FORME DI CONCORDATO. CONCORDATO LIQUIDATORIO

E CON CONTINUITA AZIENDALE. (artt. 161 e 186-bis l.fall.)

Forme di concordato:

Concordato liquidatorio Concordato con continuit aziendale

Concordato misto

Ipotesi di continuit aziendale:

Continuit totale o parziale (liquidazione dei beni non funzionali allesercizio

dellimpresa)

Continuit diretta

Continuit indiretta

o Tipica: tutela dei creditori concorsuali della old legal entity in default (o bad company), nonch dei soci e dei creditori della new legal entity in

bonis (o good company)

o Atipica: tutela esclusiva dei soci e dei creditori della new legal entity in bonis (o good company)

Fattispecie di continuit indiretta:

Esercizio diretto dellazienda da parte della old legal entity in default (o bad

company), cui faccia seguito la cessione o il conferimento

Esercizio indiretto (temporaneo) dellazienda tramite un contratto daffitto o un contratto preliminare, anche stipulato anteriormente allaccesso alla

procedura da parte di una new legal entity in bonis (o good company), cui

faccia seguito la cessione o il conferimento: la norma parla di cessione o

conferimento di azienda in funzionamento e non di impresa in

funzionamento

Continuit indiretta tipica o Cessione dazienda (in esercizio):

la fattispecie si realizza nel caso in cui il prezzo che costituisce la provvista per il pagamento dei creditori concorsuali sia

pagato ratealmente ed origini dai cash-flow della cessionaria

per assicurare lefficacia dei rimedi di cut off necessario che la cessione sia sottoposta a condizione risolutiva ovvero che sia

prevista la riserva di propriet e siano contemplati adeguati

meccanismi di controllo

o Conferimento dazienda (in esercizio): la fattispecie si realizza nel caso in cui la provvista per il

pagamento dei creditori concorsuali consista in un flusso di

dividendi ed origini dai cash-flow della conferitaria lefficacia dei rimedi di cut off limitata dalla circostanza che il

conferimento non pu essere sottoposto a condizione risolutiva o

a riserva di propriet, mentre possibile contemplare adeguati

meccanismi di controllo

Continuit indiretta atipica o Cessione dazienda (in esercizio):

la fattispecie si realizza nel caso in cui il prezzo sia pagato allatto del trasferimento o sia comunque garantito, ma la societ

cessionaria intenda comunque beneficiare della previsione

secondo cui i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito

del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si

risolvono per effetto dellapertura della procedura; nonch della

norma in base alla quale lammissione al concordato preventivo

non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il

professionista designato dal debitore di cui allart. 67 l.fall. ha

attestato la conformit al piano e la ragionevole capacit di

adempimento; ed infine della disposizione per cui il giudice

delegato, allatto della cessione o del conferimento, dispone la

cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni

in caso contrario non si pu parlare di concordato con continuit aziendale, ma di concordato liquidatorio di universalit

o Conferimento dazienda (in esercizio): la fattispecie si realizza nel caso in cui la partecipazione sia

venduta ed il prezzo sia pagato allatto del trasferimento o sia

comunque garantito, ma la societ conferitaria intenda

beneficiare della previsione secondo cui i contratti in corso di

esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con

pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto

dellapertura della procedura; nonch della norma in base alla

quale lammissione al concordato preventivo non impedisce la

continuazione di contratti pubblici se il professionista designato

dal debitore di cui allart. 67 l.fall. ha attestato la conformit al

piano e la ragionevole capacit di adempimento; ed infine della

disposizione per cui il giudice delegato, allatto della cessione o

del conferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e

trascrizioni

in caso contrario non si pu parlare di concordato con continuit aziendale, ma di concordato liquidatorio di universalit

trasformata in bene di secondo grado (la partecipazione)

Contenuto del piano:

Concordato liquidatorio:

o Il piano deve contenere la descrizione analitica delle modalit e dei tempi delladempimento

Concordato con continuit:

o Il piano deve contenere la descrizione analitica delle modalit e dei tempi delladempimento

o Il piano deve contenere lanalitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dellattivit dimpresa: business plan economico

o Il piano deve contenere lanalitica indicazione delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalit di copertura: business plan

finanziario

Contenuto della relazione del professionista:

Concordato liquidatorio:

o La relazione deve attestare la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit del piano

