Rimborso Prestito Obbligazionario (Giur Mer 2011)

5/11/2018 Rimborso Prestito Obbligazionario (Giur Mer 2011) - slidepdf.com

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GIURISPRUDENZA DI MER ITOd i r e t t o r e s c i e n t i f i c o C i r o R i v i e z z o

X L I I I — l u g l i o / a g o s t o 2 0 1 1 , n ° 0 7 / 0 8

07/08-2011

| estratto

RIMBORSO DEL PRESTITO

OBBLIGAZIONARIO E CONFLITTOFRA OBBLIGAZIONISTI

commento di Valerio Sangiovanni



S.P.A.

251 SULLA NECESSITÀ DI NOMINA DEL RAPPRESENTANTECOMUNE DEGLI OBBLIGAZIONISTI

TRIBUNALE DI M ANTOVA - 15 NOVEMBRE 2010 (ORD.) - G.U. DE SIMONE L.A. C. R APPRESENTANTE COMUNE

DEGLI OBBLIGAZIONISTI DI C. S.P. A . E C. S.P. A .

Società di capitali - Società per azioni - In genere - Obbligazioni - Assemblea degli obbligazio-nisti - Nomina del rappresentante comune degli obbligazionisti - Impugnazione delle delibe-razioni dell’assemblea degli obbligazionisti

(c.c., artt. 2415, 2416, 2417, 2418, 2377, 2379)

La nomina del rappresentante comune degli obbligazionisti non è prevista dall’art. 2417 c.c. come indispensabile per il funzionamento dell’assemblea degli obbligazionisti, ma è rimessa alla discrezio-nalità degli obbligazionisti, che possono nominarlo in qualsiasi momento o chiederne la nomina al presidente del tribunale. L’assenza del rappresentante comune non comporta necessariamente una nonadeguata informativa dell’assemblea degli obbligazionisti e un’insufficiente tutela dell’interesse comune degli obbligazionisti, in quanto l’informativa può essere esercitata comunque direttamente dagli obbligazionisti medesimi.

(Omissis).

rilevato che con ricorso ai sensi dell’art. 702-bis c.p.c., depositato il 12 aprile 2010, L. A.,assumendo di essere obbligazionista di C. s.p.a., titolare del 20% delle obbligazioni emesse, haimpugnato la delibera dell’assemblea degli obbligazionisti del26 gennaio 2010 con cui eraappro-

vata la proroga della scadenza del prestito obbligazionario convertibile originariamente previstaper il 31 gennaio 2010 di treanni, chiedendo che fosseaccertata invalidità, nullità,inefficacia dellamedesima e comunque pronunciata l’annullabilità della stessa, assumendo: 1) che la mancatanomina del rappresentante comune aveva impedito agli obbligazionisti di essere adeguatamenteinformati e di valutare con ragionevole anticipo le ragioni della proroga della scadenza del pre-stito, atteso che in generale l’interesse comune degli obbligazionisti non poteva essere sacrificatonell’interesse della società emittente; 2) che agli obbligazionisti non era stata offerta comunica-zione di un contenzioso pendente con richiesta risarcitoria per euro 200.000 e domanda di revocadell’atto di scissione operato il 14 dicembre 2004 tra C. e C. s.p.a. e C. s.p.a.;

considerato che il rappresentante comune degli obbligazionisti di C. s.p.a., all’uopo nominatocon decreto del presidente del Tribunale ex art. 2417 c.c., nonché la società C. s.p.a. si sonocostituiti in giudizio insistendo per il rigetto delle domande proposte;

ritenuto preliminarmente che la controversia proposta rientri tra quelle previste dall’art.702-bis c.p.c. in quanto da valutarsi di competenza del tribunale in composizione monocratica;osservato, sul punto, che l’art. 2416 c.c., nel disciplinare le impugnazioni delle deliberazioni

dell’assemblea degli obbligazionisti, richiama gli artt. 2377 e 2378 c.c. quanto al procedimento, aitermini e agli effetti, ma il riferimento normativo non comporta la riserva di collegialità, previstadall’art. 50-bis n. 5 c.p.c. unicamenteperle cause di impugnazione delle deliberazioni dell’assem-blea e del consiglio di amministrazione nonché nelle cause di responsabilità contro gli ammini-stratori e gli organi di controllo, essendo stato soppresso il richiamo «ad ogni altra controversiaavente per oggetto rapporti sociali nella società» previsto precedentemente dall’art. 48 comma 2,n. 7, l. n. 12 del 1941 e dovendo ritenersi la norma attuale di stretta applicazione;

ritenuto che la causa sia idonea ad una cognizione sommaria trattandosi di controversia dimero diritto che non necessita di attività istruttoria;

g i u r i s p r u d e n z a c i v i l e

O S S E R V A T O R I O S U L D I R I T T O S O C I E T A R I O 2 5 1

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considerato, con riguardo alla prima doglianza mossa, che la nomina del rappresentantecomune degli obbligazionisti non è prevista dall’art. 2417 c.c. come indispensabile per il funzio-namento dell’assembleama è rimessaalladiscrezionalitàdegli obbligazionististessi, chepossono

nominarlo in qualsiasi momento o chiederne la nomina al presidente del tribunale (in questosenso Trib. Monza 13 giugno 1997, in Società, 1998, 175 ss.; App. Milano 17 novembre 1998, inSocietà, 1999, 194 ss.);

osservato che l’assenza del rappresentante comune non comporta necessariamente una nonadeguata informativa dell’assemblea e una insufficiente tutela dell’interesse comune degli obbli-gazionisti, che ben può essere esercitata comunque direttamente dagli obbligazionisti medesimi;

considerato che tra le competenze dell’assemblea è espressamente disciplinata la deliberasulle modificazionidelle condizionidelprestito,e la prorogadel prestito obbligazionario senz’altrorientranella previsionedell’art. 2415, n. 2, c.c., nonindicandola disposizione normativaparticolarilimiti di contenuto alle possibili modificazioni delle condizioni del prestito e non integrando laproroga di treannidelrimborso una variazionetale da incideresullastruttura stessa delrapporto;

rilevato che la disposizione citata consente alla maggioranza qualificata degli obbligazionisti

di approvare le modificazioni del prestito in quanto questo può corrispondere all’interesse stessodella collettività degli obbligazionisti;

ritenuto che il sacrificio imposto agli obbligazionisti mediante il differimento del prestitoobbligazionario,nella specie,possaritenersi rispondente nonsolo ad uninteressedella societàmaanche ad un interesse comune degli obbligazionisti stessi, chiamati a valutare l’impatto dell’im-minente rimborso del prestito sull’andamento della società in mutata situazione economica ri-spetto all’epoca in cui era stato emesso il prestito obbligazionario (10 ottobre 2000);

osservato che gli obbligazionisti sono stati posti nella condizioni di valutare adeguatamente ipropri interessi atteso che l’andamento della società è stato rappresentato agli obbligazionisti nel

verbale del consiglio di amministrazione del 10 dicembre 2009, oralmente in seno all’assembleadel26 gennaio2010 dal presidente delconsiglio di amministrazione e comunque eraconosciuto oconoscibile da tutti, preso atto della non contestata perfetta identità tra i soci e gli obbligazionisti

della società C. s.p.a., che quindi consentiva a tutti di accedere alle informazioni relative allagestione sociale e all’andamento aziendale;

considerato che la legge non vieta agli azionisti che siano anche obbligazionisti di parteciparealle delibere dell’assemblea degli obbligazionisti, imponendo tale divieto solo alla società per leobbligazioni da essa eventualmente possedute (art. 2415 comma 4 c.c.);

ritenuto infine che l’assenza di informativa fornita agliobbligazionisti conriguardoal conten-zioso pendente tra la C. s.p.a. e la società S. C. s.p.a. non abbia assunto rilevanza ai fini di una

valutazione obiettiva della situazione economica della società, atteso che gli importi di cui sidiscute in quella sede non possono ritenersi significativi con riferimento alle dimensioni di C.s.p.a.;

valutato pertanto che nessuna delle ragioni di impugnativa può ritenersi fondata non risul-tando la delibera adottata affetta da nullità né adottata in violazione di legge;

