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PERSONALE MILITARE - AVANZAMENTO DI GRADO SOTTUFFICIALI PROCEDIMENTO DI VALUTAZIONE (EX ART. 35 LEGGE 212/1983)

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Il personale militare appartenente alla categoria dei sottufficiali incluso nei Q.A. ai fini

dell’avanzamento al grado superiore viene valutato secondo il disposto di cui all’art. 35 della Legge 212/83, ovvero vengono valutati i titoli di merito e i precedenti di carriera desumibili dalla documentazione caratteristica sottoposta al vaglio della Commissione appositamente istituita con D.D..

Da tale valutazione viene attribuito un punteggio di merito ad ogni valutando in modo da stabilirne la relativa posizione nella graduatoria generale, riferita all’Aliquota di avanzamento posta in valutazione.

Tuttavia, l’assenza dell’apporto partecipativo nel procedimento da parte del valutando da sempre ha posto il quesito di come operi la Commissione nell’effettuare tali valutazioni soprattutto in mancanza degli elementari canoni di trasparenza e di buon andamento partecipativo dell’attività amministrativa. In tal senso veniva in concreto lesa la possibilità del militare di operare un giudizio comparativo nelle scelte per l’avanzamento, stante la necessità di conoscere quali siano i criteri generali adottati per valutare in omogeneo i titoli posseduti da questo o quell’altro militare.

Infatti, il più delle volte, l’ostentata riservatezza opposta dall’Amministrazione, di fronte a legittimi dubbi, ha indotto il dipendente a dover necessariamente tutelare il proprio interesse legittimo in sede giurisdizionale, come da ultimo accaduto davanti all’On. Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, che accogliendo il gravame sottoposto alla sua decisione, HA finalmente chiarito l’obbligo per l’Amministrazione militare, al pari di ogni altra P.A., di rendere noti detti criteri da adottarsi prima di iniziare il procedimento di valutazione.

Il ricorrente, in questo caso, ha avuto ragione del diniego oppostogli dall’Amministrazione militare, in spregio alla insostituibile Legge 241/1990, blando tentativo di conservare quella inutile e dannosa riservatezza sugli atti e sulle procedure concorsuali quali sono anche quelle relative agli avanzamenti di carriera per i militari. La questione trae origine dalla corretta lettura dell’art. 35 della Legge 212/83 dove è evidente la totale mancanza di qualsivoglia criterio per l’attribuzione del citato punteggio, compreso da uno a trenta punti, ai singoli complessi di elementi ovvero ad ogni singola voce in essi compresa (comma 3°), in quanto vi è solo ed unicamente indicato il metodo di calcolo del punteggio di merito da attribuire allo scrutinando (comma 4°).

L’Amministrazione militare sollecitata a fornire una risposta in merito, ovvero a rendere noti i criteri adottati, ha sostenuto che “la sopraccitata Commissione, ai sensi dell’art. 33 della Legge 12 maggio 1983, n. 212, esprime i giudizi di avanzamento sulla base degli elementi risultanti dalla documentazione personale di ciascun sottufficiale e attribuisce a ciascuno di essi un punto di merito secondo i criteri stabiliti dall’art. 35 della predetta norma.”.

In altre parole l’Amministrazione militare ha cercato di tutelare l’ampia discrezionalità di cui generalmente gode nelle procedure di valutazione del personale ai fini dell’avanzamento di grado, eludendo la richiesta rivoltagli dal suo dipendente di conoscere tali criteri.

Un altra domanda contenuta nel gravame instaurato dinanzi al G.A., a seguito del diniego opposto sempre dall’Amministrazione militare, è stata quella relativa alla possibilità o meno di partecipare fattivamente a dette procedure di valutazione, nel senso di poter produrre atti o documenti idonei a consentire una migliore valutazione dei titoli posseduti.

L’Amministrazione sollecitata a rispondere ha negato tale possibilità sostenendo l’inutilità dell’apporto prodotto dal valutando attesa la tassatività dei documenti oggetto della valutazione. Di

diverso avviso è stata la decisione del Giudice adito che in particolare ha chiarito che, sebbene non possa ritenersi accoglibile la domanda, attesa la specialità del procedimento in questione, deve comunque osservarsi che la denegata partecipazione al procedimento amministrativo, quand’anche fondatamente argomentabile, integra la presenza di un vizio suscettibile di riverberare conseguenze inficianti sulla conclusiva effusione provvedimentale.

Al fine di meglio comprendere la portata innovativa della Sentenza citata, dalla cui applicazione necessariamente l’Amministrazione può trarre concreti vantaggi in termini di correttezza e trasparenza dell’attività che pone in essere nei confronti dei suoi dipendenti, evitando in tal modo di alimentare il crescente contenzioso amministrativo che indubbiamente deriva dalla sua riservatezza, pubblichiamo a seguire i principali atti prodotti dalle parti, la cui lettura rende superfluo ogni altro chiarimento per coloro che sentono la necessità di una maggiore applicazione dei principi in tema di trasparenza amministrativa. Luca Marco COMELLINI NOTA: A seguire i testi della principale documentazione risultante dagli atti di causa. Non sono state incluse i fogli di “Realata di notifica” e le “Istanze di fissazione di udienza”, in quanto tali Atti,seppur necessari alla corretta instaurazione, sono irrilevanti ai fini della presente pubblicazione. La causa è stata discussa dall'Appellato il giorno 14/03/2006 pertanto è ancora in attesa della pubblicazione della Decisione del Consiglio di Stato.

On.le TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

DEL LAZIO - ROMA -

RICORSO ex art. 25 l. 7 agosto 1990 n. 241

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PER:

il Maresciallo 1^ classe Elettr. Man. RADAR dell'Aeronautica Militare COMELLINI

Luca Marco: C.F. XXXXXXXXXXXXX, nato a Roma il XX.XX.XXXX, residente in

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, elettivamente domiciliato in

XXXXXXXXXXXXXXXXXX.

RICORRENTE

CONTRO:

il Ministero della Difesa in persona del Ministro p.t. domiciliato ex lege in Roma a Via dei

Portoghesi n. 12 presso l'Avvocatura Generale dello Stato;

il Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare – II Reparto – 5^

Divisione Stato Giuridico e Avanzamento in persona del Direttore della Divisione p.t.

domiciliato ex lege in Roma a Via dei Portoghesi n. 12 presso l'Avvocatura Generale dello

Stato;

lo Stato Maggiore dell'Aeronautica Militare in persona del Capo di Stato Maggiore p.t.


Stato;

RESISTENTI

il Maresciallo 1^ classe Elettr. Man. RADAR dell'Aeronautica Militare XXXXXXX

XXXXX residente in XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

CONTROINTERESSATO

AVVERSO e per l'ANNULLAMENTO:

il foglio nr M_D/GMIL_3-II/5/2/2005/45819 datato 18 maggio 2005 del Ministero della

Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare – 2° Reparto – 5^ Divisione – Stato

Giuridico e Avanzamento Sottufficiali (notificato al ricorrente in data 07 luglio 2005), nella

parte in cui si oppone il diniego tacito alla richiesta di prendere visione ed eventualmente

estrarre copia di tutti gli atti amministrativi utilizzati ai fini della formazione della graduatoria

di cui all’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28 maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la

Legge 27 luglio 2004, n. 186 ad eccezione di quelli avverso i quali l’accesso era già stato

effettuato in data 23.03.2005 (DD n. 3346 del 06.10.2004); nonché nella parte in cui si omette

1

di indicare i criteri di valutazione, adottati dalla Commissione di cui all’art. 1-bis, comma 9

del D.L. 28 maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186; ai

fini della formazione della graduatoria di cui al medesimo articolo, adottati per l’attribuzione

dei punteggi ai singoli “complessi di elementi” di cui alle lettere a), b) e c) del terzo comma

dell’art. 35 della legge 10 maggio 1983, n. 212, ovvero si oppone il diniego tacito alla

richiesta di conoscere i criteri utilizzati nel procedimento di valutazione degli scrutinandi per

l’assegnazione, a questi ultimi, di un punteggio compreso fra uno e trenta in relazione ai

predetti complessi di elementi di cui alle lettere a), b) e c) del terzo comma dell’art. 35 della

legge 10 maggio 1983, n. 212; nonché nella parte in cui si oppone il diniego alla

partecipazione al procedimento amministrativo, nei modi previsti dalla legge 241/90, per la

formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28 maggio 2004, n. 136,

convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186, nonché ogni altro atto presupposto,

collegato, connesso e conseguente.

FATTO

L’attuale ricorrente è un integerrimo Militare che ha sempre svolto con passione e

dedizione il suo servizio all'interno dell'Aeronautica Militare tanto da essere impiegato, in

data 21.06.2004, presso l’alto Comando Logistico come addetto alla 4^ Sezione “Sistemi

Antintrusione e protezione passiva delle installazioni militari A.M.” - 2° Ufficio – 1°Reparto

– 3^ Divisione. Con il foglio prot. n. M_D/GMIL_03-II/5/2/2004/56661 datato 08.10.2004 del

Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare – II Reparto, in

applicazione della Legge 27 luglio 2004, n. 186 di conversione in legge, con modificazioni,

del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136, veniva comunicato l’elenco dei marescialli di 2^

classe che, con il D.D. n. 3346 del 06.10.2004, sono stati provvisoriamente inquadrati nel

grado di Maresciallo di 1^ classe previa valutazione ai sensi del combinato disposto dai

commi 2 e 9 dell’art. 1-BIS – TABELLA D della citata legge, tra questi veniva incluso anche

l’attuale ricorrente.

In data 18 gennaio 2005 il Maresciallo COMELLINI, con istanza indirizzata alla

competente Direzione Generale per il Personale Militare – II Reparto 5^ Divisione Stato

giuridico ed avanzamento sottufficiali, chiedeva:

a) di partecipare al procedimento di cui al punto 1. del foglio prot. n.

M_D/GMIL_03-II/5/2/2004/56661 datato 08.10.2004;

b) di conoscere l’ufficio e la persona responsabile del procedimento di cui al punto 1.

del foglio prot. n. M_D/GMIL_03-II/5/2/2004/56661 datato 08.10.2004;

2

c) di conoscere l’ufficio in cui prendere visione degli atti di cui al punto 1. del foglio

prot. n. M_D/GMIL_03-II/5/2/2004/56661 datato 08.10.2004.

