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Rivista Internazionale di Scienze Giuridiche e Tradizione RomanaAnno XII - 2013 - Quaderno N. 11 - Nuova Serie - ISSN 1825-0300

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RICCARDO FERCIAUniversità di Cagliari

‘Querela inofficiosi testamenti’ e ‘iudicatum’:

problemi e prospettive tra II e III secolo *

SOMMARIO: 1. Note minime sulla configurabilità di una ‘giurisdizione costitutiva’ nell’esperienzaromana classica. - 2. Il fieri del ius ‘ex sententia iudicis’ nella prospettiva di Paolo. - 3. La svoltaantoniniana: la regolarità del contraddittorio come presupposto per l’auctoritas rei iudicatae. – 4.Caducazione soggettivamente parziale del testamento e meccanismi di conformazione

all’auctoritas rei iudicatae. - 5. La progressiva elaborazione di un iudicium rescindens ‘costitutivo’nell’esperienza classica della cognitio extra ordinem. – Abstract.

1. – Note minime sulla configurabilità di una ‘giurisdizione costitutiva’nell’esperienza romana classica

È noto come si discuta, in dottrina, in ordine alla natura della querela inofficiositestamenti: come sia, specificamente, controverso se la tutela avverso il testamentoinofficioso possa o meno accostarsi, per certi versi, all’attuale nozione di ‘giurisdizionecostitutiva’, stante la natura lato sensu impugnatoria del rimedio[1]. La questioneappare di vivo interesse, tanto più ove si consideri che, come normalmente si ritiene,il processo classico – quello, per intenderci, dell’ordo iudiciorum privatorum – nonparrebbe mostrare al suo interno vere e proprie figure di tutela costitutiva: o, meglio,non parrebbe conoscerle sul piano del ius civile, potendosi al limite ravvisare unasituazione tendenzialmente analoga a quella che connota l’esperienza contemporaneanel rapporto tra la restitutio in integrum pretoria, e la concessione di un’actio sulpresupposto di essa.

Quanto rilevato impone, peraltro, una prima ricognizione, innanzituttoterminologica, del contesto di riferimento.

Si è parlato di ‘giurisdizione costitutiva’: ciò che, nei rapporti fra privati, vaoggi ricondotto al precetto di cui all’art. 2908 cod. civ., a mente del quale, «nei casiprevisti dalla legge, l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguererapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi e aventi causa».

Se questi sono i termini, a noi ben noti, della questione, ha mai il diritto romanoconosciuto un qualcosa di analogo già sul piano del ius civile? Se si eccettua lapeculiarità della in iure cessio, in cui il risultato attributivo non rappresenta un ‘esito’processuale, ma consegue semmai ad una ‘condotta’ processuale – il cedere – cui èriconosciuta progressivamente natura negoziale[2], la risposta, a mio parere, varicercata proprio all’interno della disciplina, innanzitutto processuale, della querelainofficiosi testamenti. E difatti, qualunque idea si abbia sulle origini – centumvirali opretorie – della nostra figura di tutela, per età classica la querela – si èautorevolmente osservato, nell’alveo di una riflessione ottimamente avviata, inparticolare, dal Marrone[3] – «porta alla caduta del testamento e all’apertura dellasuccessione ab intestato», avendo funzione rescindente; e, specificamente, «larescissione ha valore nell’ambito stesso del ius civile, senza che ci sia necessità diricorrere a rimedi pretori»[4].

Ed è appunto su questi profili – che a mio avviso concorrono con la restitutio in

http://www.dirittoestoria.it/11/tradizione/Fercia-Querela-inofficiosi-testamenti-iudicatum.htm

integrum ad individuare il principium, nella scienza giuridica europea, della‘giurisdizione costitutiva’ delle moderne codificazioni – che dovremo ora soffermarci.Al riguardo, converrà esaminare, innanzitutto, alcuni passi in cui la querela inofficiositestamenti appare riferibile al contesto processuale del lege agere centumvirale, perpoi vagliare alcune specifiche ipotesi in cui essa sembra proposta nell’alveo dellacognitio extra ordinem. 2. – Il fieri del ius ‘ex sententia iudicis’ nella prospettiva di Paolo

Innanzitutto, una risposta agli interrogativi che ci siamo or ora posti puòessere forse data ove si tenti di indagare sull’idea per cui, nel caso dell’impugnazionedel testamento davanti al collegio centumvirale, ius ex sententia iudicis fit:un’espressione, questa, che già ha suscitato una certa attenzione in dottrina[5], eche ritroviamo – con specifica attenzione per il nostro tema d’indagine – in un passodelle Quaestiones di Paolo. Essa, quasi istintivamente, non può non indurci allapercezione di una certa qual assonanza con il verbum legis contemporaneo codificatonell’art. 2908 cod. civ.: in quel potere, oggi genericamente attribuito all’autoritàgiudiziaria, di costituire modificare o estinguere rapporti giuridici riecheggia, a mioparere, l’idea che in determinati contesti sia in fin dei conti la sententia iudicis a iusfacere.

Esaminiamo, allora,

Paul. 2 quaest. D. 5.2.17.1: Cum contra testamentum ut inofficiosumiudicatur, testamenti factionem habuisse defunctus non creditur. non idemprobandum est, si herede non respondente secundum praesentem iudicatumsit: hoc enim casu non creditur ius ex sententia iudicis fieri: et ideo libertatescompetunt et legata petuntur. Proviamo ora a ripercorrere il ragionamento del giurista.Nel momento in cui viene pronunciata una sentenza contra testamentum, in

quanto inofficiosum, non si ritiene – non creditur – che il defunto avesse latestamenti factio; tuttavia, non è lo stesso nell’ipotesi in cui la sentenza siafavorevole al querelante in un contesto contumaciale, perché in questo caso lasententia iudicis non è idonea a ius facere. Ne consegue – conclude il giurista,dovendosi ritenere classica anche questa parte del passo[6] – che spettano le libertà,ed i legati possono essere pretesi.

Va, innanzitutto, evidenziato come la disciplina della querela non possa nonrisentire del fatto che il processo centumvirale rappresentava una ‘radice attuale’,ancora in epoca imperiale, del lege agere quiritario, il cui esito – come ha dimostratoil Marrone – si risolveva in una sentenza dotata di «efficacia pregiudizialeillimitata»[7].

Ci troviamo qui di fronte, peraltro, ad una distinzione – quella che fa leva sullapartecipazione o meno dell’heres scriptus al processo – introdotta dai divi fratres[8],e quindi ad un contesto ascrivibile agli anni 161-169 [9]. Specificamente, a seguitodella sponsio praeiudicialis prodromica alla legis actio per condictionem, od al limite aquella per iudicis postulationem[10], si deve ritenere che la fattispecie riguardassel’heres scriptus che contestasse la lite onde evitare le sanzioni – quali che fossero –per l’indefensio[11], ma non partecipasse poi alla fase apud iudicem del processocentumvirale: la parte contumace, nel contesto del lege agere, perdeva, infatti, la litesenza alcuno specifico controllo – diremmo oggi – ‘di merito’[12], sicché l’interventoimperiale doveva avere la funzione di evitare possibili frodi processuali in danno deilegatari e dei servi manomessi.

Su questi punti avremo modo di ritornare nel prossimo paragrafo: per ilmomento, è significativo osservare come il dato testuale rilevante per comprendere ilragionamento di Paolo s’incentri sul significato da attribuirsi al credere, correlabile al

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fieri del ius in forza della sententia.Superando – lo si diceva – i sospetti al tenore del testo pervenutoci[13], è

nell’alveo della correlazione tra ‘credere’ e ‘fieri’ che si coglie l’elaborazioneconcettuale di una consapevole distinzione, di recente evidenziata[14], tra pazzia‘vera’ e pazzia ‘artificiosa’, di per sé implicante una difficoltà tendenzialmente irrisoltasul piano del riconoscimento e dell’elaborazione concettuale della figura d’invaliditàrilevante. Ed allora, il complessivo andamento del discorso di Paolo mi pare in lineacon l’idea per cui, «formalmente, la sentenza Cvirale di inofficiosità era una sentenzadichiarativa di nullità; sostanzialmente, rescindeva un testamento sino alloravalido»[15].

Ma di quest’ultimo aspetto discuteremo a conclusione della nostra indagine.Quanto sinora emerso, nondimeno, ci porta ad intuire almeno un ulteriore puntonevralgico: la tutela esperita può considerarsi solo formalmente in personam, avutoriguardo all’oportere conseguente alla sponsio praeiudicialis; nondimeno, sul pianodella sua funzione sostanziale, essa si configura contra testamentum, ed il convenuto– diremmo oggi, l’intimato che risulti controinteressato alla demolizione dell’atto – èindividuato in base alla qualità di erede testamentario. È dunque in conseguenzadella sentenza che il testamento vien meno, e ciò non già perché difetti senz’altro latestamenti factio, posto che, in tal caso, il testamento risulterebbe ipso iure affettoda invalidità originaria ed immediata[16]; ma perché non può farsi affidamento(habuisse … non creditur) sulla sua configurabilità.

Va evidenziato, d’altronde, come altro sia dire ‘testamenti factionem habuissenon creditur’, altro ‘testamenti factionem non habuisse creditur’: il giurista nonafferma che il de cuius ‘non avesse’ la capacità di testare, ma semmai che ‘non siritiene’ che l’avesse: ed in questo, specificamente, mi paiono particolarmenteilluminanti le espressioni che figurano in due testi normalmente ricordati adimostrazione dell’opponibilità, in linea di principio, della sentenza centumvirale aglionorati testamentari ed ai servi manomessi, dove i fideicommissa ab intestato datanon sono dovuti quia crederetur quasi furiosus testamentum facere non potuisse, inquanto l’attribuzione proviene quasi a demente[17].