P. Q. M. - visti gli art. 702-bis ss. c.c.,rigetta il ricorso.(Omissis).


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RIMBORSO DEL PRESTITO OBBLIGAZIONARIO

E CONFLITTO FRA OBBLIGAZIONISTI

I l Tribunale di Mantova si occupa del possibile conflitto, emerso in sede di assemblea degli

obbligazionisti, fra gli obbligazionisti che vogliono il rimborso del prestito alla scadenza origina-

riamente prevista e quelli che intendono invece prorogarlo. La fattispecie trattata dal Tribunale

mantovano evidenzia tutta la rilevanza del contrasto fra due gruppi di soggetti portatori di

interessi contrastanti: gli uni desiderosi di rientrare immediatamente nella disponibilità dei fondi

dati alla società, gli altri preoccupati di assicurare la continuazione dell’attività sociale. La soluzio-

ne del Tribunale di Mantova è in favore degli obbligazionisti di maggioranza e dell’interesse

sociale, non essendosi realizzata — nell’iter decisionale degli obbligazionisti — alcuna violazione

di legge e dovendo dunque prevalere il principio maggioritario.

Sommario 1. L’emissione di obbligazioni societarie e gli articolati i nteressi in gioco. — 2. L’assem-

blea degli obbligazionisti e la proroga del prestito. — 3. La possibile impugnazione delle delibera-

zioni dell’assemblea degli obbligazionisti. — 4. L’irrilevanza della mancata nomina del rappresen-

tante comune degli obbligazionisti. — 5. L’informazione degli obbligazionisti.

1. L’EMISSIONE DI OBBLIGAZIONI SOCIETARIE E GLI AR-TICOLATI INTERESSI IN GIOCOI fatti di causa possono essere riassunti come segue. Nel lontano anno 2000 (1), unas.p.a. emette un prestito obbligazionario (2). Il prestito dovrebbe essere restituito il 31

gennaio 2010. Tuttavia l’assemblea degli obbligazionisti delibera una proroga di taleprestito. Uno degli obbligazionisti, non essendo d’accordo con tale decisione, impugnala deliberazione dell’assemblea. Il Tribunale di Mantova non ritiene tuttavia fondati imotivi per cui è stata proposta l’impugnazione e rigetta il ricorso.

Al fine di comprendere appieno la vicenda affrontata dal Tribunale di Mantova èutile premettere qualche cenno sulla finalità dell’emissione di obbligazioni: il finan-ziamento della s.p.a. Una volta che è costituita, la società può essere patrimonializzatadirettamente dai soci, essenzialmente mediante due meccanismi: i conferimenti insede di aumento di capitale oppure i finanziamenti (3). Può tuttavia capitare che i soci

(1) Si noti che, pur essendo nel caso di specie

l’emissione anteriore alla novella del diritto societa-rio del 2003, le nuove disposizioni di riforma del co-dice civile sulla materia delle obbligazioni trovanoapplicazione — per ampia parte — con efficacia re-troattiva, e dunque anche a tale prestito. Ai sensidifatti dell’art. 223-decies disp.att. c.c. «gli articoli da2415 a 2420 c.c. si applicano anche alle obbligazioniemesse anteriormente al 1º gennaio 2004».

(2) In tema di obbligazioni societarie cfr.BRUNO eLA SALA , Dall’obbligazione plain vanilla all’obbliga-

zione strutturata, in Società,2009,689ss.;CAMPOBAS-SO, Diritto commerciale. 2. Diritto delle società, 7ªed., Torino, 2009, 522 ss.;DENTAMARO, Le obbligazio-

ni, in Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino,

Bologna, 2009, 249 ss.; FERRO-LUZZI, Il limite al-l’emissione di obbligazioni (art. 11 comma 1, lett. a,

l. n. 262 del 2005), in Riv. soc., 2007, 252 ss.; RIZZINIBISINELLI, Inesistenza della delibera dell’assemblea

degli obbligazionisti, in Società, 2007, 45 ss.;SANGIO-VANNI, Emissioni di obbligazioni e scandali finanzia-

ri fra diritto internazionale privato e diritto comu-

nitario, in Società, 2007, 547 ss.; SARALE e RIVARO, Le

obbligazioni, in Le nuove s.p.a., diretto da Cagnassoe Panzani, Bologna, 2010, 497 ss.

(3) Vi è poi anche la possibilità che «la società, aseguitodell’apportoda partedei soci o di terzi anchedi opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti



di

Valerio

Sangiovanni—

Avvocato in Milano e

Rechtsanwalt in

Francoforte sul Meno




non vogliano (oppure non possano) patrimonializzare la società con mezzi propri epreferiscano (oppure debbano) rivolgersi all’esterno. I finanziamenti esterni possonogiungeredalsistema bancario, mediante un contratto di finanziamento,oppureda altri

soggetti, a fronte dell’emissione di obbligazioni.La legge circonda l’emissione di obbligazioni di alcune garanzie, a tutela degli

interessi dei vari soggetti coinvolti. E, in effetti, gli interessi in gioco ogni qual volta siprocedeaun’emissioneobbligazionarianonsonopochi:direichesipuòdistinguerefragli interessi di: 1) società; 2) soci; 3) creditori e 4) obbligazionisti.

Da un primo punto di vista, vi è da tutelare l’interesse della società nel contestodell’emissione di obbligazioni. Tale interesse consiste nella necessità di reperire unafonte di finanziamento, per la gestione delle proprie attività e per la migliore realizza-zione dell’oggetto sociale. Al riguardo è chiaro che un ruolo centrale è svolto dalladurata del prestito. L’emissione obbligazionaria viene decisa originariamente sulla

base diun pianoindustriale che prevede investimenti,finalizzati — in ultimaistanza—ad accrescerela redditività della società. A secondadeicasi, il prestito avrà una minoreo maggiore durata; talvolta gli obbligazionisti sono vincolati per un lungo periodo ditempo al finanziamento, con impossibilità di chiedere la restituzione anticipata diquanto dato in prestito.

Vi è poi il caso, più grave e di cui si occupa espressamente il Tribunale di Mantovanell’ordinanza in commento, della necessità di prorogare il termine di scadenza delprestito obbligazionario. In pendenza del prestito il piano industriale originariamenteprevisto può subire degli aggiustamenti oppure si possono verificare comunque altresituazioni, anche del tutto indipendenti dalla volontà della società e dei soci, cherendononecessariomantenereinforzailprestitoperunperiodoaggiuntivo.Sitrattadi

una situazione foriera di conflitti fra la società e la collettività degli obbligazionisti, nelsensochequestiultimi(oalmenoalcunidiessi)possono aspirarea una restituzione delprestito alla scadenza originariamente pattuita, mentre la decisione di proroga potreb-be pregiudicare la realizzazione del pianoindustriale, se non addirittura — nei casi piùgravi — portare all’insolvenza.

