Piano straordinario contro le mafie RISMO/ASA-MO - Modena, 2 marzo 2011 LA TRACCIABILITA DEI FLUSSI...

Piano straordinario contro le mafie

RISMO/ASA-MO - Modena, 2 marzo 2011

LA TRACCIABILITA’ DEI FLUSSI FINANZIARI

Le Fonti

Legge del 27/12/2002 n. 289 (finanziaria 2003 – art. 28)

Legge 16 gennaio 2003, n. 3: "Disposizioni ordinamentali in materia di pubblica amministrazione"

DLgs 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici

Le Fonti

Legge 13 agosto 2010, n. 136 D.L. 12 novembre 2010, n. 187 Circ. Ministero dell’Interno 13001/2010 Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici

Determinazione 18.11.2010, n. 8 Determinazione 22.12.2010, n. 10

Le Fonti

Delibere del C.I.P.ERestano ferme le iniziative volte ad

assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari previsti da precedenti disposizioni di legge.

Restano ferme le precedenti indicazioni di cui al dpr 445/2009

RATIO DELLA NORMA

Predisporre misure tese a contrastare la criminalità organizzata nei rapporti con le Pubbliche Amministrazioni

Rilevare ed elaborare informazioni sulle riscossioni e sui pagamenti delle Amministrazioni pubbliche senza incidere sui diversi sistemi di bilancio adottati dagli enti.

RATIO DELLA NORMA

contrastare le imprese che, per la loro contiguità con la criminalità organizzata, operano in modo irregolare ed anticoncorrenziale. A tal fine, tra l'altro, la legge prevede che i flussi finanziari, provenienti da soggetti tenuti all'osservanza del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti) e diretti ad operatori economici aggiudicatari di un contratto di appalto di lavori, servizi o forniture, debbano essere tracciati, in modo tale che ogni incasso e pagamento possa essere controllato ex post (Determ. AVCP n. 10)

GLI STRUMENTI

Legge 13 agosto 2010, n. 136:

OBBLIGHI, sia nei confronti delle stazioni appaltanti sia nei confronti degli operatori economici, in tema di tracciabilità dei flussi finanziari.

GLI STRUMENTI

OBBLIGHI utilizzo di conto correnti bancari o postali dedicati per

l’incasso delle somme di denaro pubblico derivante da commesse pubbliche e per la movimentazione di denaro necessario alle stesse (commi 1, 2, 3, 4 e 7);

registrazione del movimento finanziario attraverso la procedura telematica resa disponibile dall’AVCP; (comma 5);

previsione nei contratti di appalto di apposita clausola, pena nullità assoluta e risoluzione dei contratti in caso di elusione della normativa (commi 8, 9 e 9 bis).

GLI STRUMENTI

Le sanzioni amministrative

L’inosservanza degli obblighi introdotti dalla nuova disciplina comporta l’applicazione delle sanzioni previste, a seconda del tipo di violazione posta in essere, dall’art. 6 della L. 136/2010, come modificato dal D.L. 187/2010.

Tracciabilità

La normativa in tema di tracciabilità pone problematiche di carattere interpretativo per quanto attiene:

1. l’ambito soggettivo

2. l’ambito oggettivo

Tracciabilita’

3. gli obblighi nei confronti dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici

richiesta dei codici rup filiera imprese

4. la responsabilità del personale dell’amministrazione

5. l’attività di controllo delle stazioni appaltanti rivolta agli operatori economici.