In data 08.03.2005, veniva notificato al ricorrente il foglio prot. M_D/GMIL_03-

II/5/2/2005/18924 datato 28.02.2005, a firma del Direttore della Divisione, con il quale:

1) si concedeva la visione del solo decreto dirigenziale n° 3346 del 06.10.2004;

2) si indicava il responsabile del procedimento;

3) si negava la richiesta di partecipazione al procedimento.

In data 24.03.2005, il ricorrente, rivolgeva alla predetta Direzione Generale per il

Personale Militare – II Reparto 5^ Divisione una nuova istanza, ad integrazione della

precedente del 18.01.2005, con la quale, oltre ad esporre delle considerazioni in merito alla

questione trattata ed alla precedente nota prot n. M_D/GMIL_03-II/5/2/2005/18924 del

28.02.2005, chiedeva:

I. di conoscere lo stato del procedimento di cui all’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28

maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186;

II. di conoscere se alla data della domanda fosse stata costituita la Commissione di cui

all’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28 maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la

Legge 27 luglio 2004, n. 186;

III. di conoscere i criteri di valutazione, ai fini della formazione della graduatoria di cui

all’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28 maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la

Legge 27 luglio 2004, n. 186, adottati per l’attribuzione dei punteggi ai singoli

“complessi di elementi” di cui alle lettere a), b) e c) del terzo comma dell’art. 35

della legge 10 maggio 1983, n. 212, ovvero il criterio utilizzato per l’assegnazione

di un punteggio compreso fra uno e trenta ai predetti complessi;

IV. di prendere visione ed eventualmente estrarre copia di tutti gli atti amministrativi

utilizzati ai fini della formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9 del

D.L. 28 maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n.

186 ad eccezione di quelli avverso i quali l’accesso era già stato effettuato in data

23.03.2005 (DD n. 3346 del 06.10.2004);

V. in subordine alla domanda di cui al precedente punto III, di partecipare al

procedimento amministrativo per la formazione della graduatoria di cui all’art. 1-

bis, comma 9 del D.L. 28 maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27

luglio 2004, n. 186, nei modi previsti dalla legge 241/90.

In data 18.05.2005, con il foglio prot. nr. M_D/GMIL_3-II/5/2/2005/45819 il Ministero

della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare – 2° Reparto – 5^ Divisione, a

3

firma del Direttore della Divisione, che con il presente atto si impugna e contesta, forniva

all’odierno ricorrente i seguenti elementi di risposta:

- in relazione alla richiesta di cui al precedente punto III, ometteva di indicare i

criteri di valutazione, adottati dalla Commissione di cui all’art. 1-bis, comma 9 del

D.L. 28 maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n.

186; ai fini della formazione della graduatoria di cui al medesimo articolo, adottati

per l’attribuzione dei punteggi ai singoli “complessi di elementi” di cui alle lettere

a), b) e c) del terzo comma dell’art. 35 della legge 10 maggio 1983, n. 212, ovvero

di indicare il criterio utilizzato nel procedimento di valutazione degli scrutinandi

per l’assegnazione, a questi ultimi, di un punteggio compreso fra uno e trenta in

relazione ai predetti complessi di elementi di cui alle lettere a), b) e c) del terzo

comma dell’art. 35 della legge 10 maggio 1983, n. 212;

- in relazione alla richiesta di cui al precedente punto IV, opponeva il diniego tacito

alla visione ed eventuale estrazione di copia degli atti amministrativi utilizzati ai

fini della formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28

maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186 ad

eccezione di quelli avverso i quali l’accesso era già stato effettuato in data

23.03.2005 (DD n. 3346 del 06.10.2004);

- in relazione alla richiesta di cui al precedente punto V, opponeva il diniego alla

partecipazione, dell’odierno ricorrente, al procedimento amministrativo, nei modi

previsti dalla legge 241/90, per la formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis,

comma 9 del D.L. 28 maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27

luglio 2004, n. 186.

Tutto ciò premesso si osserva in

D I R I T T O

Eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, illogicità nonché carenza e/o

errore sui presupposti, palese ingiustizia. Illegittimità per violazione e falsa applicazione

della legge 07.08.1990 nr. 241;

Il tenore letterale dell’atto odiernamente impugnato rende chiaro ed innegabile il

riconoscimento, da parte dell’Amministrazione che lo ha formato, di un interesse legittimo

dell’odierno ricorrente in ordine al contenuto degli atti procedimentale ed endoprocedimentali

posti a base del procedimento amministrativo avviato nei suoi confronti, teso a determinare

l’anzianità nel grado di Maresciallo di 1^ classe, a seguito dell’entrata in vigore dell’articolo

1, comma 9 della legge 27 luglio 2004, n. 186.

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L’art 15, comma 1, della Legge 11 febbraio 2005, n. 15 nel rinnovellare l’art. 22 della

legge 7 agosto 1990, n. 241, definisce "documento amministrativo", “ … ogni

rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da

una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente

dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale;”, mentre il comma

due dello stesso articolo testualmente recita: “2. L'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione. Resta ferma la potestà delle

regioni e degli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori

di tutela.”

Dalla lettura dell’art. 22 citato, cosi come modificato dall’art. 15, comma 1, della legge

15/2005 e dal successivo comma 2 si evince, senza ombra di dubbio, che la richiesta avanzata

dal ricorrente, tesa a conoscere i criteri utilizzati dalla commissione per la valutazione ai fini

della formazione della graduatoria per l’attribuzione dell’anzianità giuridica nel grado di

maresciallo di 1^ classe, equivale alla richiesta di accedere ad uno specifico atto

amministrativo, essenziale, del procedimento posto in essere dall’Amministrazione nei

confronti del Maresciallo COMELLINI, con l’avvio del procedimento di valutazione, atto

questo (i criteri di valutazione), la cui conoscenza è necessaria per curare o per difendere un

suo interesse, posizione, giuridicamente rilevante.

Infatti questo onorevole Tribunale aveva già avuto modo di esprimersi in tal senso: “Ai

sensi dell'art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (accesso ai documenti amministrativi)

sono soggetti all'accesso tutte le tipologie di attività delle Pubbliche Amministrazioni, e

quindi anche gli atti disciplinati dal diritto privato, atteso che essi rientrano nell'attività di

amministrazione in senso stretto degli interessi della collettività e che la legge non ha

introdotto alcuna deroga alla generale operatività dei principi della trasparenza e

dell'imparzialità e non ha garantito alcuna zona franca nei confronti dell'attività disciplinata

dal diritto privato. Ciò in quanto per tutti gli atti dell'Amministrazione Pubblica sussistono le

esigenze della trasparenza.” (T.A.R. Lazio, Sez.I, 22/09/2003, n.7678).

Nell’atto odiernamente impugnato è scritto: “ – la sopraccitata Commissione, ai sensi

dell’art. 33 della Legge 12 maggio 1983, n. 212, esprime i giudizi di avanzamento sulla base

degli elementi risultanti dalla documentazione personale di ciascun sottufficiale e attribuisce

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a ciascuno di essi un punto di merito secondo i criteri stabiliti dall’art. 35 della predetta

norma.”

Orbene, l’Amministrazione pur riconoscendo, di fatto, in capo al ricorrente un interesse

concreto ed attuale ha completamente disatteso la sua domanda di accesso, tesa a conoscere i

criteri di valutazione, ai fini della formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9

del D.L. 28 maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186,

adottati dalla Commissione per l’attribuzione dei punteggi ai singoli “complessi di elementi”

di cui alle lettere a), b) e c) del terzo comma dell’art. 35 della legge 10 maggio 1983, n. 212,

ovvero il criterio utilizzato per l’assegnazione di un punteggio compreso fra uno e trenta ai

predetti complessi; limitandosi ad richiamare la procedura prevista dall’art. 33, comma primo,

della Legge 212/83 e specificando che il punteggio è attribuito a ciascun sottufficiale secondo

i criteri stabiliti dall’art. 35 della predetta norma.

Il dettato letterale dell’articolo 1-bis, comma 9 del D.L. 28 maggio 2004, n. 136,

convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186, nella parte in cui recita: “…in base

alla graduatoria stilata, previo giudizio di merito, secondo i criteri di cui all’articolo 35,

commi terzo e quarto, della legge 10 maggio 1983, n. 212, …” non lascia dubbi interpretativi

essendo solo ed unicamente un mero rinvio ad altra norma alla quale, per l’inequivoco tenore

letterale e per l’interpretazione parola per parola delle locuzioni in essa citate non può essere

dato altro significato che quello in essa espressamente previsto e che, comunque, la sua

eventuale genericità non può costituire presupposto per attribuire all’articolo in questione

altro senso che quello fatto palese dal significato delle parole, secondo la connessione di esse,

intendendosi per tale quella espressa nel medesimo contesto dispositivo (cfr. Cons. Stato, Sez.

VI, 14/01/2002, n. 155; Cass. Civ. , Sez. I, 06/04/2001, n. 5128).

Infatti l’art. 35 della Legge 212/83 che ai commi 3° e 4° recita: “… 3. Ogni componente

della commissione assegna distintamente per ciascun sottufficiale un punto da 1 a 30 per

ognuno dei seguenti complessi di elementi:

a) qualità morali, di carattere e fisiche;

b) benemerenze di guerra e comportamento in guerra, benemerenze di pace, qualità

professionali dimostrate durante la carriera, specialmente nel grado rivestito, con

particolare riguardo al servizio prestato presso reparti o in imbarco, eventuale

attività svolta al comando di minori unità, nonché numero ed importanza degli

incarichi ricoperti e delle specializzazioni possedute;

c) doti culturali e risultati di corsi, esami ed esperimenti.

4. Le somme dei punti assegnati per ciascun complesso di elementi di cui alle lettere a),

b) e c), sono divise per il numero dei votanti e i relativi quozienti, calcolati al centesimo, sono

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sommati tra loro. Il totale così ottenuto è quindi diviso per tre, calcolando il quoziente al

centesimo. Detto quoziente costituisce il punto di merito attribuito al sottufficiale dalla

commissione. Sulla base della graduatoria di merito risultante da tali punteggi la

commissione compila il relativo quadro d'avanzamento.”.