Per cogliere appieno le implicazioni sottese dal ragionamento di Paolo ènecessario, nondimeno, approfondire un ulteriore profilo dell’impostazione delgiurista. Esaminiamo, al riguardo, il principium del frammento delle Quaestiones dacui abbiamo avviato le nostre riflessioni:

Paul. 2 quaest. D. 5.2.17 pr.: Qui repudiantis animo non venit adaccusationem inofficiosi testamenti, partem non facit his qui eandem querellammovere volunt. unde si de inofficioso testamento patris alter ex liberisexheredatis ageret, quia rescisso testamento alter quoque ad successionem abintestato vocatur, et ideo universam hereditatem non recte vindicasset: hic sioptinuerit, uteretur rei iudicatae auctoritate, quasi centumviri hunc solumfilium in rebus humanis esse nunc, cum facerent intestatum, crediderint.

Al di là della innegabile difficoltà linguistica del passo, che si presenta

sconnesso e contraddittorio in verosimile esito di problematiche manipolazioni, è benpossibile leggere, nel suo fondo classico, i tratti essenziali della fattispecie esaminata:si tratta di un’ipotesi in cui a determinarsi a non mobilitare il processo è l’uno di dueliberi exheredati, che repudiantis animo non venit ad accusationem inofficiositestamenti. In sostanza, uno dei due figli del testatore intende rispettare la volontàdel padre: egli, cioè, non intende dolersi del testamento che ne disponel’exheredatio, sicché solo il fratello, pure exheredatus, propone la querela. Una voltache la domanda di quest’ultimo sia accolta, sorge la questione di diritto su cui Paolosi sofferma: giova al fratello querelante la rinuncia all’impugnazione, che si risolve insostanziale rinuncia a ‘divenire’ erede, dell’altro?

La risposta di Paolo emerge tra notevoli difficoltà testuali.È verosimile che la criticità del testo, a seguire l’esegesi del Voci[18], consegua

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ad un tentativo di superare, in sede compilatoria, le tracce di un ius controversumche avrebbe contrapposto all’opinione di Papiniano – proclive a ritenere che, qualoradi due exheredati agisca uno solo di essi, questi possa conseguire non già l’interaeredità, ma unicamente la propria quota[19] – a quella di Paolo, la quale apparesemmai orientata, come si diceva, nel senso che exheredatus partem non facit ogniqual volta egli «non voglia o non possa ottenere la sua quota»[20], con conseguenteoperatività del meccanismo dell’accrescimento.

Su un punto, in particolare, trovo convincente la lettura del Voci: il passo,secondo l’insigne Autore, «riguarda la rinuncia di uno tra gli eredi necessari. Questarinuncia giova agli altri: exheredatus non facit partem»[21]. Il che impone, peraltro,alcune precisazioni.

Se questa è, infatti, l’elaborazione paolina del caso, a mio parere è come se ilgiurista dicesse che l’alter ex liberis exheredatis che agisce nel disinteresse implicanterepudium del fratello a rigore non rivendicherebbe recte l’universa hereditas, inquanto l’esito dell’impugnazione, travolgendo l’intero testamento, determinerebbe lachiamata ab intestato anche di quest’ultimo; nondimeno, la sentenza centumviralepresenterà un’auctoritas rei iudicatae che ha qui un valore soggettivo ‘pregnante’, nelsenso che – pur se implicitamente – il iudicatum individua inequivocabilmente ilvincitore non soltanto come destinatario della vocazione legittima, ma piùprecisamente come unico soggetto cui la stessa possa dirsi riferibile.

Consegue, cioè, al giudicato il fatto che egli debba considerarsi giuridicamentel’unico figlio del testatore[22]: l’animus repudiantis del fratello, in altre parole, fa diquest’ultimo un semplice terzo, al quale è come tale opposta l’auctoritas reiiudicatae[23].

Si spiega così l’apparente contraddizione – conseguenza, a mio parere, di uninfelice rimaneggiamento, che peraltro non sembra precludere l’intelligenza delpasso, piuttosto che di un diretto intervento compilatorio dovuto alla condivisione,negli ambienti giustinianei, della posizione di Papiniano[24] – tra l’universamhereditatem non recte vindicare ed il rei iudicatae auctoritate uti. Ed allora, proprioperché Paolo va alla ricerca di un percorso euristico suscettibile di giustificare la suadistanza, in ragione della peculiarità della fattispecie esaminata, dalla lettura diPapiniano, in questo caso è come se i centumviri abbiano fatto affidamento –crediderint – sul fatto che il querelante fosse l’unico figlio del de cuius, nel momentoin cui lo hanno reso intestato[25]. Ancora una volta, dunque, l’argomentazione delgiurista – tutta interna al ius civile, nella prospettiva dell’individuazione dei confinidel giudicato e della conformazione ad esso – s’incentra sul verbo credere: possiamodire, anzi, che la giustificazione teorica sottesa dall’intero ragionamento di Paolo –condotto, giova ribadire, con riferimento alla sentenza centumvirale[26] – fa levasulla polarità tra ‘credere’ e ‘fieri’ / ‘facere’, suscettibile di incidere, a seconda delcontesto, ora sulla configurabilità della testamenti factio (fr. 7.1), ora sull’in rebushumanis esse nunc (fr. 7 pr.)[27] di un filius del testatore.

Tirando le fila di questa prima ricognizione, sarebbe allora lecito chiedersi sesia possibile scorgere in questo ragionamento i dati essenziali di uno svolgimento,storico e sistematico, che dia conto almeno di uno dei punti di partenza che,dall’esperienza romana, condurranno alla configurazione contemporanea dellagiurisdizione costitutiva, così da prospettarsi, seppur in nuce, i presupposti logici cheporteranno all’attuale meccanismo della ‘Anfechtung’, specie nel momento in cui laquerela diverrà, progressivamente, una procedura cognitoria extra ordinem[28]. Larisposta a questo interrogativo, come vedremo, deve essere, almeno a mio parere, insenso positivo: occorre peraltro, prima di suggerire una qualche conclusione,approfondire il discorso su alcuni importanti svolgimenti di epoca antoniniana cuisinora abbiamo fatto solo qualche breve cenno. 3. – La svolta antoniniana: la regolarità del contraddittorio comepresupposto per l’auctoritas rei iudicatae

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Come abbiamo visto a conclusione del discorso avviato nel paragrafo

precedente, Paolo introduce, nel tratto delle Quaestiones confluito in D. 5.2.17.1,un’importante precisazione, sulla quale dobbiamo ora adeguatamente soffermarci. Inesito all’epistula dei divi fratres, di cui si è detto e di cui ora ulteriormente diremo, lasententia iudicis può ius facere solo se pronunciata all’esito di un processo connotatoda un «regolare contraddittorio»[29]: è sin troppo evidente che la preoccupazionedella cancelleria imperiale, con riferimento a questa casistica, era quella di vanificare– lo accennavamo poc’anzi – un’eventuale collusione tra querelante ed eredetestamentario, in danno degli onorati a titolo particolare. Vediamo dunque lasoluzione normativa alla quale era pervenuta la cancelleria imperiale in epocaantoniniana, ricordata in un passo di Ulpiano confluito nel l. XIV dell’ad edictum chece ne tramanda una significativa traccia testuale:

Ulp. 14 ad ed. D. 49.1.14.1: Quotiens herede non respondentesecundum adversarium sententia datur, rescriptum est nihil nocere nequelegatis neque libertatibus. et hoc divorum fratrum epistula continetur adDomitium in haec verba: QUOD ABSENTE POSSESSORE NEC QUOQUAMNOMINE EIUS RESPONDENTE PRONUNTIATUM EST, NON HABET REIIUDICATAE AUCTORITATEM NISI ADVERSUS EUM SOLUM QUI ADESSENEGLEXERIT. QUARE HIS, QUI TESTAMENTO LIBERTATES VEL LEGATA VELFIDEICOMMISSA ACCEPERUNT, SALVAE SUNT ACTIONES, SI QUASHABUERUNT, PERINDE AC SI NIHIL ESSET IUDICATUM: < ? > ET IDEOADVERSUS EUM QUI VICIT PERMITTIMUS EIS AGERE < ? >.

Dal frammento emerge con chiarezza che la sentenza centumvirale[30] resa in

assenza di regolare contraddittorio non ha l’auctoritas rei iudicatae se non adversuseum solum qui adesse neglexerit: la sentenza rescindente, in altri termini, finisce, inquesti casi, per avere un’efficacia soggettivamente limitata alle parti del processo,per modo che restano salvae le actiones spettanti a chi, per avventura, possa vederpregiudicate le proprie ragioni da un’ipotetica rilevanza erga omnes della sentenzastessa.

Sul punto, ad ogni modo, mi pare difficile sostenere che i legatari, ifedecommissari ed i servi manomessi «avrebbero potuto agire, disconoscendo ilcontenuto della sentenza e ponendo nuovamente in discussione la questionedell’inofficiosità del testamento»[31]: ritengo, infatti, che, se le rispettive actionessono salvae, l’inopponibilità della sentenza rescindente per vulnus alla regolarità delcontraddittorio non imponesse loro un siffatto onere, e che la giurisprudenza acavaliere tra II e III secolo abbia inteso addentrarsi – lo mostra bene proprio ildiscorso di Paolo in D. 5.2.17.1, che appunto considero sostanzialmente genuino[32]– per le vie che, nella casistica considerata, giustificano il competere delle libertates ela tutela dei legata.