Sotto un secondo profilo, l’emissione obbligazionaria deve inoltre tenere contodell’interesse dei soci. Questo interesse è, per così dire, indiretto (è un riflesso dell’in-teresse diretto della società), nel senso che gli azionisti traggono benefici dall’emissio-ne obbligazionaria nella misura in cui la società riesce — almeno nel medio-lungoperiodo— a incrementare la propria redditività. Gliutili,così sperabilmenteconseguiti(ridotti ovviamente, dal punto di vista economico, dal fatto di dover sopportare queicosti costituiti dagli interessi da riconoscersi agli obbligazionisti a fronte dell’emissioneobbligazionaria), possono essere distribuiti ai soci come dividendi e garantiscono loroquel ritorno sull’investimento che giustifica l’indebitamento della società mediantel’emissione di obbligazioni.

In una terza prospettiva, bisogna poi porre attenzione agli interessi dei creditori.Questi interessi sono quelli probabilmente più a rischio nel contesto di un’emissioneobbligazionaria. L’emissione di obbligazioni significa aggiungere ai creditori sociali

di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi» (art. 2346 comma 6 c.c.).






nuovi creditori per un diverso titolo. L’indebitamente complessivo della società au-menta e, in tal modo, si accresce il rischio d’inadempimento. La posizione dei creditoriè particolarmente debole in quanto soggetti estranei alla società: essi non sono né

amministratori della società, con potere di gestione diretta della medesima, né soci che— pur non avendo potere di gestione diretta — quantomeno possono controllarel’attività degli amministratori.

Sotto un quarto e ultimo profilo, la disciplina delle obbligazioni societarie deveinfine tenere conto degli interessi degli obbligazionisti. Questi mirano a ottenere ilrendimento che il prestito obbligazionario promette, ma corrono il rischio legato apossibili difficoltà finanziariedella società, le quali potrebberopregiudicare non solo lacorresponsione degli interessi, ma addirittura — neicasi più gravi — la restituzione delcapitale. Con riferimento alla possibile proroga del prestito obbligazionario, il conflittofra società e obbligazionisti si acuisce: se è vero che la prima ha necessità di trattenerepiù a lungo le risorse che erano state originariamente prestate, può capitare che gliobbligazionisti— dalcanto loro — non possanoattendere più oltre, avendo necessitàdiottenere la pronta restituzione. Il conflitto, come nel caso affrontato dal Tribunale diMantova, può poi essere interno agli obbligazionisti, nel senso che alcuni sono favo-revoli alla proroga, mentre altri vogliono il rispetto delle pattuizioni originali.

Invero, se sono così tanti e articolati gli interessi da tutelarsi nel contesto delleemissioniobbligazionarie, puòapparire abbastanza sorprendente chela competenzaadeliberare l’emissione delle obbligazioni sia rimessa agli amministratori e non ai soci(art. 2410 comma 1 c.c.). Sono però necessarie due puntualizzazioni. In primo luogotale competenza può, dallo statuto, essere riservata ai soci. Una clausola statutaria delgenere è particolarmente sensata nel caso di compagini sociali ristrette, ad esempio a

base familiare, nelle quali i soci — pur affidandosi ad amministratori esterni — desi-derano conservare un miglior controllo sulla gestione della società. In secondo luogonon si deve dimenticare che l’impostazione di fondo dell’attuale diritto delle s.p.a. èquella di attribuire agli amministratori i più ampi poteri per la gestione della società,anzi — secondo il dato letterale dell’art. 2380-bis comma 1 c.c. — «la gestione dell’im-presa spetta esclusivamenteagli amministratori, i quali compiono le operazionineces-sarie per l’attuazione dell’oggetto sociale». Non deve dunque sorprendere che ancheuna decisione così importante come quella di ricorrere a un finanziamento esternomediante emissione di obbligazioni sia di competenza degli amministratori (4).

Una garanzia per gli interessi dei soggetti coinvolti nell’emissione obbligazionariaè data dal fatto che la deliberazione di emissione deve risultare da verbale redatto da

notaio (art. 2410comma 2 c.c.).L’interventodel notaio assicura ilcontrollo di legalità sudi un’operazione con la quale la società contrae un debito e che, in ipotesi, può essererischiosa per la tenuta finanziaria della medesima.

Inoltre la legge prevede dei limiti quantitativi all’emissione di obbligazioni (art.2412 c.c.). Tali limiti sono finalizzati a evitare un’eccessiva esposizione debitoria della

(4) Laprocedura di emissionee di successivasot-toscrizione delle obbligazioni dà vita a un rapportocontrattuale. La proposta consiste nella deliberazio-ne degli amministratori, che viene portata a cono-scenza dei potenziali obbligazionisti, mentre l’accet-

tazione consiste nella sottoscrizione da parte degliobbligazionisti di tale proposta. Gli obbligazionistiassumono il ruolo di mutuante, mentre la società dimutuataria.






società, che potrebbe in ipotesi non essere più in grado di sostenere il debito contratto— in aggiunta a tutti gli altri debiti che fanno capo alla società — e giungere all’insol-

venza (5).

Il contenuto dei titoli obbligazionari è delineato nell’art. 2414 c.c. Ai fini che quiinteressano è utile rilevare che i titoli obbligazionari devono indicare anche la data dirimborso del prestito (art. 2414, n. 6, c.c.). Tale indicazione è fondamentale, in quantola rischiosità del prestito tende a innalzarsi più la sua durata è lunga. Ciò è dovuto alfatto che il futuro andamento della società non può essere predetto con esattezza efacilità al momento dell’emissione delle obbligazioni. Vincolarsi per lungo tempo ren-de l’investimento particolarmente aleatorio, a maggior ragione se — come avviene perle obbligazioni non quotate — non esiste un mercato che consenta di venderle a terzi.L’obbligazionistache presta danaro allasocietàviene premiato, alle scadenze pattuite,mediante il riconoscimento di un saggio d’interesse. Il sottoscrittore delle obbligazioni

mira però, alla fine del prestito, anche a ottenere la restituzione del danaro prestato.Quando la durata del prestito è particolarmente lunga, aumenta il pericolo che circo-stanze sopravvenute possano rendere difficoltosa la restituzione. Di qui la necessità diconoscere fin dall’inizio la durata del prestito, quale elemento centrale del rischio chel’obbligazionista accetta di assumere.

La durata del prestito obbligazionario viene fissata al momento dell’emissionedelle obbligazioni. Può però capitare che sorgano esigenze per le quali la societàritenga di dover prorogare il termine per il rimborso. Tale situazione può creare unconflitto fra la società e gli obbligazionisti (o alcuni degli obbligazionisti). Può difatticapitare che qualche obbligazionista, diversamente dalla società (e diversamente da

altri obbligazionisti), desideri ottenere la restituzione del capitale nei termini origina-riamente pattuiti. A fronte di un potenziale conflitto del genere, la decisione in meritoalla eventuale proroga del prestito obbligazionario spetta — come ora vedremo indettaglio — all’assemblea degli obbligazionisti, che decide in base al principio maggio-ritario.

2. L’ASSEMBLEA DEGLI OBBLIGAZIONISTI E LA PROROGA

DEL PRESTITOI sottoscrittori delle obbligazioni costituiscono una pluralità di persone per le quali lalegge prescrive un’apposita organizzazione. I due elementi di tale organizzazione sonol’assembleadegli obbligazionisti (organo deliberativo degli obbligazionisti) e il rappre-

(5) In materia di obbligazioni societarie nel con-testo fallimentare cfr. A BATE, Commento all’art. 58,in Codice commentato del fallimento, diretto da LoCascio, Milano, 2008, 477 ss.; COPPOLA , Commento

all’art. 58, in La riforma del diritto fallimentare, acura di Nigro e Sandulli, I, Torino, 2006, 348 ss.;DAL

CERO, Commento all’art. 58, in Codice del fallimento,a cura di Bocchiola e Paluchowski, 6ª ed., Milano,2009, 630 ss.;DIGIROLAMO, Le obbligazioni e gli altri

titoli di debito nel fallimento dell’emittente, con uno

sguardo alla riforma del diritto societario, in Giur.

comm., 2008, I, 1109 ss.; FERRARI, Commento all’art.