1. L’ambito soggettivo

le norme sulla tracciabilità dei flussi finanziari interessano appaltatori, subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese (art. 3, comma 1, della legge n. 136/2010) + i concessionari di finanziamenti pubblici

tutti gli operatori economici che partecipano, a qualsiasi titolo, ai lavori, ai servizi ed alle forniture pubblici (anche professionisti e studi professionali, che concorrono all'aggiudicazione degli appalti aventi ad oggetto servizi)


STAZIONI APPALTANTI

Amministrazioni dello Stato (art. 3, comma 33 Codice dei contratti - “ L’espressione «stazione appaltante» (…) comprende le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all’articolo 32”)

? Si applica anche alle scuole (vedi Circolare Direzione Calabria)


le norme sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applicano in tutti i casi in cui sia stipulato un contratto d'appalto pubblico tra operatore economico e committente pubblico, indipendentemente dall'esperimento o meno di una gara per l'affidamento dell’opera o del servizio e senza deroghe per gli appalti di modico valore.” (Determinazione 10/2010)

2. L’ambito oggettivo

La normativa sulla tracciabilità trova applicazione anche con riguardo ai contratti esclusi di cui al Titolo II parte I, del Codice dei contratti, purché gli stessi siano riconducibili alla fattispecie dell'appalto. (det. AVCP N. 10)

Chiarezza?

l'acquisto da parte dI una stazione appaltante di corsi di formazione per il proprio personal si configura come un appalto di servizi tracciabilita

Il rapporto tra l'operatore economico che organizza i corsi formativi ed i docenti esterni coinvolti, a seguito di contrattI d'opera per prestazioni occasionali è assimilabile all'ipotesi prevista dall'art. 3, comma 2 legge n. 136/2010) i trasferimenti di denaro conseguenti possono essere esentati dall'indicazione del CIG e del CUP, ferma restando l'osservanza delle altre disposizioni. (determ. AVCP n. 10).


la tracciabilità dei flussi finanziari trova applicazione ai seguenti contratti:

contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, anche quelli esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice, di cui al Titolo II, Parte I

concessioni di lavori pubblici e concessioni di servizi ex articolo 30 del Codice dei contratti;


la tracciabilità dei flussi finanziari trova applicazione ai seguenti contratti:

contratti di partenariato pubblico - privato, ivi compresi i contratti di locazione finanziaria;

contratti di subappalto e subfornitura; contratti in economia, ivi compresi gli

affidamenti diretti.” (Det.ne 8/2010)


non rientrano nell’ambito applicativo della norma:

le spese sostenute dai cassieri, utilizzando il fondo economale, non a fronte di contratti di appalto:

imposte, tasse e altri diritti erariali, spese postali, valori bollati, anticipi di missione, spese sostenute per l’acquisto di materiale di modesta entità e di

facile consumo, biglietti per mezzi di trasporto, giornali e pubblicazioni periodiche.


non rientrano nell’ambito applicativo della norma:

le spese di natura contrattuale, sostenute utilizzando il fondo economale, in presenza di entrambe le seguenti condizioni:

1. Carattere accasionale e urgente;2. minute spese di importo inferiore a € 500;

A titolo puramente esemplificativo possono rientrare in tale casistica le spese sostenute per l'acquisto di materiale di modesta entità e di facile consumo, come il materiale di cancelleria, il materiale di consumo per stampanti e fax, il materiale per piccoli lavori di manutenzione


Si tratta, in sostanza, delle spese che ciascuna amministrazione disciplina in via generale con un provvedimento interno” (Det.ne AVCP 10/2010)Queste spese, pertanto, potranno essere effettuate con qualsiasi mezzo di pagamento, nel rispetto delle norme vigenti.” (Det.ne AVCP 8/2010)


Le spese ammissibili devono essere, quindi, tipizzate dall’amministrazione mediante l’introduzione di un elenco dettagliato all’interno di un proprio regolamento di contabilità (vds Titolo IV, DI.44/2001)

Ovviamente, non deve trattarsi di spese effettuate a fronte di contratti d’appalto


La corretta qualificazione della singola operazione, da effettuarsi a seconda delle specificità del caso concreto ed alla luce degli ordinari criteri interpretativi, rientra nella responsabilità della stazione appaltante procedente

Anche in questo caso, pertanto, le spese ammissibili devono essere tipizzate dall’amministrazione mediante l’introduzione di un regolamento interno, nel rispetto dei propri limiti di spesa ed all’infuori dei contratti di appalto..” (Determ. 10/2010)


incarichi di collaborazione (art. 7, comma 6, Dlgs n. 165/2001): la noram consente, in presenza di determinati presupposti di legittimità, di ricorrere ad incarichi individuali di natura occasionaIe e coordinata e continuativa per esigenze cui non si possa far fronte con personale in servizio.