Ma chi dovrebbe essere il legittimato passivo di queste pretese? L’eredetestamentario, che però non potrebbe contare sul patrimonio ereditario, in quantointer partes il testamento è rescisso? Oppure l’erede ‘necessario’ ab intestato?

Per quanto possa apparire paradossale, a conservare il testo del passo diUlpiano nel suo tratto finale[33], quanto meno come traccia di un più ampio discorsoche doveva figurare nel richiamo al provvedimento imperiale[34], la soluzione – inadesione all’esegesi del Voci[35] – parrebbe proprio questa: le actionesoriginariamente esperibili contro l’erede testamentario restano salvae avverso l’erede‘necessario’, ovvero il vincitore divenuto erede ab intestato, che è quindi naturaledestinatario della pretesa dei legati e fedecommessi, così come, per estensione diquesto principio, deve ritenersi unico legittimato al contraddittorio in eventualiprocessi de libertate. Siamo di fronte ad una lettura in cui riecheggia, a mio parere,la clausola SI QUIS OMISSA CAUSA TESTAMENTI AB INTESTATO POSSIDEATHEREDITATEM, inserita dal Lenel[36] nel titolo XXVI, De testamentis, della sua

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ricostruzione dell’editto perpetuo. Così come, infatti, il pretore poneva rimedio allacalliditas di quanti eludessero la vocazione testamentaria in danno, principalmente,degli onorati a titolo particolare, analogamente la contumacia nel processocentumvirale, di per sé sola determinante l’eventum litis, è considerata dallacancelleria imperiale indice sintomatico di un’analoga calliditas.

Ed allora, la peculiarità della soluzione voluta dai divi fratres si apprezza inparticolare non tanto ove sia preteso un legato ad effetto reale, quanto nell’ipotesidella tutela apprestata per i legati obbligatori: l’actio ex testamento, cioè, perapparente paradosso è salva avverso un erede non testamentario, ed è verosimileche – in ragione appunto dell’inconfigurabilità dell’auctoritas rei iudicatae se nonadversus eum solum qui adesse neglexerit – fosse concessa perinde ac si nihil essetiudicatum mediante la tecnica formulare della trasposizione dei soggetti, in modo chenell’intentio figurasse l’heres (testamentario) soccombente nella querela in quantocontumace, e nella condemnatio il relativo vincitore, ovvero l’heres (‘necessario’) abintestato.

Nel quadro sinora emerso, se l’inconfigurabilità dell’effetto caducatorio ergaomnes della sentenza è assoluta nell’ipotesi del contraddittorio irregolare, noneccessivamente divergente è la soluzione nella peculiare eventualità del iudiciumperlusorium: siamo forse qui alle origini dell’impugnazione della sentenza percollusione in danno di terzi[37].

Consideriamo, infatti, il principium del passo di Ulpiano, di cui ci siamooccupati poc’anzi:

Ulp. 14 ad ed. D. 49.1.14 pr.: Si perlusorio iudicio actum sit adversus

testamentum, an ius faciat iudex, videndum. et divus Pius, cum interconiunctas personas diceretur per collusionem in necem legatariorum etlibertatium actum, appellare eis permisit. et hodie hoc iure utimur, ut possintappellare: sed et agere causam apud ipsum iudicem, qui de testamentocognoscit, si suspicantur non ex fide heredem causam agere.

Nell’ipotesi, tenuta presente in più loci paralleli nel Digesto[38], di

impugnazione testamentaria dolosamente promossa – per collusione intervenutainter coniunctas personas, ovvero tra soggetti che ben possono avere unaconvergenza d’interessi alla conservazione dell’asse all’interno della cerchia familiare– in danno dei legatari e delle liberationes legatae, Ulpiano – che con ogni probabilitàdiscuteva, diversamente da quanto si è ipotizzato per il fr. 14.1, di un’ipotesiprocessuale riferibile alla cognitio extra ordinem[39] – ci informa di un’altracostituzione imperiale, con la quale Antonino Pio[40] aveva concesso ai servimanomessi ed ai legatari il rimedio dell’appello[41], e comunque – parrebbe – unapossibilità di intervento di costoro davanti al medesimo giudice investito dellacognizione sul testamento[42].

Al di là della indubbiamente problematica configurazione espositiva delpasso[43], il complessivo andamento del discorso induce a ritenere che, salva lareazione dei soggetti che potrebbero subire un pregiudizio, la sentenza è comunqueastrattamente idonea a ius facere, a differenza del caso della contumacia dell’heresscriptus intimato: in quest’ultimo caso, cioè, la collusione tra querelante ed eredetestamentario che non si difende e determina così invariabilmente l’esito della causaè valutata in re ipsa; nondimeno, un’analoga soluzione non viene seguita perl’ipotesi, ben difficilmente dimostrabile, di collusione processuale intervenuta in uncontesto connotato da un contraddittorio apparentemente regolare. Mentre, dunque,nell’ipotesi della contumacia la sentenza produce effetti ‘costitutivi’ unicamente neiconfronti del querelante e del controinteressato che adesse neglexerit, in tutti gli altricasi l’auctoritas rei iudicatae si configura erga omnes, pur assicurando ai soggetti daessa virtualmente pregiudicati un meccanismo di reazione.

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4. – Caducazione soggettivamente parziale del testamento e meccanismi diconformazione all’auctoritas rei iudicatae

Esaminati i presupposti processuali per l’integrazione erga omnesdell’auctoritas rei iudicatae, siamo ora in grado di valutare se la giurisprudenzaromana abbia elaborato, con riferimento alla casistica dell’impugnazionetestamentaria, meccanismi di conformazione al giudicato. La risposta a questointerrogativo è, a mio parere, in senso positivo: già abbiamo visto l’emersione di unpercorso interpretativo in questa direzione nella soluzione di Paolo confluita in D.5.2.17 pr., che mostra come l’auctoritas rei iudicatae non si risolva in automatismidel sistema, ma imponga semmai all’interpretatio dei giuristi di individuare di volta involta soluzioni che, come è ovvio che sia, creano esse stesse diritto.

Al riguardo, è interessante osservare come, accanto al regime civilisticodell’invalidità testamentaria per la praeteritio dei sui, contribuisca ad un’apertura nelsenso del superamento del dogma classico dell’alternatività tra vocazione ab intestatoe vocazione testamentaria[44] la querela inofficiosi testamenti esperita con esitoalterno – quanto Ulpiano considerava tutto sommato frequente[45] – avverso unapluralità di heredes testamentari.

In disparte i testi che assai genericamente alludono alla ‘vittoria parziale’ delquerelante[46], mi pare significativo per la nostra indagine un passo di Papiniano:

Papin. 14 quaest. D. 5.2.15.2: Filius, qui de inofficiosi actione adversus

duos heredes expertus diversas sententias iudicum tulit et unum vicit, abaltero superatus est, et debitores convenire et ipse a creditoribus conveniri proparte potest et corpora vindicare et hereditatem dividere: verum enim estfamiliae erciscundae iudicium competere, quia credimus eum legitimumheredem pro parte esse factum: et ideo pars hereditatis in testamentoremansit, nec absurdum videtur pro parte intestatum videri.

In questa ipotesi, un filius impugna, verosimilmente davanti ai centumviri[47],

il testamento nei confronti di due eredi. Non sappiamo se si tratti di heredes extraneio meno: nondimeno, parrebbe ragionevole congettura ipotizzare che solo ilsoccombente sia extraneus, quanto potrebbe forse contribuire a giustificare per qualeragione delle due querelae una sola venga accolta.

La particolarità della fattispecie[48] consente, a mio parere, di escludere, inlinea di principio, un vero e proprio contrasto[49] – almeno su questo punto – tra laposizione di Papiniano e quella di Paolo, che parrebbe radicarsi su una casisticadifferente[50]. A mio parere, infatti, altro è la querela separatamente esperita controdue soggetti, che si risolva in un esito processuale antinomico[51], di cui ora cioccuperemo; altro la querela esperita vittoriosamente in conseguenza dellacontumacia della controparte e quindi in assenza di una valutazione ‘di merito’ daparte del giudice centumvirale (Paul. D. 5.2.17.1)[52]; altro ancora la valutazionedella posizione dell’exheredatus che non intenda impugnare repudiantis animo (Paul.D. 5.2.17 pr.)[53].

Ciò chiarito, può dirsi che «la vittoria parziale esclude l’erede istituito, che èstato vinto, dalla successione: la sua quota è acquistata, ab intestato, dall’eredenecessario, con la conseguenza che coesistono due eredi, l’uno ex testamento, l’altroab intestato. Salvo il titolo, ch’è diverso, la posizione dell’uno è uguale a quelladell’altro: l’erede necessario rivendica pro parte le cose ereditarie, conviene i debitori,è convenuto dai creditori, può esperire l’azione di divisione dell’eredità»[54].