Orbene, dalla lettura dell’articolo citato è immediatamente evincibile la totale mancanza

di qualsivoglia criterio per l’attribuzione del citato punteggio, compreso da uno a trenta punti,

ai singoli complessi di elementi (comma 3°), vi è solo ed unicamente indicato il metodo di

calcolo del punteggio di merito da attribuire allo scrutinando (comma 4°).

Nulla del testo normativo poc’anzi enunciato può ricondurci, neanche in astratto, ,

secondo i principi enunciati dai Giudici togati, a ritenere “stabiliti ex lege” i criteri di

valutazione adottati dalla Commissione per l’attribuzione di questo o quel punteggio al

complesso di elementi valutato.

Non può negarsi, quindi, che il Ministero della Difesa – Direzione Generale per il

Personale Militare – 2° Reparto – 5^ Divisione, con il foglio prot. nr. M_D/GMIL_3-

II/5/2/2005/45819 datato 18.05.2005, abbia di fatto, espressamente ed illogicamente, impedito

al ricorrente di accedere ad un preciso atto amministrativo, identificabile nei criteri di

valutazione, ai fini della formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9 del D.L.

28 maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186, adottati dalla

Commissione per l’attribuzione dei punteggi ai singoli “complessi di elementi” di cui alle

lettere a), b) e c) del terzo comma dell’art. 35 della legge 10 maggio 1983, n. 212.

Pertanto la domanda avanzata dal ricorrente, tesa a conoscere i criteri di valutazione

adottati dalla commissione, avente ad oggetto documenti ed attività qualificabili, quantomeno

in senso oggettivo e funzionale, come amministrative e riconducibili all'apparato

amministrativo (cfr. Cons. Stato, Sez.IV, 22/02/2003, n.961) deve ritenersi fondata e pertanto

l’amministrazione aveva l’obbligo di soddisfarla.

Le procedure di valutazione ai fini della formazione della graduatoria ai fini della

rideterminazione dell’anzianità nel grado di Maresciallo di 1^ classe possono tranquillamente

considerarsi similari a quelle adottate per la valutazione per l’avanzamento a scelta nei

confronti del personale della Guardia di Finanza o dei Carabinieri. A tal proposito giova

ricordare a questo eccellentissimo Tribunale che, con il Parere n. 201/2001 reso dalla Sezione

Consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato, nell’Adunanza del 22 ottobre 2001, in

relazione allo “Schema di decreto ministeriale concernente disposizioni integrative e

correttive al decreto del Ministro delle finanze 7-8-1996 n. 424 disciplinante le procedure di

valutazione per l’avanzamento “a scelta per esami” al grado di maresciallo aiutante, ai sensi

dell’art. 15 del decreto legislativo 28-2-2001 n. 67.” i Giudici togati avevano sollevato delle

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perplessità circa la tesi sostenuta dall’amministrazione secondo cui “ … la commissione

giudicatrice non avrebbe l’obbligo di predeterminare analitici criteri per la valutazione dei

titoli, … ”, esprimendosi in tal senso: “… Intesa in tale modo, la disposizione svuota il principio di necessaria predeterminazione dei criteri di valutazione dei titoli o quanto meno lo rende superfluo rispetto alla normativa regolamentare, che già accorpa i titoli in tre gruppi prevedendo il punteggio massimo da attribuire a ciascun gruppo.

Appare invece necessario, perché conforme ai principi generali in materia di procedure di valutazione, quali quella di specie (seppur non del tutto assimilabile ad un concorso interno), prevedere che la commissione stabilisca i criteri per valutare i singoli elementi.

Non si comprende perché, ad esempio, non possa essere predeterminato il punteggio da attribuire ad un titolo di studio, al superamento di corsi, agli anni di servizio svolti, alle qualifiche riportate, prevedendo inoltre un minimo e massimo di punteggio per quegli elementi, valutabili anche in maniera congiunta, che maggiormente attengono alla professionalità militare. … Peraltro, l’espressa predeterminazione dei criteri di valutazione della maggior parte dei titoli facilita e snellisce il lavoro della commissione.”.

Tali perplessità, pienamente condivisibili, pongono maggiormente in risalto la

notevolmente l’illogicità dell’azione amministrativa adottata nei confronti del ricorrente, non

si comprende, infatti, per quale motivo l’Amministrazione intimata abbia voluto, in tal modo,

negare l’accesso ai richiesti criteri di valutazione, atto questo sicuramente indispensabile a

garantire una ampia e più efficace tutela degli interessi legittimi, giuridicamente rilevanti, del

ricorrente così come non si comprende per quale motivo si sia voluto negare, in modo tacito

(diniego tacito), l’accesso, tramite visione ed eventuale estrazione di copia, agli atti

amministrativi utilizzati ai fini della formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma

9 del D.L. 28 maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186, ad

eccezione di quelli avverso i quali l’accesso era già stato effettuato in data 23.03.2005 (DD n.

3346 del 06.10.2004);

In ordine alla richiesta di partecipazione al procedimento, avanzata dal ricorrente, il

Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare – 2° Reparto – 5^

Divisione, con il foglio prot. nr. M_D/GMIL_3-II/5/2/2005/45819 datato 18.05.2005, ha

opposto illegittimamente il diniego richiamandosi, per relationem, ad una precedente risposta

con la quale aveva ritenuto “inapplicabile l’arricchimento mediante documentazione prodotta

dall’interessato ai sensi della legge 241/90, in ragione della tassatività dei documenti

valutabili da parte della predetta Commissione.”; tale diniego è solo apparentemente

meramente confermativo in quanto la confermatività sussiste solo quando l'atto precedente e

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quello successivo sono fra loro omologhi, cioè hanno il medesimo contenuto. Non è questo il

caso. (cfr. T.A.R. Lazio Latina, 30/10/1992, n.920)

L’atto odiernamente impugnato trae origine da una specifica e congruamente motivata

istanza di accesso prodotta dal ricorrente ed in relazione alla partecipazione al procedimento

amministrativo vi è copiosa giurisprudenza, qui se ne riportano solo alcune delle massime per

non tediare l’Ill.ma Autorità adita:

“Il soggetto nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti

diretti ha diritto di essere informato dell'avvio del procedimento per potervi partecipare, prendendo visione degli atti e controdeducendo, presentando cioè memorie e documenti che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare. Nel sistema partecipativo introdotto dalla legge

generale sul procedimento, gli interessati possono far valere istanze, proposte, osservazioni,

segnalazioni di vizi o errori, ecc., in funzione di tutele e di collaborazione: la partecipazione

dei privati destinatari del provvedimento corrisponde anche all'interesse pubblico allo

svolgimento imparziale, corretto e qualificato del procedimento. Le uniche eccezioni alla

nuova regola sono rappresentate dai casi cui l'apporto partecipativo è inutile o incompatibile

e dagli altri casi in cui la partecipazione è già prevista e compiutamente regolata da norme

previgenti. Infine, si può derogare all'obbligo procedimentale se sussistano ragioni di

impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, ma naturalmente

in tal caso occorre darne atto.” (T.A.R. Veneto, Sez.I, 16/11/1995, n.1365) ed ancora

“L'obbligo della p.a. di consentire la partecipazione al procedimento amministrativo dei soggetti interessati trova ragione non solo nell'ampliamento e nell'effettività della tutela delle posizioni del privato, ma anche nella collaborazione dell'interessato ai fini della formazione del provvedimento finale (o di un accordo che determini il contenuto o si

sostituisca al provvedimento medesimo). Conseguentemente, laddove non vengano assicurati i diritti di partecipazione, il provvedimento finale risulta viziato per violazione degli art. 7 ss. della legge stessa” (T.A.R. Lazio, Sez.II, 14/01/2002, n.250).

La partecipazione procedimentale non è diretta unicamente ad introdurre interessi da

fare valere in sede di valutazioni discrezionali; si tratta, infatti, di acquisire al procedimento il

contributo di colui su cui graverà il provvedimento autoritativo sicché la garanzia di

partecipazione dell'interessato ha lo scopo di comporre quante più divergenze possibili

affinché non pervengano alla sede giudiziaria contenziosi alimentati dalla riservatezza

dell'attività amministrativa.

“Appare sufficiente osservare che, il riconoscimento della possibilità da parte degli

scrutinandi di produrre ex art. 10 legge 241del 1990, memorie e documenti, al fine di

valorizzare i titoli ed i servizi espletati, senza ovviamente incidere sul materiale cognitivo

9

delle commissioni, non potrebbe che agevolare il compito delle commissioni stesse, evitando

che il contenzioso, divenga l’unica circostanza ove gli scrutinandi non promossi possano

illustrare le ragioni per cui si attendevano un migliore apprezzamento del proprio cursus

honoris” (tratto da: “I PROCEDIMENTI AMMINISTRATIVI TIPICI E IL DIRITTO DI

ACCESSO NELLE FORZE ARMATE” - Giuffrè editore - Autori: Vito POLI e Vito

TENORE).

CONLUSIONI

Il Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare – 2° Reparto –

5^ Divisione – Stato Giuridico e Avanzamento Sottufficiali non ha reso noti i criteri adottati

dalla Commissione, costituita ai sensi dell’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28 maggio 2004, n.

136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186, per la valutazione dei complessi

di elementi di cui alle lettere a), b) e c) del terzo comma dell’art. 35 della legge 10 maggio

1983, n. 212, ovvero il criterio utilizzato per l’assegnazione di un punteggio compreso fra uno

e trenta ai predetti complessi rendendo, in tale modo, necessaria ed indispensabile la

partecipazione dell’attuale ricorrente al procedimento di valutazione citato in quanto la

mancanza di tali criteri è idonea a non garantire una omogeneità di giudizio nei confronti

degli scrutinandi.

La richiesta di partecipazione al citato procedimento amministrativo non è stata accolta

ed inoltre, contestualmente, è stato negato l’accesso (diniego tacito) ai documenti

amministrativi utilizzati dalla predetta commissione ai fini della formazione della graduatoria


Legge 27 luglio 2004, n. 186, ad eccezione di quelli avverso i quali l’accesso era già stato

effettuato in data 23.03.2005 (DD n. 3346 del 06.10.2004).