Si tratta di contratti d'opera, previsti dall'art. 2222 c.c. che hanno ad oggetto un facere a favore del committente, senza vincolo di subordinazione e con lavoro prevalentemente proprio.

NON sono soggetti a tracciabilità


Data la contiguità delle fattispecie contrattualì in esame ed al fine di evitare elusioni della normativa, si raccomanda alle stazioni appaltanti dì porre particolare attenzione nell'operare la distinzione tra contratto di lavoro autonomo - la cui disciplina si rinviene nel citato decreto n. 165/2001 e il contratto di appalto di servizi disciplinato dal Codice dei contratti e soggetto alle regole di tracciabilità.

1° elemento da tenere in considerazione

Le stazioni appaltanti instaurano relazioni negoziali con gli operatori economici attraverso atti con forma scritta, pena nullità, attraverso strumenti tipici:

a) contratti di appaltob) scritture privatec) obbligazioni commerciali ed atipici lettere di ordinazione (nel

rispetto dei principi previsti dalla Legge di Contabilità Generale dello Stato, della Legge sul procedimento amministrativo e del Codice dei Contratti:

art. 17 del R.D. 2440/1923 art. 101 del R.D. 827/1924 art. 3 della L. 241/1990 art. 11 del D.Lgs. 163/2006

NB: La giurisprudenza recente e dominante ritiene inefficace la volontà negoziale per fatti concludenti:

Cassazione Civile, Sez. III, 28 settembre 2010, n. 20340

Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 giugno 2010, n. 3507

Le procedure effettuate dalle stazioni appaltanti ai sensi dell’art. 125 del Codice dei Contratti e del Regolamento (e dell’art. 3 del D.P.R. 384/2001) costituiscono tipologie di approvvigionamento semplificate per importi di valori, inferiori alle soglie comunitarie, e implicitamente riferite a differenti range:

da 1 € a 19.999 € per servizi/forniture (40.000 € per lavori); da 20.000 € alla soglia per servizi/forniture (200.000 € per lavori).

In tale ambito tutte le tipologie di spese rientranti nei predetti valori vengono disciplinate attraverso un corpo normativo unico

2° elemento da tenere in considerazione

Le procedure per l’acquisizione di beni, servizi e lavori in economia disciplinate dal Codice in attuazione delle Direttive CE non conoscono la differenziazione tra spese in economia e spese di modico valore.

l’ulteriore classificazione delle spese effettuate attraverso un fondo economale attiene alla disciplina della contabilità e non della contrattualistica.

Chiarezza 2

Alcune puntualizzazioni si rendono necessarie con riguardo all'art. 19, co.1 del Codice dei contratti.

Quest‘ultimo contempla una molteplicità di figure contrattuali eterogenee, non tutte qualificabili come contratti d’appalto.

Chiarezza 2

Sono esclusi dal perimetro di applicazIone della tracciabilità i contratti aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione di terreni fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali benI (art. 19, comma 1, Ictt. a), nonché concernenti i servizi di arbitrato c conciliazione (art. 19, comma l, lett. c).

3. Obblighi nei confronti dell’AVCP

Richiesta dei codici:

1. CODICE UNICO DI PROGETTO (C.U.P)

art. 11 - L. n. 3 del 16.01.2003,

2. CODICE IDENTIFICATIVO DI GARA (C.I.G.)

DL 187/2010 e L.136/2010

Richiesta del codice Cup

Con L. n. 136/2010 el D.L. n. 187/2010, il codice CUP riacquista unicamente la preesistente funzione prevista dall'art. 11 della L. n. 3 del 16.01.2003,

l’art.11 della L.3/2003 attribuisce al Codice Unico di Progetto una funzione specificatamente legata al monitoraggio degli investimenti pubblici e dispone che le amministrazioni pubbliche (scuole comprese) richiedano Codice CUP per ogni nuovo progetto di investimento pubblico, a prescindere dall'importo, in via telematica, secondo la procedura definita dal CIPE.

