contratto collettivo–regolamento38 e la qualificazione privatistica del contratto collettivo nel pubblico impiego39), la lettura evolutiva dei valori costituzionali che le formazioni sociali avevano sedimentato nel primo quarantennio repubblicano40.

Così operando, tuttavia, la Corte, pur con qualche evidente soffe-renza concettuale, ha salvaguardato la pluralità di funzioni assolte dal-la contrattazione collettiva in termini di sussidiarietà orizzontale, co-me metodo di produzione giuridica41.

D’altro canto, ed in buona sostanza, la Corte resta fedele alla sua opzione di politica del diritto. Quella che si era già espressa nella fase

37 A. VALLEBONA, Autonomia collettiva e occupazione: l’efficacia soggettiva del contratto collettivo, in Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 1998, 381; F. LISO, Autonomia collettiva e occupazio-ne: l’efficacia soggettiva del contratto collettivo, ivi, 191.

38 M. PERSIANI, Contratti collettivi normativi e contratti collettivi gestionali, in Arg. Dir. Lav., 1999, 1 e segg.; ora in Diritto del Lavoro, cit., 265 e segg.; A. VALLEBONA, Autonomia collettiva e occupazione, cit., 381; F. LISO, Autonomia collettiva e occupazione, cit., 191; G. MANNACIO, Legittimità costituzionale della normativa sui contratti collettivi che individuano i criteri di scelta dei lavoratori da collocare in mobilità, in Mass. Giur. Lav., 1994, 447; A. D’ATENA, L’efficacia degli accordi contemplati dalla legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali, in Giur. Cost., 1996, 3025 e segg.

39 M. RUSCIANO, La riforma del lavoro pubblico: fonti della trasformazione e trasforma-zione delle fonti, in AA.VV., Le trasformazioni dei rapporti di lavoro pubblico e il sistema delle fonti, Milano, 1997, 69 e segg.; M. BARBIERI, Problemi costituzionali nella contratta-zione collettiva nel lavoro pubblico, Bari, 1997; F. CARINCI, Giurisprudenza costituzionale e c.d. privatizzazione del pubblico impiego, in AA.VV., Lavoro. La giurisprudenza costituziona-le, cit., 327 e segg.; F. CARINCI e L. ZOPPOLI (a cura di), Il lavoro nelle pubbliche amministra-zioni, Commentario, Torino, 2005.

40 Vedi per tutti B. CARAVITA, Prime osservazioni (alla luce della giurisprudenza costitu-zionale) circa la presenza di una «riserva» dell’autonomia collettiva nell’art. 39 Cost., in Scritti in onore di Vezio Crisafulli, cit., 103 e segg.

41 M. RUSCIANO, La riforma del lavoro pubblico, cit., 69 e segg.; M. PERSIANI, Il contratto collettivo di diritto comune, cit., 293 e segg.; L. ZOPPOLI, Accertamento pregiudiziale e con-tratto collettivo nel lavoro pubblico: una sentenza tranquillizzante, in Dir. Lav. Merc., 2003, 462 e segg.

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della integrale supplenza dell’autonomia collettiva rispetto alla fonte legislativa, e che poi si inserirà nella linea ricostruttiva delineata dalla Corte stessa42.

Esemplare in proposito il complesso processo di sistematizzazione del diritto di sciopero in chiave di contemperamento con gli altri diritti della persona, con cui la Corte, anticipando gli approdi del legislatore ordinario, elabora il principio del contemperamento dell’interesse all’autotutela sindacale con gli altri di preminente rilievo sociale (sen-tenza 26 gennaio 1990, n. 30; sentenza 12 luglio 1996, n. 244)43.

Invero, del resto, lo stesso schema della delega da parte della legge all’autonomia collettiva utilizzato dalla Corte nella richiamata senten-za n. 268/1994 (brillante, ma aspramente criticato) risponde all’esi-genza di ricondurre ad unità un’opzione ricostruttiva elaborata su di un’articolata ma rigorosa ricostruzione del sistema delle fonti con conseguenti espliciti ed impliciti riparti di competenza44.