Concordato con continuit:

o La relazione deve attestare la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit del piano

o La relazione deve attestare che la prosecuzione dellattivit dimpresa prevista dal piano di concordato funzionale al miglior soddisfacimento

dei creditori; la comparazione dovrebbe essere fatta avendo riguardo

allalternativa liquidatoria, eventualmente concordataria

Non pare sia necessaria una disclosure sulle eventuali azioni risarcitorie o recuperatorie

esercitabili in sede fallimentare: infatti, nellipotesi di concordato liquidatorio tale

disclosure non prevista

Strumenti di monitoraggio:

Concordato liquidatorio: controllo diretto da parte del commissario giudiziale

Concordato con continuit:

o Continuit diretta: controllo diretto da parte del commissario giudiziale (verosimile non necessit del liquidatore giudiziale)

o Continuit indiretta: Cessione dazienda:

Strumenti contrattuali (follow up): bilanci infrannuali

(secondo OIC 6), covenant, ecc..

Conferimento dazienda: Strumenti ad efficacia reale: previsione statutaria

Strumenti ad efficacia obbligatoria: patti parasociali

Se la conferitaria una s.r.l.: controllo del socio (art. 2476 c.c.)

Strumenti contrattuali (follow up): bilanci infrannuali

(secondo OIC 6), covenant, ecc..

Strumenti di intervento (cut off): Concordato liquidatorio: controllo diretto del commissario giudiziale

o Prima dellomologazione: revoca del concordato o Dopo lomologazione: risoluzione in caso di inadempimento di non

scarsa rilevanza; legittimazione esclusiva dei creditori

Concordato con continuit diretta: controllo diretto del commissario giudiziale

o Prima dellomologazione: revoca del concordato ove si accerti che lesercizio dellattivit dimpresa cessato o risulta manifestamente

dannoso per i creditori

o Dopo lomologazione: comunicazione del commissario giudiziale a tutti i creditori di inadempimento di non scarsa rilevanza; legittimazione

esclusiva dei creditori alla risoluzione

Concordato con continuit indiretta: controllo del commissario giudiziale (bilanci infrannuali secondo OIC 6, covenant, ecc.)

o Cessione dazienda: Prima dellomologazione: il rimedio della revoca con

retrocessione dellazienda pu realizzarsi soltanto nel caso in cui

nel contratto di cessione sia stata apposta una condizione

risolutiva ovvero sia stata prevista la riserva di propriet

Dopo lomologazione: il rimedio della risoluzione del concordato in caso di inadempimento di non scarsa rilevanza con

retrocessione dellazienda pu realizzarsi soltanto nel caso in cui

nel contratto di cessione sia stata apposta una condizione

risolutiva ovvero sia stata prevista la riserva di propriet

o Conferimento dazienda: Prima dellomologazione: il rimedio della revoca con

retrocessione dellazienda sterilizzato dalla circostanza che il

conferimento non pu essere sottoposto a condizione risolutiva o

a riserva di propriet

Dopo lomologazione: il rimedio della risoluzione del concordato in caso di inadempimento di non scarsa rilevanza con

retrocessione dellazienda sterilizzato dalla circostanza che il

conferimento non pu essere sottoposto a condizione risolutiva o

a riserva di propriet

PRINCIPI DI DIRITTO CONTENUTI NELLA

SENTENZA DELLA CASSAZIONE A SEZIONI UNITE

(Cass. S.U. 23 gennaio 2013, n. 1521) Il concordato preventivo come contratto: centralit di soluzioni fondate sullassetto

negoziale, con la precisazione che rilevano in misura importante anche i riflessi

pubblicistici e ci condiziona linterpretazione sui poteri del tribunale

Conferma dellelemento essenziale rappresentato dalla causa consistente nella

regolazione della crisi attraverso il soddisfacimento dei creditori:

La funzione economico-sociale del concordato preventivo quella di regolare la crisi dellimprenditore: quindi un concordato che non regoli la crisi da

considerarsi privo di causa

La regolazione della crisi deve avvenire mediante il soddisfacimento delle ragioni dei creditori (in una cornice temporale determinata): nel caso in cui ai

creditori nulla venisse proposto o la proposta dovesse considerarsi irrisoria, il

concordato sarebbe privo di causa

La sussistenza della causa non dipende dalla misura del soddisfacimento (che va

rimessa al giudizio dei creditori, perch valutazione di convenienza), ma dal fatto

che un soddisfacimento vi sia e sia economicamente quantificabile

Dubbio se sia necessario un soddisfacimento minimale anche sul riflesso che

lindicazione nella proposta della misura del soddisfacimento dei creditori non

necessaria (e tantomeno vincolante): la legge non prevede la promessa di una

certa misura di soddisfacimento (n una qualsivoglia forma di garanzia dello

stesso); ci che conta che il debitore si assuma unobbligazione determinata e

riconoscibile

Massima flessibilit possibile nella proposta concordataria: non necessario che il

soddisfacimento avvenga attraverso il pagamento di una somma di denaro:

devono considerarsi legittime forme di soddisfacimento del credito di altra natura