58, in Commentario breve alla legge fallimentare, acura di Maffei Alberti, 5ª ed., Padova, 2009, 291 ss.;GROSSI, Commento all’art. 58, in La riforma della

legge fallimentare, 2ª ed., Milano, 2008, 478 ss.; INZI-TARI, Commento all’art. 58, in Il nuovo diritto falli-

mentare, diretto da Jorio, I, Bologna, 2006, 826 ss.;SANGIOVANNI, Obbligazioni e titoli di debito nel falli-

mento delle società, in Fallimento, 2010, 1229 ss.;SCHIERA , Commento all’art. 58, in La legge fallimen-

tare, a cura di Ferro, Padova, 2007, 403 ss.






sentantecomune degli obbligazionisti (organo esecutivo e rappresentativo degli obbli-gazionisti) (6).

Iniziamo a occuparci dell’assemblea degli obbligazionisti. Nel caso affrontato dal

Tribunale di Mantova è stata impugnata proprio una deliberazione di tale organo. Sideve dunque comprendere quali sono le competenze dell’assemblea degli obbligazio-nisti e quali sono le regole procedurali che presiedono alla sua attività e verificare se,per caso, non si sia effettivamente realizzata unaqualche violazione di tali competenzee regole.

Secondo l’art. 2415 comma 1 c.c. l’assemblea degli obbligazionisti delibera«1)sullanomina e sulla revoca del rappresentante comune; 2) sulle modificazioni delle condi-zioni del prestito; 3) sulla proposta di amministrazione controllata e di concordato; 4)sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi esul rendiconto relativo; 5) sugli altri oggetti d’interesse comune degli obbligazionisti».

Nel caso di specie l’assemblea ha deliberato con riferimento al n. 2 del comma 1dell’art. 2415 c.c.: una modifica delle condizioni del prestito. In particolare la delibera-zione ha avuto per oggetto una proroga della durata del prestito di tre anni.

Ci si potrebbe chiedere se la dizione «modificazioni delle condizioni del prestito»comprenda anche la possibilità di prorogare il medesimo. Il Tribunale di Mantovarisponde affermativamente a questa domanda. Del resto mi pare che tale dizione,proprio già nel suo senso letterale, abbia un ampio significato, dovendosi ragionevol-mente intendere con«condizioni delprestito» qualsiasi elemento del rapporto contrat-tuale che si instaura fra la società e i sottoscrittori delle obbligazioni. Sulla questionemeritano di essere richiamati due interventi giurisprudenziali, fra l’altro citati espres-samente dall’ordinanza del Tribunale di Mantova.

Da un lato la Corte di appello di Milano ha affermato che la ratio dell’art. 2415comma 1, n. 2, c.c. è quella di rendere praticabile l’esigenza di adeguare, nell’interessedella collettività degli obbligazionisti, le condizioni del prestito all’eventualmente mu-tata situazione economica della società debitrice (7). L’autorità giudiziaria milaneseaffermadunque cherientra nei poteri dell’assembla degli obbligazionisti deliberare adesempio in tema di misura degli interessi e scadenza del prestito. Opportunamente laCorte di appello di Milano evidenzia che sono modificabili le condizioni del prestitosolo per il futuro, non per il passato.

In modo non dissimile si è espresso il Tribunale di Monza, affermando che l’art.2415 comma 1, n. 2, c.c. facoltatizza l’organo assembleare degli obbligazionisti a deli-berare, a maggioranza, su ogni tipo di modificazione del negozio di finanziamento

obbligazionario in essere senza porre alcun limite espresso a tale potere (8). Anchel’autorità giudiziaria monzese ritiene che fra i poteri dell’assemblea degli obbligazio-nisti rientri quello di spostare in avanti il termine di adempimento dell’obbligo dirimborso e di rinunziare agli interessi. Secondo questa decisione giurisprudenziale

(6) Sul rappresentante comune degli obbligazio-nisti cfr. in particolare, di recente, ONZA , Commento

all’art. 2417, in Codice commentato delle società, acura di Abriani e Stella Richter, Torino, 2010, 1415ss.; PREITE, Commento all’art. 2417, in Artt. 2397-

2420-ter. Commentario al codice civile, a cura di

Cendon, Milano, 2010, 511 ss.(7) App. Milano 17 novembre 1998, in Società,

1999, 194 ss., con nota di Salafia.(8) Trib. Monza 13 giugno 1997, in Società, 1998,

175 ss., con nota di Bellini.






l’interprete può ricavare dall’ordinamento limiti inespressi, ma la loro individuazionenon può che essere ristretta al solo divieto di alterazione dei caratteri strutturali delprestito.

La tecnica utilizzata dal legislatore, nel disciplinare l’assemblea degli obbligazioni-sti, è quella di rinviare alle disposizioni in materia di assemblea dei soci, più precisa-mente: «si applicano all’assemblea degli obbligazionisti le disposizioni relative all’as-semblea straordinaria dei soci» (art. 2415 comma 3, periodo 1, c.c.). Secondo la dispo-sizione generale, «l’assembleastraordinaria deliberacon il voto favorevole di tanti sociche rappresentino più della metà del capitale sociale» (art. 2368 comma 2 c.c.). Appli-cando questa regola all’assemblea degli obbligazionisti, ne consegue che anche inquesta assemblea occorre il voto favorevole di tanti «soci» (nel mutato contesto, piùcorrettamente: «obbligazionisti») che rappresentino più di metà del debito obbligazio-nario.

Bisogna inoltre rilevare che la legge fa un’eccezione (9), in riferimento alle maggio-ranze necessarie per deliberare, proprio per il caso specifico affrontato dal Tribunaledi Mantova, cioè quello delle modificazioni delle condizioni del prestito. In questocontesto «è necessario anche in seconda convocazione il voto favorevole degli obbli-gazionisticherappresentino la metà delle obbligazioni emessee non estinte» (art. 2415comma 3, periodo 2, c.c.). L’eccezione si spiega con la gravità delle decisioni chepossono venire assunte da tale assemblea, fra cui — appunto — quella di prorogare ilprestito. In questa maniera (previsione di un quorum deliberativo più elevato) il legi-slatore intende tutelare in modo aggiuntivo gli obbligazionisti.

Quale che sia la maggioranza prescritta dalla legge, è importante rilevare chel’assemblea degli obbligazionisti — raggiunta tale maggioranza — assume una delibe-

razione che in omaggio al principio maggioritario è vincolante per tutti gli obbligazio-nisti, anche per coloro che si sono espressi in senso contrario.È proprio in questo contesto che si può verificare un conflitto fra l’interesse della

società (che ha trovato espressione nel voto della maggioranza degli obbligazionisti) el’interesse degli obbligazionisti di minoranza. Nel caso di specie, mentre la società hadeciso di avere bisogno di una continuazione del prestito obbligazionario, un obbliga-zionista necessita del rimborso del danaro alla scadenza originariamente prevista.