7. Va detto, per altro verso, che se la Corte avesse dimostrato una

maggiore prudenza nel centrare il giudizio di costituzionalità sulla verifica di compatibilità tra l’opzione “politica” del legislatore e le scelte di “valore” operate dalla Carta costituzionale, non avrebbe po-tuto esercitare alcun ruolo, o un ruolo del tutto marginale, specie in materia di diritto del lavoro, perché qui “la legge esprime sempre un compromesso «politico», e solo una considerazione di ragionevolez-za o almeno di coerenza del punto di equilibrio individuato dal legi-

42 C. MEZZANOTTE, Corte costituzionale e legittimazione politica, Roma, 1974, 118 ss.; F.

MODUGNO, Antinomie e lacune, cit.; S. BASILE, «Valori superiori», principi costituzionali fondamentali ed esigenze primarie, in Giur. Cost., 1993, 2001; R. GUASTINI, Principi di dirit-to e discrezionalità giudiziale, in L. CABELLA PISU e L. NANNI (a cura di), Clausole e principi generali nell’argomentazione giudiziale degli anni novanta, Padova, 1998, 95 e segg.

43 M. PERSIANI, Diritto del lavoro e autorità del punto di vista giuridico, cit., 72, richiama, per il bilanciamento dei valori in materia di esercizio del diritto di sciopero, già la sentenza della Corte Costituzionale n. 124 del 1962, con nota di C. ESPOSITO, Considerazioni sulla sen-tenza della Corte costituzionale 28 dicembre 1962, n. 124 sulla punibilità dei marittimi scio-peranti, Giur. Cost., 1962, 1251 ss.

44 M. MARAZZA, Il contratto collettivo di lavoro all’indomani della privatizzazione del pubblico impiego, in F. GALGANO (diretto da), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, vol. XXXVIII, Padova, 2005.


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slatore permette una compiuta verifica di compatibilità con i principi costituzionali”45.

Del resto, l’irrompere nei sistemi ordinamentali di Costituzioni ri-gide che prevedono un sindacato di legittimità sulle norme di diritto positivo ha reso spesso insufficiente un’interpretazione che si esauri-sca sul piano della statuizione, specie laddove le norme costituzionali esprimano solo principi direttivi (e, quindi, non regole); diviene, infat-ti, allora necessario un giudizio di coerenza tra quei principi ed il sin-golo precetto dettato dal legislatore ordinario46.

In questa direzione, mentre va in crisi tutta la costruzione che con-sidera la Costituzione (da un punto di vista strettamente procedurale) quale strumento di organizzazione delle competenze, e quindi identifi-ca per il legislatore vincoli non sostanziali ma formali47, il sistema di diritto positivo “si apre maggiormente all’influenza dei principi e dei valori della Costituzione materiale ed al contempo riemerge come un sistema incompleto, aperto” e “talvolta lacunoso”48.

Giova qui, peraltro, un’avvertenza: il controllo di razionalità non può essere operato dalla Corte costituzionale, neppure indirettamente, “quando si tratti di atti di autonomia privata”. L’autonomia privata, in-fatti, “costituisce di per sé un valore” (tra l’altro oggetto di una serie di “regole” costituzionali), e, “proprio perché libera”, essa assolve la fun-zione di comporre e “dare assetto ad interessi soggettivi, specifici e concreti, quali sono quelli che i privati avvertono in relazione a contin-genti situazioni in cui si determinano ad esercitare” quella autonomia49.

45 R. DE LUCA TAMAJO, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, cit.,

43; v. anche A. ANZON, Modi e tecniche del controllo di ragionevolezza, in R. BIN, Diritti e argomenti, cit.; G. SCACCIA, Gli strumenti della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, cit., 23 ss.

46 G. BONGIOVANNI, Costituzionalismo e teoria del diritto, cit.; G. U. RESCIGNO, Interpre-tazione costituzionale e positivismo giuridico, cit., 19 e segg.; L. MENGONI, L’argomentazione orientata alle conseguenze, cit., 96 e segg.

47 V.L. FERRAJOLI, Diritto e ragione, in AA.VV., La cultura giuridica nell’Italia del nove-cento, Bari, 1999; ma già C. LAVAGNA, Ragionevolezza e legittimità costituzionale, in AA.VV., Studi in memoria di C. Esposito, III, Padova, 1973, 1573 e segg.

48 R. DE LUCA TAMAJO, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, cit., 43; V.L. FERRAJOLI, Diritto e ragione, cit.; R. DWORKIN, I diritti presi sul serio, Bologna, 1982.

49 M. PERSIANI, Diritto del lavoro e razionalità, in Arg. Dir. Lav., 1995, 1 ss., ora in Dirit-to del lavoro, cit., 9 ss., qui 16-17.

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L’avvertenza è altrettanto significativa, laddove si parli di autono-mia collettiva, anch’essa “libera” (in forza di analoga valutazione ac-colta “dal legislatore costituente”), in quanto diversa ed originale e-spressione dell’autonomia privata, onde non tollera controlli di ragio-nevolezza50 .