(utilit, economicamente determinabili, diverse dal denaro)

Distinzione fra:

Fattibilit Giuridica: nella motivazione si fa lesempio della previsione della

cessione di un bene altrui e si precisa che un concordato liquidatorio che avesse

un piano fondato sulla vendita di un bene altrui sarebbe giuridicamente non

fattibile

Fattibilit Economica: valutazione prognostica in ordine alla fattibilit del piano Completezza Informativa: compendio di informazioni che debbono affluire ai

creditori (consenso informato) e che provengono dallattestatore e dal

commissario giudiziale; il valore dellinformazione elevato a requisito di

legittimit del procedimento: pu essere sindacata dal giudice la circostanza che

vi sia stato un difetto nella trasmissione delle informazioni ai creditori

Convenienza: il giudizio di convenienza assoluta o relativa (c.d. convenienza comparata) spetta ai creditori (Risk Appetite: politica di assunzione e

mitigazione del rischio); il tribunale conserva un potere surrogatorio in sede di

giudizio di omologazione se i creditori dissenzienti che rappresentano il 20% dei

crediti ammessi al voto contestano la convenienza della proposta, il tribunale pu

omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto

in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili (art.

180, comma 4, l.fall.)

Altri vizi derivanti da errori di calcolo: il piano prevede il soddisfacimento dei

creditori ma si fonda su un errore di computo

Omogeneit del tipo di sindacato esercitabile nelle varie fasi del procedimento:

Ammissione Revoca

Omologazione

Ipotesi di Disaster Recovery (sintagma inglese mutuato dalla scienza aziendalistica): Prima dellomologazione (e prima del voto):

o Il commissario giudiziale accerta che il debitore ha occultato o dissimulato parte dellattivo, dolosamente omesso di denunciare uno o

pi crediti, esposto passivit insussistenti o commesso altri atti in frode

(art. 173, comma 1, l.fall.)

o Il tribunale accerta che il debitore, durante la procedura di concordato, ha compiuto atti eccendenti lordinaria amministrazione non autorizzati

o comunque, diretti a frodare le ragioni dei creditori (art. 173, ult. co.,

l.fall.)

o Il tribunale accerta che mancano le condizioni prescritte per lammissibilit del concordato (art. 173, ult. co., l.fall.)

Prima dellomologazione (ma dopo il voto): se il commissario giudiziale rileva, dopo lapprovazione del concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilit,

ne deve dare avviso ai creditori affinch questi possano costituirsi nel giudizio

di omologazione (art. 179, comma 2, l.fall.). La circostanza che lavviso sia

diretto ai creditori e non, invece, rivolto al tribunale conferma che il tribunale

non si esprime sulla fattibilit economica.

In sede di omologazione: il tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti dufficio, ma non pu estendere il proprio sindacato alla

fattibilit economica (la valutazione di convenienza comparata scaturisce da un

potere surrogatorio circoscritto ad un caso particolare)

Dopo lomologazione: ciascun creditore pu richiedere la risoluzione del

concordato in caso di inadempimento di non scarsa rilevanza (art. 186 l.fall.)

RAPPRESENTAZIONE INSIEMISTICA DELLA VERIFICA DI COMPLIANCE

DELLA DOMANDA CONCORDATARIA

Universo = {Fattibilit Giuridica} U {Fattibilit Economica} U {Completezza Informativa}

Relazione dellAttestatore = {Fattibilit Giuridica} U {Fattibilit Economica} U {Completezza Informativa}

Decreto di Ammissione del Tribunale = {Fattibilit Giuridica} U {Completezza Informativa}

Creditori = {Fattibilit Giuridica} U {Fattibilit Economica} U {Completezza Informativa} U {Convenienza}

Interrogativi:

{{Fattibilit Giuridica} U {Fattibilit Economica} U {Completezza Informativa}} = Insieme Vuoto?

{Fattibilit Economica} {Completezza Informativa} = Insieme Vuoto?

{{Fattibilit Giuridica} U {Completezza Informativa}} {Convenienza} = Insieme Vuoto?