L’Amministrazione ha volutamente operato in evidente violazione alla legge 241/90.

P.Q.M.

L'On.le Tribunale adito, disattesa ogni avversa eccezione, deduzione e controrichiesta,

Vorrà:

in via istruttoria:

acquisire il foglio nr M_D/GMIL_3-II/5/2/2005/45819 datato 18 maggio 2005 del Ministero

della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare – 2° Reparto – 5^ Divisione –

Stato Giuridico e Avanzamento Sottufficiali con il quale si oppone il diniego tacito alla

richiesta di prendere visione ed eventualmente estrarre copia di tutti gli atti amministrativi

utilizzati ai fini della formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28

maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186 ad eccezione di

quelli avverso i quali l’accesso era già stato effettuato in data 23.03.2005 (DD n. 3346 del

10

06.10.2004); nonché si omette di indicare i criteri di valutazione, adottati dalla Commissione


Legge 27 luglio 2004, n. 186; ai fini della formazione della graduatoria di cui al medesimo

articolo, adottati per l’attribuzione dei punteggi ai singoli “complessi di elementi” di cui alle

lettere a), b) e c) del terzo comma dell’art. 35 della legge 10 maggio 1983, n. 212, ovvero si

omette di indicare il criterio utilizzato nel procedimento di valutazione degli scrutinandi per



legge 10 maggio 1983, n. 212; nonché si oppone il diniego alla partecipazione al

procedimento amministrativo, nei modi previsti dalla legge 241/90, per la formazione della

graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28 maggio 2004, n. 136, convertito in legge

con la Legge 27 luglio 2004, n. 186, nonché ogni altro atto utile alla decisione sul presente

ricorso.

nel merito:

1) accogliere il presente ricorso e per l’effetto annullare il foglio nr M_D/GMIL_3-

II/5/2/2005/45819 datato 18 maggio 2005 del Ministero della Difesa – Direzione

Generale per il Personale Militare – 2° Reparto – 5^ Divisione – Stato Giuridico e

Avanzamento Sottufficiali con il quale si oppone il diniego tacito alla richiesta di

prendere visione ed eventualmente estrarre copia di tutti gli atti amministrativi utilizzati

ai fini della formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28

maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186 ad

eccezione di quelli avverso i quali l’accesso era già stato effettuato in data 23.03.2005

(DD n. 3346 del 06.10.2004); nonché si omette di indicare i criteri di valutazione,

adottati dalla Commissione di cui all’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28 maggio 2004, n.

136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186; ai fini della formazione

della graduatoria di cui al medesimo articolo, adottati per l’attribuzione dei punteggi ai

singoli “complessi di elementi” di cui alle lettere a), b) e c) del terzo comma dell’art. 35

della legge 10 maggio 1983, n. 212, ovvero si omette di indicare il criterio utilizzato nel

procedimento di valutazione degli scrutinandi per l’assegnazione, a questi ultimi, di un

punteggio compreso fra uno e trenta in relazione ai predetti complessi di elementi di cui

alle lettere a), b) e c) del terzo comma dell’art. 35 della legge 10 maggio 1983, n. 212;

nonché si oppone il diniego alla partecipazione al procedimento amministrativo, nei

modi previsti dalla legge 241/90, per la formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis,

comma 9 del D.L. 28 maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio

2004, n. 186, nonché ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e conseguente;

11

2) disporre l’obbligo delle Amministrazioni intimate ad :

a) acconsentire l’accesso agli atti del procedimento di valutazione di cui al punto 1.

del foglio prot. n. M_D/GMIL_03-II/5/2/2004/56661 datato 08.10.2004 cosi

come richiesto dall’odierno ricorrente con la nota in data 18.01.2005;

b) acconsentire l’accesso ai criteri di valutazione adottati dalla commissione per la

formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28 maggio

2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186,

in subordine alle domande di cui ai precedenti punti 1) e 2), disporre la partecipazione

del ricorrente, nei modi previsti dalla legge 241/90, al procedimento amministrativo per

la formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28 maggio 2004,

n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186.

3) condannare l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese tutte di lite .

Salvezze ampie ed illimitate.

Il presente ricorso è esente dal pagamento del contributo unificato di cui all'art. 9 della

Legge 23 dicembre 1999, n. 488, in quanto concernente materia di pubblico impiego.

Roma, lì _________________

IL RICORRENTE

__________________________________

12

On.le TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO - ROMA -

ISTANZA PER LA CORREZIONE DI ERRORE MATERIALE SUL RICORSO N. R.G. 7726/2005

**********************

PER:


Luca Marco: C.F. XXXXXXXXXXXXXXXX, nato a Roma il XX.XX.XXXX, residente in

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, elettivamente domiciliato in

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

RICORRENTE

CONTRO:






Stato;



Stato;

RESISTENTI


XXXXX residente in XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

CONTROINTERESSATO









1















Si voglia concedere la possibilità di apportare le seguenti correzioni dovute a meri

errori di battitura occorsi nella stesura del testo del ricorso n. R.G. 7726/2005:

1) alla pagina 4, ultimo rigo: dopo il numero “1” inserire la parola “bis”;

2) alla pagina 12, 4° rigo: sostituire la data “18.01.2005” con la data “23.03.2005”;

3) alla pagina 12, 7° rigo: sostituire il simbolo “,” con il simbolo “.”;

alla pagina 12, 8° rigo anteporre il numero di elenco “3)” alla frase “in subordine alle

domande di cui ai precedenti punti 1) e 2), disporre la partecipazione del ricorrente, nei

modi previsti dalla legge 241/90, al procedimento amministrativo per la formazione

della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28 maggio 2004, n. 136,

convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186.”

4) Alla pagina 12, 12° rigo: sostituire il numero di elenco “3)” con il numero di elenco

“4)”.

Con Osservanza

Roma, lì _________________

IL RICORRENTE

__________________________________

2

On.le TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO - ROMA –

OSSERVAZIONI – REPLICHE

PER IL RICORSO N. R.G. 7726 ANNO 2005 **********************

PER:




XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

RICORRENTE

CONTRO:






Stato;



Stato;

RESISTENTI


XXXXX residente in XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

CONTROINTERESSATO







1

















OSSERVAZIONI – REPLICHE In data 01/09/2005 il Ministero della Difesa ha depositato una Relazione sui fatti di

causa, Reg. Prot. n° 43465, redatta dalla Direzione Generale per il Personale Militare – II

Reparto – 5^ Divisione Stato Giuridico e Avanzamento.

In detta Relazione la resistente Amministrazione tenta di argomentare e sostenere, sotto

diversi profili, la correttezza dell’azione amministrativa posta in essere nei confronti del

Maresciallo COMELLINI e quindi dell’atto odiernamente impugnato.

Preliminarmente occorre far osservare a questo Eccellentissimo Tribunale come

l’Amministrazione resistente, in apertura della sua relazione, tenti di screditare l’immagine

dell’odierno ricorrente facendo riferimento a due giudizi di non idoneità alla promozione

relativi ai quadri di avanzamento per gli anni 2000 e 2001 (che non sono rilevanti per la

decisione sulla presente causa) senza peraltro evidenziare come:

o avverso tali provvedimenti di non idoneità il Maresciallo COMELLINI ha proposto

rituale Ricorso Amministrativo, tuttora in attesa di giudizio presso questo T.A.R. (N.

R.G. 200402921 depositato il 24/03/2004); o solo a seguito della proposizione dell’azione in giudizio l’avversata

Amministrazione ha verificato ed accertato di aver commesso un grave errore nella

disamina dei documenti oggetto di valutazione ai fini dell’avanzamento al grado

2

successivo del Maresciallo COMELLINI, dovendo avviare, nei confronti dello

stesso, in ottemperanza al principio di autotutela, una nuova valutazione (Allegato

1); o Avverso l’esito, ancora una volta negativo, della procedura di valutazione avviata

dall’Amministrazione in via di autotutela, il Maresciallo COMELLINI ha proposto

Ricorso Straordinario al Presidente della Repubblica R.G. n. 12044/2004

(calendarizzato per il previsto parere del Consiglio di Stato nell’Adunanza della 3^

Sezione del 27 settembre 2005), lamentando con un unico motivo di diritto

(“Eccesso di potere per sviamento, illogicità nonché carenza e/o errore nei

presupposti, palese ingiustizia. Illegittimità per violazione e falsa applicazione degli

artt. 7,8 e ss. della legge 07.08.1990 nr. 241”) in quanto, tra le altre,

l’amministrazione aveva, di fatto, impedito la partecipazione dell’interessato al

procedimento di rivalutazione avviato nei suoi confronti a seguito dell’atto di

autotutela, consentendogli la visione degli atti che lo riguardavano solo al termine

del procedimento stesso (Allegato 2). Ma veniamo ai fatti di causa.

La prima osservazione che è necessario sottoporre all’attenzione di codesto Ill.mo

Giudice è relativa al fatto che l’amministrazione resistente riferisce che il Decreto

Dirigenziale n. 3346 del 6 ottobre 2004 fosse, alla data del 28 febbraio 2005, l’unico atto

emanato in relazione al procedimento ex art. 1-bis, comma 9 della legge n. 186/2004.

Tale affermazione non corrisponde al vero in quanto, sempre nella stessa Relazione,

l’Amministrazione cita il Foglio SMA112/g.15.06 del 28.10.2004 con il quale è stata

costituita la Commissione ed inoltre, alla data del 23 marzo 2005, ovvero la data nella quale al

Maresciallo COMELLINI, a seguito dell’istanza presentata in data 18.01.2005, è stato

acconsentito l’accesso agli atti del procedimento per la visione della sola Circolare n.

M_D/GMIL_3-II/5/2/2004/56661 datata 8 ottobre 2004 con la quale veniva reso noto il

contenuto del D.D. 3346 del 06.10.2004, ed ancora, alla predetta data la Circolare n.

M_D/GMIL_3-II/5/2/2005/26596 del 21 marzo 2005 relativa alle modalità ed i termini per

l’inoltro della documentazione utile ai fine della valutazione era già stata emanata.