Ed, invero, in questa direzione non sempre il percorso della Corte costituzionale è stato lineare, laddove la sua discrezionalità si è spinta oltre la soglia del dato testuale esistente, per assecondare la richiesta di “nuovi diritti”. In questa prospettiva significativo appare il richiamo critico anche dalla dottrina giuspubblicistica, laddove si evidenzia che “gli eventuali limiti all’autonomia negoziale vanno sempre di volta in volta rinvenuti nella disciplina costituzionale della situazione sostanti-va finale”51

Va sottolineato, peraltro, che la Corte, pur collocandosi in un con-testo metodologico ad ampio spettro discrezionale, quando si è trovata di fronte all’assenza di vincoli derivanti da dalla mancanza di una e-splicita indicazione testuale, ha sempre operato con equilibrio, evitan-do fratture traumatiche con il potere legislativo (e, seppur con durezza di fronte agli abusi nell’utilizzo dei decreti legge, con il potere esecu-tivo), nonché invasioni in ambiti non riservati alla sua competenza i-stituzionale52.

50 M. PERSIANI, Diritto del lavoro e razionalità, cit., qui 18-20, il quale osserva che, quin-

di, il controllo di razionalità può essere esercitato sulle leggi “che continuano a promuovere l’esercizio di quell’autonomia (collettiva)”, ma non già “sul merito delle scelte sindacali”. Tra l’altro PERSIANI ritiene che l’unica ipotesi di possibile controllo sulla funzionalizzazione dell’autonomia collettiva potrebbe essere quella della regolamentazione dell’esercizio del di-ritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, in quanto qui quell’autonomia “è chiamata sol-tanto a specificare, nel concreto, un precetto legale che è già completo e definito”. Ma così PERSIANI anticipa la critica, rispetto a successive sentenze della Corte (la n. 268/1994 e la n. 244/1996), di cui al saggio “Contratti collettivi normativi e contratti collettivi gestionali, cit. 265 ss.

51 A. PACE, Eguaglianza e libertà, in Scritti in memoria di Livio Paladin, Jovene, Padova, 2004, 1481; ma vedi, già, IDEM, Davvero inammissibili le ispezioni giudiziali preventive sulla persona dei lavoratori dipendenti?, nota a Corte costituzionale 30 gennaio 1986, n. 18, in Giur Cost., 1986, 122; ed ancora, IDEM, Segreto bancario e asserita maggior tutela dei valori personalistici, nota a Corte costituzionale 18 febbraio 1992, n. 51, in Giur. Cost., 1992, 297.

52 U. ROMAGNOLI, Giustizia costituzionale e relazioni industriali, in AA.VV., Lavoro. La giurisprudenza costituzionale, cit., 134 e segg.; vedi altresì A. CELOTTO, La Corte costituzio-nale, Bologna, 2004, 90 ss.


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8. Conferme in proposito si hanno proprio da quella svolta nella giurisprudenza della Corte, indotta dalla crisi finanziaria del siste-ma pensionistico, laddove i giudici, chiamati a valutare la legittimi-tà costituzionale degli interventi di razionalizzazione succedutisi nel periodo 1992–2008, hanno condiviso le preoccupazioni del legi-slatore e le profonde modifiche che lo stesso aveva apportato all’assetto regolativo53.

I giudici costituzionali hanno ritenuto, quindi, di contemperare l’interesse all’equilibrio finanziario dei bilanci dello Stato54 con il principio di solidarietà, che impone di tener conto dell’interesse sia dei “pensionati attuali” che di quelli “futuri” e, al tempo stesso, anche dell’ “interesse delle categorie meno ricche e fortunate e pur bisogne-voli di tutela adeguata”55.

Nella prospettiva assunta il valore che viene in rilievo è quello del-la garanzia di una tutela “adeguata” non solo ai pensionati, ma anche a quanti ancora lavorano e, quindi, assume nella dimensione dei diritti sociali anche una prospettiva generazionale56; “garanzia che non può,

53 M. CINELLI, Lineamenti generali della riforma previdenziale, in Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 1994, 53 e segg.; G. BALANDI e P. BOER, La riforma del sistema pensionistico, ivi, 1430 e segg; G. FERRARO e F. MAZZIOTTI, Il sistema pensionistico riformato, dalla legge delega n. 421 al d.lgs. n. 585 del 1993, Napoli, 1994; M. CINELLI e M. PERSIANI, Commentario della riforma previdenziale; dalle leggi «Amato» alla finanziaria del 1995, Milano, 1995; C. PINELLI, Diritti costituzionali condizionati: argomento delle risorse disponibili; principio di equilibrio finanziario, in A. RUGGERI (a cura di), La motivazione delle decisioni della Corte costituzionale, cit., 548 e segg.

