RivistaItalianaScienzeGiuridiche_2014

RIVISTA ITALIANA PER LE

SCIENZE GIURIDICHE Fondata da Francesco Schupfer e Guido Fusinato

SOTTO GLI AUSPICI DELLA FACOLT DI GIURISPRUDENZA DELLA SAPIENZA - UNIVERSIT DI ROMA

DIRETTORE

Mario Caravale

nuova serie

2014 numero speciale

I PRINCIPI NELLESPERIENZA GIURIDICA Atti del Convegno

della Facolt di Giurisprudenza della Sapienza Roma, 14-15 novembre 2014

JOVENE EDITORE

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INDICE

V Presentazione

RELAZIONE INTRODUTTIVA

3 SERGIO BARTOLEI princpi generali fra due convegni (1940-1991), dallordinamentostatutario-fascista allordinamento repubblicano ed alle sue aperturesovranazionali

RELAZIONI GENERALI

33 ANTONIO JANNARELLII princpi nellelaborazione del diritto privato moderno: un approccio storico

77 GUIDO ALPAI princpi generali. Una lettura giusrealistica

121 UMBERTO BRECCIAPrincpi: luci e ombre nel diritto contemporaneo

193 AUGUSTO CERRIRiflessioni aperte sulle origini e sul ruolo dei princpi nellesperienzagiuridica

209 ANTONIO GAMBAROLa dinamica dei princpi: due esempi ed una ipotesi

RELAZIONI DI SETTORE

229 ENZO CANNIZZARO - AURORA RASII princpi generali nellesperienza giuridica transnazionale

247 VINCENZO CERULLI IRELLISul principio del legittimo affidamento

265 ENRICO DEL PRATOI princpi nellesperienza civilistica: una panoramica

279 MARCO DALBERTIPeripezie della proporzionalit

299 CARLO ENRICO PALIEROI grandi princpi del diritto nellesperienza giuridica: laicit, sussidiariet

315 ANDREA PANZAROLALevoluzione dei princpi nel processo civile

335 GIUSEPPE SANTORO-PASSARELLIAutonomia privata individuale e collettiva e norma inderogabile

355 GIUSEPPE TERRANOVAI princpi e il diritto commerciale

401 GIANLUIGI TOSATOI princpi generali di diritto e lintegrazione europea. Brevi riflessionisistemiche

COMUNICAZIONI

411 PASQUALE BRONZOIl principio dispositivo in tema di prova nel processo penale

425 FULVIO COSTANTINOIl principio di semplificazione

449 LUCA DI DONNAIl principio di responsabilit nel settore dei beni e dei servizi

465 ALBERTA FABBRICOTTIIl principio di precauzione nel diritto dellOrganizzazione Mondiale del Commercio (WTO)

475 ALFREDO MOLITERNILa trasparenza amministrativa: recenti tendenze e prospettive future

511 GIOVANNA MONTELLAIl Service public come principio in Duguit e Hauriou

IV INDICE

PRESENTAZIONE

Nel secolo scorso, i maggiori incontri fra giuristi sui princpi deldiritto si tennero allUniversit di Pisa nel 1940 e allAccademia deiLincei nel 1991. In quelle pur diversissime occasioni, la scienza giuri-dica italiana riusc a fare il punto sul tema, attestando lo stadio delleelaborazioni allora rispettivamente raggiunto, nonch ad offrire contri-buti che avrebbero influito in misura cospicua sulle vicende dellordi-namento.

Nello scorso ventennio i princpi hanno formato oggetto di rinno-vata fortuna teorica e di sviluppi cospicui nellesperienza, in riferi-mento alla loro collocazione nel quadro delle fonti e dei criteri regola-tivi dei singoli ambiti disciplinari, come alle modalit di individua-zione e alle dinamiche che presiedono alla reciproca interazione.

parso opportuno dedicare al tema un convegno di studi, che gra-zie allapporto di eminenti giuristi e alla convergenza di differenti pro-spettive specialistiche consentisse di mettere a fuoco linee di tendenza,portata problematica e funzioni dei princpi del diritto. Lo testimo-niano, crediamo, gli atti che ora vengono raccolti, e che potranno a lorovolta stimolare ulteriori elaborazioni su questo momento dellespe-rienza giuridica.

Mario Caravale Cesare Pinelli

RELAZIONE INTRODUTTIVA

I principi generali fra due Convegni (1940-1991), dallordinamento statutario-fascista allordinamento repubblicano ed alle sue aperture sovranazionali

Sergio Bartole

1. Premetto che interpreter con una certa libert il tema asse-gnatomi dagli organizzatori di questo interessante incontro, nel sensoche, prendendo le mosse dal Convegno pisano del 1940, andr oltreil termine finale del Convegno dei Lincei del 1991. Pur limitando lamia trattazione agli aspetti rilevanti della elaborazione dottrinale deltema dei principi, e lasciando quindi ad altri la disamina di quellache definita la dinamica dei principi (come si formano, come si svi-luppano e come si collegano), ritengo di non poter restringere lana-lisi agli anni antecedenti al 1991, giacch importanti contributi sisono avuti successivamente a quellanno, per cui difficile mettere almio discorso un limite temporale cos remoto nel tempo. Ovvia-mente, anche se non analizzer la dinamica dei principi, non potrnon dare conto delle considerazioni dottrinali sviluppatesi sulla basedella casistica in cui quella dinamica si rispecchia.

Parliamo di due Convegni convocati per intenti diversi e ad unanotevole distanza di tempo. Diversi sono, quindi, i contesti storici incui quei Convegni sono stati organizzati, e di questa diversit ovvia-mente risentono, ad unanalisi comparativa, sia liniziativa presa dallaFacolt di giurisprudenza e dalla Scuola di perfezionamento nelle di-scipline corporative dellUniversit di Pisa, da un lato, che dallAc-cademia dei Lincei, dallaltro lato. La prima ebbe evidenti obiettividi politica del diritto, mentre la seconda ha avuto impostazione e ca-rattere decisamente scientifici, anche se i principi si erano trovati dopo lavvento della Costituzione al centro del dibattito politico.

Il Convegno di Pisa prende le mosse dalla discussione in corsonellItalia fascista di allora, ispirata come rammenta il Preside dellaFacolt pisana di giurisprudenza nellintroduzione al volume degliAtti1 dal proposito manifestato dal ministro guardasigilli Grandi

1 FUNAIOLI, Premessa in Studi sui principi generali dellordinamento giuridico fasci-sta, Pisa, 1943, V.

in occasione del Rapporto tenuto il 31 gennaio 1940 dal Duce alleCommissioni per la riforma dei codici di portare allapprovazionedel Gran Consiglio i principi generali dellordinamento giuridico fa-scista. La proposta di Grandi sollevava dubbi e perplessit inquanto, secondo Vezio Crisafulli2, la dottrina del tempo qualificavacome principi soltanto quelli inespressi e, quindi, vedeva lidea di undocumento scritto di principi espressi con un qualche disagio. Ovvia-mente il disegno politico finiva per avere la prevalenza sulle ragionidella sistematica dottrinale, ed perci che a Pisa il dibattito ebbe im-mediati riflessi operazionali de iure condendo, in rapporto diretto conladozione del nuovo codice civile, ma anche in una prospettiva cheinvestiva lidentikit complessivo dello Stato fascista. Nel 1940 il pro-blema della identificazione del concetto e della valenza normativa deiprincipi generali veniva strettamente collegato allinterrogativo sullaconvenienza o meno di procedere ad una loro formulazione scritta edalla conseguente loro enunciazione in un atto formale: a Pisa il temadella identificazione dei principi doveva essere affrontato anzituttoper dare una risposta alla questione della loro adozione in formascritta ad opera di un atto formale di unautorit di governo.

Le motivazioni politiche che animavano il dibattito consigliavanoi partecipanti allincontro pisano di non condizionare la trattazionedella proposta politica a pi o meno condivise elaborazioni dommati-che, e perci non ci si deve stupire se prevalse a larga maggioranzalorientamento favorevole ad una espressa formulazione dei principigenerali dellordinamento giuridico fascista. In effetti, vi fu chi, conmolto realismo, diede per scontata la stretta dipendenza della dot-trina giuridica quale elaborazione di secondo grado dai pronun-ziati dellorgano massimo in cui si concentra e si esprime tutto il pen-siero, non solo quello legislativo, del movimento, il Gran Consigliodel Fascismo3. Se il diritto, per sua natura, determinatezza e cer-tezza, la ragion dessere, lutilit e la funzione pratica della enuncia-zione dei principi generali sembrano a quegli autori evidenti4. Bigginiaffermava, ad esempio, che regimi e rivoluzioni non sopravvivono se

2 CRISAFULLI, Per la determinazione del concetto dei principi generali dellordina-mento giuridico fascista, in Studi, cit., 175 ss., 190 ss.

3 PANUNZIO, Principi generali del diritto fascista (contributo alla loro determina-zione), in Studi, cit., 1 ss., 18.

4 PANUNZIO, ivi, 17.

4 SERGIO BARTOLE

non fissano in norme esplicite la propria ideologia, ad un tempo rac-cogliendo e razionalizzando le preoccupazioni del Partito NazionaleFascista e manifestando evidente diffidenza per eventuali incursionidel potere giudiziario in materia di principi5, laddove con la formu-lazione espressa dei principi conveniva renderne la conoscenza picerta e sicura6. Analogo intento ritroviamo in Perticone, il quale an-che negava al giudice il potere di agire come avanguardia del legisla-tore, traducendo in sentenza gli orientamenti politico-legislativi7,nella convinzione che il suo orientamento si iscriveva nella linea dellatradizionale diffidenza di chi in un enlargement dei poteri dei giudicivedeva le premesse di una rottura della separazione e divisione deipoteri.

Ma altri, come Lucifredi, diffidava di elaborazioni pratiche edottrinali che avevano in sostanza lobiettivo di legare le mani al le-gislatore fascista8, mentre, con atteggiamento meno arrendevoleverso le posizioni dei rappresentanti del regime, Grosso reputavaineludibile il ruolo di coordinamento del giudice9. Del resto, nontutti condividevano lidea che i principi potessero essere qualificaticome norme giuridiche. Maggiore, ad esempio, rinnovando la diffi-denza non solo operativa per le enunciazioni di principio, che giaveva ispirato la dottrina nei confronti delle analoghe dichiarazionidello Statuto trattate alla stregua di enunciati di mero rilievo politico,sosteneva che un principio generale non pu essere una norma di di-ritto positivo scritta o estraibile dalla vigente legislazione con un pro-cesso di crescente generalizzazione. Ne potevano risultare soltantonozioni universali s ma vuote e vaghe10. E, per, ragionava conpalese e prevalente attenzione ai principi inespressi anzitutto.