La prevalenza del principio maggioritario nel contesto dell’assemblea degli obbli-gazionisti trova conferma nell’art. 2419 c.c., che regola le possibili azioni individualidegli obbligazionisti: è vero che le disposizioni sulle impugnazioni delle deliberazionidell’assemblea non precludono le azioni individuali degli obbligazionisti, ma «salvo

che queste siano incompatibili con le deliberazioni dell’assembleapreviste dall’artico-lo 2415». In altre parole, l’obbligazionista che reputi — per qualsivoglia ragione — diavere subito una violazione dei propri diritti può ricorrere all’autorità giudiziaria, manon può farlo per le materie sulle quali l’assemblea ha legittimamente deliberato. Suqueste materie il procedimento di assunzione delle decisioni e d’impugnazione delle

(9) In forza di questaeccezione, prevista solo perle deliberazioni di modifica delle condizioni del pre-stito, non si applica la regola fissata in generale perl’assemblea straordinaria in seconda convocazione:«l’assemblea straordinaria è regolarmente costituita

con la partecipazione di oltre un terzo del capitalesociale e delibera con il voto favorevole di almeno idue terzi del capitale rappresentato in assemblea»(art. 2369 comma 3 c.c.).






medesime opera su di un altro livello, collettivo e non individuale, essendo — appunto— in gioco gli interessi della collettività degli obbligazionisti.

Una parola va spesa, infine, relativamente alla partecipazione all’assemblea degli

obbligazionisti e al diritto di voto esercitabile in tale sede (art. 2415 commi 4 e 5 c.c.). Isoggetti che possono partecipare a tale assemblea e deliberare sono ovviamente gliobbligazionisti. Il fatto che essi siano anche soci, afferma il Tribunale di Mantova, nonpuò avere per effetto di escluderli dal diritto di voto. L’unico obbligazionista che èescluso dalla possibilità di partecipare alle deliberazioni è la società, laddove essapossegga delle obbligazioni (art. 2415 comma 4 c.c.). Chi invece cumula in sé la qualitàdi socio e di obbligazionista può partecipare alle assemblee sia dei soci sia degli obbli-gazionisti e deliberare. Ne consegue ulteriormente che, in linea di principio, il socio-obbligazionista che non partecipa alle rispettive assemblee non può richiamarsi a unamancata informativa da parte della società, laddove la relativa informativa sia statadata nel corso delle assemblee (10).

3. LA POSSIBILE IMPUGNAZIONE DELLE DELIBERAZIONIDELL’ASSEMBLEA DEGLI OBBLIGAZIONISTIUn apposito articolo del codice civile si occupa d’impugnazione delle deliberazionidell’assemblea degli obbligazionisti (art. 2416 c.c.). La disposizione consiste peraltro,salve poche precisazioni, in un mero rinvio a quanto previsto — più in generale — perle impugnazioni delle delibere dell’assemblea dei soci: «le deliberazioni prese dall’as-semblea degliobbligazionisti sono impugnabili a norma degli articoli 2377 e 2379» (art.2416 comma 1 c.c.). Come è noto, l’art. 2377 c.c. concerne l’annullabilità delle delibe-razioni dei soci, mentre l’art. 2379 c.c. riguarda la nullità delle medesime (11).

Dal testo dell’ordinanza del Tribunale di Mantova non si riesce a desumere concertezza se l’azione giudiziaria intentata dell’obbligazionista mirasse a ottenere l’an-nullamento oppurela declaratoria di nullità della delibera. Difatti il ricorso è formulatoin modo particolarmente ampio, chiedendo l’accertamento di 1) annullabilità; 2) nul-lità; 3) invalidità oppure 4) inefficacia della deliberazione. Questa modalità di formu-

(10) Sinoticheunasocietàpuòavereincorsounapluralitàdi prestitiobbligazionari, effettuati in perio-di diversi: le esigenze di finanziamento possono nonesseresoddisfatteintegralmente con il primo presti-to obbligazionario, ragione per cui si rende necessa-ria una seconda emissione obbligazionaria. Per un

caso del genere la giurisprudenza (Cass. 31 marzo2006, n. 7693, in Giur. comm., 2007, II, 555 ss., connota di Sarale) ha affermato, in sostanza, il principiodella autonomia di taliprestiti: nell’ipotesi in cui unasocietà abbia posto in essere una pluralità di emis-sioni obbligazionarie, aventi caratteristiche diverse,non vi è alcun interesse comune che leghi fra loro isottoscrittori dei singoli prestiti, ciascuno dei quali èdotato di uno specifico regolamento negoziale, alquale risultano estranei i sottoscrittoridegli altri pre-stiti. Ciò determina la necessità di dar vita ad altret-tanteorganizzazioni degliobbligazionisti, con distin-te assemblee, ciascuna dellequali è chiamata a deli-

berare su materiedi interesse comunedeisottoscrit-toridel prestitoal quale afferiscel’organizzazione.Aifini del commento all’ordinanza del Tribunale diMantova è in particolare utile segnalare l’afferma-zione della Corte di Cassazione, contenuta in talesentenza, secondo cui l’eventualemodificazionedel-

le condizioni di ogni prestito richiede unicamente ilconsenso dei sottoscrittori di quella particolareemissione.

(11) Per completezza, oltre che i rimedi dell’an-nullabilità e della nullità delle deliberazioni, l’obbli-gazionista può — in certe condizioni estreme — ar-rivare a invocare l’inesistenza della deliberazione.Secondo Cass. 31 marzo 2006, n. 7693, in Giur.

comm., 2007, II, 555 ss., con nota di Sarale, l’appro- vazione della modificazione delle condizionidel pre-stito conil concorso esclusivo dei sottoscrittori di ob-bligazioni rivenienti da un’emissione diversa com-porta l’inesistenza della relativa delibera.






lazione delle domande (nel senso di chiedere qualsiasi possibile rimedio, senza indi-care con precisione qual è l’azione che si fa valere) è piuttosto diffusa nella prassi. Latecnica serve a limitare il rischio che, formulando in modo eccessivamente limitato la

domanda, essa possa essere rigettata. Siccome il giudice deve pronunciare su tutta ladomanda e non oltre i limiti di essa (art. 112 c.p.c.), se una domanda non viene presen-tata, essa non vienetrattata. Il rischioè che la pretesadell’attore non venga accolta. Se,ad esempio, viene chiesta solo la nullità (e non l’annullamento) e il giudice ritiene chenon sussistono i presupposti per la nullità, la domandadi nullità — unica presentata —non può essere accolta, con la conseguenza che nessuna domanda dell’attore vieneaccolta. Di qui l’artificio, dettato da scrupolo, di formulare il maggior numero di do-mande possibili.

Siccome il testo dell’ordinanza è troppo vago sul punto, bisogna cercare di stabilirequale fossa esattamente la domanda avanzata nel ricorso. Nel caso di specie non pare

che ricorra alcuno dei più gravi motivi (ad esempio mancata convocazione) che pos-sono determinare la nullità della deliberazione ai sensi dell’art. 2379 c.c. Concentrere-mo pertanto l’analisi sulla possibile sussistenza di una causa di annullamento delladeliberazione, in particolare per non conformità alla legge.

Secondo la disposizione dettata per le assemblee dei soci (e richiamata espressa-mente dall’art. 2416 comma 1 c.c.), «le deliberazioni dell’assemblea, prese in confor-mità dellalegge e dell’atto costitutivo, vincolano tutti i soci, ancorchénon intervenuti odissenzienti» (art. 2377 comma 1 c.c.). Si tratta del principio maggioritario, che carat-terizza pressoché qualsiasi forma organizzata di gruppo: più nello specifico, come èstato correttamente osservato (12), un conto è la volontà del singolo obbligazionista, unconto è la volontà della maggioranza degli obbligazionisti: questa seconda volontà,

debitamente formalizzata in una deliberazione assembleare, prevale rispetto alla pri-ma. In forza del principio di maggioranza, l’obbligazionista che pure non voglia laproroga del prestito obbligazionario, se in minoranza, deve accettare la decisioneassunta dalla maggioranza.