54 Sentenze n. 173/1986, n. 349/1989, n. 99/1995, n. 390/1995; M. PERSIANI, Giurispru-denza costituzionale e diritto della previdenza sociale, in AA.VV., Lavoro. La giurisprudenza costituzionale, cit., 158-159; vedi anche, L. MENGONI, I diritti sociali, in Arg. Dir. Lav., 1998, n. 1, 1 e segg.; C. COLAPIETRO, La giurisprudenza costituzionale nella crisi dello Stato socia-le, Padova, 1996, 261 e segg.

55 Sentenze n. 7/1986 e n. 390/1996. Per una prima affermazione da parte della Corte costi-tuzionale del principio di solidarietà nel sistema previdenziale (sentenza n. 146/1972, ma con il successivo arresto della sentenza n. 119/1981), vedi M. PERSIANI, Livelli delle prestazioni previdenziali economiche, principio di solidarietà, interesse pubblico alla realizzazione della tutela previdenziale, in Giur. Cost., 1972, 1495 e segg. Vedi anche sentenza n. 417/1996, su cui L. ANTONINI, Il ridimensionamento del sistema pensionistico, ovvero: fra «fatti ostinati» e argomenti «deboli», il principio del montante attuariale dei contributi come possibile contro-limite (concorrente), in Giur. Cost., 1996, 3722; C. COLAPIETRO, I trattamenti pensionistici ed il limite delle risorse disponibili nella Corte costituzionale, ivi, 1997, 553 e segg.

56 P. HABELE, Le libertà fondamentali nello Stato costituzionale, Roma, 1993, 204 e segg.; peraltro, l’affermazione che sulla base di tale motivazione si possa eliminare retroattivamente una prestazione già conseguita (sentenza n. 211/1997) suscita vivaci reazioni in dottrina. Vedi

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e non deve, essere realizzata onerando le generazioni future di costi ai quali non farà riscontro un beneficio analogo a quello che si pretende di conservare agli attuali pensionati o a quanti sono già vicini alla pen-sione”57.

Il principio di solidarietà si manifesta, allora, come “principio giu-ridico di organizzazione e di razionalizzazione dei diritti fondamentali (tra i quali i diritti sociali garantiti dall’art. 38 Cost.) in rapporto agli interessi della comunità politica generale, in particolare alla preserva-zione degli equilibri della finanza pubblica”58.

9. Come si è anticipato, per governare il processo evolutivo della

comune ideologia normativa i giudici costituzionali hanno costruito alcuni parametri concettuali e metodologici con i quali sottoporre a verifica la «congruità o arbitrarietà del bilanciamento degli interessi confliggenti»59.

Prevalente in questa opera, sempre più accentuatamente sostanzia-listica, è stato l’utilizzo del canone della ragionevolezza (già prima ricordato) assunto, ora come congruità logica della legge nello stabi-lire trattamenti differenziati, che impone al legislatore, in diretta coe-renza con il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., l’applicazione di canoni di razionalità comparativa utilizzati nella

A. CERRI, Di un’evidente lesione del principio di ragionevolezza ovvero dell’intollerabile contraddizione di un legislatore imprevidente in materia previdenziale, in Giur. Cost., 1997, 2133 e segg.; R. ALESSE, Note minime (… e non propriamente tecniche, per una sentenza scontata) in tema di bilanciamenti tra l’art. 81 e 38 Cost.”, ivi, 2135 e segg.

57 M. PERSIANI, Giurisprudenza costituzionale e diritto della previdenza sociale, cit., 162; tale orientamento, tuttavia, ha suscitato timori nella dottrina, ritenendosi che l’effettività dei diritti sociali non possa essere condizionata alla disponibilità delle risorse, vedi C. PINELLI, Diritti costituzionali condizionati, cit., 548 e segg.; R. GRECO, Diritti sociali: logiche di mer-cato e ruolo della Corte costituzionale, in Questione Giustizia, 1994, 232; L. CARLASSARE, Forma di Stato e diritti fondamentali, Quad. Cost., 1994, 262; A. MOSCARINI, La Corte costi-tuzionale contro lo Stato sociale?, in Giur. Cost., 1997, 2027 e segg.