Riferisce l’Amministrazione che, con una seconda istanza, il Maresciallo

COMELLINI chiedeva:

a) di conoscere lo stato del procedimento valutativo sopra menzionato;

b) di avere notizie in merito alla Commissione di valutazione ex art. 1-bis, comma 9,

della citata legge 186/2004;

3

c) di conoscere i criteri per la valutazione a scelta ex articolo 19, comma 2 del d.lgs.

12 maggio 1995, n. 196, secondo quanto previsto dal citato art. 1-bis, comma 9,

della legge 186/2004;

d) di prendere visione ed eventualmente estrarre copia di tutti gli atti amministrativi

utilizzati per la valutazione sopra citata;

e) di partecipare al procedimento amministrativo di cui appunto all’art. 1-bis,

comma 9, del decreto legge 28 maggio 2004 convertito in legge 27 luglio 2004, n.

186.

e, in ordine alle domande di cui ai precedenti punti rispondeva con il foglio odiernamente

impugnato ed in particolare riteneva la richiesta di cui al punto d) inammissibile perché volta

ad ottenere l’accesso ad atti inesistenti all’epoca della domanda e comunque generica o

ipotetica richiamando inoltre una determinazione, emessa nei confronti del Maresciallo

COMELLINI, risalente ad oltre un anno prima.

L’Amministrazione prosegue cercando di districarsi in una plausibile spiegazione

dell’iter logico attraverso il quale effettua la valutazione a scelta al fine di rideterminare

l’anzianità al personale avanzato di grado ai sensi della ripetuta L. 186/2004, cercando nel

contempo di far apparire chiari ed inequivocabili i supposti criteri, ovvero i complessi di

elementi da valutare, e tassativi i documenti da sottoporre a valutazione. Con l’occasione

l’amministrazione tenta di far apparire una lettera, datata 02.05.2005, con cui il ricorrente

evidenzia delle “supposte irregolarità” quale “Dichiarazione di completezza” ritenendo così

soddisfatta la partecipazione al procedimento.

Tale tesi difensiva non appare condivisibile né tantomeno supportata da idonea

documentazione. Alla data del 23 marzo 2005, erano già stati formati sia il Foglio

SMA112/g.15.06 del 28.10.2004 (costitutivo della Commissione) sia la Circolare n.

M_D/GMIL_3-II/5/2/2005/26596 del 21 marzo 2005, atti per i quali l’Amministrazione

doveva comunque concedere l’accesso mediante visione ed eventuale estrazione di copia

rientrando pienamente tra quelli necessari per la formazione della graduatoria. Allo stesso

modo, per quanto concerne l’accesso alla documentazione caratteristica e dei fogli matricolari

dei 7617 Marescialli nei cui confronti era stato avviato, al pari del ricorrente, il procedimento

di valutazione, doveva essere concessa la visione e l’eventuale estrazione di copia atteso che

la richiesta formulata: “di prendere visione ed eventualmente estrarre copia di tutti gli atti amministrativi utilizzati ai fini della formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28 maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186 ad eccezione di quelli avverso i quali l’accesso era già stato effettuato in data 23.03.2005 (DD n. 3346 del 06.10.2004)” è pienamente idonea a circoscrivere ad un

4

determinato ambito di documenti la richiesta d’accesso. La stessa inoltre è stata correttamente

inoltrata ad un ufficio che a norma dell’art. 13, comma 5 del d.P.R. 213/2002, ovvero dell’art.

12, comma 1, lettera a) del medesimo d.P.R., deve detenere stabilmente i documenti

caratteristici del personale militare non direttivo (Confronta TAR Lazio, Sez. 1^ Bis, n.

1893/2003; TAR Lazio, Sez. 1^ Bis, n. 1767/2004).

Anche in riferimento alla tesi secondo la quale l’Amministrazione non debba

procedere alla preventiva predeterminazione dei criteri di valutazione degli elementi di

giudizio, come evidenziato nella Relazione, occorre replicare che, analogamente a quanto

deciso da questo T.A.R., Sezione 1^ Bis, con la Sentenza n. 1893/2003, “…, ove l’interessato

ritenga di aver subito una lesione dall’esito del procedimento di promozione al grado

superiore, deve essere posto in grado di verificare se tale supposta lesione derivi

dall’applicazione palesemente disomogenea dei criteri valutativi che la legge vuole utilizzati

uniformemente nei confronti di tutti i partecipanti.” la conoscenza a priori dei criteri di

valutazione, necessaria a verificare la loro applicazione omogenea nei confronti di tutti i

partecipanti al procedimento, è un atto indispensabile al fine di consentire una valutazione

immediata della correttezza dell’azione amministrativa e non dover necessariamente proporre

un nuovo ricorso giurisdizionale avverso un atto eventualmente ritenuto lesivo.

L’amministrazione (Comando Logistico 3^ Divisione) ha erroneamente qualificato la

lettera presentata dal Maresciallo COMELLINI in data 02.05.2005, quindi successivamente

alla richiesta avanzata in data 23.03.2005, al pari di una “DICHIARAZIONE DI

INCOMPLETEZZA” e pertanto caratterizzabile come partecipazione al procedimento di

valutazione anzidetto. Tale nota deve invece ritenersi una mera segnalazione di omissioni

riscontrate sulle annotazioni riportate nel Libretto personale e nel foglio matricolare e come

tale non può in alcun modo essere confuso con quelli di cui all’art. 10, comma 1, lettera b)

della L. 241/1990 in quanto manca di ogni caratteristica tesa a valorizzare i titoli o i servizi

espletati.

Occorre, inoltre, far rilevare a codesto Giudice che la citata lettera datata 02.05.2005

allegata ad una “DICHIARAZIONE DI INCOMPLETEZZA” redatta dal COMANDO

LOGISTICO 3^ Divisione è stata inoltrata alla D.G.P.M. – V Reparto - 16^ Divisione, che,

con propria determinazione, foglio M_DGMIL_07/16/SGR/0054325 datato 06.09.2005

(Allegato 3), ha restituito al Comando Logistico 3^ Divisione, detta dichiarazione (e il suo

allegato), comunicandogli che avrebbe provveduto al suo annullamento in quanto illegittimo.

Condividendo appieno le perplessità esposte dal Consiglio di Stato in occasione

dell’espressione del parere n. 201 nel corso dell’Adunanza della Sezione Consultiva per gli

atti normativi del 22.10.2001, circa le modalità di valutazione effettuate nella procedura di

5

avanzamento a scelta del personale non direttivo appartenente alla Guardia di Finanza, e in

relazione alle modifiche e innovazioni introdotte dalla L. 15/2005 alla L. 241/1990 in

ossequio alle esigenze di trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa,

l’Amministrazione militare, ovvero la Commissione di avanzamento, dovrebbe

predeterminare i criteri di valutazione, ovvero stabilire per ogni singolo elemento posto in

valutazione l’attribuzione di un determinato punteggio (positivo o negativo). In tale modo

verrebbe agevolata nella formazione della prescritta graduatoria e, prima di renderla definitiva

dovrebbe invitare tutti i partecipanti a presentare eventuali osservazioni entro un termine

breve decorso il quale il mancato intervento del valutando rende il punteggio attribuito in via

provvisoria definitivo.

Premesso quanto sopra, appare evidente come la richiesta, ex lege 241/90,di

partecipazione al procedimento amministrativo di cui all’art. 1-bis, comma 9 della Legge

186/2004, volto a rideterminare l’anzianità del grado di Maresciallo di 1^ classe, ovvero la

pretesa di conoscere i criteri con i quali la Commissione attribuirà, anche all’odierno

ricorrente, un punteggio compreso tra 1 e 30 ai complessi degli elementi di valutazione di cui

all’art. 35, comma 3, lettere a), b), c) della legge 10 maggio 1983, n. 212; nonché l’interesse a

prendere visione ed eventualmente estrarre copia di tutti gli atti del procedimento, che, “per

ormai consolidato insegnamento giurisprudenziale, il diritto di accesso agli atti

amministrativi è azionabile da chiunque possieda un qualificato interesse per la tutela di

situazioni giuridicamente rilevanti e tende ad assicurare la trasparenza dell'attività

amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale.” (TAR Lazio, Roma , Sez. 1^ bis,

23 marzo 2005, n. 4093), sono comunque finalizzati a permettere al Maresciallo COMELLINI

di esercitare, in modo completo ed efficace, atti in funzione di tutele e di collaborazione

affinché la conclusione del procedimento amministrativo di cui al ripetuto art. 1-bis, comma 9

della Legge 186/2004 sia esente da vizi ovvero non possa dare luogo a un nuovo contenzioso

che verrebbe a gravare, anche economicamente, sul Maresciallo COMELLINI e sulla stessa

Amministrazione

P.Q.M.

L'On.le Tribunale adito, disattesa ogni avversa eccezione, deduzione e controrichiesta,

Vorrà:

nel merito:

1) accogliere il presente ricorso e per l’effetto annullare il foglio nr M_D/GMIL_3-

II/5/2/2005/45819 datato 18 maggio 2005 del Ministero della Difesa – Direzione

Generale per il Personale Militare – 2° Reparto – 5^ Divisione – Stato Giuridico e

Avanzamento Sottufficiali con il quale si oppone il diniego tacito alla richiesta di

6

prendere visione ed eventualmente estrarre copia di tutti gli atti amministrativi

utilizzati ai fini della formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9 del

D.L. 28 maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186

ad eccezione di quelli avverso i quali l’accesso era già stato effettuato in data

23.03.2005 (DD n. 3346 del 06.10.2004); nonché si omette di indicare i criteri di

valutazione, adottati dalla Commissione di cui all’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28

maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186; ai fini

della formazione della graduatoria di cui al medesimo articolo, adottati per

l’attribuzione dei punteggi ai singoli “complessi di elementi” di cui alle lettere a), b) e

c) del terzo comma dell’art. 35 della legge 10 maggio 1983, n. 212, ovvero si omette

di indicare il criterio utilizzato nel procedimento di valutazione degli scrutinandi per

l’assegnazione, a questi ultimi, di un punteggio compreso fra uno e trenta in relazione

ai predetti complessi di elementi di cui alle lettere a), b) e c) del terzo comma dell’art.