Lodierno lettore non pu sottrarsi allimpressione che il dibat-tito sviluppatosi a Pisa sia risultato molto confuso, e caratterizzato da

5 BIGGINI, Dei principi generali dellordinamento giuridico fascista (contributo allaloro formulazione), in Studi, cit., 381 ss., 383.

6 BIGGINI, op. cit., 395.7 PERTICONE, Sui principi generali dellordinamento giuridico, in Studi, cit., 75 ss.,

ma gi prima 65 ss.8 LUCIFREDI, In tema di principi generali dellordinamento giuridico fascista, in

Studi, cit., 137 ss., 160.9 GROSSO, Principi generali dellordinamento giuridico o dichiarazione politica, in

Studi, cit., 343 ss., 348.10 MAGGIORE, Sui principi generali del diritto, in Studi, cit., 83 ss., 86.

5I PRINCPI GENERALI FRA DUE CONVEGNI (1940-1991)

un certo provincialismo, con lunica eccezione del contributo, ancoroggi valido ed istruttivo, di Vezio Crisafulli. Aldil del comune obiet-tivo politico, manc un atteggiamento scientifico credibile, e nonsono poche le contraddizioni riscontrabili anche allinterno dei sin-goli contributi. Ad esempio, Maggiore contraddittoriamente affer-mava, smentendo precedenti preoccupazioni, che non contrastavacon i principi di uno Stato assoluto, quale quello fascista, il ricono-scimento al giudice del compito di interpretare la coscienza del po-polo, posizione, questa, che, in contraddizione con scelte dellordi-namento giuridico italiano dellepoca, richiamava tratti del folkloregiuridico del regime tedesco nazista, ove tuttavia losservanza delFuhrerprinzip si interponeva fra giudici e popolo. Si collocava, in-vece, in una posizione intermedia Emilio Betti, rivendicando allascienza giuridica lindividuazione dei principi immanenti alla legisla-zione ed assegnando al legislatore lidentificazione dei principi pro-grammatici11, cos introducendo una distinzione che era destinata aperdere in tempi pi recenti ogni pratica rilevanza, e non traevacerto vantaggio dalla letterariamente elegante ma operativamentepoco significativa precisazione del suo autore che i principi sonoconnotati da uneccedenza di contenuto deontologico (o assiolo-gico, che dir si voglia)12.

Come puntualmente osserver in seguito, e proprio nellocca-sione del dibattito linceo, Luigi Mengoni, siffatte posizioni culturalirisentivano dellingenuit dellantico insegnamento che linterpreta-zione di un testo normativo scritto si risolve nella mera ed automa-tica traduzione in norma dellenunciato delle disposizioni senza darespazio allintermediazione ermeneutica di coloro che quel testo sonochiamati ad applicare13. Ha pertanto centrato il cuore della discus-sione chi come Crisafulli14 intendendo determinare in terminiconvincenti il concetto dei principi generali del diritto ha ritenuto diprendere le mosse dallinterrogativo se accanto ai principi inespressi,sui quali come si detto si concentrava tradizionalmente una

11 BETTI, Sui principi generali del nuovo ordine giuridico, in Studi, cit., 321 ss., 323-324.

12 BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano, 1971, 316.13 MENGONI, I principi generali del diritto e la scienza giuridica, in Atti dei Conve-

gni Lincei - I principi generali del diritto, Roma, 1992, 317 ss., 318.14 CRISAFULLI, op. cit., 175 ss., 190 ss.

6 SERGIO BARTOLE

parte della dottrina, fossero anche concepibili principi espressi. Ilche avrebbe attribuito maggiore credibilit alla prosecuzione del di-battito aperto dal Ministro Guardasigilli, al tempo stesso consen-tendo di utilizzare un identikit condiviso dei principi sia per tradurrein enunciati linguistici il risultato della ricostruzione interpretativadei principi inespressi che per orientare la formulazione legislativa diquelli espressi. Non aiutava la riconduzione dei principi a modelligiusnaturalistici, come non aiutava la ricordata mancanza di chia-rezza della dottrina in materia di enunciati di principio dello Statutoalbertino15, ai quali un orientamento diffuso attribuiva natura di di-chiarazioni politiche, quindi disconoscendo loro una qualche rile-vanza normativa e confidando agli strumenti dellispezione parla-mentare la garanzia dei diritti in essi previsti16.

Prendendo espressamente posizione a favore della coesistenzadi principi espressi ed inespressi, Crisafulli inconsapevolmenteapriva la strada della ricerca costituzionalistica allanalisi ed alla qua-lificazione degli enunciati di principio cos largamente presenti nel-lallora futura Costituzione repubblicana.

Ma di questo si dir in seguito, per intanto ricordiamo che, par-tito con lintento di contribuire al dibattito in corso, liberandolo dal-lesclusivo riferimento alla disciplina dellinterpretazione analogica eper principi, Crisafulli arrivava alla conclusione che i principi fosseronorme alla stregua dei precetti di dettaglio. Ne risultava accresciutala responsabilit di chi, come Panunzio, auspicava linserimento inStatuto di principi di carattere politico fascista17, e parallelamente neveniva ridimensionato il peso delle suggestioni delle dottrine del di-ritto naturale. Ma anzitutto venivano messe in discussione le moda-lit di utilizzo operazionale di norme che per la generalit dei lorodisposti si caratterizzano per riassumere potenzialmente il contenutodi un numero indeterminato di norme particolari. Allidentificazionedella struttura dei principi non poteva non seguire linterrogativosulla loro applicazione, fatto pi pressante dallassenza di un pun-tuale riferimento ad una determinata, puntuale fattispecie utilizzabile

15 Sul punto vedi BARTOLE, La Costituzione di tutti, 15 ss.16 Vedi per indicazioni CHELI, La libert di associazione, in ISAP, Atti del Con-

gresso celebrativo del centenario delle leggi amministrative di unificazione, Vicenza, s.d.,passim.

17 PANUNZIO, op. cit., 24.


in vista delle necessarie operazioni di sussunzione. Al quesito Crisa-fulli rispondeva assegnando allinterprete il difficile compito di col-mare il distacco fra lindeterminatezza propria dei principi e la con-cretezza della vita reale18. Egli, dunque, non condivideva con alcunidei partecipanti al dibattito pisano la diffidenza nei confronti deigiudici, di cui pareva urgente ripensare il ruolo in uno con una ri-meditazione della tradizionale dottrina dellinterpretazione giuridica.Forse della necessit di questi potenziali svolgimenti non tutti si re-sero conto allora, ma il ruolo degli interpreti ne veniva ridisegnatonella misura in cui ad essi si attribuiva il compito di arrivare, da unlato, in via induttiva allindividuazione di norme a contenuto gene-rale (e non di meri programmi politici o di soli criteri di interpreta-zione) partendo da quelle particolari, e di determinare, dallaltrolato, a quali fra le norme generali spettasse quella primariet di posi-zione che spetta ai principi e ne autorizza lutilizzo per ricavarne anche senza lintermediazione legislativa discipline di dettaglio.

Come si intuisce si trattava di problemi e di soluzioni per in-tanto soltanto intuite e presentate in forma approssimativa, la cui at-tualit si sarebbe riproposta al momento dellentrata in vigore dellanuova Costituzione repubblicana. Anche le pagine di chiusura delsaggio vanno in questa direzione, nella misura in cui, soffermandosisulla funzione programmatoria dei principi, Crisafulli sottolineava ilruolo che il legislatore era chiamato a svolgere in prospettiva nomo-dinanica, in assenza del cui intervento restava aperta come allaprova dei fatti il nostro Autore dovr prendere atto laltra e diversaalternativa di interventi diretti giudiziali. Ma nel nuovo contesto sto-rico sar pi facile quel ripensamento scientifico di cui si fatta pa-rola con riguardo al ruolo dei giudici ed ai modi di produzione deldiritto.

2. La sintetica rassegna dei principali interventi svolti al Conve-gno pisano ha consentito di evidenziare i problemi di maggiore rile-vanza che lo studio dei principi generali ci chiede di affrontare. Si visto in particolare che, dalla tendenziale assimilazione dei principiespressi ed inespressi alla distinzione delle norme principio dalle al-tre norme giuridiche, dalla loro pratica applicazione ai fatti della vitaalla relazione fra gli stessi principi e lattivit legislativa, tutti i temi

18 CRISAFULLI, op. cit., 235-236, 238-239, 251-252.

8 SERGIO BARTOLE

cos individuati rimandano ad alcune pi ampie problematiche, delcui approfondimento non si potuto e non si pu fare a meno, sevogliamo cogliere leffettivo impatto della discussione sui principisulle dottrine e teorie del diritto costituzionale, e viceversa. Al centrodella nostra attenzione viene anzitutto a porsi il tema della interpre-tazione del diritto, cui inevitabilmente si raccorda lantica questionedel rapporto fra creazione del diritto, diritto e funzione giurisdizio-nale. Che ha implicazioni scientifiche, ma anche politico-istituzionali.

In effetti, quando si arriva a concludere che fra i principi vannoannoverati sia quelli inespressi che quelli espressi, si assegna allin-terprete ed al giudice compiti nuovi che la vecchia dottrina trovavadifficolt a percepire. Ed abbiamo visto che nel dibattito pisanomolte sono state le voci levatesi a sollevare perplessit e dubbi al ri-guardo. Lasciando da parte i discorsi pi strettamente legati ai pre-supposti della dottrina fascista, interessa qui fare cenno delle que-stioni sollevate con riguardo al rapporto fra concezione statualista elegalista del diritto e ripensamento della funzione giurisdizionale allaluce delle dottrine del positivismo giuridico. Come abbiamo ricor-dato, alcuni partecipanti al dibattito pisano mostravano di credereche la prospettiva di un enlargement del ruolo dei giudici contra-stasse con la stessa concezione dello Stato di diritto, che non avrebbeconsentito lapertura di spazi alla discrezionalit degli interpreti infunzione di una creazione giudiziale del diritto.

Forse gi una pi matura riflessione sullinsegnamento di SantiRomano avrebbe giovato a guardare a modalit innovative di produ-zione del diritto: si pensi alle pagine dedicate da Crisafulli alla for-mazione non scritta e non volontaria dei principi istituzionali19, il cuiriconoscimento doveva comunque rientrare nei compiti di qualcuno,giudici inclusi. Ma se si fosse superata la dimensione di un certo pro-vincialismo si sarebbe anche dovuto tener conto di un generaleorientamento che, con affermazione a noi pi vicina nel tempo, Nor-berto Bobbio20 avrebbe sintetizzato parlando di una cultura giuri-dica sempre pi sensibile allopera creativa del giudice. Certo ilmandato al giudice di farsi direttamente portavoce di una ipoteticacoscienza e volont popolare metteva in discussione la continuit

19 CRISAFULLI, op. cit., 186.20 BOBBIO, voce Principi generali del diritto, in Novissimo digesto italiano, XIII, To-

rino, 1976, 887 ss., 889.


dellosservanza dei principi dello Stato di diritto che, pur con tantiritardi e remore, aveva caratterizzato lordinamento del Regno dIta-lia. Ma si poteva dire altrettanto di ogni orientamento dottrinalevolto ad offrire ai giudici spazi di individuazione ed interpretazionedei principi dellordinamento giuridico? Si apriva cos una guerra alpositivismo giuridico, oppure la riconduzione dei principi alla cate-goria delle norme poteva trovare collocazione nel quadro di un ap-profondimento della tradizionale impostazione culturale dei nostrigiuristi, nonostante le frequenti manifestazioni di dissenso di cultoridel diritto privato inclini ad escludere dal novero delle epifanie nor-mative i principi generali del diritto?