58 L. MENGONI, I diritti sociali, cit.; ma già, IDEM, Presentazione, in G. AMOROSO, R. FOGLIA, L. TRIA (a cura di), La giurisprudenza della Corte costituzionale sulla sicurezza so-ciale (1990-1996), Milano, 1997, VII; vedi anche M. LUCIANI, Sui diritti sociali, in Scritti in onore di M. Mazziotti di Celso, II, Padova, 1995, 126 e segg.

59 Sentenza n. 300/1983. Vedi sul tema R. DE LUCA TAMAJO, Giurisprudenza costituziona-le e diritto del rapporto di lavoro, cit., 44; G. SCACCIA, Gli «strumenti» della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, cit., 48.


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valutazione delle situazioni da disciplinare60, ora, con un ulteriore passaggio estensivo, come principio di non contraddizione, per que-sta via censurando le incoerenze tra precetti normativi presenti in una stessa disposizione o i contrasti tra ratio e regolamentazione normativa o l’incoerenza della legge con il sistema, generale o setto-riale, in cui la stessa si inserisce61.

La costruzione di una tradizione costituzionale porta i giudici an-che ad utilizzare il parametro della ragionevolezza (razionalità pratica) per valutare la legittimità delle scelte del legislatore, desumendolo, in chiave evolutiva, dall’art. 3, commi primo e secondo, Cost., per il “suo stretto collegamento con il principio di eguaglianza di fronte alla legge”62; l’utilizzo del metodo porta spesso la Corte a condurre il con-trollo di coerenza e di razionalità, anche in termini di adeguatezza e proporzionalità (in sintonia con una metodologia propria della Corte di giustizia della CE e della Corte europea dei diritti dell’uomo), tra l’altro favorita dall’assetto complessivo dato alla materia dalla Carta costituzionale63.

Nella ricostruzione del sistema di “regole”, di valori etici e di prin-cipi morali identificativi della comunità nazionale che i costituenti a-vevano positivizzato nel testo della Costituzione, i giudici (come già anticipato) hanno utilizzato costantemente la tecnica del bilanciamento di interessi, attraverso la quale il controllo di proporzionalità si tradu-ce in una verifica della correttezza delle opzioni legislative rispetto al rilievo dei valori che sono oggetto degli interventi regolativi64.

60 P. BARILE, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bologna, 1984, 80 e segg.; R. DE LUCA TAMAJO, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, cit., 39 e segg.

61 A. PERULLI, Razionalità e proporzionalità nel diritto del lavoro, in Diritto del lavoro, i nuovi problemi, L’omaggio dell’Accademia a Mattia Persiani, I, Padova, 2005, 223 e segg.; A. ANZON, Modi e tecniche del controllo di ragionevolezza, cit.

62 B. VENEZIANI, Corte costituzionale e sistema di relazioni industriali, cit., 488; L. VENTURA, Il principio di uguaglianza nel diritto del lavoro, Milano, 1984; P. HABELE, Le li-bertà fondamentali dello Stato costituzionale, cit., 204.

63 Si pensi, in particolare, agli artt. 36, 37 e 38 Cost. M. PERSIANI, Diritto del lavoro e ra-zionalità, cit., 9 ss.; vedi anche A. PERULLI, Razionalità e proporzionalità nel diritto del lavo-ro, cit., 223 e segg.

64 R. DE LUCA TAMAJO, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, cit., 46-47; vedi anche F. PIERANDREI, Corte costituzionale (voce), in Enc. Dir., X, Milano, 1962, 984 e segg.; G. ZAGREBELSKY, Processo costituzionale (voce), in Enc. Dir., XXXVI, Milano, 1987, 652 e segg.

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Una tecnica, quella del bilanciamento dei diritti o degli interessi, che è stata utilizzata senza traumatiche risoluzioni delle antinomie normative, ma sempre assumendo le stesse “non come contraddizioni irrisolvibili, ma come rapporti di tensione da comporre volta per vol-ta”65; in questa prospettiva, tuttavia, non sempre condivisibile appare il bilanciamento operato tra il valore del lavoro e della persona umana in esso coinvolto con il valore dell’iniziativa privata e dell’impresa come fonte di occupazione e di benessere sociale66.

10. Siamo al nuovo diritto del lavoro; deve tener conto dell’inte-

resse pubblico dell’economia, che non ha la pretesa di eliminare il conflitto industriale, ma impone di comporre il conflitto “tra la razio-nalità capitalistica, che realizza il valore della produzione e i valori soggettivi del fattore lavoro”67.