In sostanza, ottenute due distinte sentenze, di cui una sola favorevole al filiusquerelante, emerge una regola di conformazione al giudicato rescindente, secondo laquale egli risulta legitimus heres (ovvero, erede ‘necessario’ e ab intestato) proparte: non può non essere heres, perché una sentenza travolge il testamento; nonpuò esserlo per l’intero, in quanto una seconda sentenza lo ‘conferma’. Il giuristaelabora questo risultato conformativo all’interno del ius civile: l’opzione secondo cui –

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come è noto – nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest non èritenuta un dogma immutabile[55] nel momento in cui è lo stesso ius civile a fornireall’interpretatio i dati essenziali per ricamarne il perimetro.

Ed in quest’ordine di idee, la caducazione – a questo punto soggettivamenteparziale – del testamento rappresenta il rescindente che apre le porte ad unrescissorio, costituito dalla legittimazione all’actio familiae erciscundae per ottenere ladivisione della quota[56]. Si rileverà poi, al riguardo, come anche Papiniano correli adun credere la giustificazione della configurazione del rescissorio: l’azione divisoriaspetta non già perché il vincitore sia ‘tout court’ erede ab intestato, ma semmai quiacredimus eum legitimum heredem pro parte esse factum.

Egli, in sostanza, non ‘è’ erede legittimo: riteniamo – dice il giurista – che losia ‘divenuto’.

Qui il giurista, ad ogni modo, fa riferimento ai creditori, non anche ai legatari.Per i creditori, a ben vedere, è del tutto indifferente il regime della vocazione: edifatti, un diverso meccanismo governa – sempre secondo Papiniano – la sorte deilegati, che sono – come dire – ‘parzialmente’ validi[57], come risulta bene da

Papin. 7 resp. D. 31.76 pr.: Cum filius divisis tribunalibus actionem

inofficiosi testamenti matris pertulisset atque ita variae sententiae iudicumexstitissent, heredem, qui filium vicerat, pro partibus, quas aliis coheredibusabstulit filius, non habiturum praeceptiones sibi datas, non magis quamceteros legatarios actiones, constitit. sed libertates ex testamento competereplacuit, cum pro parte filius de testamento matris litigasset. quod non erittrahendum ad servitutes, quae pro parte minui non possunt: plane peteturintegra servitus ab eo qui filium vicit, partis autem aestimatio praestabitur: autsi paratus erit filius pretio accepto servitutem praebere, doli summovebiturexceptione legatarius, si non offerat partis aestimationem, exemplo scilicetlegis Falcidiae. nonché da un rescriptum della cancelleria di Gordiano, che mostra di seguire –

pur se, con ogni probabilità, ormai nel solco della cognitio extra ordinem[58] – lalinea tracciata da Papiniano per il giudizio centumvirale[59]:

Imp. Gordianus A. Prisciano C. 3.28.13: Cum duobus heredibus

institutis, uno ex quinque, altero ex septem unciis, adversus eum qui exseptem unciis heres scriptus fuerat iusta querella contendisse, ab altero autemvictum fuisse adlegas, pro ea parte, qua resolutum est testamentum, cum iureintestati qui obtinuit succedat, neque legata neque fideicommissa debentur,quamvis libertates et directae competant et fideicommissariae praestaridebeant (a. 239).

Esaminiamo separatamente i due testi.Nel primo caso, un filius impugna, con separate iniziative processuali, il

testamento della madre nei confronti di una pluralità – che la fonte lasciaindeterminata – di eredi testamentari controinteressati, uno dei quali vince la causa,ottenendo la conferma della propria istituzione. In linea di principio, quest’ultimo nonpuò pretendere i legati per praeceptionem disposti a suo favore a carico delle partesche il querelante ha ottenuto dagli altri coeredi: stessa soluzione è data per leactiones spettanti agli altri legatari. Dunque i legati restano a carico delle partesriferibili alla vocazione testamentaria confermata all’esito della controversia, permodo che, come si diceva, sono ‘parzialmente validi’. Il caso reale doveva riguardare,con ogni probabilità, la sorte di legati ad effetto traslativo: sicché il giurista chiariscecome spettino le libertates disposte in via testamentaria, per il favor che le assiste; ecome, nondimeno, l’ontologica indivisibilità della libertas legata non offra un buonmodello ricostruttivo anche per l’attribuzione per legato di diritti reali che l’esperienzagiuridica romana considera indivisibili, come le servitutes. In quest’ultima evenienza,

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secondo Papiniano, petetur integra servitus, salvo l’aestimatio partis protettadall’exceptio doli, secondo il modello della lex Falcidia.

Veniamo ora all’ipotesi prospettata alla cancelleria imperiale, che risponde perrescriptum. In questo caso, la querela viene esperita avverso due eredi testamentari:nei confronti dell’uno, istituito per 7/12, il testamento è rescisso; nei confrontidell’altro, istituito per 5/12, è confermato. Anche in questo caso, è verosimile che ilsoccombente sia un heres extraneus, istituito per una quota, i 7/12, di pocosuperiore alla metà dell’asse, laddove l’erede istituito per i 5/12 sarà stato forse nelnovero dei liberi del testatore. In questo quadro, il querelante vittorioso succede abintestato per 7/12, escludendo dalla successione l’erede testamentario soccombente:si avrà dunque un erede ab intestato ‘necessario’ per 7/12, ed un eredetestamentario per 5/12. A ritenere, dunque, fondata la nostra congettura, ed aconsiderare quest’ultimo un figlio del testatore, gli risulterebbe attribuita una quota‘fisiologica’ dell’hereditas, che supera di 1/6 la quarta[60].

Secondo la cancelleria imperiale, a questo punto, è solo nei confronti dell’eredetestamentario che le azioni dei legatari e dei fedecommissari saranno esperibili.

L’interpretatio detta, quindi, una ben precisa regola di conformazione algiudicato: con riferimento ai legati per damnationem, l’obbligazione, originariamenteparziaria[61], in capo all’erede testamentario soccombente viene meno, mentrerimane coercibile, nei limiti della quota, nei soli confronti dell’heres scriptus la cuivocazione sia confermata. Il passo non pare riferirsi a legati ad effetto traslativo:dando, tuttavia, per plausibile – lo si diceva poc’anzi – che la sentenza favorevoleottenuta dal querelante travolga l’istituzione di un heres extraneus, è possibileimmaginare la configurazione di una comunione incidentale – da sciogliersi con l’actiocommuni dividundo – tra l’erede ‘necessario’ vincitore ed il legatario, salva lapeculiarità dei diritti reali indivisibili e del favor libertatis che fa ancora una voltasalvae le pretese anche nei confronti dell’erede ab intestato, che quindi può esserecostretto alla manumissio al di là della riconfigurazione della vocazione. 5. – La progressiva elaborazione di un iudicium rescindens ‘costitutivo’nell’esperienza classica della cognitio extra ordinem

Siamo così giunti a vedere gli albori dell’idea dell’efficacia erga omnes delgiudicato demolitorio di atti[62]. Con essa, almeno una volta superato il giudiziocentumvirale a favore delle più duttili forme della cognitio extra ordinem, emergealtresì, come ora immediatamente vedremo, la necessità della scadenza del termineper proporre appello perché la sentenza possa appunto ius facere: quanto, direcente, hanno stabilito – accogliendo in sostanza una tesi dottrinale minoritaria – lesezioni unite della Cassazione[63]. Esaminiamo, dunque, un altro passo di Ulpiano,tratto sempre dal l. XIV dell’ad edictum:

Ulp. 14 ad ed. D. 5.2.8.16: Si ex causa de inofficiosi cognoverit iudex et

pronuntiaverit contra testamentum nec fuerit provocatum, ipso iure rescissumest: et suus heres erit secundum quem iudicatum est et bonorum possessor, sihoc se contendit: et libertates ipso iure non valent: nec legata debentur, sedsoluta repetuntur aut ab eo qui solvit, aut ab eo qui optinuit et haec utiliactione repetuntur. [fere autem si ante controversiam motam soluta sunt, quioptinuit repetit]: et ita divus Hadrianus et divus Pius rescripserunt.

Ulpiano, con ogni probabilità, discorreva genericamente di controversie avverso

testamento inofficioso mobilitate mediante la procedura extra ordinem[64], chedoveva aveva iniziato a soppiantare il processo centumvirale già di buon’ora[65], neiprimi decenni del II secolo.

In questo quadro, è in linea di principio plausibile ritenere che, così come leconstitutiones principum fanno parte dei iura populi Romani con forza di lex, cum

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ipse imperator per legem imperium accipiat (Gai 1.5), anche le cognitiones extraordinem, che del potere normativo imperiale sono il riflesso processuale, esprimano inquesto momento storico il ‘nuovo atteggiarsi’ dell’ordinamento di una civitas che siidentifica nell’Impero: è nel ius novum[66] imperiale, e nelle correlate formeprocessuali, che comincia ora «ad esplicarsi l’attività interpretativa dei giuristi e dellastessa cancelleria imperiale»[67]; ed allora è in questo senso che il testamento èrescisso ipso iure – ovvero, ancorché magari «ausnahmweise»[68], secondol’ordinamento della civitas – una volta decorso il termine per l’impugnazione dellasentenza. È appunto l’interpretatio che indica nel vincitore il suus heres od ilbonorum possessor, quasi a configurare un risultato conformativo alla regola dettatadal provvedimento; è l’interpretatio che configura il rescissorio, precisando che lelibertates non valgono ipso iure, e che i legati pervenuti all’onorato testamentariodevono essere restituiti.

Il testo, al riguardo, parrebbe presentare una qualche criticità espositiva[69],che peraltro non preclude l’intelligenza del discorso del giurista: egli, invero,prospetta un punto di specifico interesse per la nostra indagine, rappresentato dallatutela restitutoria utilis, sulla quale dovremo ora soffermarci.