Il problema è che, dal punto di vista economico, la decisione dell’assemblea degliobbligazionisti di prorogare il prestito può comportare rilevanti effetti negativi in capoall’obbligazionista che non è d’accordo con tale decisione, in quanto la proroga signi-fica che l’obbligazionista non ottiene alla scadenza originariamente pattuita la restitu-zione diquanto prestato allasocietà,maè obbligato ad aspettare per un altro periodo ditempo. L’obbligazionista che avesse bisogno urgente di tale danaro (o che si trovasseaddirittura in una situazione di difficoltà economica) potrebbe subire un serio danno

dal fatto che il prestito venga prorogato nonostante la sua volontà contraria. Si tratta,però, all’evidenza di un danno che non può essere qualificato come «ingiusto», se ladecisione della collettività degli obbligazionisti è stata presa in conformità alla legge(vincolando così tutti i membri del gruppo).

Dovendosi rispettare il principio di maggioranza, l’unico sistema che l’obbligazio-nista ha per evitare la proroga del prestito è quello di cercare d’impugnare la delibe-razione assembleare. Secondo il dettato normativo «le deliberazioni che non sono

(12) Cfr. SALAFIA , Commento a App. Milano 17

novembre 1998, in Società, 1999, 197.






prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate dai sociassenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza edal collegio sindacale» (art. 2377 comma 2 c.c.). L’obbligazionista, per avere successo

nella propriainiziativa,devefarvalereunaqualchenonconformità della deliberazionerispetto alla legge oppure allo statuto.

Nel caso di specie, secondo il ricorrente, vi sarebbe una violazione di legge consi-stente nel fatto che non è stato nominato il rappresentante comune degli obbligazio-nisti. Inoltre l’assenza del rappresentante comune avrebbe impedito agli obbligazio-nisti la raccolta d’informazioni e, conseguentemente,l’espressione di un voto informa-to. Da ciò deriverebbe, secondo il ricorrente, la ragione di annullabilità della delibera-zione.

Nel prosieguo verificheremo se queste affermazioni sono corrette e, come si vedrà,giungeremo alla conclusione che né la mancanza del rappresentante comune degli

obbligazionisti né la connessa omessa informazione degli obbligazionisti costituisconoeventi contrari alla legge tali da determinare l’annullabilità della deliberazione. Lanomina del rappresentante comune non è necessaria ai fini della validità della deci-sione assembleare né gli obbligazionisti possono richiamarsi a un’omessa informativain conseguenza della non partecipazione del rappresentante comune all’assemblea.

4. L’IRRILEVANZA DELLA MANCATA NOMINA DEL RAP-PRESENTANTE COMUNE DEGLI OBBLIGAZIONISTICome si è detto, in aggiunta all’assemblea, il secondo organo che caratterizza l’orga-nizzazione degli obbligazionisti è il rappresentante comune. Si tratta di un organochiamato a svolgere essenzialmente funzioni esecutive e di rappresentanza della col-

lettività degli obbligazionisti.A una prima lettura degli articoli del codice civile in materia di obbligazioni si fa

fatica a desumere concertezza se il rappresentante comunedegli obbligazionisti siaunorgano che debba essere necessariamente presente nella s.p.a. fin dall’inizio (nelsenso che il fatto stesso che vi sia un’emissione di obbligazioni implica l’immediatanomina di una determinata persona a tale funzione) oppure un organo la cui presenzapuò essere posticipata (nel senso che si procede alla sua nomina solo se e quando gliobbligazionisti, riuniti in assemblea, cosi decidono oppure si verificano altre situazioniche rendono tale nomina necessaria). In altre parole, la questione è se gli obbligazio-nisti possano legittimamente operare, anche in forma assembleare, in assenza di unloro rappresentante comune. Anticipo già la soluzione cui mi pare di poter giungere:

pur in presenza di un’emissione obbligazionaria, non è necessario procedere imme-diatamente alla nomina del rappresentante comune (e, dunque, la sua assenza noninvalida automaticamente le deliberazioni dell’assemblea degli obbligazionisti); tutta-

via esistono circostanze che impongono la nomina del rappresentante comune e, inogni caso, anche un solo obbligazionista può sempre chiedere all’autorità giudiziariache si proceda alla sua nomina.

Analizziamo in dettaglio le disposizioni che, nel loro combinato disposto, consen-tono di giungere a questa conclusione. Secondo il testo della legge «il rappresentantecomune può essere scelto al di fuori degli obbligazionisti e possono essere nominateanche le persone giuridicheautorizzate all’eserciziodeiservizidi investimento nonché






le società fiduciarie» (art. 2417 comma 1 c.c.). Come si può notare, questa disposizioneindividua le categorie di soggetti che possono essere nominati rappresentanti comuni,ma non risponde al quesito che qui ci interessa, cioè se un rappresentante comune

debba essere nominato sempre e comunque, ogni qualvolta vi sia un’emissione obbli-gazionaria (13).

Sulla questione della necessità o meno di procedere immediatamente alla nominadi un rappresentante comune degli obbligazionisti tutte le volte che vengono emesseobbligazioni, appare più specifica la previsione del successivo comma 2 dell’art. 2417c.c.: «se non è nominato dall’assemblea a norma dell’art. 2415, il rappresentante co-mune è nominato con decreto del tribunale su domanda di uno o più obbligazionisti odegli amministratori della società». Da questa disposizione si trae la regola che unrappresentante comune deve necessariamente essere nominato, se determinati sog-getti ne fanno richiesta all’autorità giudiziaria. Sono legittimati ad avanzare la relativa

domanda gli obbligazionisti (ed è ovvio, essendo i titolari del diritto al pagamento degliinteressi e al rimborso del prestito) nonché gli amministratori (i quali, a dire il vero,rappresentano gli interessi della società, essendo nominati dai soci, ed è dunque im-probabile che si rivolgano al tribunale per ottenere la nomina del rappresentantecomune). Il meccanismo previsto dall’art. 2417 comma 2 c.c. si basa tuttavia suun’istanza che può mancare: se nessuno degli obbligazionisti (e nessuno degli ammi-nistratori) esige la nomina del rappresentante comune, la collettività degli obbligazio-nisti può operare anche in sua assenza. Si tratta di un diritto, non di un obbligo, delsingolo obbligazionista: questi, se lo ritiene, può rivolgersi al tribunale per ottenere lanomina, ma — se non lo fa — a tale nomina non si giunge.

Fra le competenze dell’assemblea degli obbligazionisti rientra quella, appunto, di

nomina e revoca del rappresentante comune (art. 2415 comma 1, n. 1, c.c.). A ben vedere, però, l’art. 2415 comma 1 c.c. — nel fissare le competenze dell’assemblea degliobbligazionisti — non indica degli eventi che si devono verificare necessariamente(con conseguente dovere dell’assemblea di deliberare in merito), ma delle circostanzeeventuali, sulle qualigliobbligazionistipossono (ma non sempre devono) essere chia-mati a deliberare. Si pensi alle modificazioni delle condizioni del prestito (art. 2415comma 1, n. 2, c.c.), circostanza sulla quale gli obbligazionisti possono essere chiamatia deliberare (proprio come nel caso affrontato dal Tribunale di Mantova), ma sullaquale può anchecapitare che non visiamai necessità di deliberare (ad esempio perchéil prestito viene regolarmente rimborsato alla prima scadenza). Un ragionamentosimile vale, ad esempio, anche per la delibera sulla proposta di amministrazione con-

(13) La disposizione distingue fra personefisicheegiuridicheeconsentechelafunzionedirappresen-tante comune possa essere rivestita anche da perso-ne diverse dagli obbligazionisti. In questo modo sipermette agli obbligazionisti di nominare soggettiparticolarmente competenti che siano in grado disvolgere tale incarico con alto livello di professiona-lità. Gli obbligazionisti possono essere i medesimisoci dellasocietà. Ciòavviene quandoi soci, invecediprocedere a nuovi conferimenti in sede di aumentodi capitale, preferiscono il meccanismo — tenden-

zialmente più flessibile — dell’emissione obbligazio-naria per finanziare la società. In alternativa allepersonefisiche, l’art.2417 comma 1 c.c.consentechesia nominata una persona giuridica al ruolo di rap-presentante comune degli obbligazionisti. Si devetrattaredi soggetti autorizzati all’esercizio dei servizid’investimento oppure di società fiduciarie. In am-bedue i casi le persone giuridicheinvestitedella fun-zione di rappresentante comunepresentanoil livellodi competenza necessario per adempiere bene alproprio incarico.






trollata e di concordato (art. 2415 comma 1, n. 3, c.c.): anche in questo caso di tratta diun evento futuro e incerto, rispetto al quale può ben capitare che l’assemblea degliobbligazionisti non venga mai chiamata a deliberare. Se la società non giunge mai a

unasituazione di difficoltà finanziaria, non vi sarà alcuna necessità di deliberare su unsimile oggetto.