35 della legge 10 maggio 1983, n. 212; nonché si oppone il diniego alla partecipazione

al procedimento amministrativo, nei modi previsti dalla legge 241/90, per la

formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28 maggio 2004,

n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186, nonché ogni altro atto

presupposto, collegato, connesso e conseguente;

2) disporre l’obbligo delle Amministrazioni intimate ad :

a) acconsentire l’accesso agli atti del procedimento di valutazione di cui al

punto 1. del foglio prot. n. M_D/GMIL_03-II/5/2/2004/56661 datato

08.10.2004 cosi come richiesto dall’odierno ricorrente con la nota in data

23.03.2005;

b) acconsentire l’accesso ai criteri di valutazione adottati dalla commissione

per la formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9 del D.L.

28 maggio 2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004,

n. 186.

3) in subordine alle domande di cui ai precedenti punti 1) e 2), disporre la partecipazione

del ricorrente, nei modi previsti dalla legge 241/90, al procedimento amministrativo

per la formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9 del D.L. 28 maggio

2004, n. 136, convertito in legge con la Legge 27 luglio 2004, n. 186.

Roma, lì _________________

IL RICORRENTE

__________________________________

7

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 8211 Reg. Sent.

Anno 2005

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio

N. 7726 Reg. Ric.

Anno 2005

- Sezione I-bis -

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 7726 del 2005, proposto da Comellini Luca

Marco, in giudizio personalmente ai sensi del comma V-bis

dell’art. 25 della legge 7 agosto 1990 n. 241, come inserito

dall’art. 17 della legge 11 febbraio 2005 n. 15

contro

- il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t.,

rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello

Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in

Roma, via dei Portoghesi n. 12;

- il Ministero della Difesa – Direzione Generale per il

Personale Militare – II Reparto – 5^ Divisione Stato

Giuridico ed Avanzamento Sottufficiali, in persona del

responsabile p.t.;

- lo Stato Maggiore dell’Aeronautica Militare, in persona del

Capo di Stato Maggiore p.t.;

per l’annullamento

Ric. n. 7726/2005

2

- del foglio n. M_D/GMIL_3-II/5/2/2005/45819 in data 18

maggio 2005 del Ministero della Difesa – Direzione

Generale per il Personale Militare – II Reparto – 5^

Divisione Stato Giuridico ed Avanzamento Sottufficiali,

nella parte in cui si oppone il diniego tacito alla richiesta

di prendere visione ed eventualmente estrarre copia di

tutti gli atti amministrativi utilizzati ai fini della

formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma

9, del d.l. 28 maggio 2004 n. 136, convertito in legge con

l. 27 luglio 2004 n. 186, ad eccezione di quelli avverso i

quali l’accesso era stato già effettuato in data 23 marzo

2005; nonché della parte in cui si omette di indicare i

criteri di valutazione, adottati dalla Commissione di cui

alla citata disposizione di legge ai fini della formazione

della graduatoria, adottati per l’attribuzione dei punteggi

ai singoli “complessi di elementi” di cui alle lettere a), b),

e c) del III comma dell’art. 35 della l. 10 maggio 1983 n.

212, ovvero si oppone il diniego tacito alla richiesta di

conoscere i criteri utilizzati nel procedimento di

valutazione degli scrutinandi per l’assegnazione, a questi

ultimi, di un punteggio da uno a trenta in relazione ai

predetti complessi di elementi; nonché nella parte in cui

si oppone il diniego alla partecipazione al procedimento

amministrativo, nei modi previsti dalla legge 241/1990,

per la formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis,

Ric. n. 7726/2005

3

comma 9, del d.l. 28 maggio 2004 n. 136, convertito in

legge con l. 27 luglio 2004 n. 186;

- nonché di ogni altro atto presupposto, collegato,

connesso e conseguente.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione

intimata;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla Camera di Consiglio del 28 settembre 2005 il

Cons. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti

come da verbale d’udienza.

Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

Espone preliminarmente il ricorrente – Maresciallo di 1^

Classe dell’Aeronautica Militare – di aver formulato, in data

18 gennaio 2005 e 24 marzo 2005, richieste di

partecipazione procedimentale, nonché di accesso e di

estrazione di copia dei rilievi documentali relativi alla

selezione ai fini dell’avanzamento al grado di Maresciallo di

1^ classe.

Assume ora la parte l'illegittimità:

- del diniego opposto dalla procedente Amministrazione

alla sollecitazione preordinata all’esercizio del diritto di

partecipazione endoprocedimentale;

Ric. n. 7726/2005

4

- nonché del provvedimento – precedentemente indicato –

con il quale l’Amministrazione stessa non ha consentito

l’accesso alla documentazione della procedura di

selezione in discorso, con particolare riferimento ai criteri

impiegati dalla apposita Commissione per la

ponderazione delle posizioni vantate dai partecipanti

preordinata alla formazione della conclusiva graduatoria.

Chiede pertanto, in accoglimento del proposto gravame,

l’annullamento dell’atto di diniego avversato, nelle parti in

precedenza indicate; nonché l’accertamento del diritto

all’accesso relativamente all’anzidetta documentazione

amministrativa, con facoltà di estrarne copia.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha

contestato la fondatezza delle dedotte censure, insistendo

per la reiezione del gravame.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla Camera di

Consiglio del 28 settembre 2005.

Diritto

1. La delibazione del presente gravame transita

necessariamente attraverso la disamina del contenuto

dell’atto con esso impugnato, rappresentato dal foglio n.

M_D/GMIL_3-II/5/2/2005/45819 adottato in data 18

maggio 2005 dal Ministero della Difesa – Direzione Generale

per il Personale Militare – II Reparto – 5^ Divisione Stato

Giuridico ed Avanzamento Sottufficiali.

Ric. n. 7726/2005

5

In tale atto viene, fra l’altro, precisato che:

- la Commissione di cui all’art. 1-bis, comma 9, della legge

27 luglio 2004 n. 186 esprime, “ai sensi dell’art. 33 della

legge 12 maggio 1983 n. 212 … i giudizi di avanzamento

sulla base degli elementi risultanti dalla documentazione

personale di ciascun sottufficiale ed attribuisce a ciascuno

di essi un punto di merito secondo i criteri stabiliti

dall’art. 35 della predetta norma”;

- “per quanto concerne … la richiesta di partecipazione al

procedimento amministrativo per la formazione della

graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9, della legge

186/2004, non si può che confermare quanto già

comunicato con foglio M_D/GMIL_3-II/5/2/2005/18924

datato 28.02.2005”.

2. Quanto sopra preliminarmente osservato, va innanzi tutto

esclusa la fondatezza dell’argomentazione con la quale la

resistente Amministrazione della Difesa ha osservato – si

confronti, in proposito, la “relazione” depositata in giudizio il

16 settembre 2005 – che ragioni legittimamente ostative

all’azionabilità della pretesa di accesso onde trattasi siano

rinvenibili nell’attuale perduranza dell’iter procedimentale di

selezione preordinato all’avanzamento al grado di

Maresciallo di 1^ classe.

È infatti noto che il diritto di accesso non può essere escluso

per il fatto che il procedimento non si è ancora concluso o i

Ric. n. 7726/2005

6

documenti non risultano ancora recepiti in atti aventi

rilevanza esterna.

Se l’art. 22 della legge 241 del 1990 dà espressamente atto

dell’accessibilità a “tutti in documenti amministrativi” il

precedente art. 10 garantisce l’accesso come strumento

essenziale per la partecipazione degli interessati al

procedimento, anche prima, dunque, della sua conclusione

(cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 8127 del

18 dicembre 2002).

E, d’altro canto, eventuali ragioni ostative ad una immediata

conoscibilità degli atti oggetto di richiesta di accesso, lungi

dal fondare legittimamente l’avversato diniego, ben avrebbe

potuto formare oggetto di determinazione di “differimento”,

ai sensi del IV comma dell’art. 24 della legge 2141, come

sostituito dall’art. 16 della legge 11 febbraio 2005 n. 15.

3. Se, alla stregua di quanto precedentemente osservato, il

denegato accesso non trova legittimo fondamento nella

immanenza dell’iter selettivo in questione, va parimenti

escluso che la richiesta conoscitiva fata valere dal ricorrente

possa dirsi compiutamente soddisfatta dalla risposta

contenuta nell’impugnata nota del 18 maggio 2005.

L’affermazione, ivi contenuta, che la Commissione – di cui

all’art. 1-bis, comma IX, della legge 27 luglio 2004 n. 186 –

“ai sensi dell’art. 33 della legge 12 maggio 1983 n. 212,

esprime i giudizi di avanzamento sulla base degli elementi

Ric. n. 7726/2005

7

risultanti dalla documentazione personale di ciascun

sottufficiale e attribuisce a ciascuno di essi un punto di

merito secondo i criteri stabiliti dall’art. 35 della predetta

norma”, non rivela, infatti, carattere esaustivo rispetto alla

pretesa di conoscenza dei criteri con i quali l’organo di

valutazione procede alla ponderazione delle posizioni degli

aspiranti all’avanzamento ed alla conseguente graduazione

degli stessi.

Dispone l’art. 35 della citata legge 212/1983, ai commi III e

IV, che:

“… le commissioni valutano i sottufficiali giudicati idonei,

attribuendo a ciascuno di essi un punto di merito secondo i criteri

di seguito indicati.

Ogni componente della commissione assegna distintamente per

ciascun sottufficiale un punto da 1 a 30 per ognuno dei seguenti

complessi di elementi:

a) qualità morali, di carattere e fisiche;

b) benemerenze di guerra e comportamento in guerra,

benemerenze di pace, qualità professionali dimostrate

durante la carriera, specialmente nel grado rivestito, con

particolare riguardo al servizio prestato presso reparti o in

imbarco, eventuale attività svolta al comando di minori

unità, nonché numero ed importanza degli incarichi

ricoperti e delle specializzazioni possedute;

c) doti culturali e risultati di corsi, esami ed esperimenti.

Ric. n. 7726/2005

8

Le somme dei punti assegnati per ciascun complesso di elementi

di cui alle lettere a ), b ) e c ), sono divise per il numero dei

votanti e i relativi quozienti, calcolati al centesimo, sono sommati

tra loro. Il totale così ottenuto è quindi diviso per tre, calcolando il

quoziente al centesimo. Detto quoziente costituisce il punto di

merito attribuito al sottufficiale dalla commissione. Sulla base

della graduatoria di merito risultante da tali punteggi la

commissione compila il relativo quadro d'avanzamento”.