Come accennavo, la configurazione del rescissorio non rappresenta unautomatismo del sistema, ma richiede una specifica elaborazione dei prudentes, chedevono risolvere alcuni problemi alquanto significativi. Al riguardo, però, occorre unaprecisazione, che ci consentirà di riallacciare il discorso alla prospettiva che avevamoevidenziato all’avvio del nostro percorso d’indagine.

Il giurista afferma, infatti, che i legati repetuntur, precisando che soggettolegittimato ad esperire il rimedio restitutorio può essere, a seconda dei casi, l’eredetestamentario che abbia adempiuto l’obbligazione di dare, od il vincitore della causa,cioè l’erede ‘necessario’; e che a tal fine è riconosciuta un’azione utilis. Io credo chequesta indicazione sia classica: ciò significa, a mio parere, che is qui solvit – ovverochi era erede testamentario, e ‘non è più’ heres – potrà ripetere i legati perdamnationem attribuiti con risorse proprie, ove si consideri che questa figura dilegato era normalmente adoperata «per attribuire al legatario cose che non sitrovavano nell’eredità, sia appartenessero ad un terzo sia che fossero dell’eredestesso»[70]; e che, per converso, is qui optinuit – l’heres ‘necessario’, cioè chi èdivenuto heres per aver vinto la causa – può ripetere non solo l’eventualeattribuzione di legati per damnationem a suo tempo adempiuti dall’heres scriptus conbeni ereditari, sicché alius solvit alius repetit, ma altresì, e comunque, i legati sinendimodo.

In sostanza, il criterio discretivo per individuare il legittimato attivo allacondictio utilis è dato dalla funzione pratica che quest’ultima assume in concreto: overisulti strumentale alla ricostituzione dell’asse, può esperirla in qui optinuit; ove risultisemplicemente strumentale al recupero del dominium ingiustamente perduto, puòesperirla il solvens in quanto tale. Ed allora l’ulteriore precisazione, indicata traquadre[71], per cui ‘di solito’ questa tutela è data all’erede ‘necessario’ per l’ipotesidi adempimento dei legati ante controversiam motam a me pare frutto di unglossema rientrato nel testo[72] in un contesto culturale che, per un verso, giàtendeva a sovrapporre la querela alla hereditatis petitio[73], e per altro verso sentivacome indispensabile una sinapsi testuale con un tratto dell’ad Sabinum confluito in D.12.6.2.1, in cui il giurista ricordava solamente il rescriptum di Adriano, che dovevaaver dato il via agli interventi imperiali sul punto.

In quella sede, infatti, Ulpiano, muovendo dall’individuazione di tratti comuniad una pluralità di patologie testamentarie, poneva sullo stesso piano, sub speciedell’esperibilità di un rimedio restitutorio onorario, l’adempimento del legato in forzadi testamentum riconosciuto successivamente falsum, inofficiosum, irritum o ruptum,e ricordava come al vincitore la cancelleria di Adriano avesse accordato – per il casodel testamento falsum o inofficiosum – un rimedio restitutorio utilis:

Ulp. 16 ad Sab. D. 12.6.2.1: Si quid ex testamento solutum sit, quod

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postea falsum vel inofficiosum vel irritum vel ruptum apparuerit, repetetur, velsi post multum temporis emerserit aes alienum, vel codicilli diu celati prolati,qui ademptionem continent legatorum solutorum vel deminutionem per hoc,quia aliis quoque legata relicta sunt. nam divus Hadrianus circa inofficiosum etfalsum testamentum rescripsit actionem dandam ei, secundum quem dehereditate iudicatum est.

Prima di esaminare il passo con specifico riferimento al punto per noi centrale,

costituito dalla ragione per la quale le figure d’invalidità ricordate dal giurista sianosottese da un comune denominatore, si rendono necessarie alcune considerazionipreliminari.

Innanzitutto, nel caso del testamento falsum o inofficiosum la patologiadell’atto emerge in un secondo momento quasi ‘per definizione’: probabilmente, saràstata poi la giurisprudenza ad estendere la ratio del rescriptum anche alle figure deltestamentum irritum o ruptum, di cui si abbia successiva cognizione[74].

In secondo luogo, non mi pare forse necessario dilungarsi eccessivamentesull’apparente distanza in ordine alla configurazione della legittimazione attiva alrepetere emergente dai due passi ulpianei: in chiave conservativa, si può osservareche in D. 12.6.2.1 – tanto più che ignoriamo quanto, per avventura, sia statocompresso il frammento in sede compilatoria – Ulpiano parrebbe ricordare solo ilrescriptum di Adriano che accorda il rimedio restitutorio utile al vincitore della causaper l’ipotesi del testamento falsum o inofficiosum; e che in D. 5.2.8.16 egli ricorda,invece, rescripta sia di Adriano, sia di Antonino Pio. Mi pare plausibile ritenere, allora,che in un primo momento la cancelleria imperiale abbia riconosciuto l’azione utile incapo al vincitore della causa, e che Ulpiano, nell’ad Sabinum, ricordasse solo ilrescriptum adrianeo in quanto intervento ‘leading’ della cancelleria imperiale inmateria. Non sopravvaluterei, in questo quadro, il riferimento al momento dellacontroversia mota che figura nel denunziato glossema[75]: la cancelleria di AntoninoPio, a mio parere, deve aver arricchito l’originaria soluzione normativa così dariconoscere la tutela utilis anche in capo all’originario heres scriptus, evidentementeper l’ipotesi in cui avesse adempiuto legati con risorse estranee all’asse, comepoc’anzi ho ipotizzato, nell’irrilevanza, ai fini del condicere, del momento dellamobilitazione della querela.

Nell’ad edictum, quindi, il giurista avrebbe semplicemente prospettato ilrisultato attuale della normativa imperiale. D’altronde, egli era ben consapevole dicome la cancelleria, da Adriano ai divi fratres, fosse intervenuta a più riprese perdisciplinare aspetti particolari della querela inofficiosi testamenti: accanto ai rescriptaricordati in Ulp. D. 12.6.2.1 e Ulp. D. 5.2.8.16, basti qui tener presenti gli interventidello stesso Antonino Pio prima, e dei divi fratres poi, circa i limiti soggettivi delgiudicato nel caso del contraddittorio irregolare (Ulp. D. 49.1.14 pr.-1), su cui cisiamo ampiamente soffermati.

Interessa in modo particolare, a questo punto, ragionare sul comunedenominatore della casistica esaminata da Ulpiano in D. 12.6.2.1, rappresentato dallasuccessiva scoperta (postea) della patologia e dalla natura pretoria della tutelarestitutoria, desumibile dal riferimento all’actio utilis (Ulp. D. 5.2.8.16) ed al dareactionem (Ulp. D. 12.6.2.1) in due passi che parrebbero presupporre, come si diceva,la sentenza imperiale resa in sede di cognitio extra ordinem[76] quale presuppostodella caducazione del testamento.

In questa prospettiva non saprei – e penso che la questione debba di necessitàrimanere aperta – se la peculiarità della tutela rappresenti semplicemente unsuperamento dell’ordinaria irripetibilità del legato per damnationem adempiutoperperam[77]. Anche ad orientarci nell’estrema genericità delle poche fonti a nostradisposizione in merito[78], questa regola, a mio parere, parrebbe presupporre che ilsolvens pur sempre adempia in qualità di erede testamentario, in quanto –qualunque idea si abbia in ordine al fondamento dell’esclusione della condictio[79] –è alla sola persona dell’heres scriptus[80] che vanno riferiti tanto il risultato

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liberatorio dell’eventuale solutio per aes et libram, quanto l’antica soggezione allamanus iniectio, cui si correla per età classica la litiscrescenza che connota l’actio extestamento: di conseguenza, l’esclusione della possibilità di condicere parrebbe forseda collegare all’adempimento in difetto dell’obbligazione di certum dare extestamento per invalidità non già del testamento stesso, che determinerebbe ipsoiure l’apertura della successione ab intestato[81], quanto semmai della singoladisposizione di legato. Ed allora, sarei più proclive a ritenere che la particolarità dellatutela in esame dipenda dalla sua riferibilità ad un contesto suscettibile, seppur perdiverse ragioni, di determinare una vocazione testamentaria solamenteinterinale[82], destinata, cioè, a venir meno ora in conseguenza del vittoriosoesperimento della querela tramite cognitio, ora nei casi della scoperta del falsum, odel testamento irritum o ruptum.

La tutela è utilis, insomma, per via dell’apparere di una patologia in un primomomento ‘latente’, che consegue al post multum tempus emergere del relativopresupposto: e la giustapposizione del testamentum inofficiosum a quello falsum,irritum o ruptum, vale a dire appunto a figure caducatorie necessariamentepercepibili postea, rappresenta il viatico per il superamento di quanto avviene con lasentenza centumvirale, che formalmente ‘dichiara una nullità’, e sostanzialmente‘rescinde’. Giunti all’esperienza più matura della cognitio classica, cioè, si fa ormaistrada un’idea di ‘annullamento’, che travolge appunto ex post un atto ex anteproduttivo di effetti: è un’idea sostanzialmente analoga al meccanismo elaboratodalla dogmatica contemporanea dell’impugnabilità, con conseguente emersione delproblema della irretroattività della sentenza imperiale, che fa da sfondo[83] allariflessione ulpianea di cui or ora ci siamo occupati.