Era poi vero che riconoscere agli organi esercenti funzioni giu-risdizionali il potere di concorrere alla creazione del diritto contra-stava con il tradizionale positivismo dei giuristi italiani? Aveva sensoricostruire la funzione giurisdizionale muovendo dalla disciplina deimotivi di ricorso in Cassazione o dalle regole di impugnazione giudi-ziale degli atti amministrativi, quando lautore che per lungo tempoha costituito un punto di riferimento del positivismo italiano, cioHans Kelsen, ha sempre ritenuto che la giurisdizione concorra allacreazione del diritto? In fin dei conti, losservazione di Bobbio eracontestualizzata proprio nellambito di una riflessione sul positivi-smo giuridico. Del resto, lo stesso Crisafulli sembrava tener contodellinsegnamento del Maestro del positivismo giuridico quando, re-stando sul terreno operativo, osservava che anche in presenza di di-sposizioni scritte resta il margine di incertezza della norma21. Pure daquesto punto di vista un ripensamento appariva necessario ed ur-gente.

Se letta in tale prospettiva sembra veramente fuori dal tempo lacensura di Betti22 a Crisafulli, accusato di essere uno spirito conser-vatore per aver sostenuto che i principi sono le norme, scritte e nonscritte, dalle quali logicamente derivano le norme particolari (anchequeste, scritte e non scritte) e alle quali, inversamente, si perviene ri-salendo da queste ultime. Se ormai comunemente accettato che iprincipi generali sono norme23, e che il loro principale tratto distin-

21 CRISAFULLI, voce Disposizione (e norma), in Enciclopedia del diritto, XIII, Mi-lano, 1964, 195 ss., 207.

22 BETTI, Interpretazione della legge, cit., 311.23 BOBBIO, op. cit., 890.

10 SERGIO BARTOLE

tivo va rintracciato, appunto, nellelemento funzionale anzich inquello quantitativo del grado di generalit24, risulta evidente che ilproblema dellutilizzo e dellapplicazione dei principi pu trovare so-luzione solo nel quadro del pi generale discorso sullinterpretazionedel diritto. Lapporto essenziale degli interpreti fuori discussionequando, da un lato, si tratti della individuazione delle norme princi-pio, ricavabili quando implicite in via induttiva dalla legislazionevigente, o quando istituzionali individuabili con una ricognizionedegli assetti istituzionali dello Stato, ovvero determinandone il po-tenziale normogenetico quando esplicite attraverso unopera diricostruzione sistematica. Dallaltro lato, posto che una norma tanto pi generale quanto maggiore il potenziale numero delle fat-tispecie di applicazione25, e lindividuazione dei principi inespressi sirisolve comunque nella formulazione in via interpretativa, ed a finipratici, di enunciati di struttura generale26, quellapporto altret-tanto indispensabile allorch si tratta di individuare, in relazione conil caso di specie, la regola cui dare applicazione. Ma percorrere am-bedue queste vie non comportava labbandono del canone della le-galit da molti ricondotto ai principi del positivismo giuridico, inquanto il lavoro dellinterprete era destinato ad essere portato avantinel contesto dellordinamento dato e nellesercizio di una funzioneintegrativa dallordinamento prevista ed ad esso assoggettata.

La rimeditazione del ruolo degli interpreti e dellidentikit dellafunzione giurisdizionale avrebbe trovato nuova ed ulteriore occa-sione negli anni a venire con lavvento della Costituzione, cui si ad-debit di avere sovrabbondato nellenunciazione di norme program-matiche, che proprio Crisafulli ricondusse alla categoria dei principiragionando di disposizioni costituzionali di principio27. Ma in quellostesso torno di anni un contributo fondamentale venne, anche inconseguenza come vedremo della giurisprudenza della Corte co-stituzionale, da una compiuta elaborazione dellanalisi dei rapportifra disposizione e norma. Ne derivata la possibilit di meglio per-cepire il ruolo creativo dellinterprete e di avere contezza del quid

24 MENGONI, op. cit., 317.25 GUASTINI, Dalle fonti alle norme, Torino, 1990, 114.26 GUASTINI, op. cit., 122.27 CRISAFULLI, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Milano, 1952,

passim.


novi che questo introduce nellordinamento anche nei casi in cui controppa facilit si fa appello al canone per cui in claris non fit inter-pretatio. Si detto che i principi nella loro generalit superano ognisingola applicazione, e nella loro virtualit indefinita non si captanon si esauriscono in specifiche formulazioni, cos mettendo in di-scussione sia il profilo ascendente che quello discendente delle rela-tive operazioni ermeneutiche28. unaffermazione pericolosa inquanto trascura troppo facilmente il peso che nel tempo assumono ledecisioni interpretative gi adottate e, quindi, le formulazioni in cuisi sono manifestate le gi intervenute operazioni di identificazionedei principi ovvero quelle volte a ricavare da questi ultimi le regoleda applicare ai casi della vita. In particolare, va respinto limplicitorifiuto di dare il dovuto ascolto alle preoccupazioni che sempre piinducono gli studiosi ad assegnare ai precedenti giudiziali una rile-vanza che ne fa quanto meno il punto di partenza di nuove opera-zioni interpretative nellambito di casistiche analoghe o ad esse ri-conducibili29. Pare opportuno ricordare che linsegnamento della ca-sistica giurisprudenziale e il suo incorporamento in una visionesistematica dellordinamento sono proprio i fattori che circoscrivonoed indirizzano il ruolo dellinterprete, riconfigurandone lapportocreativo. vero che come diceva Crisafulli adottando un approc-cio definitorio strutturale i principi implicano il riferimento ad unaserie indeterminata di ipotesi, ciascuna suscettibile di essere assuntaa formare altrettante fattispecie diverse30, il che pu renderne im-pervia lidentificazione ed utilizzazione. E, per proprio in questaprospettiva assume, al tempo stesso, importanza fondamentale lap-proccio funzionale, giacch esso evidenzia il momento dellinnova-zione che consente di ricondurre sotto lo stesso principio i fatti pidisparati della vita.

3. In effetti, limpianto della Costituzione poneva allinterpreteimmediati problemi operativi nella misura in cui ai suoi precetti eratenuto ad ispirarsi per governare il passaggio dal vecchio regimeprima statutario, e poi fascista, al nuovo regime repubblicano. Per

28 BETTI, Interpretazione della legge, cit., 311.29 In proposito BARTOLE, La scienza giuridica di fronte alla giurisprudenza: il caso

del diritto costituzionale, in Rivista italiana per le scienze giuridiche, 2013, 107 ss., 118 ss.30 CRISAFULLI, Per la determinazione, cit., 236.

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quali strade bisognava dare attuazione a quei precetti, tenuto ancheconto del fatto che per molti di essi si riproponeva la questione del-lutilizzo dei principi generali del diritto, di cui Crisafulli nel suocontributo pisano aveva sottolineato le impegnative difficolt? Lasollecitazione a ritornare sullargomento trasse origine dallatteggia-mento assunto da larga parte della giurisprudenza intorno alla que-stione dellapplicabilit ai fatti della vita di quelle che venivano defi-nite norme programmatiche, e Crisafulli, in un contributo ad hoc, de-finiva con maggiore precisione disposizioni costituzionali diprincipio. Se anche quelle norme si caratterizzavano sotto il profilostrutturale come norme a contenuto generale ed indeterminato, laloro implementazione magis ut valeat31 richiedeva il riconoscimentoai giudici di poteri corrispondenti allesigenza funzionale, in vistadellesigenza di rapportarsi al caso di specie nel contesto di una serieindeterminata di fattispecie diverse. Le reazioni dei giudici non do-vevano giungere inaspettate a chi conosceva, da un lato, la diffidenzadegli organi giurisdizionali nei confronti dei principi dello Statuto32,e il gi ricordato atteggiamento del pari sospettoso della dottrina tra-dizionale, in specie di matrice privatistica, che guardava con diffi-denza al ricorso dapprima ai principi del diritto richiamati dal Co-dice civile del 1865, e poi ai principi generali dellordinamento se-condo quanto previsto dal Codice civile del 1942. Il fatto che,inventata la categoria delle norme costituzionali programmatiche, siarriv ad escluderne ogni applicazione diretta, rinviando a successiviinterventi legislativi limplementazione delle prescrizioni costituzio-nali. Cos, delle quattro funzioni interpretativa, integrativa, diret-tiva, e limitativa assolte dai principi secondo la classificazione pro-posta da Norberto Bobbio, solo quella direttiva trovava attenzione econservava attualit, e per di pi a senso unico, cio con riguardoalla sola legislazione entrata in vigore successivamente allavventodella Costituzione, con esclusione, dunque, di possibili eventuali ef-fetti retroattivi sulla legislazione antecedente.

Tale atteggiamento restrittivo poteva interessare anche lapplica-zione del secondo comma della VII d.t. della Costituzione, se ad essosi fosse riconosciuta pi consistente rilevanza, ed avrebbe potutoavere riflessi anche allatto della instaurazione dellorgano di giustizia

31 CRISAFULLI, La Costituzione, cit., passim.32 BARTOLE, La Costituzione, cit., 21 ss.


costituzionale, precludendo in un caso e nellaltro il sindacato di le-gittimit delle norme precostituzionali. Lordinamento repubblicanocorreva cos il rischio di risultare spaccato a met in due plessi nor-mativi di diverso orientamento ed ispirazione, diviso, dunque, tra lasopravvivenza e la persistente operativit di norme derivanti da unpotere estinto, da un lato, e lestraniazione dai fatti della vita dellenuove norme costituzionali, confinate alla sola programmazionedella legislazione ordinaria futura, dallaltro lato33. Le norme prere-pubblicane sembravano destinate a trovare applicazione senza risen-tire dei nuovi indirizzi di regime, le norme costituzionali non po-tendo sostituirsi ad esse per la struttura stessa del loro dettato, e nelcontempo restando escluso ratione temporis il sindacato di costitu-zionalit nei loro riguardi.