Se quindi è ben vero che la competente Commissione

perviene alla formulazione dei giudizi sulla base degli

elementi desunti dalla documentazione caratteristica dei

sottufficiali interessati, è altrettanto vero che l’attribuzione

di coefficienti numerici relativamente a ciascuno dei

complessi di elementi di cui alle lett. a), b) e c) di cui all’art.

35 costituisce attività che, in quanto evidentemente

prodromica alla concreta attribuzione dei punteggi,

necessariamente transita attraverso la fissazione di criteri

che consentano l’attribuzione di un “peso” ai singoli

elementi, suscettibili di refluire nella conclusiva attribuzione

del “punto di merito” rilevante ai fini dell’inserimento del

militare nella graduatoria.

Tale attività, pur nell’attualità dello svolgimento delle

procedure di selezione, non può essere legittimamente

sottratta al diritto di accesso:

Ric. n. 7726/2005

9

- non soltanto in ragione della valenza direttamente

strumentale rispetto alle operazioni di valutazione (e,

quindi, rilevante ai fini dell’interesse pretensivo del quale

è portatore il sottufficiale aspirante alla promozione);

- ma, in quanto propria di una sequenza sub-

procedimentale necessariamente preordinata al

compimento delle operazioni di scrutinio dei singoli

aspiranti, ex se perfezionata al momento in cui l’organo

di valutazione ha iniziato a prendere in considerazione le

singole posizioni dei militari.

Tali considerazioni consentono di disattendere non soltanto

la determinazione negativa contenuta nell’atto con il

presente gravame impugnato, ma anche le argomentazioni

giustificative esplicitate dall’Amministrazione della Difesa

con la “relazione” precedentemente citata.

In accoglimento della pretesa dal ricorrente fatta valere,

dispone quindi la Sezione che la resistente Amministrazione

della Difesa, nella persona del responsabile p.t. della

Direzione Generale per il Personale Militare, consenta al

ricorrente sig. Comellini Luca Marco, entro il termine di

giorni 30 (trenta) decorrente dalla notificazione o

comunicazione in via amministrativa della presente

decisione, di prendere visione ed estrarre copia degli atti

formati dalla Commissione costituita ai sensi dell’art. 1-bis,

IX comma, della legge 186/2004 relativamente

Ric. n. 7726/2005

10

all’individuazione dei criteri di valutazione del personale

militare interessato all’avanzamento al grado di Maresciallo

di 1^ classe ai fini dell’attribuzione dei punteggi per

ciascuno dei complessi di elementi di cui all’art. 35, comma

III, lett. a), b) e c) della legge 212/1983.

4. Se la pretesa, dal ricorrente azionata, concernente il

denegato diritto di accesso si è dimostrata, secondo quanto

evidenziato al precedente punto 4., meritevole di

accoglimento, va invece dato atto dell’inammissibilità

dell’ulteriore domanda – pure con il presente gravame

dedotta – con la quale parte ricorrente ha contestato il

diniego di partecipazione all’azione amministrativa,

denunciando la violazione delle pertinenti disposizioni di cui

alla legge 241 del 1990.

Un duplice ordine di considerazioni milita in favore

dell’anticipata conclusione.

4.1 In primo luogo, si osserva che la resistente

Amministrazione, già con nota del 28 febbraio 2005, aveva

negato al ricorrente la partecipazione al procedimento,

sostenendo che il preteso “arricchimento” della

documentazione suscettibile di valutazione ad opera della

competente Commissione fosse precluso dalla esaminabilità,

ad opera di quest’ultima, dei soli rilievi documentali

compresi nella documentazione caratteristica di ciascuno

scrutinando.

Ric. n. 7726/2005

11

Tale determinazione – non impugnata dal ricorrente nel

termine decadenziale di legge – è stata poi ribadita dalla

stessa Amministrazione (a fronte della nuova richiesta dal

Comellini presentata in data 24 marzo 2005) con la nota

(ora gravata) recante data 18 maggio 2005.

Trattasi, sotto tale profilo, di determinazione avente valenza

meramente confermativa rispetto a quanto già in

precedenza statuito.

A tale considerazione accede una inevitabile declaratoria di

inammissibilità, laddove si sia – come appunto nel caso in

esame – in presenza della contestazione proposta in sede

giudiziaria avverso un provvedimento meramente

confermativo di una precedente determinazione non

tempestivamente impugnata: e ciò anche quando tale atto

sottintenda un’implicita richiesta di riesame al quale si sia

peraltro provveduto senza ulteriore istruttoria o nuova

motivazione, dal momento che la natura confermativa

dell’atto va desunta dal contenuto dei provvedimenti da

comparare, e non dalle richieste dei destinatari o dai loro

atti.

4.2 Va tuttavia rilevato che il contestato diniego di

partecipazione procedimentale è inammissibile anche sotto

altro profilo.

Se, in linea di principio, va rammentato l’orientamento

giurisprudenziale che ha escluso la sussistenza, quanto ai

Ric. n. 7726/2005

12

procedimenti della specie, di un obbligo di comunicazione di

avvio del procedimento amministrativo, in quanto tale

obbligo trova giustificazione solo laddove la partecipazione

stessa sia suscettibile di apportare una qualche utilità

all’azione amministrativa perché questa sul piano del merito

e della legittimità sia suscettibile di ricevere arricchimento

dalla partecipazione del destinatario del provvedimento (cfr.

Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 1996 n. 283 e T.A.R. Sicilia,

Palermo, 9 giugno 1998 n. 1123), deve comunque

osservarsi che la denegata partecipazione al procedimento

amministrativo, quand’anche fondatamente argomentabile,

integra la presenza di un vizio suscettibile di riverberare

conseguenze inficianti sulla conclusiva effusione

provvedimentale.

Ne consegue che tale tipologia di vizio va denunciata in una

con la sollecitazione del sindacato giurisdizionale – veicolata

dall’ordinario giudizio di legittimità – volta a stigmatizzare la

determinazione amministrativa avente valenza

provvedimentale: rimanendo esclusa – e, quindi, ove

dedotta, dimostrandosi inammissibile – siffatta

contestazione ove incardinata in un giudizio, proposto con

rito camerale, esclusivamente preordinato (secondo quanto

previsto dall’art. 25 della legge 241/1990) a far valere il

denegato diritto di accesso.

Ric. n. 7726/2005

13

5. Come sopra ribadite le esposte considerazioni, rileva

conclusivamente il Collegio la presenza di giusti motivi per

compensare fra le parti le spese del presente giudizio

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-

bis – accoglie il ricorso indicato in epigrafe limitatamente

all’impugnazione del foglio n. M_D/GMIL_3-

II/5/2/2005/45819 in data 18 maggio 2005 del Ministero

della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare –

II Reparto – 5^ Divisione Stato Giuridico ed Avanzamento

Sottufficiali, nella parte in cui viene al ricorrente negato

l’accesso agli atti amministrativi utilizzati ai fini della

formazione della graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9,

del d.l. 28 maggio 2004 n. 136, convertito in legge con l. 27

luglio 2004 n. 186, e, per l’effetto:

- annulla tale provvedimento, in parte qua;

- accerta il diritto del ricorrente sig. sig. Comellini Luca

Marco all'accesso alla documentazione amministrativa

richiesta con istanza in data 23 marzo 2005,

limitatamente agli atti formati dalla Commissione

costituita ai sensi dell’art. 1-bis, IX comma, della legge

186/2004 relativamente all’individuazione dei criteri di

valutazione del personale militare interessato

all’avanzamento al grado di Maresciallo di 1^ classe ai

fini dell’attribuzione dei punteggi per ciascuno dei

Ric. n. 7726/2005

14

complessi di elementi di cui all’art. 35, comma III, lett.

a), b) e c) della legge 212/1983;

- ordina all’Amministrazione della Difesa, nella persona del

responsabile p.t. della Direzione Generale per il Personale

Militare, di consentire al sig. Comellini – entro il termine

di giorni 30 (trenta) dalla notificazione o comunicazione

della presente decisione – l’accesso (con diritto

dell'interessato all'estrazione di copia) ai rilievi

documentali onde trattasi.

Dichiara inammissibile il gravame, limitatamente

all’avversato diniego alla partecipazione al procedimento

amministrativo, giusta quanto in motivazione esplicitato sub

5.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità

amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 28

settembre 2005, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Luigi TOSTI – Presidente

Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore

Salvatore MEZZACAPO – Consigliere

IL PRESIDENTE IL MAGISTRATO ESTENSORE

On.le CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE

Sezione 4^

**********************

ATTO DI COSTITUZIONE IN GIUDIZIO

PER IL RICORSO N. R.G. 9742 ANNO 2005

Io sottoscritto, Maresciallo 1^ classe Elettr. Man. RADAR dell'Aeronautica Militare

COMELLINI Luca Marco: C.F. XXXXXXXXXXXXXXXX, nato a Roma il 24.08.1965,

residente in XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, elettivamente domiciliato in

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, rappresentato e difeso da me medesimo ex

art. 25 l. 7 agosto 1990 n. 241, con il presente,

DICHIARO

di costituirmi parte resistente nel giudizio per il ricorso iscritto al ruolo con il N.R.G.

9742/2005, proposto dal Ministero della Difesa in persona del Ministro p.t. rappresentato e

difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma a Via dei

Portoghesi n. 12 contro COMELLINI Luca Marco, per la riforma della Sentenza T.A.R. per il

LAZIO, 1^ Sez. Bis, nr. 8211/2005.

Con Osservanza

CERVETERI (RM) 19/12/2005

1


**********************

MEMORIA DIFENSIVA

OSSERVAZIONI – REPLICHE


PER:

il Maresciallo 1^ classe Elettr. Man. RADAR dell'Aeronautica Militare COMELLINI Luca

Marco: C.F. XXXXXXXXXXXXXXXX, nato a Roma il 24.08.1965, residente in


XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

APPELLATO

CONTRO:

il Ministero della Difesa in persona del Ministro p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocatura

Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma a Via dei Portoghesi n. 12

APPELLANTE

PER LA CONFERMA,

della Sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sez. I bis, n. 8211/2005.