Siamo ora in grado di tirare le fila di questo discorso.La via verso la nostra configurazione della giurisdizione costitutiva, per quanto

è dato qui intuire, non può confinarsi solamente – come normalmente si ritiene –nell’assorbimento della restitutio in integrum in un unico contesto processuale unavolta venuta meno la procedura formulare. È vero, cioè, che il giudice dei tribunalidell’Impero finiva per divenire l’unico dominus tanto dell’originaria restitutio pretoria,quanto della tutela che, su quel presupposto, veniva esperita nell’esperienzaprocessuale formulare; ed è pure vero che, per questa via, si è poi elaborata l’ideamedievale della distinzione – innanzitutto processuale – tra iudicium rescindens,demolitorio, e iudicium rescissorium, restitutorio.

Ma è altresì vero che quella stessa via finiva per essere già percorsa – specie aconsiderare la querela inofficiosi testamenti come una figura di cognitio classica giànel II secolo – nella complessa materia dell’invalidità testamentaria, e con spunti dinotevole rilievo, tanto più ove si consideri che, sempre in materia testamentaria, adessa si affianca la tutela costitutiva del fideicommissum libertatis[84]: quegli spuntiche, non a caso, porteranno Giustiniano a ravvisare nel rapporto tra querela e petitiohereditatis, viste come due vie della giustizia confluenti in un’unica strada maestra,un inscindibile nesso tra rescindente e rescissorio, già chiaramente percepibile nelnesso che, per Papiniano, legava la querela all’esperimento dell’actio familiaeerciscundae.

Abstract Avec son étude l’Auteur clarifie que le droit romain a progressivement reconnu,

à l’époque classique, la possibilité de demander une réelle annulation dutestamentum inofficiosum.

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[Per la pubblicazione degli articoli della sezione “Tradizione Romana” si è applicato, in manierarigorosa, il procedimento di peer review. Ogni articolo è stato valutato positivamente da due referees,che hanno operato con il sistema del double-blind].

* Il saggio sarà pubblicato prossimamente anche a stampa, in un’opera collettanea dedicata al

tema del giudicato, curata da Luigi Garofalo. [1] Cfr., per le linee generali, l’esposizione di A. GUARINO, Diritto privato romano, 12a ed.,

Napoli, 2001, 451 s., di M. TALAMANCA, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, 768 s., e di M.KASER, Das römische Privatrecht, I, 2a ed., München, 1971, 709 ss. Per un completo ragguagliobibliografico, cfr. D. DI OTTAVIO, Una bibliografia ragionata in tema di ‘querela inofficiosi testamenti’:schede di lettura, in Scritti di storia del diritto e bibliografia giuridica offerti a G. Bonfanti, a cura di U.Petronio ed O. Diliberto, Macerata, 2012, 81 ss.; per l’inquadramento dei principali filoni dottrinali, cfr.ancora EAD., Ricerche in tema di ‘querela inofficiosi testamenti’, I, Le origini, Napoli, 2012, 1 ss.

[2] Cfr. esattamente M. MARRONE, L’efficacia pregiudiziale della sentenza nel processo civile

romano, in AUPA, XXIV, 1955, 103 ss. [3] M. MARRONE, L’efficacia, cit., 7, 89 ss., 463 ss. [4] P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, 2a ed., Milano, 1963, 683. [5] Mi riferisco all’interessante indagine di H. WIELING, Subjektive Reichweite der materiellen

Rechtskraft im römischen Recht, in ZSS, CII, 1985, 291 ss. [6] M. MARRONE, L’efficacia, cit., 57 ss., sospetta, invece, della chiusa: mi pare plausibile che la

precisazione sulla sorte dei legati consegua all’interpretatio che muoveva dalla svolta normativa dettatadalla costituzione dei divi fratres, ricordata da Ulp. D. 49.1.14.1. Avremo modo, comunque, di ritornaresul problema.

[7] M. MARRONE, L’efficacia, cit., 121. [8] Lo ricorda lo stesso Paolo in l. s. de inoff. test. D. 5.2.18; la traccia testuale della costituzione

imperiale è in Ulp. 14 ad ed. D. 49.1.14.1, su cui ritorneremo in seguito: cfr. sul punto L. DI LELLA,‘Querela inofficiosi testamenti’. Contributo allo studio della successione necessario, Napoli, 1972, 247 ss.,in particolare 252, e P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 696 e nt. 87, 716 e nt. 44.

[9] Marco Aurelio assume il principato insieme con il fratello Lucio Vero, morto nel 169, dall’anno

161: cfr. M.A. LEVI - P. MELONI, Storia romana dalle origini al 476 d.C., Milano, 1986, 357 ss. [10] M. TALAMANCA, Istituzioni, cit., 769; P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 708 s. [11] M. TALAMANCA, Istituzioni, cit., 297. [12] Per P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 696, in questo caso «la sentenza non è

frutto di una indagine sul merito della causa e non fa stato se non tra le parti». Cfr. ancora M.TALAMANCA, Istituzioni, cit., 298.

[13] Cfr. di recente L. GAGLIARDI, ‘Decemviri’ e ‘centumviri’. Origini e competenze, Milano,

2002, 233. [14] D. DI OTTAVIO, Ricerche, I, cit., 127 ss. [15] M. MARRONE, L’efficacia, cit., 92. [16] P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 991 e 994. [17] Mi riferisco a Claud. not. ad Scaev. XVIII dig. D. 32.36: Nec fideicommissa ab intestato data

debentur ab eo, cuius de inofficioso testamento constitisset, quia crederetur quasi furiosus testamentumfacere non potuisse, ideoque nec aliud quid pertinens ad suprema eius iudicia valet, ed a Scaev. 3 resp.D. 5.2.13: Titia filiam heredem instituit, filio legatum dedit: eodem testamento ita cavit: EA OMNIAQUAE SUPRA DARI FIERI IUSSI, EA DARI FIERI VOLO AB OMNI HEREDE BONORUMVE POSSESSORE QUIMIHI ERIT ETIAM IURE INTESTATO: ITEM QUAE DARI IUSSERO, EA UTI DENTUR FIANTQUE, FIDEI EIUSCOMMITTO. quaesitum est, si soror centumvirali iudicio optinuerit, an fideicommissa ex capite suprascripto debeantur. respondi: si hoc quaeratur, an iure eorum, quos quis sibi ab intestato heredesbonorumve possessores successuros credat, fidei committere possit, respondi posse. PAULUS NOTAT:

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probat autem nec fideicommissa ab intestato data deberi, quasi a demente. È in questo quadro che sicomprende, a mio parere, il significato del credere: le due note a Scevola, l’una di Trifonino l’altra diPaolo, mostrano una ben precisa assonanza, nella quale il testatore non risulta né demens né furiosus;semmai, è come se lo fosse. Sul punto cfr. essenzialmente M. MARRONE, L’efficacia, cit., 48 ss. e 52 ss.(anche per quanto concerne il rapporto tra Paolo e Scevola, difficilmente ricostruibile pensando ad unacitazione generica della competenza centumvirale in Scaev. D. 5.2.13, come suggerisce J.M.RÍBAS-ALBA, La desheredación injustificada en derecho romano. ‘Querela inofficiosi testamenti’:fundamentos y regimen clásico, Granada, 1998, 170 s.), e P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit.,684 ss.

[18] P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 693 s. [19] La posizione di Papiniano era ricordata e condivisa da Ulp. 14 ad ed. D. 5.2.8.8: Quoniam

autem quarta debitae portionis sufficit ad excludendam querellam, videndum erit an exheredatuspartem faciat qui non queritur: ut puta sumus duo filii exheredati. et utique faciet, ut Papinianusrespondit, et si dicam inofficiosum, non totam hereditatem debeo, sed dimidiam petere. proinde si sintex duobus filiis nepotes, ex uno plures, tres puta, ex uno unus: unicum sescuncia, unum ex illis semunciaquerella excludit.

[20] P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 693. [21] P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 695. [22] Cfr. H. WIELING, Subjektive Reichweite, cit., 302 s. e, soprattutto, M. MARRONE,

L’efficacia, cit., 69. [23] Cfr. E. BETTI, D. 42, 1, 63. Trattato dei limiti soggettivi della cosa giudicata in diritto

romano, Macerata, 1922, 461 ss., in particolare 465 s. [24] Come suggerisce P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 695 s. [25] Così, in particolare, M. MARRONE, ‘Querela inofficiosi testamenti’ (Lezioni di Diritto

Romano), s.l., 1962, 114 s. [26] M. MARRONE, L’efficacia, cit., 57 ss. e 64 ss. [27] Che, a mio parere, va inteso nella prospettiva (cfr. M.V. SANNA, La rilevanza del

concepimento nel diritto romano classico, in SDHI, LXXV, 2009, 163 ss. e ntt. 65, 66 e 67) secondo cui leespressioni ‘in rerum natura’ e ‘in rebus humanis’ non sono equivalenti: «se tutto ciò che è in rebushumanis» - scrive M.V. SANNA, op. cit., 164 s. – «è sicuramente in rerum natura, non tutto ciò che è inrerum natura è necessariamente in rebus humanis. Il concetto di rerum natura pare, dunque, indicare larealtà oggettivamente, anche da un profilo naturalistico». Ne consegue che, sul piano oggettivo enaturalistico, il testatore ha due liberi; sul piano delle res humanae, la sentenza centumvirale nericonosce uno soltanto.