Per superare il blocco che cos veniva a determinarsi, due stradeerano percorribili, e cio, da un lato, conveniva aprire la strada del-lutilizzo generalizzato delle norme c.d. programmatiche da partedella Corte costituzionale allatto della sua entrata in funzione e, dal-laltra parte, delineare i termini di un utilizzo di quelle norme nel-lattivit giurisdizionale (ed amministrativa) corrente, in funzione in-tegratrice ed interpretativa della legislazione previgente34. Il che ri-proponeva in una diversa prospettiva linterrogativo sulla attualeestensione ai rapporti intersoggettivi delle disposizioni di principio,seppure in connessione con le leggi in vigore, ora per integrarne ilcontenuto nel rispetto delle indicazioni costituzionali ora per dare adesse una interpretazione compatibile con i nuovi orientamenti costi-tuzionali.

Le scelte di Crisafulli a tale riguardo sono significative, inquanto con anticipo ripropongono un tema che come si gi ri-cordato negli anni a venire egli sviscerer con molta attenzione,quello del rapporto fra linterpretazione del testo della legge e lanorma, tema, questo, che chiaramente coinvolge una nuova rifles-sione sullidentikit della funzione giurisdizionale, ma trasferisce giquesto discorso sul terreno dellesercizio della funzione stessa. Ac-cantonata per un momento, per le ragioni che si sono dette, la pro-

33 MORTATI, Abrogazione legislativa e instaurazione di un nuovo ordinamento costi-tuzionale, in AA.VV., Scritti giuridici in memoria di Piero Calamandrei, V, Padova, 1958,103 ss.

34 CRISAFULLI, La Costituzione, cit., 38 ss., 68 ss.

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blematica della programmaticit dei principi, il nostro Autore hapreso atto con molto realismo della circostanza che le norme prere-pubblicane, anche se indubbiate di incostituzionalit, vedevano pro-tratta la loro vigenza, da un lato, per lassenza di una qualsiasi formadi attuazione legislativa dei nuovi precetti costituzionali e, dallaltrolato, dalla inapplicabilit diretta ai rapporti della vita delle nuovenorme costituzionali di principio, di cui la giurisprudenza ordinariaaveva anzi la tendenza ad estendere il numero35.

In assenza della giustizia costituzionale e di riforme adottate dalParlamento, vengono a scaricarsi in capo ai poteri giurisdizionale edesecutivo le responsabilit di assicurare una prima osservanza dellenorme di principio. A tale risultato possibile arrivare, secondo Cri-safulli, facendo leva sui margini di discrezionalit che vanno ricono-sciuti sia alla pubblica amministrazione che agli organi giudiziari. Ilsuggerimento quello di utilizzare le norme costituzionali di princi-pio in chiave interpretativa o integrativa della vigente legislazione, al-lorch su questultima gravino dubbi di incostituzionalit. Si tratta, insostanza, di assumere le norme costituzionali quali direttive sostan-ziali (non dunque meramente metodologiche) di interpretazione, ov-vero di assoggettare al vincolo da esse discendente le scelte dellinter-prete. Per quanto Crisafulli ragioni al riguardo di efficacia indirettadelle norme costituzionali da molti definite programmatiche (e,quindi, destinate ad orientare il solo lavoro del legislatore), difficilenegare che con il loro contenuto prescrittivo le norme di principioconfluiscono con la legislazione vigente ad individuare la norma inconcreto applicabile al rapporto della vita di cui si controverta. In-vero, se tale norma il risultato di unoperazione interpretativa, se nericava che si tratta di norma risultante dalla combinazione della inter-pretazione di due disposizioni diverse, da un lato quella legislativadella cui costituzionalit si dubita e, dallaltro lato, la disposizione co-stituzionale. Si tratta evidentemente di un quid novi addebitabile al-lopera dellinterprete, ma appunto questo il risultato che si vuoleperseguire andando oltre la legislazione vigente ed assicurando ai pre-cetti costituzionali una prima e, per, minimale osservanza.

35 Si ricordino i contributi di BALLADORE PALLIERI, La Costituzione italiana nel de-corso quinquennio, in Foro padano, 1954, IV, 33 ss., e CALAMANDREI, La Costituzione e leleggi per attuarla, in VALIANI, DE ROSA, CALAMANDREI, BATTAGLIA, CORBINO, LUSSU, SAN-SONE, Dieci anni dopo 1945-1955, Bari, 1955, 209 ss.


Questa ricostruzione accennata nelle conclusioni del contri-buto linceo di Pizzorusso36, il quale, da un lato, sottolinea che iprincipi generali vengono ad operare pi propriamente come deiframmenti di norme, destinati ad integrarsi con gli ulteriori mate-riali normativi che verranno prodotti da una diversa fonte, e, dal-laltra parte, vede confermata nei risultati di questa convergenza lapossibilit che i principi possano concorrere alla produzione deglieffetti normalmente propri delle norme giuridiche. Ma queste affer-mazioni hanno gi alle spalle pi di quarantanni di giurisprudenzadella Corte costituzionale ed appartengono, quindi, ai tempi conclu-sivi della nostra storia, che stata del resto come si dir profon-damente segnata dallavvento della Corte costituzionale.

A dire il vero i primi anni della giurisprudenza del giudice delsindacato di costituzionalit videro una concentrazione dellatten-zione sulla funzione direttiva delle norme costituzionali di principio,conformemente alla previsione di Mortati gi in Assemblea Costi-tuente che, una volta ammesso un controllo di costituzionalit,quelle norme avrebbero potuto avere per effetto linvalidazione diquelle di dettaglio di fonte ordinaria che contrastino con le loro di-rettive37. Con la sua prima sentenza (1/56) la Corte costituzionaleaveva escluso che il rapporto tra leggi ordinarie e leggi costituzionalie il grado che ad esse rispettivamente spetta nella gerarchia dellefonti possa mutare a seconda che si tratti di leggi ordinarie anteriorio posteriori a quelle costituzionali. Era una scelta a favore della uni-tariet dellordinamento, nel senso che principi e norme della pi di-versa provenienza anche temporale erano destinati a convivere ed afare sistema, con la conseguente prevalenza dei primi, se di fonte co-stituzionale. Le nuove direttive costituzionali non potevano nonconformare di s lintero ordine giuridico dello Stato, che sarebbe ri-sultato diviso e spaccato ove si fosse scelta una diversa ed oppostasoluzione. Il che non implicava disconoscimento della peculiarestruttura normativa dei principi, che ne rendeva difficile la loro im-mediata sostituzione al posto delle norme di dettaglio prerepubbli-cane contrastanti: nel caso, non potendosi parlare di abrogazione perincompatibilit, i cui requisiti sono molto stretti, lunica via apparen-

36 PIZZORUSSO, I principi generali nel diritto: lesperienza pubblicistica, in I principigenerali del diritto, cit., 239 ss., in particolare 252-254.

37 Per questa citazione vedi BARTOLE, La Costituzione, cit., 31.

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temente percorribile era quella della illegittimit costituzionale. Diquesta alternativa abrogazione/illegittimit si sarebbe molto discussoin futuro, mentre nella giurisprudenza della Corte si facevano, per,strada per la via dellinterpretazione conforme, altro e diverso tipo dioperazioni che non avrebbero comportato la caducazione dellanorme ordinarie in frizione con la Costituzione, pur al tempo stessoriconfermando la scelta fatta a favore di una concezione unitaria del-lordinamento giuridico e, quindi, della sottoposizione alle normecostituzionali di principio di tutti i precetti di legge ordinaria.

3. Gli eventi ora ricordati ampliarono i termini del dibattito suiprincipi, di cui nei propositi doveva tener conto il Convegno del-lAccademia dei Lincei38. Per non sempre gli interventi ivi svilup-pati riuscirono a tenere il passo della progressiva modificazione dellatradizionale ripartizione delle scienze giuridiche fra diritto pubblicoe diritto privato, modificazione addebitabile come puntualmenteosservava Alessandro Pizzorusso39 a vicende principalmente rife-ribili al campo di studi che proprio del diritto costituzionale, delquale hanno profondamente modificato le caratteristiche dinsieme.

In effetti, sia la giurisprudenza riconducibile alla prima sentenzadella Corte costituzionale che il successivo filone delle sentenze in-terpretative confermavano e rafforzavano lapertura allintero ordina-mento delle innovazioni addebitabili alla Costituzione repubblicanasenza limiti di tempo o materia. La collocazione in Costituzione dicos tante disposizioni di principio offriva il supporto della gerarchiaformale a quella gerarchia materiale, cui facevano appello, gi inepoca prerepubblicana, coloro i quali erano orientati a riconoscere aiprincipi una qualche primazia interpretativa e una necessaria rile-vanza direttiva. Difficilmente il discorso sulla efficacia dei principicostituzionali poteva risultare soddisfacente, se si partiva dal ristrettopunto di vista del tradizionale concetto di norma40. Assunte al livellocostituzionale, le norme di principio vedevano i loro effetti assicuratidalla sanzione della illegittimit e trovavano definiti i termini dellefattispecie di applicazione nel confronto fra le direttive ad esse ri-conducibili e le norme vigenti inosservanti di tali direttive.

38 FALZEA, Relazione introduttiva, in I principi generali del diritto, cit., 11 ss.39 PIZZORUSSO, op. cit., 242.40 FALZEA, 13 ss.


Le disposizioni costituzionali di principio si caratterizzavano,dunque, per essere fonti di norme caratterizzate da una pervasivitche meritava loro di essere ascritte al novero dei principi generali deldiritto. Di tale fenomeno oggi vi ormai piena consapevolezza indottrina, se vero che molti si interrogano sulla necessaria ricondu-cibilit di tutti i principi dellordinamento ad una qualche coperturacostituzionale, che li renderebbe resistenti a modificazioni legisla-tive41, e sulla sponda privatistica si ragiona ormai di una progressivacostituzionalizzazione del diritto privato.

Ma la tematica della classificazione delloggetto delle nostre ri-cerche e dellestensione della relativa categoria passa in secondopiano se lattenzione rivolta ai modi di utilizzazione dei principi co-stituzionali, e si ritorna alla classificazione delle funzioni dei principiquali si sono venute configurando nel dibattito dottrinale, dalla sot-tolineatura del loro profilo funzionale ad opera di Crisafulli alla clas-sificazione di Bobbio. Accertata limpraticabilit del tradizionaleprocedere sillogistico dellinterpretazione, bisognava trovare stradenuove atte in particolare allutilizzo dei principi in chiave integrativaed interpretativa, anche se in un caso e nellaltro la funzione direttivarestava sempre di attualit. Come si visto, si tratta di funzioni chetendono in parte a sovrapporsi, quando in giuoco lesercizio del-linterpretazione conforme di norme non radicalmente contrastanticon le indicazioni costituzionali. Evidentemente per misurare ilquantum di innovazione trasferibile nella ricostruzione ermeneuticadelle norme desumibili da fonti subordinate alla Costituzione ne-cessario individuare lampiezza della copertura costituzionale delladisciplina di una certa materia. Operazione, questa, in qualche modoriconducibile alloperazione interpretativa che il giudice chiamato afare in sede di sindacato di costituzionalit.