Siamo ancora al rilievo che il lavoro (che la Repubblica ha il compi-to di tutelare in forza dell’art. 35 Cost.) non è il solo lavoro subordinato; e che questa norma costituzionale letta in combinato con l’art. 3 indica come il lavoro da tutelare è quello “che, per ostacoli di ordine economi-co e sociale, invece di essere strumento di sviluppo della persona del la-voratore e di partecipazione collettiva all’organizzazione politica, eco-nomica e sociale del Paese, diventa un ostacolo all’uno e all’altra”68.

65 L. MENGONI, L’argomentazione orientata alle conseguenze, cit., 123; vedi anche R. GUASTINI, L’interpretazione dei documenti normativi, Milano, 2004, 295 e segg.; C. COLAPIETRO, La giurisprudenza costituzionale nella crisi dello Stato sociale, cit., 261 e segg.

66 M. PERSIANI, Radici storiche e nuovi scenari del diritto del lavoro, in Interessi e tecni-che nella disciplina del lavoro flessibile, Atti delle giornate di studio AIDLASS (Pesaro - Ur-bino, 24-25 maggio 2002), Milano, 2003, 629 e segg., ora in Diritto del lavoro, cit., 89 e segg., il quale sottolinea come l’impresa non è soltanto il luogo di produzione del profitto ca-pitalistico; essa è anche oggetto di attese sociali (e, tra queste, quella di creare e garantire oc-cupazione), onde è strumento per la realizzazione dei valori della persona. Cfr. ancora M. PERSIANI, Conflitto industriale e conflitto generazionale, cit., 1117 e segg.; E. GHERA, Subor-dinazione, statuto protettivo e qualificazione del rapporto di lavoro, cit., 23. M. DELL’OLIO, Sciopero e impresa, Giust. Civ., 1980, I, 812, il quale considera l’esercizio della libertà eco-nomica “come presupposto e strumento di realizzazione dell’interesse alla salvaguardia e all’incremento dell’occupazione, a sua volta garanzia di effettività del diritto al lavoro”.

67 M. PERSIANI, Diritto del lavoro e autorità del punto di vista giuridico, cit., 58 ss., il quale osserva come la risoluzione dei conflitti di interesse connessi alla produzione deve tro-vare risposta proprio nei principi costituzionali.

68 M.G. GAROFALO, Unità e pluralità del lavoro nel sistema costituzionale, cit., 33, il quale richiama, a conforto di questa conclusione, “quasi tutta la letteratura in argomento”, citando, in particolare, a pag. 31, nota 52 T. TREU, Commento all’art. 35, in G. BRANCA, a cura di,


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In questa direzione, le indicazioni della Corte costituzionale coin-cidono con quelle di un recente saggio sulla valutazione e l’efficacia del diritto del lavoro, laddove si osserva come “per legare la natura dei mezzi (criterio di efficacia) alla natura dei fini (criterio di giustizia)” è necessaria una politica pubblica capace (…) di valorizzare la funzione antropologica del diritto (del lavoro, in particolare)”; una funzione che appartiene alla valorizzazione etica dei valori prodotti dalla società e dalle scienze sociali, che ne elaborano il processo genetico69.

È una conclusione che sembra condivida il pensiero di Mattia Per-siani, laddove afferma che il diritto del lavoro, per assolvere a questa funzione, deve mantenere il più alto senso dell’equilibrio e del com-promesso, al fine di realizzare la “ponderazione” ed “il bilanciamento” dei “valori supremi dell’ordinamento” e dei “diritti dei suoi mem-bri”70.

11. In fondo è in ogni caso un problema di metodo della scienza

giuridica, che può fare politica del diritto, ma solo utilizzando concetti generali, perché i concetti affondano le loro radici nei principi posti dalla Costituzione71.

Ma è anche un problema di metodo del diritto del lavoro. Metodo che ha bisogno della ripresa di un dialogo effettivo con il diritto priva- Commentario della Costituzione, cit.; G. PERA, Rapporti c.d. di “parasubordinazione” e rito del lavoro” RDP, 1974, ora in Scritti, III, Giuffrè, Milano, 2007, 2092; G. SANTORO PASSARELLI, Il lavoro “parasubordinato”, F. Angeli, Milano, 1979, 35.

69 A. PERULLI, Valutazione ed efficacia del diritto del lavoro, in A. LYON CAEN – A. PERULLI, a cura di, Efficacia e Diritto del lavoro, Padova, Cedam, 2008, 42-43, il quale ri-chiama il pensiero di A. SUPIOT, Homo juridicus, Seuil, Paris, 2005, nonché il mio, Economia e diritto del lavoro, in Arg. Dir. Lav., 2006, 435.