A tutto ciò si aggiunga che, proprio finché non si tiene la prima assemblea degliobbligazionisti, non vi è la possibilità di nominare un rappresentante comune, ma —non per questo — tale assemblea presenta profili d’invalidità. Si tratta del resto di unasituazione piuttosto comune nella prassi. Le obbligazioni, nelle società per azioni nonquotate, vengononormalmente sottoscritteda un numerolimitato di persone, legate —in qualche modo — alla società medesima. Non raramente capita che i sottoscrittorisiano gli stessi soci, i quali possono preferire tale strumento rispetto all’aumento dicapitale e al finanziamento soci. Si immagini il caso di una società composta di tresoci,

i quali decidono — a un certo punto — di emettere obbligazioni che vengono sottoscrit-te dai medesimi tre soci. In condizioni del genere, la nomina di un rappresentantecomune rappresenta solo un inutile formalismo aggiuntivo che non apporta alcunbeneficio aisoci-obbligazionisti. Ecco alloracheè legittimochela società operi,almenoprovvisoriamente e finché non emergono circostanze che rendono necessaria unanomina, senza un rappresentante comune. L’esempio fatto è evidentemente estremo,anche perché in situazioni del genere manca un reale conflitto d’interessi fra società eobbligazionisti, ma vuole evidenziare come — di fatto — vi possaben essere un gruppodi obbligazionisti che opera senza rappresentante comune.

A ulteriore riprova della non necessità del rappresentante comune per il correttofunzionamento dell’organizzazione degli obbligazionisti, è utile richiamare le disposi-

zioni in materia di convocazione dell’assemblea degli obbligazionisti: questa è convo-cata «dagli amministratori o dal rappresentante degli obbligazionisti, quando lo riten-gono necessario, o quando ne è fatta richiesta di tanti obbligazionisticherappresentinoilventesimodeititoliemessienonestinti»(art.2415comma2c.c.).Visonodunquealtridue soggetti legittimati a convocare l’assemblea degli obbligazionisti: gli amministra-tori della società (che peraltro, si diceva, potrebbero avere un interesse in conflitto conquello degli obbligazionisti) e, soprattutto, i medesimi obbligazionisti (purché sianotitolari di una quota sufficiente dei titoli). Dunque, l’assemblea può essere convocata epuò tenersi anche in assenza del rappresentante comune, ragion per cui è difficilesostenere l’invalidità della medesima per il mero fatto che non è presente il rappre-sentante comune.

Dal complesso delle disposizioni esaminate emerge come non si possa ricavare laregola che l’immediata nomina del rappresentante comune sia sempre necessaria.Essa «può» essere effettuata dall’assemblea degli obbligazionisti nella sua prima riu-nione. Se l’assemblea non procede in tal senso, la società opera senza rappresentantecomune finché non nasce l’esigenza di nominarlo; quando si vuole nominare il rap-presentante comune, si tiene un’apposita assemblea. In caso d’inattività dell’assem-blea, al singolo obbligazionista è riconosciuto il diritto di chiedere tale nomina altribunale. Questo è esattamente quanto è successo nel caso in commento, laddove lanomina del rappresentante comune è stata effettuata dal Tribunale di Mantova.

Direi poi che la prova della non necessità del rappresentante comune è data dal-






l’art. 2420 c.c., secondo cui «le operazioni per l’estrazione a sorte delle obbligazionidevono farsi,a pena di nullità, alla presenza delrappresentante comune o, in mancan-za, di un notaio». La disposizione mira a garantire la correttezza delle operazioni del

sorteggio, ma — nel fare ciò — tocca indirettamente l’aspetto che qui interessa: l’esi-genza di ricorrere a un notaio sorge proprio per il fatto che può mancare un rappre-sentante comune quale garante di tutti gli obbligazionisti.

Per completezza, menzioniamo i casi in cui è necessario procedere alla nomina delrappresentante comune:

1) quando vengono impugnate deliberazioni dell’assemblea degli obbligazionisti(art. 2416 comma 2 c.c.) (14);

2) quando ne fa domanda al tribunale almeno un obbligazionista (art. 2417 comma2 c.c.);

3) a fronte dell’apertura di procedure concorsuali (art. 2418 comma 2 c.c.).Sulla base dei numerosi riscontri testuali che abbiamo esaminato, si può pertanto

affermareche è legittimo che unasocietà — che pure haemesso obbligazioni e presentidunquedegliobbligazionisti — non sia dotata, salvii casieccezionali indicati, di un lororappresentante comune. Ne consegue che l’obbligazionista non può richiamarsi aun’asserita violazione di legge commessa nel contesto di un’assemblea degli obbliga-zionisti per il mero fatto che non è presente (in quanto non nominato) un rappresen-tante comune degli obbligazionisti (15). Ne deriva altresì che un’impugnazione conrichiesta di annullamento della deliberazione fondatasu tale motivo deveessere riget-tata, così come fa il Tribunale di Mantova nel caso in esame.

5. L’INFORMAZIONE DEGLI OBBLIGAZIONISTIUn profilo diverso, trattato nell’ordinanza del Tribunale di Mantova, è se si possa

impugnare con successo una deliberazione dell’assemblea degli obbligazionisti per ilfatto che questi ultimi non sono stati adeguatamente informati.

Gli obbligazionisti rivestono una posizione di debolezza nei confronti della società:essi sono creditori della società, ma non godono di diritti amministrativi nei confrontidella medesima, in particolare non hanno accesso a informazioni sull’andamento fi-nanziario.Come possono alloraottenere informazioni?Questaè unadelle funzioni chepuò essere svolta dal rappresentante comune degliobbligazionisti, il quale — frai suoipoteri (ma non si tratta certo di un dovere) — ha il diritto di assistere all’assemblea deisoci (art. 2418 comma 1 c.c.). Secondo questo modello, dunque, il rappresentantecomune partecipa all’assemblea dei soci, raccoglie in quella sede informazioni e poi lecomunica agli obbligazionisti.

(14) Secondo questadisposizionel’impugnazionedelle deliberazioni dell’assemblea degli obbligazio-nisti «è propostainnanzi al tribunale, nella cui giuri-sdizione la società ha sede, in contraddittorio delrappresentante degli obbligazionisti». Ecco allorache, se nonancoranominato, bisognaprocedere allanomina del rappresentante comune, altrimenti lacollettività degli obbligazionisti non ha la possibilitàdi difendersi in processo.