Proprio dellesigenza di circoscrivere la discrezionalit del giu-dice ragion ai Lincei Luigi Mengoni42, indicando la necessit di ra-zionalizzare, da un lato, le tecniche di bilanciamento e di collegare,dallaltro lato, la riflessione sui principi alla elaborazione di una dot-trina del precedente giudiziario compatibile con un ordinamento dicivil law. Nelle conclusioni al Convegno anche Pietro Rescigno ri-torn sullargomento, segnalando il concorso di due orientamenti di

41 MODUGNO, voce Principi generali del diritto, in Enciclopedia giuridica Treccani, 7.42 MENGONI, I principi generali del diritto e la scienza giuridica, cit., 328.

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pensiero fra loro contrastanti e, tuttavia, ambedue riconducibili a po-sizioni tradizionali della cultura giuridica: il timore del giudice legi-slatore, per un verso, e le doglianze del ceto dei giuristi per esserescavalcati da una formulazione espressa dei principi, per laltro43.Lavvento della giustizia costituzionale aveva, per, in parte modifi-cato i termini della situazione, proprio sul terreno dellutilizzo delledisposizioni costituzionali di principio, giacch il giudice di cui si an-dava ragionando era ormai direttamente coinvolto nellattivit di lawmaking, come indicava quella posizione dottrinale che a propositodegli effetti delle sentenze della Corte costituzionale aveva ragionatodi legislazione negativa: un atteggiamento inizialmente restrittivoche, per, poteva aprire le porte ad una partecipazione positiva diquel giudice alla creazione del diritto44.

Lesperienza che si andava sviluppando aveva, dunque, un note-vole rilievo e, daltra parte, indicava che la creativit del giudice co-stituzionale era destinata a manifestarsi in una duplice direzione,giacch non si trattava soltanto di definire il contenuto degli enun-ciati costituzionali di principio, ma bisognava, poi, sulla base del ri-sultato cos ottenuto individuare le norme di dettaglio implementa-tive dei principi medesimi. Su ambedue questi versanti alla contesta-zione critica di Betti45 si contrapponeva Pizzorusso che ragionava inambedue i casi di operazioni interpretative, lasciando cos capireche, se di attivit creativa del diritto si trattava, era pur sempre ingiuoco quella creativit che, per un verso o per laltro, la pi mo-derna dottrina oggi disposta a riconoscere allesercizio della fun-zione giurisdizionale46. Si poteva, quindi, argomentare di innovazioninormative destinate a consumarsi nel contesto del complessivo si-stema costituzionale. Gi Falzea aveva sottolineato nel convegno lin-ceo che i principi fungono da connettivo della solidariet delle regoledi un ordinamento giuridico, in tal modo rimarcando che il postodella dottrina dei principi quello della interpretazione sistematica47.Vero che spesso si detto che linterpretazione sistematica come

43 RESCIGNO, Relazione conclusiva, in I principi generali del diritto, cit., 333 ss., 338.44 Sulle preoccupazioni gi presenti in Assemblea Costituente, di cui in partico-

lare si fece portatore lon. Calamandrei BARTOLE, La Costituzione, cit., 44 ss.45 BETTI, Interpretazione, cit., 205-212.46 PIZZORUSSO, op. cit., 241-242.47 FALZEA, op. cit., 23.


quella argomentata per principi nascondono operazioni normativedegli interpreti48, ma anche vero che in un caso e nellaltro il vin-colo al quadro normativo preesistente guida e orienta lattivit del-linterprete nella individuazione dei rilevanti contenuti normatividellesercizio delle sue funzioni che (salvo per leccezione della Cortecostituzionale) non hanno mai una portata generale ma interessanosoltanto il caso di specie.

In questa prospettiva i testi costituzionali e legislativi restanounineludibile punto di riferimento, giacch in ogni caso si tratta diattribuire loro un significato utile per la pratica49. Lintervento del-linterprete scontato. Per, a ben vedere, sembra da preferire lin-dicazione di Guastini50, per il quale i principi espressi risultano dal-lattribuzione di significato alle disposizioni di principio ed hannoquindi un aggancio al testo diverso da quello dei principi inespressi,alla posizione di Modugno per cui tutti i principi generali sono im-pliciti perch leccedenza di contenuto teleologico, che li caratte-rizza, richiede sempre un intervento individuativo dellinterprete51.

Nellapproccio di Mengoni si tratta di operazioni valutative enon solo inferenziali, ma non il caso di chiamare in causa la dot-trina dei valori, come vorrebbe Modugno sulle orme di Betti52. Stoneragiona pure di fact-value complex a proposito di principi, ma non in-tende evocare valori desunti da una tavola astratta e, piuttosto, in-tende suggerire un procedimento che consente di mettere a con-fronto il contenuto dei principi, lestensione degli interessi da essitutelati, con i fatti della vita. In effetti, quando si procede a bilancia-menti, che sono le modalit tipiche di utilizzo dei principi, non sitratta di una ponderazione di valori di sempre discutibile individua-zione, ma di verificare empiricamente la diversa estensione, nellam-bito di una determinata materia o fattispecie, dei vari interessi co-perti dai principi e dalle norme messi a confronto53. Ed in questi

48 Vedi sul punto TARELLO, Linterpretazione della legge, Milano, 1980, 375-382, eGUASTINI, op. cit., 127.

49 MENGONI, op. cit., 318.50 GUASTINI, op. cit., 122.51 MODUGNO, op. cit., 13.52 MODUGNO, ivi.53 Chiarificatore al riguardo lintervento di BIN, Ragionevolezza e divisione dei

poteri, in Corte costituzionale e principio di eguaglianza, Padova, 2002, 159 ss., in parti-colare 169-171.

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bilanciamenti, in quanto nascono da preoccupazioni di ordine siste-matico, che pare destinata a trovare un freno la tendenza a sempregiustificare linterpretazione estensiva di un enunciato che esprimeun principio fondamentale, segnalata da Guastini nel suo contributosulla produzione di norme a mezzo di norme54.

I bilanciamenti dei beni e degli interessi protetti sono espres-sione di una tecnica logico-pratica che colloca tali operazioni se-condo unosservazione di Mengoni55 sul terreno diverso da quellodellesercizio della tecnica logico-formale della sussunzione. dun-que il campo delle esperienze che, negli anni della fase storica del di-battito ora presa in considerazione, offre i maggiori stimoli alla rifles-sione. Invero, la giurisprudenza della Corte costituzionale offre alladottrina spunti e suggerimenti di approfondimento, mettendo spessoin discussione conclusioni raggiunte a livello esclusivamente teorico.Le suggestioni di quella giurisprudenza non si esauriscono, tuttavia,sul terreno delle scelte metodologiche, giacch essa si viene artico-lando per filoni distinguibili per materia e principi interessati, checonsolidano nel tempo i significati a questi ultimi assegnati, seppurein un processo di continuo assestamento e successive correzioni.Giacch la Corte utilizzando i suoi precedenti li conforma e li plasmain funzione dei sempre nuovi casi della vita56. Non affatto vero chela funzione integratrice precariamente integrativa, perch legata aduna singola operazione giudiziaria57: chi sostiene questa posizione ri-duttiva finisce per dimenticare limportanza che nello studio dei prin-cipi ha la dottrina dei precedenti giudiziari, che nel Convegno linceogi aveva preconizzato come si ricordato Luigi Mengoni58.

Lalto grado di vaghezza e di generalit dei principi richiede,dunque, una loro progressiva concretizzazione interpretativa59. Ilprocesso iniziato gi prima dellavvento della Corte e da questa suc-cessivamente portato avanti con tentativi pi o meno felici invita a ri-flettere sulla fondatezza della ormai tralaticia opinione che i principi

54 GUASTINI, Produzione di norme a mezzo di norme, in Informatica e diritto, 1985,7 ss., 23.

55 MENGONI, op. cit., 326.56 BARTOLE, voce Giustizia costituzionale (linee evolutive), in Annali dellEnciclo-

pedia del diritto, VII, Milano, 2014, 477 ss.57 MODUGNO, op. cit., 8-9.58 MENGONI, op. cit., 328.59 GUASTINI, Dalle fonti alle norme, cit., 116.


non sono, anzi non debbono essere direttamente applicabili ai fattidella vita60.

Almeno due filoni della giurisprudenza costituzionale consi-gliano prudenza a tale riguardo. Anzitutto la lunga storia delle inter-pretative di rigetto: si tratta, per cos dire, di uninvenzione obbligatadel giudice delle leggi, almeno nella misura in cui linterpretazioneconforme a Costituzione del diritto vigente deve ritenersi una neces-sit ineludibile61. Se linterpretazione delle leggi deve essere coerentecon lassetto complessivo dellordine costituzionale, la conformit aCostituzione la sola modalit interpretativa che evita laltrimentiobbligato rinvio alla Corte costituzionale in presenza di dubbi sullacostituzionalit delle disposizioni che il giudice chiamato ad appli-care. Talvolta la Corte vi ha provveduto direttamente, in altri casi hademandato il compito ai giudici impartendo loro le necessarie istru-zioni. La congiunzione fra norma di dettaglio e principio richiedeche il contenuto normativo di questultimo incida sulla individua-zione della norma del caso: il linguaggio dei pratici usa per vicendenormative siffatte la inelegante espressione combinato disposto,cui i costituzionalisti raramente hanno fatto ricorso in materia, eper nella sua rozzezza quella espressione lascia chiaramente capireche, nella pratica definizione di un caso, il precetto della norma didettaglio si accoppia con il contenuto normativo del principio.

Sembrerebbe destinato a restare confinato nei termini dei di-scorsi tradizionali sullefficacia normativa dei principi lesempio dellesentenze additive di principio. In effetti, in origine, la Corte vi avevafatto ricorso per restare fedele alla sua impostazione di astenersi dalsostituire il legislatore nelle scelte discrezionali di implementazionedei principi costituzionali e, quindi, si era limitata ad enunciare ilprincipio alla cui applicazione chiamava il legislatore a seguito dellacaducazione della legge da essa dichiarata incostituzionale. Ma i ri-tardi del legislatore hanno finito per trasferire questo adempimentosulle spalle dei giudici che, in difetto di un intervento legislativoriformatore, hanno dovuto procedere, pur restando nellambito del-lesercizio della loro funzione giurisdizionale, alla concretizzazionedel principio in norme concrete direttamente applicabili ai fatti della

60 MODUGNO, op. cit., 8.61 Conforme SORRENTINO, I principi generali dellordinamento giuridico nellinter-

pretazione e nellapplicazione del diritto, in Diritto e societ, 181 ss., 189.

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vita oggetto dei giudizi dinanzi a loro pendenti. Si cos andati an-cora una volta aldil della configurazione dellapplicazione direttadei principi nel quadro dellart. 12 delle disposizioni preliminari c.c.prospettata dalla dottrina62, con enfatizzazione evidente del ruolocreativo del giudiziario.