[28] Cfr. M. MARRONE, L’efficacia, cit., 451 ss. [29] P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 696. [30] Così, a mio parere esattamente, M. MARRONE, L’efficacia, cit., 60 ss.; e comunque E.

RENIER, Étude sur l’histoire de la ‘querela inofficiosi testamenti’ en droit romain, Liège, 1942, 282 ss.; L.DI LELLA, ‘Querela inofficiosi testamenti’, cit., 148, nt. 46; N. PALAZZOLO, Potere imperiale ed organigiurisdizionali nel II secolo d.C. L’efficacia processuale dei rescritti imperiali da Adriano ai Severi, Milano,1974, 234, nt. 62; F. ARCARIA, ‘Oratio Marci’. Giurisdizione e processo nella normazione di MarcoAurelio, Torino, 2003, 38 e nt. 31. Pensa alla cognitio extra ordinem, invece, L. GAGLIARDI, ‘Decemviri’,cit., 350 e nt. 617 (per questa ipotesi, cfr. fondamentalmente E. EISELE, Zur ‘Querela inofficiosi’, in ZSS,XV, 1894, 274 e 277 ss.).

[31] M. MARRONE, L’efficacia, cit., 63. [32] Contra M. MARRONE, L’efficacia, cit., 57. [33] Escludendo, quindi, che gli onorati a titolo particolare «avrebbero dovuto agire piuttosto

contro l’erede testamentario soccombente» (M. MARRONE, L’efficacia, cit., 61, nt. 113): egli, a benvedere, non disporrebbe del patrimonio ereditario.

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[34] Più che ad ipotizzare l’interpolazione, come suggerisce M. MARRONE, L’efficacia, cit., 61 ent. 113.

[35] P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 716 s., nt. 46. [36] O. LENEL, Das Edictum perpetuum. Ein Versuch zu seiner Wiederherstellung3, Leipzig,

1927, 363 ss. [37] Cfr. W. LITEWSKI, Die römische Appellation in Zivilsachen, in RIDA III S., XIV, 1967, 337

ss. [38] Si tratta di Ulp.14 ad ed. D. 49.1.14 pr., Ulp. 6 opin. D. 5.2.29 pr., Marcian. 1 de appell. D.

49.1.5.1, su cui cfr. M. MARRONE, L’efficacia, cit., 469 ss., e quindi D. LIEBS, ‘Ulpiani Opinionum libri VI’,in TR, XLI, 1973, 298, e R. YARON, Semitism in Ulpian?, in TR, LV, 1987, 7.

[39] L. GAGLIARDI, ‘Decemviri’, cit., 231 s.; M. MARRONE, L’efficacia, cit., 469 ss. [40] Siamo dunque alla metà del II secolo: il principato di Antonino Pio è negli anni 138-161. Cfr.

P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 716 e nt. 45; M. MARRONE, L’efficacia, cit., 84 e nt. 166. [41] Si correlano a questo testo Marcian. 1 de appell. D. 49.1.5.1-2; Ulp. 5 opin. D. 5.2.29 pr.;

Impp. Diocl. et Max. AA. Rhizo, a. 293: cfr. sul punto K.P. MÜLLER-EISELT, ‘Divus Pius constituit’.Kaiserliches Erbrecht, Berlin, 1982, 120 ss.

[42] Il che pone il problema del processo con pluralità di parti, che si tende a ritenere proprio già

dell’esperienza classica, anche con riferimento al processo formulare: cfr. per tutti M. KASER - K. HACKL,Das römische Zivilprozeßrecht, 2a ed., München, 1996, 208 s. e 484, con letteratura.

[43] K.P. MÜLLER-EISELT, ‘Divus Pius constituit’, cit., 122 s. [44] Cfr. G. COPPOLA, Nascita e declino dell’adagio ‘nemo pro parte testatus pro parte intestatus

decedere potest’, in TSDP, V, 2012, §§ 5 e 6; non dimenticherei, inoltre, l’impatto dell’ellenismogiuridico, come suggerisco in Un singolare testamento privo della ‘heredis institutio’: il cosiddetto‘Testamentum porcelli’ tra ‘fabulae Milesiae’ ed ellenismo giuridico, in BIDR, CI-CII, 1998-1999 (mapubbl. 2005), 812 ss.

[45] Ulp. 48 ad Sab. D. 5.2.24, su cui M. MARRONE, L’efficacia, cit., 85. [46] Su cui cfr. P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 691 e nt. 75. [47] Seguo L. GAGLIARDI, ‘Decemviri’, cit., 218, nt. 266 e 228, nt. 290. [48] Cfr. P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 691 s. [49] Lo ipotizza in particolare L. DI LELLA, ‘Querela inofficiosi testamenti’, cit., 201 ss.,

ricordando, oltre Paul. D. 5.2.17 pr.-1, anche Paul. D. 5.2.19, Paul.-Scaev. D. 5.2.13 e Paul. D. 5.2.32.2Sul punto cfr., criticamente, J. RIBAS-ALBA, Una pretendida controversia entre Papiniano – Ulpiano yPaulo: en torno a D. 5.2.19 (Paulo, 2 quaest.) y una hipótesis sobre la legítima, in Iura, XXXIX, 1988, 75ss.

[50] Cfr. P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 693 ss., in particolare 695 ss. [51] Cfr. P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 691 s. [52] Cfr. sopra, § 2. [53] P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 693 ss. [54] Così, esattamente, P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 692. [55] Cfr. esattamente B. SCHMIDLIN, ‘Regula iuris’: Standard, Norm oder Spruchregel? Zum

hermeneutischen Problem des Regelverständnisse, in Festschrift für M. Kaser zum 70. Geburtstag,herausgegeben von D. Medicus und H.H. Seiler, München, 1976, 109, ed amplius ID., Sinn, Funktion undHerkunft der Testamentsregeln: ‘nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest’ -‘hereditas adimi non potest’, in BIDR, LXXVIII, 1975, 73 ss.; analogamente, P. CAPONE, Valore ed usogiurisprudenziale di ‘absurdus/e’, in SDHI, LXIII, 1997, 254 ss.; diversamente, A. WACKE, Die

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Rechtswirkungen der ‘lex Falcidia’, in Studien im römischen Recht M. Kaser zum 65. Geburtstaggewidmet von seine Hamburgern Schülern, herausgegeben von D. Medicus und H.H. Seiler, Berlin,1973, 237, ritiene che la regola nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest «wird indiesem Sonderfall durchgebrochen».

[56] Cfr. J.M. RÍBAS-ALBA, La desheredación, cit., 165. [57] Cfr. M. MARRONE, L’efficacia, cit., 54 ss.; E. RENIER, Étude, cit., 121. [58] Cfr. M. MARRONE, L’efficacia, cit., 466 e nt. 171. [59] Che parrebbe sicuro, secondo M. MARRONE, L’efficacia, cit., 54, per il tratto in Papin. D.

31.76 pr.; incerto per quello in Papin. D. 5.2.15.2 (per questo dubbio M. MARRONE, op. cit., 86, nt. 174e 474 s.; ma cfr. ora con plausibile esegesi, per la riferibilità anche di quest’ultimo passo al processocentumvirale, L. GAGLIARDI, ‘Decemviri’, cit., 218, nt. 266 e 228, nt. 290).

[60] Cfr. sul punto A. SANGUINETTI, Dalla ‘querela’ alla ‘portio legitima’. Aspetti della

successione necessaria nell’epoca tardo imperiale e giustinianea, Milano, 1996, 47 ss. [61] P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 240 s. [62] Con riferimento a Papin. D. 5.2.15.2 ed a Ulp. D. 5.2.8.16, di cui ci occuperemo in questo

paragrafo, cfr. specificamente H. WIELING, Subjektive Reichweite, cit., 297 s. e 305 s. [63] Cass., sez. un., 22 febbraio 2010, n. 4059, in Foro it., 2010, I, 2082, ed in Giur. it., 2010,