(15) In questosenso ancheTrib. Monza13giugno1997, in Società, 1998, 175 ss., con nota di Bellini,

secondo il quale la nomina di un rappresentante co-munedegli obbligazionisti non è automatica ex lege,nénecessaria,marimessaalla valutazionediscrezio-nale degli obbligazionisti stessi, con la conseguenzache, là dove tale figura non esista, le determinazionidell’assemblea speciale assunte senza la sua parte-cipazione presentano comunque tutti i requisitistrutturali tipici per essere qualificate alla stregua dideliberazioni assembleari e devono essere conside-rate valide.






La comunicazione d’informazioni dal rappresentante comune agli obbligazionistiavviene, di norma, in sede di assemblea degli obbligazionisti. Al riguardo è curiosonotare che la legge non prescrive espressamente che il rappresentante comune debba

intervenireall’assembleadegli obbligazionisti. Se si legge il testo dell’art. 2418 c.c. sugliobblighi e sui poteri del rappresentante comune, non risulta che esso sia tenuto apartecipare all’assemblea degli obbligazionisti. Tuttavia è fuori di dubbio che il rap-presentante comune disponga di una tale facoltà. Anzi, probabilmente è ricostruibileaddirittura un obbligo del rappresentante comune (laddove nominato) d’intervenirenelle assemblee (16).

La funzione di raccolta e trasmissione d’informazioni, che può (anzi: deve) esserenormalmente svolta dal rappresentante comune, non può realizzarsi quando il rap-presentante comune non esiste, in quanto non è ancora stato nominato dall’assemblea(art. 2415 comma 1 c.c.) e nessun obbligazionista ha chiesto al tribunale di effettuare

tale nomina (art. 2417 comma 2 c.c.). Al riguardo la statuizione del Tribunale di Man-tova è nel senso che l’assenza di un rappresentante comune degli obbligazionisti nondetermina in sé un livello d’informativa inferiore degli obbligazionisti. Nella valutazio-ne dell’autoritàgiudiziariamantovana, gli obbligazionisti potrebbero difattiraccogliereper altre vie le informazioni che reputano necessarie. Nel caso di specie, secondo ilTribunale di Mantova, l’obbligazionista può reputarsi informato per due ragioni: laquestione della proroga del prestito obbligazionario 1) era stata discussa in seno alconsiglio di amministrazione della società e 2) era stata comunicata e illustrata agliobbligazionisti dal presidente del consiglio di amministrazione che era intervenutoall’assemblea degli obbligazionisti. Devo dire che queste due affermazioni, per quantopossano risultare convincenti nella fattispecie concretamente affrontata dall’autorità

giudiziaria mantovana, non possono assurgere a regole aventi valore generale. Ana-lizziamole separatamente.

Con riferimento alla prima circostanza, il Tribunale di Mantova rileva che ladecisione di prorogare il prestito obbligazionario era stata discussa in seno al consigliodi amministrazione della società e risultava dal verbale di tale organo. L’autorità giu-diziaria mantovanane trae la conseguenza che gli obbligazionisti, pur in assenza di unloro rappresentante comune, avrebbero potuto debitamente informarsi sui contenutidella deliberazione del consiglio di amministrazione. Questa affermazione non apparecorretta, se si ha riguardo al diritto d’ispezione dei libri sociali così come regolatodall’art.2422c.c.Ilcomma 1 ditaledisposizione attribuisce aisociildirittodiesaminarecerti libri sociali, ma non quello delle deliberazioni del consiglio di amministrazione.

Similmente il comma 2 dell’art. 2422 c.c. attribuisce al rappresentante comune degliobbligazionisti il diritto di esaminare alcuni libri sociali, ma non quello delle delibera-zioni del consiglio di amministrazione. Dunque non è vero che gli obbligazionistipossano informarsi sui contenuti della deliberazione del consiglio di amministrazione.

Con riferimento alla seconda circostanza, il Tribunale di Mantova afferma che gliobbligazionisti si devono reputare informati in quanto la decisione di prorogare ilprestito era stata discussa, con intervento del presidente del consiglio di amministra-

(16) Così SALAFIA , Commento a App. Milano 17

novembre 1998, in Società, 1999, 198.






zione,durantel’assemblea degli obbligazionisti. Questaaffermazione è piùconvincen-te di quella precedente, anche se vannofatte delle puntualizzazioni.Come si è visto, gliamministratori «possono» assistere all’assemblea degli obbligazionisti (art. 2415 com-

ma 5 c.c.), ma non sono obbligati a farlo. Può pertanto capitare — come nel caso dispecie — che gli amministratori intervengano e illustrino le loro deliberazioni di pro-rogadelprestito(anchealfine diconvinceretutti gli obbligazionisti ad aderire), manonè detto che ciò avvenga sempre.

Complessivamente si può pertanto effettivamente porre un problema di adeguatainformativa degli obbligazionisti rispetto alle vicende societarie.

A ciò si aggiunga che non è nemmeno convincentein toto quanto afferma il Tribu-nale di Mantova, il quale rileva che la possibilità per gli obbligazionisti d’informarsi èmaggiore quando le medesime persone — oltre a essere obbligazionisti — sono anchesoci della società, come nel caso di specie. Questa affermazione, in realtà, si attagliameglio al modello previsto nella s.r.l., dove i soci dispongono di un diritto di controllo

espressamente statuito dalla legge e nonsoggetto a particolari limitazioni(comeè noto,l’art. 2476 comma 2 c.c. prevede che «i soci che non partecipano all’amministrazionehanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari socialie di consultare,anche tramite professionisti di loro fiducia, i librisociali ed i documentirelativi all’amministrazione») (17). Una disposizione simile non è invece prevista nellas.p.a. In questo tipo societario i poteri di controllo dei soci non trovano espressione inuna norma così chiara.

In definitiva, mentre appare corretta la conclusione del Tribunale di Mantovasecondo cui nel caso di specie gli obbligazionisti hanno ricevuto sufficiente informa-zione, rimane aperto il problema di fondo: che gli obbligazionisti in generale nondispongono di canali informativi forti nei confronti della società. Anche la nomina delrappresentante comune (che pure, come si è visto, non sempreè presente) non garan-tisce un’approfondita informativa degli obbligazionisti.

(17) Suldirittodi controllo nella s.r.l.cfr. anzituttola monografia di GUIDOTTI, I diritti di controllo del

socio nella s.r.l., Milano, 2007. V. inoltre BARTOLO-MUCCI, Configurazione e portata del diritto di con-

trollo del socio non gestore di s.r.l., in Società, 2009,1336 ss.; CODAZZI, Il controllo dei soci di s.r.l.: consi-

derazioni sulla derogabilità dell’art. 2476, comma 2,in Giur. comm., 2006, II, 685 ss.; DI BITONTO, In tema

di modalità di esercizio del diritto di controllo indi-

viduale del socio di s.r.l. ex art. 2476 c.c., in Società,2009, 206 ss.;GRASSO, «Documenti relativi all’ammi-

nistrazione» e diritto di consultazione del socio di

s.r.l. non amministratore, in Giur. comm., 2007, II,982 ss.; GUIDOTTI, Ancora sui limiti all’esercizio dei

diritti di controllo nella s.r.l. e sul (preteso) dirittodi

ottenere copia dei documenti, in Giur. comm., 2008,II,218 ss.;MENICUCCI, Il «contenuto» del controllo del

socio nella società a responsabilità limitata, in Giur.

comm., 2007, II, 160 ss.;PISAPIA , Il controllo del socio

nella S.r.l.: oggetto, limiti e rimedi, in Società, 2009,505 ss.; RENNA , Il diritto di controllo del socio non

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di s.r.l. di estrarre copia dei documenti relativi al-

l’amministrazione, in questa Rivista, 2008, 2274 ss.;SANGIOVANNI, Das Kontrollrecht der GmbH-Ge-

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Rimborso Prestito Obbligazionario (Giur Mer 2011)

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