5. A questo punto della nostra rassegna utile fare il puntodello stato della dottrina dei principi a valle dei due Convegni che gliorganizzatori del Convegno hanno indicato quali termini temporalidellanalisi richiesta ai relatori. Se vero che linterprete che, in-dividuando i principi generali, costruisce, di volta in volta, la razio-nalit e la coerenza del sistema giuridico, come stato di recentesostenuto63, ne deriva che il sistema non qualcosa di precostituito ebelle pronto. Anche i principi non sono norme individuabili amonte dellintervento dellinterprete cui sarebbe dato soltanto diestrarle nella loro compiutezza dal diritto vigente. Richiedono, per-tanto, una elaborazione che il frutto del lavoro interpretativo cui sideve, quindi, riconoscere potenzialit creative che lantica dottrinaera poco disposta ad ammettere.

La maturazione di una dottrina dei principi si lega cos alla cre-scita di una pi articolata concezione della funzione giurisdizionale,in cui c anche spazio per interventi di lawmaking. Base teorica aquesto processo stata offerta sia dalla valorizzazione della distin-zione della norma dalla disposizione, la cui presenza non pu sop-primere secondo lopinione gi ricordata di Crisafulli il marginedi incertezza della norma, che dalla piena acquisizione degli apportidellesperienza della giurisprudenza costituzionale. I quali spieganoil contributo determinante dato in materia dalle dottrine del dirittopubblico, di frequente svincolate dalla discussione sullesclusivo ini-ziale riferimento allart. 12 della preleggi. In questa prospettiva,spesso i giudici si sono dati carico di individuare norme particolari odi dettaglio partendo dalle indicazioni generali delle norme principioe cos utilizzando queste ultime per disporre in ordine ai fatti dellavita.

Certo, come gi si osservato, le novit apportate dallavventodella Costituzione repubblicana hanno molto favorito la accennata

62 SORRENTINO, op. cit., 190.63 SORRENTINO, op. cit., 183.


maturazione di alcuni dei temi pi delicati della dottrina giuridica,ma un contributo non indifferente venuto anche dallapertura delnostro ordinamento allordine internazionale ed allUnione europeain particolare, apertura che favorendo il confronto con i giudici diStrasburgo e di Lussemburgo, molto attenti al modello della giustiziadi common law, ha favorito lavvento di stili di giudizio pi liberi ecreativi ad opera degli stessi giudici ordinari, cos generalizzando unfenomeno che forse taluno immaginava ristretto al solo campo dellagiustizia costituzionale.

Sulla base di queste considerazioni sono quindi almeno due lepiste di ricerca cui bisogna ancora prestare attenzione ai fini di chiu-dere il nostro discorso.

Anzitutto va tenuta in considerazione la giurisprudenza del giu-dice delle leggi sviluppata in sede di controllo delle citate apertureallordine internazionale ed a quello europeo, ma anche ad altri ordi-namenti distinti da quello nazionale. Aperture che, secondo la Cortenon sono affatto libere ed incondizionate, in quanto sono legate al ri-spetto di quelli che la stessa Corte definisce i principi supremi del-lordinamento. Anche su questi si esercitata in modo particolare lafunzione creativa della giurisprudenza costituzionale, al tempo stessoidentificando il ruolo cui essi sono chiamati a svolgere per escluderedalle aperture di cui si detto i principi e le norme confliggenti conil loro contenuto prescrittivo.

Si cos proceduto ad individuare gli ordinamenti diversi dalnostro con i quali questo intrattiene rapporti di intercomunicazionein vista dellestensione allinterno dello Stato italiano di diritto pro-dotto al loro interno. Come stato di recente ricordato nella sen-tenza n. 238/2014 della Corte costituzionale, si tratta dellordina-mento internazionale, dellordinamento dellUnione europea e del-lordinamento canonico. Nei loro confronti si ripetutamenteaffermato che i principi fondamentali dellordinamento costituzio-nale e i diritti inalienabili della persona costituiscono un limite allo-perativit dei rinvii o richiami degli artt. 7 secondo comma, 10 primocomma e 11 Cost. La formula usata per individuare tali limiti suf-ficientemente generica ed ambigua da lasciare spazi di manovra al-linterprete chiamato ad utilizzarla, cio la Corte costituzionale, cheritiene di sua esclusiva competenza la relativa verifica di compatibi-lit. E non si pu dire che essa acquisti maggiore pregnanza e con-

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cretezza quando utilizzata a contrassegnare gli elementi identifica-tivi ed irrinunciabili dellordinamento costituzionale, per ci stessosottratti anche alla revisione costituzionale, come argomentato nellasentenza n. 1146/1988.

Chiamata a decidere sulla legittimit costituzionale di normache avrebbe garantito limmunit degli Stati dalla giurisdizione civilein relazione ad azioni di danni derivanti da crimini di guerra e con-tro lumanit, lesivi di diritti inviolabili della persona, la Corte ha ri-tenuto nella citata sentenza che lart. 10, primo comma, Cost. nonaveva consentito e non consente la recezione di quella norma nel no-stro ordinamento, in quanto i soggetti lesi risulterebbero privi dellanecessaria tutela giurisdizionale effettiva. Rifacendosi ad una propriarisalente giurisprudenza, il giudice delle leggi ha dunque classificatocome principi supremi del nostro ordinamento quelli desumibili da-gli artt. 2 e 24 Cost., confermando la lettura di quella giurisprudenzadata dalla dottrina, che ne esclude la possibilit di modificazione oanche deroga64. Inoltre, la via percorsa in motivazione riconduce allaCostituzione sia la fonte dei principi che la speciale loro primazia at-traverso lelaborazione in via sistematica dellart. 10, primo comma,Cost., per cui lordinamento giuridico italiano si conforma allenorme del diritto internazionale generalmente riconosciute. Sottesa aquesto argomento con tutta probabilit largomentazione che, puraperto ad altri ordinamenti, lordinamento della Repubblica italianaha in s anticorpi che ne garantiscono lidentit costituzionale neiconfronti di intrusioni di norme di altri ordinamenti con quella iden-tit confliggenti.

Dalla stessa sentenza n. 1146/1988 citata in motivazione dallaCorte si ricava una conferma di questa ipotesi quando essa affermache la Costituzione contiene alcuni principi supremi che appar-tengono allessenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costitu-zione italiana. Partendo dalla presenza in Costituzione di limitiespressi alla revisione costituzionale ed elaborando il rilievo domma-tico di questo presupposto, il giudice costituzionale si ritiene auto-rizzato ad estenderne il numero, al tempo stesso introducendo allin-terno del nostro sistema di gerarchia formale delle fonti una gerar-chia materiale delle norme pur riconducibili tutte alla stessa fonteformale. Sar pur vero che la Corte pu pretendere di avere alle sue

64 MODUGNO, op. cit., 10-11.


spalle autorevoli posizioni teoriche in materia di limiti alla revisionecostituzionale, ma pare difficile negare che tutta loperazione di con-versione di queste indicazioni teoriche in una dottrina interpretativadella Costituzione repubblicana rappresenta un apporto creativo delgiudice, il quale si riconosce cos poteri di lawmaking al livello supe-riore del nostro sistema delle fonti.

Non forse fuor di luogo osservare allora che possibile stabi-lire un parallelo fra questo indirizzo della nostra Corte costituzionalee lorientamento adottato, in anni successivi alle prime epifanie delladottrina dei contro limiti, dalla Corte Europea di Giustizia, quandoha iniziato a sostenere che anche la normazione della Comunit, epoi dellUnione Europea deve ritenersi vincolata al rispetto dei dirittifondamentali quale parte dellEuropean Constitutional Heritage65.Ma, aldil di questo parallelo, le vicende europee non vengono in ri-lievo ai fini della nostra trattazione se non perch ci inducono a chie-derci se quelli che oggi la giurisprudenza di Lussemburgo e i TrattatiEuropei definiscono principi fondamentali di quellordinamento en-trano a far parte del plesso dei principi dellordinamento repubbli-cano, indipendentemente dalla loro collocazione fra i principi su-premi o meno. Per rispondere a questo quesito conviene prendereatto che ormai il dibattito in materia completamente svincolato dal-limpostazione facilmente accertabile negli interventi al dibattito pi-sano del 1940, quando si riconnetteva la individuazione dei principialle scelte di regime di un partito e allinterpretazione che questodava del sentire collettivo. Gli odierni principi, e in particolare quellicostituzionali, sono espressione della scelta fatta dallAssemblea Co-stituente di garantire a livello costituzionale una molteplicit di inte-ressi anche fra loro confliggenti, e pur tutti presenti in una modernasociet pluralistica66. Le differenze riscontrabili non impedisconoche si parli di principi generali dellordinamento, in quanto trattocaratteristico di questo di essere al tempo stesso orientato, materiaper materia, settore per settore, ad indirizzi di non condivisa ispira-zione, ma comunque destinati a convivere, seppure attraverso le ne-cessarie operazioni di bilanciamento.

Limpianto della Costituzione lascia, quindi, intravvedere unalarga disponibilit a recepire la domanda sociale attraverso late e ge-

65 Vedi per tutti PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna, 2002.66 BIN, Che cos la Costituzione, in Quaderni costituzionali, 2007, 11 ss., passim.

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nerali disposizioni di principio. Tale essendo la scelta di fondo dellaCostituzione, pi che mai significativo e rilevante il ruolo che laCorte viene ad assumere quando si riserva un potere di controllo sul-limmissione nel nostro ordinamento di norme derivate da altri con-testi. Stante lampiezza della discrezionalit di cui il giudice delleleggi d mostra di disporre, ampiezza che in molti casi si traduce inuna vera e propria attivit di creazione normativa, ne risulta messo indiscussione lo stesso pluralismo sotteso al disegno costituzionale. Ineffetti, le riserve che ispirano la dottrina dei controlimiti e dei prin-cipi supremi lasciano intendere che, come per la revisione della Co-stituzione, anche al riconoscimento di una pluralit di interessialiunde ricavabili la Corte intende mettere un freno, andando ben al-dil delle espresse disposizioni del testo costituzionale. Giova, del re-sto, ricordare che anche trattando della interna rilevanza dellaCEDU il giudice delle leggi, riconoscendo comunque il vincolo del-lItalia allosservanza della Convenzione e della interpretazione da-tale dalla Corte di Strasburgo, ha, seppure con due formule diversee non propriamente coincidenti, affermato che pure lutilizzo qualeparametro di costituzionalit di quella giurisprudenza sovranazionale sottoposta a limiti, giacch, da un lato, la sua particolare naturafa s che lo scrutinio di costituzionalit non possa limitarsi alla possi-bile lesione dei principi e dei diritti fondamentali ma debba esten-dersi ad ogni possibile contrasto tra le norme interposte e quellecostituzionali67, e, dallaltro lato, necessario verificare se linter-pretazione data alla CEDU dalla Corte di Strasburgo garantisce unatutela dei diritti fondamentali almeno equivalente al livello garantitodalla Costituzione italiana68.

