1

Diritto e cultura digitale

Pietro Tapanelli

www.studiotrojani.it – email: pietro@studiotrojani.it

www.cs.unicam.it – email: pietro.tapanelli@unicam.it

LA RESPONSABILITÀ DEGLI ISP

Ottica italiana

Ottica europea

Che succede nel resto del mondo

2

CASO VIVI DOWN ONLUS

Video diffamatorio?

Frasi diffamatorie?

Il vedo era nelle posizioni di vertice di alcune

classifiche (Video divertenti, video più visti)

L’associazione Vivi Down Onlus viene informata

del video

3

CHE SUCCEDE?

L’associazione chiede la rimozione al sito

La Polizia Posta di Roma chiede la rimozione

Il video viene rimosso

I genitori del ragazzo down e l’associazione Vivi

Down depositano denuncia-querela presso la

Procura di Milano

4

ASPETTI PENALI

Due procedimenti

Il primo contro gli autori minorenni

Il secondo contro Google Italy

595 cp, in concorso di persone ex 110 cp

167 codice privacy

Trattamento dati sensibili

Nessun consenso

Nocumento arrecato alla persona

Dolo specifico

Il nocciolo è l’art. 167 codice privacy

5

ANTE NOVELLA LEGISLATIVA

Due orientamenti giurisprudenziali

ISP come editore

Trib. Napoli 8 agosto 1997 - concorrenza sleale

Trib. Bologna 26 novembre 2001

Trib. Macerata 2 dicembre 1998

«il gestore di rete, essendo assimilabile ad una sorta di

editore ha l'obbligo di vigilare affinché attraverso la sua

pubblicazione non vengano perpetrati delitti o illeciti di

natura civilistica»

Cambiamento di rotta

Tribunale di Monza del 14 maggio 2001

Tribunale di Roma

Tribunale di Oristano

6

CHE SUCCEDE NEL FRATTEMPO?

Direttiva Europea sul Commercio Elettronico

2000/31/CE

Tre regimi di responsabilità:

Semplice trasporto

Caching

Hosting

Nessun obbligo di vigilanza (generico)

Alto tasso di informazione per massimizzare le

deboli autotutele

7

MADE IN USA

Il defamation tort

publisher

distributor

common carrier

Primo caso: Cubby v. Compuserve

natura di distributor - nessuna responsabilità

Stratton v. Prodigy

simile al primo, ma conseguenze opposte

natura di publisher - responsabile per il controllo

arriva la legge a disciplinare

pro ISP… mai publisher

8

INVERSIONE DI TENDENZA?

Barnes v. Yahoo!

sicuramente no

mancato adempimento della promessa contrattuale

Arriva il Digital Millennium Copyright Act

il provider deve celermente rimuovere i contenuti

lesivi segnalati

counter notification

procedura complessa per evitare abusi

vale solo per la tutela del diritto d’autore

9

LA CORTE DI GIUSTIZIA DELLA UE

C-236/08 (Google France v. Louis Vuitton

Malletier), C-237/08 (Google France v. Viaticum

Luteciel) e C-238/08 (Google France v. CNRRH)

La Corte propende per l’hosting

Verificare quindi il ruolo eventualmente attivo

E l’attività successiva alla conoscenza dell’illecito

L’ago della bilancia pende per gli ISP

10

POST NOVELLA LEGISLATIVA

Tribunale di Catania 29 giugno 2004

Distingue per la prima volta tra intermediario puro e

content provider

Tribunale di Lucca del 20 agosto 2007

Nessuna responsabilità per l’hosting provider

Non mancano però sentenze vecchio stampo

Tribunale di Trani 14 ottobre 2008 –

corresponsabilità del titolare del forum per frasi

diffamatorie (sede civile)

11

GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITÀ

Cass. pen. 23-12-2009 n. 49437 – caso the pirate

bay

contro the pirate bay

Cass. pen. 16-7-2010 n. 35511

pro stampa in internet

12

ITALIA SÌ ITALIA NO?