Richiesta del codice Cup

il codice Cup deve essere chiesto per i progetti di investimento pubblico" ed esclusivamente in questi casi.

il codice Cup non va chiesto per gli altri casi ed in particolare per le spese correnti così come e’ stato dichiarato

(libera interpretazione non suffragata da nessun documento ufficiale)

progetto di investimento pubblico

Devono sussistere, insieme, 4 elementi:1. presenza di un decisore pubblico,2. finanziamento con risorse pubbliche3. comune obiettivo di sviluppo economico e

sociale4. un tempo entro il quale l’obiettivo deve

essere raggiunto solo in questo caso si deve chiedere

l’attivazione del Cup.

EsempiNon e’ un Progetto di investimento pubblico NON soggetto al Cup.

Progetto per la ricerca o la didattica che ha sicuramente un obiettivo di sviluppo economico ma solo se il finanziamento e’ pubblico (proveniente da un soggetto pubblico ad es. dalla Regione, dalla UE, dal MIUR se finalizzato, etc.);

Non è un Progetto di investimento pubblico NON soggetto al Cup

Progetto finanziato con i fondi del bilancio (es ricerca ex 60%) o da privati (tasse degli iscritti, attivita’ conto terzi finanziata da privati

Esempi

Progetti di investimento pubblico, soggetto al Cup: progetti finanziati con risorse provenienti da bilanci

amministrazioni centrali, regionali, locali, altri enti pubblici - MIUR, FSE, PON, POR ecc.)

Progetti cofinanziati (risorse pubbliche e privati) Progetti finanziati da soggetti pubblici esteri, e gli

ordini di spesa vengono effettuati attraverso specifiche form via web

il codice CUP dovrà essere indicato nei mandati di pagamento in aggiunta al necessario codice CIG.

I progetti europei, tra i quali rientrano i soggetti pubblici e privati destinatari di finanziamento pubblico sono soggetti agli obblighi di tracciabilità.

Rientrano nella nozione di finanziamento pubblico gli interventi di ricerca/formazione realizzati con fondi nazionali gestiti dal MIUR.

Trattandosi di contributi assegnati dal MIUR senza che la scuola abbia sottoscritto un contratto il paragrafo 3.3. prevede la tracciabilità attraverso il codice CUP, per identificare gli investimenti pubblici dai quali derivano le transazioni.

In questi casi il CUP viene richiesto dal MIUR, e comunicato alle scuole

Il codice dovrà essere utilizzato sulla reversale d'incasso e per tutte le operazioni correlate al progetto (appalti, B.O. co.co.co ecc, nulla escluso) e dovrà essere riportato su tutti gli atti amministrativi e contabili.

Qualora le scuole, per lo svolgimenti di progetti legati a questi finanziamenti, dovessero procedere a stipulare contratti di appalto di servizi e forniture, dovranno richiedere preventivamente all'AVCP, il CIG da indicare sui mandati di pagamento nonché sui documenti di spesa, unitamente al CUP.

In questo caso la scuola dovrà acquisire il conto corrente dedicato dall'appaltatore e inserire le clausole previste dalla deterrm. AVCP

Richiesta del codice CIG

CIG: strumento attraverso il quale il legislatore intende perseguire l'obiettivo della prevenzione delle infiltrazioni criminale (non più il CUP come precedentemente stabilito)

con DL 187/2010 e L.136/2010 viene eliminato il requisito dell'importo minimo della gara ma diventa obbligatorio CIG

Se ricorrono i presupposti per la tracciabilità il CIG va sempre richiesto (indipendentemente dall’importo).


il legale rappresentante della scuola, se ricorrono i presupposti per la tracciabilità è tenuto a richiedere all'AVCP il codice identificativo (CIG):

per tutti contratti di servizi e forniture per tutti contratti di lavori pubblici indipendentemente dal loro importo e

modalità di affidamento (contratto, BO ecc)


Il CIG deve essere richiesto nel momento antecedente l'inizio di procedura della gara (il codice deve essere indicato sulla richiesta)

a prescindere dalla procedura adottata (banda/avviso pubblico/richiesta d'offerta) e dalla tipologia del contratto (B.O., contratto ecc).