Poich la stessa Corte costituzionale riconosce che essa condi-vide con le Corti europee lobiettivo di tutelare al meglio i diritti fon-damentali delluomo, si potrebbe essere indotti a ritenere che la teo-ria dei controlimiti destinata a vanificarsi nella misura in cui vi coincidenza fra i diritti tutelati nel nostro ordinamento costituzionalee le tutele apprestate dagli ordinamenti europeo e convenzionale. Lacitata giurisprudenza costituzionale dimostra, per, che il nostro giu-dice delle leggi supera questa obiezione, il che induce a riflettere suirapporti che intercorrono fra progressiva internazionalizzazione del

67 Corte costituzionale 22-24 ottobre 2007, n. 348.68 Corte costituzionale 22-24 ottobre 2007, n. 349.


diritto costituzionale, intesa come generalizzata condivisione deicontenuti delle relative tutele, e la salvaguardia dellidentit nazio-nale del nostro ordinamento repubblicano, che la Corte pare riteneredi essere vocata a salvaguardare69.

Il problema altro e diverso da quello che impegnava i parteci-panti al dibattito sui principi in era fascista quando ci si interrogavasulla loro funzione identificativa della fisionomia dello Stato fascistaattraverso la mediazione del ruolo che al riguardo erano chiamati asvolgere il partito unico e quel Gran Consiglio, che era al tempostesso organo costituzionale dello Stato e primaria espressione del re-gime che da quel partito si voleva conformato. Si pu certo sostenereche, come il Convegno pisano ambiva a dare una risposta alla richie-sta di una formulazione scritta a livello costituzionale dei principifondamentali dellordinamento di allora, cos lAssemblea Costi-tuente e levoluzione costituzionale che ne seguita, tutta intessutadi interpretazioni e trasformazioni anche in via ermeneutica della vi-gente Costituzione, hanno stabilito e portato alla luce i principi iden-tificativi dellordinamento repubblicano, tant che come si ricor-dato si avanza lipotesi che principi generali dellordinamento eprincipi costituzionali tendenzialmente coincidano. Simili nellobiet-tivo, queste due scelte sono, ovviamente, radicalmente diverse negliorientamenti che le ispirano.

Dottrina politica e giuridica fascista erano guidate dallidea diun ordinamento chiuso e concluso in s stesso. Nellordinamento re-pubblicano si sono, invece, affermati orientamenti diversi con lado-zione di disposizioni costituzionali che aprono programmaticamentead ordinamenti distinti, tant vero che ad esempio ladesionedellItalia prima alla Comunit europea e, poi, allUnione europea edi successivi trattati modificativi sono stati ratificati in Parlamentosenza ricorrere come avvenuto in altri Paesi al procedimento direvisione costituzionale70. Il che ha facilitato, in momenti successivi,

69 Per un quadro illuminante delle tendenze in materia Transnational lawRethinking European Law and Legal Thinking, MADURO, TUORI, SANKARI ed., Cambridge2014. Sui due filoni principali di questa vicenda in particolare CASSESE, Oltre lo Stato.Verso una nuova costituzione globale?, Napoli, 2006, e C. WEN-CHEN, Y. JIUNN RONG, In-ternationalization of constitutional law, in The Oxford Handbook of Comparative Consti-tutional Law, ROSENFELD and SAJO ed., Oxford, 2012.

70 Cfr. BARTOLE, Interpretazioni e trasformazioni della costituzione repubblicana,Bologna, 2004, 267 ss.

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laccettazione dei processi di internazionalizzazione legati al feno-meno della globalizzazione, cui ancora non si trovato il modo dicontrapporre misure compensative71.

Non fosse per la riserva di poteri di sindacato sul rispetto deicontrolimiti che la Corte costituzionale ha introdotto a proprio fa-vore, ci si potrebbe chiedere se quelli che ancora sono definiti al-dil della loro enunciazione costituzionale come principi generalidellordinamento giuridico, non siano oggi destinati a riprenderelantico nome di principi generali del diritto nella prospettiva diquella generale condivisione di scelte ed orientamenti che si vuoleguidino lesperienza giuridica contemporanea oltre gli Stati ed oltre iconfini degli stessi. Il che potrebbe alla lunga ridimensionare il ruolodi gatekeeper che la Corte si assunta.

71 BIN, Che cos la Costituzione, cit., 51. Ma vedi per una lettura dellapertura so-vranazionale come il coronamento di un processo iniziatosi con la Costituzione BO-GNETTI, Cos la Costituzione? A proposito di un saggio di Roberto Bin, in Quaderni co-stituzionali, 2008, 5 ss., 13.


RELAZIONI GENERALI

I princpi nellelaborazione del diritto privato moderno: un approccio storico

Antonio Jannarelli

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. La ricerca dei princip tra consolidazione e codifi-cazione: considerazioni generali. 3. I princip tra jus commune e droit cou-tumier nellesperienza francese dellAncien Rgime. 4. I princip nellelabo-razione assiomatica del diritto naturale. 5. Dal Code civil al nuovo dirittocomune europeo: un cantiere.

1. Introduzione

La presente relazione intende illustrare sinteticamente o, se sivuole, schematicamente, il ruolo che i princip hanno svolto nel pas-saggio alla et moderna e che tuttora assolvono nellelaborazionecolta del diritto privato.

In apertura del tema mette conto osservare, in termini oltre-modo riassuntivi, che nellesperienza giuridica i princip rilevano at-traverso due distinte modalit funzionali. Essi costituiscono le ra-gioni intrinseche delle regole, le spiegano, esprimono i collegamentiinterni tra le stesse, ne permettono lorganizzazione in maniera coe-rente ed ordinata: sono, dunque, implicitamente immanenti alle re-gole, per quanto risultino formulati dalle indagini della culturagiuridica. A fronte di un complesso di regole, lintellegibilit di que-ste ultime sulla base di legami esistenti tra loro esistenti, la loro ri-conducibilit ad un ordinato sistema esigono ed in parte presumonoanche la presenza di princip che ne riflettano ed assicurino linter-connessione. Al tempo stesso, luniverso normativo a noi pi vicinovede sempre di pi lesplicita presenza di norme formulate non soloin termini di regole, ma anche in termini di princip: di qui la que-stione tuttora aperta circa leffettiva distinzione tra regole e princip1,

1 Sebbene autorevole dottrina civilistica, A. FALZEA, Relazione introduttiva, in in Iprincipi generali del diritto, Atti del Convegno Lincei svoltosi a Roma 27-29 maggio1991, Roma, 1992, 13, abbia suggerito di utilizzare il termine regola giuridica per indi-care ogni possibile forma deontica e perci, genericamente, sia la norma sia il princi-pio, nel nostro saggio si conviene, viceversa, sulla soluzione che distingue tra regole eprincip, quali distinte manifestazioni della norma giuridica, secondo la terminologia ac-colta in prevalenza dalla letteratura: si v. ex multis R. ALEXY, On the structure of legal

in particolare, se si sia in presenza di una differenza strutturale ov-vero di una diversit semplicemente di grado2. Non un caso chequesta riflessione teorica sia emersa proprio a partire dal momentostorico in cui i princip sono entrati direttamente sul piano del dirittoscritto o nellarea operativa del giudice. Non necessario in questasede soffermarsi sul sofisticato significato polisemico che i principassumono attualmente nelle diverse teorie delle norme e della molte-plicit delle funzioni che essi assolvono3. Basta qui limitarsi a richia-mare in primo luogo una definizione stipulativa degli stessi in ter-mini di fondamenti e chiave di lettura delle norme, proposizioni di-

Principles, in 13 Ratio Juris 2000, 294 ss.; ID., Teoria dei diritti fondamentali, Bologna,2012, 101 ss.; G. ZAGREBELSKY, La legge e la sua giustizia, Bologna, 2008, 205 ss.; G.PINO, Diritti ed interpretazione, Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale, Bo-logna, 2010, 52 ss. Per una stimolante e suggestiva rilettura dellevoluzione storica del-lesperienza giuridica dal punto di vista delle norme si v. K. BENYEKHLEF, Une possiblehistoire de la norme: les normativits mergentes de la mondialisation, Virginie Mesguich,2008.

2 Nella letteratura sono emersi due orientamenti (il primo a favore di una di-stinzione c.d. forte tra princip e regole, laltro ritiene, viceversa, trattarsi di una distin-zione debole): per una ricognizione sintetica dei due indirizzi si v. G. PINO, Diritti fon-damentali e ragionamento giuridico, Torino, 2008, 17 ss. In ordine alla seconda imposta-zione, considerata dalla prevalente dottrina come riduzionistica della differenza traprincip e regole, si v. il recente saggio di A. JAKAB, Concept and Function of Principles.A Critique of Robert Alexy, in M. BOROWSKI (a cura di), On The nature of Legal Princi-ples, Nomos 2010, 145 ss.

3 Per un affresco ampio e dettagliato e ricca bibliografia si rinvia per tutti al lavorodi G. ALPA, I principi generali, Milano, 2006. Per una recente rivisitazione del tema si v.i saggi raccolti da S. CAUDAL, Les Principes en droit, Parigi, 2008, in particolare, A. JEAM-MAUD, De la polysmie du terme principe dans les languages du droit et des juristes, ivi,49 ss. Sul punto, quanto ai rapporti tra diritto ed etica, si v., per una preziosa quanto lu-cida ricognizione, G. PINO, Principi tra teoria della norma e teoria dellargomentazionegiuridica, in Diritto e questioni pubbliche, 2012, 75 ss. In epoca contemporanea il temaha acquisito un rilievo particolare nel dibattito costituzionale, relativo appunto alle Co-stituzioni in cui il richiamo ai princip fondamentale, con riferimento tanto alla que-stione relativa alle peculiarit dellermeneutica costituzionale, rispetto a quella dellalegge, quanto al tema connesso circa il rapporto tra princip e valori: si v. al riguardo larecente dura polemica intervenuta tra R. GUASTINI, Sostiene Baldassarre, in Giur. cost.2007, 1373 ss.; e lo stesso A. BALDASSARRE, Una risposta a Guastini, ivi, 3251 ss. Per altririferimenti, si v. G. SILVESTRI, Dal potere ai principi. Libert ed eguaglianza nel costituzio-nalismo contemporaneo, Roma-Bari, 2009, 35 ss. e G. BONGIOVANNI, Principi come valorio come norme: interpretazione, bilanciamento e giurisdizione costituzionale in Alexy eHabermas, in 10 Ars Interpretandi. Annuario di ermeneutica giuridica Valori, Principi eRegole, 2005, 177 ss.