Tribunale Milano , 09/09/2011, n. 10893

Contro gli ISP

No hosting

utilizzano keyword per indicizzare i video

Licenza con l’utente altamente partecipativa

Servizio segnala un abuso conferma attività attiva e

partecipe

13

DIFFAMAZIONE E MOTORE DI RICERCA

Tribunale Milano, 31/03/2011

Diffamazione perpetrata da un software

Suggest search

Suggerita associazione di parole lesiva dell’onore e

della reputazione

Ordinanza di rimozione di tale associazione

Il Tribunale ha respinto il reclamo presentato dal

provider perché

Piattaforma tecnologica

Database

Software

Si parla di banca dati gestita dal provider

14

DIFFAMAZIONE E MOTORE DI RICERCA

Il Tribunale afferma che non si applica il d.lgs.

70/2003 perché non stiamo parlando di host

provider

Si tratta di un software

Responsabilità extracontrattuale per il soggetto

che ha sviluppato quel software

Riconosciuta una responsabilità perché non opera

la tutela per gli ISP del d.lgs. 70 15

DOMAIN NAMES

Natura giuridica

Bene giuridico?

Marchio

CPI art. 22 (codice della proprietà industriale d.lgs. 30/2005)

Art. 18 del Reg. 874/2004 UE

16

DOMAIN NAMES

Il sistema dei nomi a dominio, in inglese Domain

Name System (spesso indicato con l'acronimo

DNS), è un sistema utilizzato per la risoluzione di

nomi dei nodi della rete (in inglese host) in

indirizzi IP e viceversa. Il servizio è realizzato

tramite un database distribuito, costituito dai

server DNS. (wikipedia.it)

Diversi livelli del dominio

ICANN

First come first served

17

DOMAIN NAMES

Omonimia

www.armani.it e www.armani.com Stilista v. Timbri Armani

Stilista v. A.R. Mani (cittadino canadese)

Chi regola il settore?

Nessuno… o meglio la lex mercatoria e regole di settore

Regole di settore prevalgono sulla lex mercatoria

WIPO pro A.R. Mani Diritto all’uso del nome proprio

Tribunali italiani pro titolare del marchio associato

Due ordini di idee: ICANN e WIPO v. AG (Autorità Giudiziaria)

Caso recente mediaset.com 18

DOMAIN NAMES

Controversie? Procedimento di riassegnazione

Regolamento registro.it

il nome a dominio sottoposto a opposizione sia

identico o tale da indurre confusione rispetto ad un

marchio, o altro segno distintivo aziendale, su cui egli

vanta diritti, o al proprio nomee cognome; e che

l'attuale assegnatario (denominato “resistente”) non

abbia alcun diritto o titolo in relazione al nome a

dominio oggetto di opposizione; ed infine che

il nome a dominio sia stato registrato e venga usato

in mala fede

Arbitri o PSRD

19

DOMAIN GRABBING

Nome di dominio… efficacia distintiva

Tribunale di Milano 20 febbraio 2009

Domain grabbing già ampiamente censurato, ma

qui per la prima volta viene applicato il 118,

comma 6 del CPI

Revoca o trasferimento del nome alla AG

Occorre sempre fare differenza tra marchio rinomato

e non

La mala fede invece rileva sempre (marchio rinomato

o non) 20

KEYWORD ADVERTISING

Cosa c’è in gioco?

Controllo proprietario su parole, immagini e suoni!

Rischio di eccesso di tutela

Marchio notorio tutelato all’ennesima potenza

Semplici parole indicizzanti?

21

KEYWORD ADVERTISING

Keywords advertising e meta-tags

Meta-tags NO

Sono nascosti

Alterano i risultati di ricerca

Aumentano il rischio di confusione

Keywords SI

È palese che i risultati sono slegati dal normare

funzionamento del motore di ricerca

No confusione, quindi, anche se c’è la tutela rafforzata

La giurisprudenza italiana non è(ra) univoca

22

KEYWORD ADVERTISING

Come funziona?