Il CIG deve essere acquisito dal Dirigente Scolastico previa registrazione sul sito dell’AVCP all’indirizzo

https://anagtrafe.avcp.it/

Il CIG si acquisisce collegandosi al sito dell’AVCP all’indirizzo:

https://simog.avcp.it/SimogWeb/

per informazioni utilizzare Numero Verde CIG 800896936

Il codice CIG

deve essere riportato su: 1. richiesta offerta (bando/richiesta preventivo) 2. impegno della spesa 3. B.O./contratto4. mandati di pagamento 5. tutta la corrispondenza che, per

qualsiasi motivo, viene attivata con il fornitore

Il codice CIG

Per acquisti pari o superiori a € 40.000 deve essere versato all’AVCP un contributo per l’indizione della gara;

siccome il pagamento di tale contributo avviene con cadenza quadrimestrale, per evitare omissioni nell’impegno della spesa è opportuno che con l’avvio del bando per la fornitura di beni o servizi di importo pari o superiore a € 40.0000 oltre all’indicazione del CIG si proceda all’impegno della spesa per il pagamento della spesa relativo al pagamento del contributo

Il codice CIG

Importo posto a base di gara(in migliaia di euro)

Quota per le stazioni appaltanti(in euro)

Quota per ogni partecipante(in euro)

da 40 fino ad un importo inferiore a 150

30,00 esente

da 150 fino ad un importo inferiore a 300

225,00 20,00

Il codice CIG

Per gli acquisti con fondi da privati (derivanti da contributi famiglie, banche/aziende) non dovrebbe essere richiesto il CIG; consiglio tuttavia di effettuare la procedura sopraindicata anche per questi acquisti (che derivano da fondi di privati) considerato che l’Istituto Cassiere, al momento del pagamento, potrebbe richiedere il CIG sia per il mandato/reversale (in casa contrario mettere XXXXX sul mandato/reversale)

Il codice CIG

Per fondi assegnati dall’USR tipo fasce deboli, area a rischio, alunni diversamente abili, alunni stranieri, quando si procede unicamente a liquidazioni per personale interno alla scuola non è necessario richiedere il CIG

Il CONTO DEDICATO

I fornitori della scuola, per l’incasso, devono utilizzare CCB o CCP dedicati alle commesse pubbliche anche in via non esclusiva.

E’ altresì ammesso dedicare più conti alla medesima commessa così come dedicare un unico conto a più commesse.

Il CONTO DEDICATO

Con la Determinazione n. 10/2010, l’AVCP ha inoltre chiarito che, qualora un fornitore abbia stipulato più contratti con la medesima stazione appaltante, è ammissibile che il Fornitore stesso comunichi il conto corrente dedicato una sola volta, con dichiarazione valevole per tutti i rapporti contrattuali in essere per i pagamenti di cui al comma 1 dell’articolo 3 della L. 136/2010

Il CONTO DEDICATO

il D.L. n. 187/2010, ha previsto la possibilità di adottare strumenti di pagamento o incasso anche diversi dal bonifico bancario o postale, purché “idonei ad assicurare la piena tracciabilità delle operazioni”.

L’AVCP precisa, al riguardo, che il requisito della piena tracciabilità sussiste per le c.d. Ri.Ba. (Ricevute Bancarie Elettroniche); non sussiste, invece, per i pagamenti attraverso RID (Rapporti Interbancari Diretti).

I conti devono essere comunicati dal fornito alla scuola con l’indicazione dei soggetti dei soggetti autorizzati ad operare.