PRINCIPI DI DIRITTO CONTENUTI NELLA

SENTENZA DELLA CASSAZIONE (Cass. 23 giugno 2011, n. 13818)

La revoca dellammissione pu essere disposta soltanto:

A fronte del compimento di atti antecedenti al deposito del ricorso che, risultando privi ex ante di unidonea giustificazione sotto il profilo

imprenditoriale, si siano tradotti nel depauperamento del patrimonio del

debitore, incidendo significativamente sulla proposta

Gli atti in frode, per avere rilievo ai fini della revoca dellammissione, devono

essere accertati dal commissario giudiziale, e quindi dallo stesso scoperti in

quanto prima ignorati dagli organi della procedura o dai creditori: non rilevano

se sono stati enunciati nella domanda concordataria

Gli atti in frode non vengono in considerazione in quanto tali giacch si

realizzerebbe un giudizio di meritevolezza , n per limpatto negativo spiegato

sul patrimonio del debitore, bens nella misura in cui il loro occultamento in

sede concordataria sia idoneo a impedire la formazione di un consenso

pienamente informato

La rilevanza degli atti in frode comunque legata alla condizione della

correlazione tra la condotta fraudolenta e la domanda di concordato, nel senso

che non qualsiasi fatto fraudolento o astrattamente idoneo a determinare un pregiudizio per i creditori dellimpresa pu contare ai fini dellinterruzione

della procedura, soprattutto se verificatosi ben prima della proposta di

concordato, ma possono contare solo quelle condotte che siano specificamente finalizzate a trarre in inganno il ceto creditorio in vista delladunanza di cui

allart. 174 l. fall., influenzandone la manifestazione di voto

E ancora Nessun intervento sul patrimonio del debitore di per s qualificabile come atto di frode ma solo lattivit del proponente il concordato volta ad

occultarlo in modo da poter alterare la percezione dei creditori circa la reale

situazione del debitore influenzando il loro giudizio, ogni diversa interpretazione attribuendo alla disposizione in esame [i.e. allart. 173 l. fall.:

n.d.r.] una connotazione di incomprensibile ed incongruo fossile normativo del tutto incompatibile con la nuova disciplina in quanto reintrodurrebbe, in

sostanza, il requisito, apertamente ripudiato dal legislatore, della meritevolezza

da valutarsi da parte del tribunale In definitiva, il divieto di proseguire liter concordatario non discende sic et

simpliciter dal compimento di atti depauperativi, ma dal loro successivo

occultamento, poich cos facendo si sottrarrebbero al ceto creditorio

informazioni indispensabili in vista della formazione di un consenso informato

circa i termini della proposta

Lart. 173, comma 1, l.fall., prevede due categorie di atti in frode:

Atti in frode nominati: il debitore ha occultato o dissimulato parte dellattivo,

dolosamente omesso di denunciare uno o pi crediti, esposto passivit

insussistenti.

Atti in frode innominati: il debitore ha commesso altri atti di frode

Interrogativi:

Gli atti in frode innominati sono rappresentati da tutti gli atti depauperativi, con

rilevanza penale o anche soltanto civilistica?

In caso affermativo, perch il legislatore ha ritenuto di enunciare soltanto alcuni di essi e non ha invece operato un rinvio generalizzato ai reati fallimentari, ai

reati societari ovvero alle fattispecie che costituiscono comunque fonte di

responsabilit civile o penale?

Si potrebbe ritenere che lesigenza di disclosure sia finalizzata a garantire al ceto

creditorio lespressione di un consenso consapevole od informato, avendo

riguardo allalternativa fallimentare

Occorre, tuttavia, chiedersi se esista un obbligo di disclosure nellambito del

piano e dellattestazione sulleventuale esito di azioni risarcitorie

Tale obbligo non pare previsto, giacch lipotesi sopra richiamata il tribunale conserva un potere surrogatorio in sede di giudizio di omologazione se i

creditori dissenzienti che rappresentano il 20% dei crediti ammessi al voto

contestano la convenienza della proposta, il tribunale pu omologare il

concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto in misura non

inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili (art. 180, comma 4,

l.fall.) ha natura meramente surrogatoria ed eventuale

Rimedi alternativi:

Art. 236 l.fall.: applicazione dei reati fallimentari al concordato preventivo Art. 240 l.fall.: legittimazione del commissario giudiziale alla costituzione di

parte civile nel procedimento penale

Azione di responsabilit civile: questione dibattuta

REGOLE DI BEST PRACTICE

Rinvio al documento:

Redazione del piano e dellattestazione nel concordato preventivo. Disclosure e attivit di monitoraggio nella fase di esecuzione. Rassegna della best practice in

materia.