La parola è fine unico per il funzionamento del

servizio

Due soggetti: inserzionista e Google

Concorrenza sleale?

23

EU IN AIUTO

Il problema parte dalla Francia

Si arriva alla Corte di Giustizia della UE

Tre usi, dedotti da parte dell’avvocatura generale

nella persona di Poires Maduro

1. Google fa selezionare parole coincidenti con il

marchio altrui

2. Google presenta risultati in output in base ad una

query con parole chiave coincidenti con marchi

altrui

3. gli inserzionisti utilizzano queste keywords

1 e 3: rapporto meramente interno e contrattuale

24

EU IN AIUTO

2… qualche problema

In realtà

Risultati naturali e sponsorizzati sono diversi

Natura particolare di internet

Strumento principale l’utilizzo di keywords

Non si può quindi, secondo l’Avvocato Generale,

ampliare lo ius excludendi anche a fattispecie

estranee alle figure giuridicamente protette

Simile alla pubblicità comparativa e alla funzione

puramente descrittiva del marchio

25

EU IN AIUTO

Che risponde la Corte?

Pro Google, ma con argomentazioni diverse

rispetto all’Avvocato Generale

Tre aspetti affrontati:

1. Natura commerciale

2. Prodotti e/o servizi

3. Funzione

Per Google c’è sicuramente il punto 1, ma viene

estromesso perché non c’è uso del segno

Comunicazione commerciale

L’attenzione si sposta subito sugli inserzionisti 26

EU IN AIUTO

Punto 2: Utilizzo per prodotti e/o servizi identici?

Solo in modo indiretto dice la Corte

Primo utilizzo è quello di AdWords

No contraffazione

Al massimo concorrenza sleale (da verificare nel singolo caso)

Punto 3: funzione del marchio che viene violata

L’identificazione

E’ difficile affermare che con AdWords vengano dati risultati idonei a creare una confusione nell'utente normalmente informato

Questo lo deve valutare in concreto il giudice di prime cure 27

EU IN AIUTO

Va bene la conclusione della corte, che esclude

l’uso illecito delle keywords

Non viene però posto l’accento sul bilanciamento

di interessi

Libertà di espressione e di iniziativa economica

privata

28

THE PIRATE BAY

Battaglia legale

Web contro gli editori, produttori e autori

P2P

Indagini private? NO… almeno in Italia

Modifiche alla L.D.A. per contrastare il P2P

Scopo di lucro

Penale

171, comma 1, lett. a-bis)

171-ter, comma 2, lettera a-bis)

29

THE PIRATE BAY

File sharing sotto attacco

Attività che favoriscono la condivisione

Non c’è una condotta neutrale

Ammissibile il sequestro

Problema

Server all’estero

Condotta (una parte) in Italia

Art. 6 cp

Legittimo il provvedimento di sequestro pre rogatoria

internazionale

Non è una situazione chiara 30

THE PIRATE BAY

File sharing… si può?

NO (LDA – l. 633/1941)

Art. 171-ter, comma 2, lett. a)-bis: (è punito chiunque)

in violazione dell'articolo 16, a fini di lucro, comunica

al pubblico immettendola in un sistema di reti

telematiche, mediante connessioni di qualsiasi

genere, un'opera dell'ingegno protetta dal diritto

d'autore, o parte di essa. (PENALE: fine di lucro)

sanzione: reclusione da uno a quattro anni e con la multa da

euro 2.582 a euro 15.493

Continua…

31

THE PIRATE BAY

Art. 171, comma 1, lett. a)-bis: (è punito chiunque) mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un'opera dell'ingegno protetta, o parte di essa;

sanzione: multa da euro 51 a euro 2.065, ma c’è la possibilità di oblazione che estingue il reato (solo qui e non per il 171 ter)

Quindi, di fatto, la sanzione penale non trova applicazione

È comunque fatta salva la eventuale responsabilità ex art. 2043 cc

32

FILTRARE I CONTENUTI

Caso Peppermit

Tribunale di Roma ord. 9 febbraio 2007 (+ 1)