4. Responsabilita’ Amm.ne

conservare la documentazione attestante l'assolvimento dei predetti obblighi.

documentare la piena tracciabilità delle transazioni finanziarie per i pagamenti di imposte, tasse e diritti erariali, contributi previdenziali, nonché i pagamenti in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi (es. Telecom, Enel, ecc.) anche se non soggetti all'obbligo di richiesta del CIG,

4. Responsabilita’ Amm.ne

Per tutti i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, sottoscritti prima del 7 settembre 2010 indipendentemente dalle modalità di affidamento del contratto e da quelle della stipula del contratto), l'art. 6, comma 2, del D.L. n. 187/2010, come modificato dalla L. n. 217/2010, prescrive che gli stessi vengano adeguati alle norme sulla tracciabilità dei flussi entro 180 giorni "dalla data di entrata in vigore della legge di conversione" del decreto (17.12.2010)

Clausole sulla tracciabilità dei flussi

Tutti i contratti stipulati prima del 7 settembre 2010 ed ancora in essere alla data di scadenza del periodo transitorio (16 giugno 2011), devono essere adeguati agli obblighi di tracciabilità (compresa, quindi, la richiesta del CIG), attraverso l'inserimento delle relative clausole, entro il 16 giugno 2011;

in assenza del prescritto adeguamento, i contratti in parola saranno automaticamente integrati, ai sensi dell'art. 1374 cc, con le clausole sulla tracciabilità dei flussi finanziari di cui all'art. 3, commi 8 e 9, della L.136/2010.


I contratti stipulati dopo il 7 settembre 2010 e prima dell'emanazione della direttiva AVCP e per i quali era originariamente prescritta la richiesta del CUP, ed ancora in essere alla data dell'emanazione della direttiva, si intendono integrati unicamente con gli obblighi relativi al CIG


i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, sottoscritti successivamente all'emanazione della direttiva AVCP, dovranno riportare a pena di nullità assoluta:

1. apposita clausola con la quale gli operatori economici assumono gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari

2. clausola in virtù della quale il mancato utilizzo del bonifico bancario o postale ovvero degli altri strumenti di incasso o pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni costituisce causa di risoluzione del contratto


3. clausola con la quale gli operatori economici si obbligano a dare immediata comunicazione alla stazione appaltante e alla prefettura, ufficio territoriale del Governo della provincia ove ha sede la stazione appaltante o l'amm.ne concedente, dell'inadempimento della propria controparte (subappaltatore/subcontraente) agli obblighi di tracciabilità

5. controlli della stazione appaltante

Sono soggetti alla tracciabilità i rapporti tra:

l’operatore economico ed il subappaltatore l’operatore economico ed i propri subcontraenti se finalizzati

all’esecuzione richiesta dall’amministrazione il subappaltatore ed i propri fornitori subcontraenti

Non sono soggetti i rapporti tra i subcontraenti ed i propri fornitori.Tutti i soggetti indicati sono tenuti a ricevere pagamenti su un conto corrente dedicato con indicazione dei codici.


Le sanzioni amministrative sono applicate dal Prefetto della provincia ove ha sede la stazione appaltante che ha affidato la commessa pubblica.

dal 5 al 20 % del valore della transazione per le operazioni non effettuate attraverso banche o Poste S.p.a. (comma 1);

dal 2 al 10 % del valore della transazione non effettuate su un conto corrente dedicato oppure per il mancato utilizzo del codice CIG (comma 2);

da 500 a 3.000 euro per omessa, tardiva, incompleta comunicazione degli estremi dei conti correnti e delle persone delegate ad operare sugli stessi (comma 4).


PROCEDURA_1

Per le Gare sopra soglia comunitaria determinazione a contrarre richiesta dei codici pubblicazione del bando contratto con clausole ad hoc collaudo emissione mandato con codici

PROCEDURA_2

Per la Procedura in economia ≥ € 20.000 determinazione a contrarre richiesta dei codici inoltro lettere ricerca di mercato scrittura privata con clausole ad hoc collaudo emissione mandato con codici

PROCEDURA_3

Per la Procedura in economia < € 20.000 richiesta preventivo formalizzazione procedura ricezione fattura richiesta codici emissione mandato con codici

Tra SIDI, MEF, DURC, CUP, CIG… PER FORTUNA CHE C’E’ LA RETE

FINE

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