70 A. PERULLI, Valutazione ed efficacia del diritto del lavoro, cit., 43, che qui richiama uno degli ultimi insegnamenti del suo “carissimo Maestro”, G. GHEZZI, Presentazione, in E. GRAGNOLI, A. PERULLI, La riforma del mercato del lavoro e i nuovo modelli contrattuali, Pa-dova, 2004, XXI. Evidente sembra l’assonanza con M. PERSIANI, quando parla del “necessa-rio contemperamento dell’interesse dell’impresa e di quelli dei lavoratori”, Diritto del lavoro ed autorità del punto di vista giuridico, cit., 69, in particolare, nota 105.

71 M. PERSIANI, Diritto del lavoro e autorità del punto di vista giuridico, cit., 83 ss., ritiene che, in un contesto caratterizzato da una crescente complessità della produzione normativa e del suo connotarsi in modo sempre più caotico, possa essere utile aderire alla proposta di N. IRTI, Il Diritto come ricerca, in La cultura del Diritto civile, Torino, 1990, 75 ss., di operare individuando nell’ambito del Diritto del lavoro “una pluralità di mirco-sistemi”, ciascuno dei quali costituito da un insieme di norme che, in relazione al loro contenuto, “si raccolgono in-torno ad un criterio unificante o ad un principio comune”.

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to, laddove dallo stesso, con la teoria dell’autonomia privata collettiva, ha acquisito la viabilità di un modello concertativo che, seppur con cadute, a lui per lo più non imputabili, ha espresso i momenti più si-gnificativi di condivisione collettiva ed ha assicurato un equilibrato svolgersi della società civile72.

La ripresa di questo dialogo potrebbe essere, nel contesto di una scienza giuridica in profonda trasformazione, “la precondizione per-ché sia possibile avviare a ricomposizione (…) le dimensioni del pen-siero sistematico e di quello problematico”73.

È, dunque, nel metodo che “l’attuale tensione tra diritto ed econo-mia” può trovare soluzione, riscoprendo una “grammatica comune” in cui ricomporre “le idee di giustizia, qualificazione e coordinazione delle azioni umane”74.

72 G. Ferraro, Gli anni ’80: la dottrina lavorista dalla marcia dei quarantamila a Maa-

strich, in Il diritto del lavoro nell’Italia repubblicana, cit., 227, parlando della legge sulla re-golamentazione dello sciopero nei servizi pubblici essenziali, ma esplicitando in modo assai incisivo l’idea “nobile” che ha sempre ispirato il metodo concertativo ed i meccanismi di se-lezione dei suoi attori, osserva come quest’ultima ritenesse e ritenga “che la valorizzazione del sindacalismo confederale, ed anzi il coinvolgimento diretto delle tre principali confedera-zioni avrebbe consentito, non solo di emarginare gli interessi settoriali e corporativi, ben rap-presentati da un sindacalismo autonomo” sempre più aggressivo, “ma anche di realizzare una sintesi virtuosa tra gli interessi dei lavoratori e di quelli dei cittadini”, stante la percezione che solo il modello confederale è idoneo a rappresentare le persone nella loro doppia identità di uomini che lavorano e di componenti della società civile.

73 R. DEL PUNTA, Il diritto del lavoro fra due secoli: dal protocollo Giugni al decreto Bia-gi, cit., 355, che richiama in nota L. MENGONI, Problema e sistema nella controversia sul me-todo giuridico, in Diritto e valori, Milano, 1985. Concordo sul richiamo; la scuola di L. MENGONI ha dato oggi un contributo importante in quella direzione con il bel volume di M. MAGNANI, Il diritto del lavoro e le sue categorie. Valori e tecniche del diritto del lavoro, Pa-dova, 2006 (opportunamente annotato da G. PROIA, A proposito del diritto del lavoro e delle sue categorie, ADL, 2008, 1204). Trovo significativa l’indicazione secondo cui, se la frontie-ra delle norme inderogabili è mobile, il primo compito del giurista è, quindi, quello di indivi-duare quali sono, in base al sistema giuridico, i diritti effettivamente irretrattabili, e cioè quali sono i limiti giuridici alla modificabilità delle singole norme inderogabili.