Tribunale di Roma ord. 14 luglio 2007 (+ 1)

Provvedimento Garante 2008

Alla fine vincono gli utenti

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PRIMA FASE PRO CASA

DISCOGRAFICA

Punto di partenza art. 156 bis LDA

Norma speciale che indica più del 210 cpc

Controparte non è solo processuale

No privacy

Deroga ex art. 24 codice privacy

Normativa Comunitaria in tema di protezione della PI Direttiva 2004/48/CE

34

SECONDA FASE PRO UTENTI

Il 156 bis non può essere invocato per una esibizione da parte di terzi

E’ fatto salvo il diritto alla privacy

La riservatezza delle comunicazioni è un principio di rango superiore

L’art. 24 del codice privacy si riferisce esclusivamente al contenzioso

Manca quindi la notifica al Garante e il consenso informato

La normativa sulla protezione della PI fa salva quella sulla riservatezza

Conservazione dati nelle comunicazioni elettroniche art. 132 codice privacy

35

SECONDA FASE PRO UTENTI

La controparte è solo processuale - la Direttiva

nasce dagli accordi TRIPS

Inutilizzabilità dei dati

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TERZO PROVV. (GARANTE) PRO

UTENTI

Trattamento avvenuto in due fasi:

Raccolta ed elaborazione automatizzata

A seguito dei primi provvedimenti favorevoli, lo studio legale invia le lettere ai presunti colpevoli

A livello europeo c’è una maggiore attenzione per la riservatezza

Sicuramente no in sede civile

P2P è un sistema di comunicazione PRIVATO

Software usato potente (illecito a prescindere)

Trattamento parte dalla Svizzera

Violazione principio di trasparenza

Violazione principio di proporzionalità

Divieto di trattamento e cancellazione

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CASO SABAM

Corte giustizia CE , 16/02/2012, n. 360, sez. III

SABAM = SIAE

Lettura combinata di diverse fonti normative

2000/31

2004/48

Carta dei Diritti Fondamentali della UE

Violati artt. 8, 11 e 16

Non vi è un giusto equilibrio… troppo pro PI

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DIRITTO D’AUTORE E INTERNET

Cos’è il diritto d’autore?

Diritti patrimoniali - prescrittibili Artt. 13 - 18 bis LDA

Riproduzione

Trascrizione

Esecuzione, rappresentazione o recitazione

Comunicazione

Distribuzione

Elaborazione, traduzione e pubblicazione

Noleggio e/o prestito

Diritti morali - imprescrittibili Artt. 20 – 24, 18 LDA e 2582 cc

Paternità

Rivelazione

Opere inedite

Integrità

Ritiro dell’opera

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STAMPA E INTERNET

Ormai fenomeno assodato

Siti, blog, social network

L. 47/1948

Connotazione cartacea

Finalità informativa come identificazione del

carattere professionale

L. 62/2001

Prodotto editoriale

Definizione integrativa rispetto alla carta stampata

La nuova stampa può chiedere la registrazione

quando c’è la finalità di informazione

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STAMPA E INTERNET

In realtà c’è differenza tra prodotto editoriale e

giornale online

L. 62/2001 consente di avvalersi delle

provvidenze previste per l’editoria

Incentivazione attività di impresa

Il gestore di un sito internet può quindi scegliere

di non registrarsi

La giurisprudenza è cauta

la Cass. dice di valutare caso per caso

Valutare elementi quali periodicità regolare, titolo,

linea editoriale… ecc

La presenza di un’organizzazione stabile non incide

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STAMPA E INTERNET

Storico caso Aosta - Tribunale di Aosta

26/05/2006

Riforma della Corte di Appello di Torino –

parziale

Recentemente anche la Cass. tende a evitare

l’omesso controllo, anche per le testate online

registrate (art. 57 cp)

La registrazione ha natura amministrativa

Così facendo tendono ad aumentare i sequestri

dei siti per diffamazione (art. 21 Cost., comma 3,

solo per stampa tradizionale)

Diffamazione sì, ma non a mezzo stampa

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