34 ANTONIO JANNARELLI

rettrici cui le regole rispondono4, come tali dotate di una forzaespansiva, di capacit normogenetica e di concretizzazione del si-stema giuridico, caratterizzate, nei loro contenuti, da una flessibilitdovuta appunto al fatto di essere esse stesse frutto di una, per certiversi inevitabile, vaghezza combinatoria5. per importante tenerpresente sempre la doppia anima funzionale dei princip: essi ope-rano ora sul piano conoscitivo, nella misura in cui esprimono la ratiosottesa alle regole, ora su quello assiologico, indispensabile per gui-dare lindividuazione della regola o della decisione6.

Ebbene, la presenza e loperativit dei princip nel processoproduttivo del diritto e nellelaborazione giuridica della dottrina evi-denziano in effetti una costante dellesperienza giuridica a noi pivicina, nel segno, peraltro, di quella circolarit che esiste tra la rifles-sione dei giuristi sul materiale giuridico, oggetto della loro investiga-zione, e la formale produzione del diritto, sia essa affidata al legisla-

4 Nei medesimi termini, sia pure con riferimento al diritto naturale, si esprimevaC. THOMASIUS, Fundamenta juris naturae et gentium, Lipsia 1708, 120 per il quale il prin-cipium individua una propositio prima & generalissima juris naturae, unde reliqua om-nia deduci possunt. Sulla norma come proposizione si v. N. BOBBIO, La norma comeproposizione prescrittiva, in ID., Teoria della norma giuridica, Torino, 1958, 75 ss.

5 La letteratura sottolinea che nel caso delle regole la norma giuridica presentauna struttura binaria: una protasi, che individua la condizione della sua applicazione,e unapodosi, ossia la conseguenza che ne discende. Viceversa, i princip sfuggono aquesta struttura. Si tratterebbe, in questo caso, di norme senza fattispecie, struttural-mente indeterminate: i princip non prevedono soluzione specifiche per i possibili casi,ma indicano i criteri da prendere in considerazione per risolverli. In ragione di questadistinzione strutturale, mentre le regole non sfuggono allalternativa per cui o sono ap-plicabili o non lo sono, pur potendo ammettere eccezioni, e si presentano, come defini-tive commands, i princip costituiscono optimization commands, applicabili con gradua-lit, in quanto dotati di peso per cui possono confliggere tra loro, si presentano comereasons for rules, al fine di individuare volta a volta la soluzione ottimale: per alcune ri-serve e puntualizzazioni su queste conclusioni di R. Alexy (On the structure of legal Prin-ciples, cit., 295), perfezionate a sua volta da questo studioso nelle sue successive opere,si v. lillustrazione di recente offerta da C. BCKER, Rules, Principles, and Defeasibility, inM. BOROWSKI (a cura di), On the Nature of Legal Principles, cit., 79 ss.

6 Per la distinzione indicata nel testo si v. in particolare JESTAZ (P.), Principes gn-raux, adages et sources du droit en droit franais, in Autour du droit civil. crits disperss,Ides convergentes, Paris, Dalloz, 2005, 225, il quale parla appunto di un principio ra-tionalisateur e di principio axiologique. Di qui, secondo altra letteratura, la distinzionetra i princip del diritto (aventi valenza conoscitiva) ed i princip di diritto (aventi pienavalenza normativa): sul punto si v. P. MORVAN, Le principe de droit priv, Paris, 1999,6 ss.

35I PRINCPI NELLELABORAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO MODERNO

tore ovvero ai giudici7. evidente, infatti, che nel corso dellespe-rienza giuridica, la grammatica e la sintassi del diritto mutano in re-lazione proprio al rapporto circolare che esiste tra lelaborazione daparte dei giuristi sia di un linguaggio sempre pi tecnico, sia di con-cetti giuridici in funzione euristica, cui segue normalmente il loroprogressivo accoglimento nel diritto positivo, e la stessa legislazione,la quale, a sua volta, prospetta contenuti normativi nuovi su cui i giu-risti sono chiamati a riprendere e/o rivedere le loro riflessioni, non-ch ad avanzare rinnovate letture e costruzioni dogmatiche8.

7 Preziosa, al riguardo, losservazione di Mengoni in ordine alla pi generale di-stinzione, soprattutto nellarea del c.d. civil law, tra i concetti normativi, presenti nel di-ritto scritto o posito, ed i concetti ordinatori adottati dallelaborazione della dottrina giu-ridica (ID., Dogmatica giuridica, in ID., Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996,32) secondo unimpostazione, a proposito dei contetti normativi, che si differenzia daquella offerta da K. ENGISCH, Introduzione al pensiero giuridico, Milano, 1970, 172 ss. Sulpunto si v. anche LUHMANN, Il diritto della societ, Torino, 2012, 361 secondo il quale, Iconcetti devono essere impiegati in modo consistente ed uniforme in relazione a se stessie in relazione alle distinzioni marcate da essi (come le parole del linguaggio). I concettiformano una seconda rete di sicurezza disponibile metatestualmente per la ridondanzadel sistema. E una volta che i concetti sono elaborati e i testi giuridici si servono del lorolinguaggio, quasi impossibile che largomentare giuridico possa prescindere dai con-cetti. Si possono introdurre nuove distinzioni, raffinare i concetti, decostruire oppurecercare concetti superiori. Per ribellarsi ai concetti una cosa senza senso, come ognitentativo di arrivare ad un giudizio basato solo su valori e interessi. Sul tema, si v. da ul-timo A. GENTILI, I concetti nel diritto privato europeo, in ID., Il diritto come discorso, Trat-tato di diritto privato a cura di G. Udica e P. Zatti, Milano, 2013, 227 ss.

8 La circolarit del percorso evidenzia altres limproponibilit dellimpostazioneche considera il lavoro dei giuristi, volto allorganizzazione sistematica del diritto, sol-tanto un discorso sul diritto e, dunque, estraneo al processo produttivo del diritto: in-fatti, anche i giuristi partecipano comunque al processo interpretativo alla stessa streguadegli altri operatori del diritto sebbene siano questi ultimi (si pensi in primo luogo aigiudici) chiamati ad applicarlo: sul punto si v. tra i pi recenti contributi R. GUASTINI,Linterpretazione dei documenti normativi, in Trattato di diritto civile e commerciale, di-retto da Cicu, Messineo e Mengoni e continuato da P. Schlesinger, Milano, 2004, 137.Assai di recente si v. il contributo di G.B. RATTI, Sistema giuridico e sistemazione del di-ritto, Torino, 2008. Illuminante, come sempre, la riflessione di T. ASCARELLI, Hobbes eLeibniz e la dogmatica giuridica, saggio introduttivo, al volume TH. HOBBES, A dialoguebetween a philosopher and a student of the common laws of England - G.W. VON LEIBNIZ,Specimen quaestionum philosophicarum ex iure collectarum. De casibus perplexis. Doctrinaconditionum. De legum interpretatione Milano, 1960, secondo il quale i concetti dogma-tici elaborati dalla dottrina non riflettono tanto lintelligenza di dati da considerarsicome gi esistenti, s da contribuire allevoluzione di una riflessione su un diritto dato,ma partecipano e favoriscono lo sviluppo stesso del diritto, posto che tali concetti ri-specchiano concezioni generali e diventano strumento per la loro traduzione nel diritto.

36 ANTONIO JANNARELLI

In definitiva, la presenza di princip fondamentale, sia ai finidellelaborazione del diritto privato9, sia per la prospettazione e lor-ganizzazione coerente delle singole regole10 di cui esso composto: iprincip trascendono le regole positive e ne assicurano lorganizza-zione ordinata secondo una struttura razionale.

Ebbene, la breve parabola storica che qui si vuole tracciare in-tende in primo luogo ripercorrere lemersione della progressiva con-sapevolezza in ordine al ruolo che i princip hanno assunto non sol-tanto nel dare fondamenta teoriche al diritto, ma anche nella configu-razione sistematica del diritto privato, alla base poi del movimentocodificatorio moderno. Siffatta consapevolezza si significativamenterinnovata nellesperienza giuridica europea pi recente per via deiprocessi volti alla costruzione di un diritto privato transazionale, percui sono emerse a livello europeo nuove riflessioni e diverse iniziativeal riguardo. In questa indagine, resta sullo sfondo laltro tema, pur se-gnalato, legato alla situazione attuale del processo produttivo del di-ritto. In questo infatti, i princip, lungi dallessere soltanto impli-citi nel complesso delle regole scritte e alle spalle di queste ultime,ossia assunti come rispondenti a strumenti concettuali individuati daigiuristi per dare ordine alle regole e favorire la costruzione di un loroordine sistematico11, per quanto connettivamente presenti nelluni-verso normativo ed in linea proprio con il carattere autopoietico deldiritto, si rinvengono esplicitamente, ed in misura esponenziale, nelcorpo della stessa disciplina privatistica. Essi appaiono assumere lesembianze di vere e proprie norme, sia pure di rango o grado diversoda quelle ordinarie (le regole in senso stretto), con la conseguenza, tralaltro, di fornire nuovo alimento al dibattito emerso negli ultimi de-cenni in ordine proprio alla distinzione tra regole e princip12 che ha

9 Per la esperienza francese, si v. F. ZENATI-CASTAING, Les primncipes gnraux endroit priv, in S. CAUDAL, Les Principes en droit, cit., 257 ss.; nonch M. DE BCHILLON,La notion de principe gnral en droit priv, Aix Marseille, 1998.

10 Infatti, i princip sono chiamati appunto anche a giustificare singole regole e/ocomplessi di regole.

11 Sul ruolo dei giuristi nella costruzione del sistema si v. il prezioso lavoro di G.B.RATTI, Sistema giuridico e sistemazione del diritto, Torino, 2008.

12 Su questo ultimo tema, al centro di una vastissima letteratura, si rinvia alle sti-molanti osservazioni di G. PINO, Principi e argomentazione giuridica, in Ars Interpre-tandi Annuario di Ermeneutica giuridica 2009, 131 ss. nellambito della polisemia deltermine che si colloca, ma con un significato del tutto improprio, la sua utilizzazione aproposito ad es. dei c.d. Principi Unidroit in materia di contratti ovvero dei Principles of

37I PRINCPI NELLELABORAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO MODERNO

tratto origine dal moderno costituzionalismo13.In definitiva, da essere fondamentalmente soltanto i paradigmi

presenti alle spalle delle regole introdotte nel diritto scritto e chia-mati a rendere queste ultime intellegibili ad una ordinata e coerentelettura da parte di tutti gli operatori del diritto14, attualmente, i prin-cip sempre pi entrano a pieno e direttamente nella visibile tramanarrativa degli enunciati e, dunque, sono chiamati a svolgere unruolo del tutto originale in grado di modificare il complessivo assettodel diritto privato15. In questo caso, il profilo assiologico a preva-lere, quale giustificazione della regola o della decisione da applicareal caso concreto16, per cui, in questa prospettiva, i princip si presen-tano come norme sicuramente indeterminate17, ma non indetermin

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