753; sul dibattito in dottrina in ordine alla sufficienza o meno, a fronte di pronunce costitutive, dellapossibilità di anticipazione degli effetti rispetto al giudicato ex art. 282 cod. proc. civ., cfr. C.MANDRIOLI, Diritto processuale civile, I, Nozioni introduttive e disposizioni generali, 20a ed., Torino,2009, 84 e nt. 66a, e 184 e nt. 56; ID., Diritto processuale civile, II, Il processo di cognizione, 20a ed.,Torino, 2009, 314 ss., e specificamente 316, nt. 37, con letteratura (l’Autore segue l’orientamentodottrinale maggioritario di segno opposto alla soluzione adottata dalle Sezioni Unite, che criticano lapropria precedente pronuncia – la quale aveva trovato consensi in dottrina – Cass. 3 settembre 2007, n.18512, in Riv. es. forz., 2007, 581). Le Sezioni Unite, in ultima analisi, sostengono esattamente – ed inpiena consonanza con quanto scrive, pure esattamente, C. CONSOLO, Una buona ‘novella’, cit., 740-742– che la giurisdizione costitutiva, quale che sia l’azione esperita, in tanto può produrre il risultatomodificativo di cui all’art. 2908 cod. civ., in quanto la sentenza sia passata in giudicato (cfr. C.CONSOLO, op. cit., 741); e che – per conseguenza logica – i capi condannatori connessi possono avereefficacia esecutiva provvisoria ex art. 282 cod. proc. civ. solo nel caso in cui la stessa non determini unaperturbazione dell’assetto d’interessi sostanziale che la sentenza stessa mira a realizzare, avendo comepunto di riferimento l’esito fisiologico della vicenda privatistica (cfr. ancora C. CONSOLO, op. cit., 741;sicché, appunto, è insuscettibile di efficacia esecutiva il capo condannatorio per il prezzo sino a quantonon divenga definitiva l’attribuzione traslativa ex art. 2932 cod. civ., mentre è suscettibile di provvisoriaesecuzione il capo condannatorio in expensis). In sostanza, l’aspetto processualistico della questione nonpuò, ove il provvedimento sia costitutivo, stravolgere il dato sostantivo che presuppone il giudicatosostanziale, rilevante ex artt. 2908 e 2909 cod. civ. e 324 cod. proc. civ. (cfr. ancora C. CONSOLO, op.cit., 741): una siffatta lettura finirebbe per privilegiare in termini apoditticamente omologanti ladisciplina, puramente processuale, dell’esecuzione provvisoria. Ne consegue che, in quest’ordine di idee,va rigorosamente tenuto distinto l’effetto costitutivo della sentenza, che in ogni caso si produce solo conil giudicato sostanziale; e l’idoneità all’esecuzione ex art. 282 cod. proc. civ. dei (singoli ed eventuali)capi condannatori ulteriori, da individuarsi caso per caso (sarebbe possibile questa soluzione, adesempio, per quanto concerne i capi condannatori che accedono ad una sentenza di revocazione ex art.2901 cod. civ., non essendo configurabile, in conseguenza, una perturbazione dell’assetto d’interessisostanziale nell’ottica del rapporto tra il revocante e le parti dell’atto impugnato, in quanto la revocatoriadetermina unicamente, come noto, l’inopponibilità del medesimo al creditore che invochivittoriosamente questo rimedio. Su questi aspetti, mi sia consentito di rinviare a quanto dico in La figuralegislativa della caducazione del contratto ed il modello della ‘restitutio in integrum’, in Contrattopubblico e princìpi di diritto privato, a cura di C. Cicero, Padova, 2011, 58 ss. (confermo qui, inparticolare, quanto ipotizzo ivi, alla nt. 66).

[64] L. GAGLIARDI, ‘Decemviri’, cit., 230 s.; M. MARRONE, L’efficacia, cit., 453 ss.; K.P.

MÜLLER-EISELT, ‘Divus Pius constituit’, cit., 105; diversamente, ipotizza l’interpolazione J.M.RÍBAS-ALBA, La desheredación, cit., 164.

[65] Cfr. M. KASER - K. HACKL, Das römische Zivilprozeßrecht, cit., 458. [66] Per questa impostazione, anche terminologica, seguo A. GUARINO, L’ordinamento giuridico

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romano, 5a ed., Napoli, 1990, 388 ss., in particolare 391 s. [67] N. PALAZZOLO, Processo civile e politica giudiziaria nel Principato. Lezioni di diritto

romano2, Torino, 1991, 87. [68] Cfr. A. WACKE, Die Rechtswirkungen, cit., 218, nt. 46; cfr. quindi, più di recente, A.F. DE

BUJÁN, La legitimación de los parientes colaterales privilegiados en la impugnación del testamentoinofficioso, in SDHI, LV, 1989, 102.

[69] Pur senza doversi così pervenire alla critica radicale di P. VOCI, Diritto ereditario romano,

II, cit., 688 ss. [70] M. TALAMANCA, Istituzioni, cit., 738. [71] Per l’espunzione cfr. E. BETTI, D. 42,1,63, cit., 469, nt. 1; S. SOLAZZI, Glosse a Gaio, in

Studi in onore di S. Riccobono, I, Palermo, 1936, 187, nt. 362. [72] Pur non negando più ampi rimaneggiamenti, tendo ad escludere sospetti tanto forti quanto

quelli di P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 688 ss. [73] L’espressione ‘controversiam movere’, infatti, rappresenta per diritto classico il

«fondamento della legittimazione passiva alla petitio hereditatis del debitore ereditario (e del possessorea titolo singolare)»: cfr. M. TALAMANCA, Studi sulla legittimazione passiva alla ‘hereditatis petitio’,Milano, 1956, 141 ss. La ‘fusione’ tra la querela e la hereditatis petitio – nel senso che la primarappresenta, in unico contesto processuale, il giudizio rescindente collegato alla seconda, in funzione direscissorio – è il punto d’arrivo di un percorso che si configura appieno nel VI secolo: cfr. G. PUGLIESE,Istituzioni di diritto romano, 3a ed., con la collaborazione di F. Sitzia e L. Vacca, Torino, 1991, 950 s.

[74] Analogamente I. FARGNOLI, ‘Rescripsit actionem dandam’. Sulla ripetibilità del legato ‘per

damnationem’, in Labeo, XLVII, 2001, 264 s.; espunge da vel si post a relicta sunt K.P. MÜLLER-EISELT,‘Divus Pius constituit’, cit.,110 ss.

[75] V’insistono, invece, M. MARRONE, L’efficacia, cit., 459 s., e I. FARGNOLI, ‘Rescripsit

actionem dandam’, cit., 262 s., che ne condivide gli assunti (nella medesima prospettiva, cfr. anche K.P.MÜLLER-EISELT, ‘Divus Pius constituit’, cit., 117 s.): secondo queste letture, la cancelleria imperiale,tenendo conto della disciplina del sc.um Iuventianum del 129, avrebbe alla fine legittimato il vincitore aripetere i legati adempiuti ante controversiam motam, e l’heres scriptus soccombente a ripetere quellida lui adempiuti post controversiam motam. Questa esegesi non mi persuade: non si valuta, infatti, sepossa considerarsi rilevante il fatto che l’adempimento dei legati avvenga con risorse dell’asse o meno(d’altro canto, nel glossema non leggiamo che ‘il vincitore ripete’ i legati pagati ante controversiammotam, ma semmai che ‘di solito’ li ripete ‘qualora’ adempiuti prima della controversia). Per altroverso, poi, il sc.um Iuventianum disciplina la legittimazione passiva alla petitio hereditatis per l’ipotesidel possesso di mala fede della hereditas (per tutti A. BURDESE, Manuale di diritto privato romano, 4aed., Torino, 1993, 693; M. TALAMANCA, Istituzioni, cit., 704; ID., Studi, cit., 111 ss.): escludendo, inlinea di principio, che potesse considerarsi possessore di mala fede il bonorum possessor sine re (M.TALAMANCA, Istituzioni, cit., 704), non vedrei una via convincente – sarebbe di per sé insufficiente lasemplice proposizione della querela – per considerare possessore di mala fede l’heres scriptus, cheproprio ad opera della cancelleria di Antonino Pio (M. TALAMANCA, Istituzioni, cit., 674), per l’ipotesiappunto della bonorum possessio, avrebbe avuto la difesa per exceptio doli avverso l’heres ab intestato.D’altronde, è pur sempre evidente come nei testi ulpianei in esame si discuta dell’esperibilità non giàdella hereditatis petitio avverso il dolo desinens possidere, ma semmai della condictio avverso illegatario accipiens. In questa chiave, a mio parere, la legittimazione alternativa alla condictio parrebbesottendere un quadro normativo secondo il quale il vincitore nella querela, che esperisse la hereditatispetitio avverso l’heres scriptus, non avrebbe potuto ottenere da quest’ultimo, in quanto possessore dibuona fede che nei rapporti con i legatari rischia la condanna in duplum, i legati medio temporeadempiuti: a ricostituzione dell’asse, la normativa imperiale avrebbe offerto in via utilis al vincitore,invece, la condictio indebiti.

[76] Cfr. M. MARRONE, L’efficacia, cit., 452 ss. [77] V’insiste P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 689, riconoscendo al discorso sulla

restituzione dei legati in Ulp. D. 5.2.8.16 un «contenuto di origine classica» correlabile alla regoladell’irripetibilità del legato obbligatorio adempiuto perperam; seppur per diversa via, cfr. K.P. MÜLLER-EISELT, ‘Divus Pius constituit’, cit., 107 s.; più di recente I. FARGNOLI, ‘Rescripsit actionem dandam’,cit., 258 ss., in particolare 261 s.

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[78] Gai 2.282 e 4.9; Tit. Ulp. 24.33; Diocl. et Max. C. 4.5.4 e C. 4.5.7, interpolato conriferimento al legato, entrambe del 293: cfr. P. VOCI, Diritto ereditario romano, II, cit., 785 e,soprattutto, l’ampia indagine di I. FARGNOLI, ‘Rescripsit actionem dandam’, cit., 252 ss., con altraletteratura; nonché, per un’ipotesi alternativa, A. SACCOCCIO, ‘Si certum petetur’. Dalla ‘condictio’ dei‘veteres’ alle ‘condictiones’ giustinianee, Milano, 2002, 82 ss.

[79] Su cui rinvio a I. FARGNOLI, ‘Rescripsit actionem dandam’, cit., 253 ss. [80] Cfr. G. PUGLIESE, Istituzioni di diritto romano, cit., 695. [81] Sicché, in tal caso, non vi sarebbe ragione per negare la condictio: chi adempie un legato

ritenendosi erroneamente heres dà vita, a mio parere, ad una ordinaria figura d’indebito; chi l’adempieessendo heres, ma nell’errore sulla validità del legato, non può ripetere.

[82] Cfr. analogamente M. MARRONE, L’efficacia, cit., 460. [83] Cfr. M. MARRONE, L’efficacia, cit., 451 ss. [84] Cfr. M. TALAMANCA, Istituzioni, cit., 755.

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