74 A. PERULLI, Valutazione ed efficacia del diritto del lavoro, cit., 43; inserisco in realtà nell’invito dell’autore a costruire una “nuova alleanza” fondata “su una grammatica comune”, l’idea che la stessa possa ripartire dal pensiero di Francesco Santoro Passarelli, come conti-nuato e rivisitato da Mattia Persiani. Quest’ultimo, richiamando il pensiero di L. MENGONI (Problema e sistema nella controversia sul metodo giuridico, ora in Diritto e valori, cit., 51-53), ribadisce che è l’interpretazione teorica che stabilisce i criteri per la necessaria verifica del momento valutativo “dal punto di vista della razionalità del sistema normativo”, il quale “ha le sue ragioni”, che non necessariamente coincidono con quelle fatte valere da punti di


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Tutto ciò, tra l’altro, nella consapevolezza che “il nostro costituente ha tutelato non la «persona» in sé, ma i «diritti inviolabili dell’uomo”. È chiaro, allora che questo è il compito del giudice delle leggi: quello di far rispettare quei diritti attraverso il controllo giurisdizionale75. E questo compito è stato assolto (seppur con qualche “disattenzione” al-le regole costituzionali esplicite) operando un confronto sinergico tra i diritti dell’uomo che lavora e quelli dell’impresa, che ha consentito di realizzare, nelle mutate condizioni di assetto, costanti ed equilibrati bilanciamenti delle rispettive ragioni76.

In fondo, nel momento in cui il diritto del lavoro sembra in crisi di identità per l’apparente impossibilità di esprimere un’efficacia stru-mentale che si declini come coerente sia alla efficacia assiologica che a quella economica, il compito del giurista diviene necessariamente quello di riconsiderare valori e categorie in ragione della incessante evoluzione dell’ordinamento materiale, assumendo peraltro come li-mite non valicabile i diritti inviolabili dell’uomo così come costituzio-nalizzati77.

Alla fine il compito è quello di “pensare problematicamente”; e quindi di riconsiderare quale è oggi la razionalità assiologica del dirit-to del lavoro. La risposta a questo interrogativo è, forse, nella conclu-sione che il bilanciamento tra i valori del diritto e dell’economia deve operarsi proprio all’interno del processo identificativo di quella razio-nalità78.

vista extrasistemici, pur se fondati “sull’opinione di tutti o della grande maggioranza o dei sapienti”.

75 A. PACE, Metodi interpretativi e costituzionalismo, cit., 52 ss.; vedi anche L. PALADIN, Le fonti del Diritto, Bologna, 1997, 118.

76 R. DEL PUNTA, Il Diritto del lavoro fra due secoli: dal Protocollo Giugni al Decreto Biagi, cit., 349-350, il quale ritiene che sia necessaria la riapertura di un dialogo con il Diritto privato; e, per questo, rende omaggio alla coerenza di Mattia Persiani, che ha sempre difeso il legame con quest’ultimo del Diritto del lavoro quale “insostituibile serbatoio di quei concetti, ai quali il giurista deve tenere per poter svolgere il compito di edificatore del «sistema» e non smarrirsi nel mare dell’effettività, nel quale, pure deve bagnarsi”.

77 F. CARINCI, Diritto privato e Diritto del lavoro: uno sguardo dal ponte, in F. CARINCI, a cura di, Il lavoro subordinato, Tomo I, Torino, 2007, XV-XVI, il quale osserva come sia ormai superata, ideologicamente e tecnicamente, la stagione della “ribellione filiale”.

78 M. PERSIANI, Diritto del lavoro e autorità del punto di vista giuridico, cit., 55, il quale richiama la necessità di “pensare problematicamente”, prendendo in considerazione tutti i punti di vista (come insegna L. MENGONI, L’argomentazione orientata alle conseguenze, cit.,

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L’esito non potrà mai sacrificare i diritti inviolabili dell’uomo che lavora; ma non potrà non considerare come, proprio per tutelare quei diritti, essi dovranno essere contemperati con quelli dell’impresa, in quanto strumentali al benessere della persona ed al suo equilibrato svi-luppo nella società civile79.

94) che caratterizzano “la realtà di una società pluralistica e capitalistica come la nostra che, come tale, esprime un articolato complesso di alternative sociali”.

79 G. PROIA, A proposito del Diritto del lavoro e delle sue categorie, cit., 1210, il quale conclude osservando che “se il fine è la tutela della persona del lavoratore subordinato (che auspichi di esserlo, che lo sia o che lo sia stato), gli strumenti per perseguire quel fine possono essere profondamente diversificati”; allora, “più che ricorrere alla ideologia”, è proficuo “im-pegnarsi in un’opera volta a selezionare e coordinare quegli strumenti, nel contesto dato, se-condo il criterio dell’efficienza rispetto al fine”.

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