FATTO

Con atto consegnato all’ufficiale giudiziario addetto all’UNEP presso la Corte di

Appello di Roma in data 15.11.2005 e notificato per mezzo del servizio postale solo il

successivo giorno 19 (17.11.2005 data dell’avviso di giacenza presso l’ufficio postale di

CERVETERI – RM -), l’odierno appellante ha proposto ricorso in grado di appello al

Consiglio di Stato per la riforma della sentenza in epigrafe.

1

Con diffusa memoria l’Avvocatura Generale dello Stato ripercorre, a suo modo, l’iter

logico con cui il Giudice di prime cure ha accolto il ricorso proposto dall’odierno appellato,

Maresciallo 1^ classe Elettr. Man. RADAR in S.P. dell’Aeronautica Militare Luca Marco

COMELLINI.

L’atto di appello proposto dall’Amministrazione, è incentrato esclusivamente sulle

interpretazioni giurisprudenziali del G.A. relative alla non obbligatorietà da parte delle

Commissioni Superiori di Avanzamento alla predeterminazione di criteri di massima da

adottare, nel sistema di valutazione degli ufficiali delle Forze armate, nei procedimenti di

avanzamento a scelta, e precisamente all’applicazione dell’art. 26 della legge 12 novembre

1955, n. 1137 al quale tenta di dare una lettura interpretativa che lo renda, in fase di

applicazione, analogo all’art. 35 della legge n. 212/1983 in tema di avanzamento dei

sottufficiali.

Conclude la parte appellante per l’accoglimento e la conseguente riforma della

sentenza di primo grado.

I° MOTIVO

Come espresso in narrativa, l’Amministrazione appellante, senza peraltro esporre

rilievi specifici di censura della sentenza impugnata, si limita ad argomentare la sua richiesta

di accoglimento dell’appello sostenendo la somiglianza, per analogia, tra la procedura di

avanzamento a scelta degli ufficiali delle Forze armate e quella relativa ai sottufficiali.

La tesi proposta dall’Amministrazione non risulta confortata da alcuna pronuncia in

merito da parte del G.A. chiamato a decidere sull’odierna questione.

È consolidato orientamento del Consiglio di Stato che nel giudizio di appello, la

cognizione del giudice resta circoscritta alle questioni dedotte dall'appellante attraverso

l'enunciazione di specifici motivi; tale specificità dei motivi esige che, alle argomentazioni

svolte nella sentenza impugnata, vengano contrapposte quelle dell'appellante, volte ad

incrinare il fondamento logico – giuridico delle prime, non essendo le statuizioni di una

2

sentenza separabili dalle argomentazioni che le sorreggono; ragion per cui, alla parte

volitiva dell'appello deve sempre accompagnarsi una parte argomentativa che confuti e

contrasti le ragioni addotte dal primo giudice; pertanto, non si rivela sufficiente il fatto che

l'atto di appello consenta di individuare le statuizioni concretamente impugnate, ma è altresì

necessario, pur quando la sentenza di primo grado sia stata censurata nella sua intierezza,

che le ragioni sulle quali si fonda il gravame siano esposte con sufficiente grado di

specificità, da correlare, peraltro, con la motivazione della sentenza impugnata (da ultimo,

Sez. IV 15 febbraio e 17 maggio 2005, n. 3250).

Le motivazioni poste a sostegno dell’atto di appello proposto dall’Amministrazione

sono generiche e non contrastano minimamente le argomentazioni addotte a fondamento della

decisione del Giudice del T.A.R.

L’appello, inoltre deve ritenersi inammissibile poiché l’Amministrazione non ha

provveduto a notificarlo anche al controinteressato, Maresciallo 1^ classe MANCINI Marco,

non costituitosi nel giudizio di primo grado, al quale l’odierno appellato aveva provveduto a

notificare l’originario ricorso proposto al T.A.R. del Lazio, N. Reg. Ric. 7726/2005.

II° MOTIVO

Al riguardo della presunta analogia delle procedure di avanzamento a scelta, in

relazione all’Art. 26 della legge 1137/1955, la consolidata giurisprudenza del G.A., al quale

peraltro non è sfuggita la graduazione compiuta dal legislatore, in relazione alla necessaria

maggiore ponderazione rapportata al grado gerarchico, ha affermato che “circa la mancata

predeterminazione del sistema di attribuzione dei punteggi - e cioè dei criteri di massima, con

i relativi punteggi, cui attenersi nella valutazione dei titoli vantati da ogni scrutinando - si

osserva che ciò non solo non è previsto dalla vigente normativa, ma addirittura è in contrasto

con essa. Infatti, l’articolo 26 della legge n.1137/55 stabilisce che quando il giudizio riguardi

ufficiali aventi grado non superiore a colonnello ogni componente della Commissione

superiore di avanzamento assegni al valutando un punto da 1 a 30 per ciascun complesso di

3

elementi di cui alle lettere a), b) e c); quando invece il giudizio riguardi ufficiali aventi grado

di generale, il punto anzidetto deve essere assegnato in relazione agli elementi di cui alle

lettere a), b) e c) considerati nel loro insieme. Meglio precisa l’articolo 7 del decreto

ministeriale 2 novembre 1993, n. 571, laddove statuisce che i punteggi di merito attribuiti in

ordine alle tre categorie di requisiti previste dal citato articolo 26 della legge n. 1137/55

devono costituire per ciascuna di esse l’espressione di una valutazione di sintesi da parte di

ciascun componente della Commissione e non la somma di punteggi parziali assegnati per

ogni elemento nell’ambito della categoria medesima.” (Cons. di Stato, Sez. IV, 16 marzo

2001, n. 1584).

La decisione sopra citata, come peraltro ricordato dal Ministero appellante nelle sue

memorie, conformemente alle tante altre emesse dal Consiglio di Stato, con riferimento

esclusivo all’art. 26 della legge 1137/1955, non prevede per le Commissioni Superiori di

Avanzamento l’obbligo di predeterminare dei criteri di massima per l’attribuzione dei

punteggi ai valutandi.

Tale assunto è pienamente condivisibile se riferito, come è in effetti, ai giudizi di

avanzamento tesi a valutare la promozione al grado superiore degli ufficiali destinati ad

occupare posizioni di vertice nell’ambito della Forza armata che, per loro natura, sono

comunque finalizzati a garantire un’ampia discrezionalità dell’Amministrazione nella scelta

degli ufficiali cui affidare incarichi di vertice, non appare invece applicabile nei procedimenti

di valutazione ai fini dell’avanzamento a scelta riguardanti i sottufficiali.

Se è vero che l'avanzamento a scelta degli ufficiali, dove peraltro l’esiguità del numero

dei valutandi sottoposti al vaglio della Commissione consente alla stessa di riservare ad ogni

singolo valutando un ampio spazio temporale per valutarne in modo approfondito i titoli e i

precedenti di carriera - e tale procedimento viene svolto nel generale rispetto dei termini

previsti dal D.M. 603/1993 - avviene in esito a due fasi collegiali, di cui la prima diretta ad

accertare l'idoneità complessiva all'avanzamento di ciascun ufficiale in rapporto alle funzioni

4

da adempiere nel grado superiore (art. 25, primo comma della L. 1137), e la seconda rivolta a

determinare, attraverso l'attribuzione del punteggio di merito, la misura in cui si ritiene che le

qualità, le capacità e le attitudini siano possedute da ciascun ufficiale giudicato idoneo (Cfr.

Cons di Stato, Sez. IV, n. 1149/2005), non può altrettanto essere logicamente sostenuto in

relazione alla procedura di valutazione prevista per i sottufficiali dove di regola, la

Commissione Permanente di Avanzamento o, come nel caso di specie, la Commissione

nominata ai sensi dell’Art. 1 bis, comma 9 della Legge 186/2004, deve valutare un elevato

numero di militari, inseriti nell’aliquota di avanzamento a scelta, e più esattamente 7618

marescialli come ricordato dall’Amministrazione appellante nelle sue memorie presentate nel

giudizio di primo grado, con prevedibile superamento del termine ordinatorio previsto dal DM

603/93, Tabella C, Procedimento n 10. - Rettifica decorrenza promozioni – 90 giorni (termine

ampiamente superato).

Giova ricordare a codesto Consiglio di Stato che l’Autorità di vertice della Forza

armata, dalla quale dipende gerarchicamente la Commissione, ha in più occasioni sollecitato il

puntuale rispetto dei termini citati, potendosi configurare nel loro superamento un danno

economico e morale per i valutandi oltre che un danno erariale dovuto ai maggiori oneri per

interessi legali e rivalutazione delle somme tardivamente corrisposte.

Del resto a fugare ogni dubbio interpretativo al riguardo della supposta analogia dei

procedimenti di valutazione, di cui all’Art. 35 della legge 212/1983 e Art. 26 della legge

1137/1955, già con il ricorso in primo grado, il Maresciallo COMELLINI aveva sostenuto le

sue richieste di accesso trovando conforto anche nel Parere di codesto Consiglio di Stato,

Sezione Consultiva per gli Atti normativi, reso nell’Adunanza del 22 ottobre 2001, n. 201,

sullo Schema di decreto ministeriale concernente disposizioni integrative e correttive al

decreto del Ministro delle finanze 7-8-1996 n. 424 disciplinante le procedure di valutazione

per l’avanzamento “a scelta per esami” al grado di maresciallo aiutante, ai sensi dell’art. 15

del decreto legislativo 28-2-2001 n. 67.

5

Al riguardo la citata Sezione aveva espresso rilievi alla tesi sostenuta

dall’Amministrazione secondo cui la commissione giudicatrice non avrebbe l’obbligo di

predeterminare analitici criteri per la valutazione dei titoli, potendo valutare nel complesso i

titoli, le qualifiche e le qualità, sostenendo che, intesa in tale modo, la disposizione svuota il

principio di necessaria predeterminazione dei criteri di valutazione dei titoli o quanto meno

lo rende superfluo rispetto alla normativa regolamentare, che già accorpa i titoli in tre

gruppi prevedendo il punteggio massimo da attribuire a ciascun gruppo.

Appare invece necessario, perché conforme ai principi generali in materia di procedure di

valutazione, quali quella di specie (seppur non del tutto assimilabile ad un concorso

interno), prevedere che la commissione stabilisca i criteri per valutare i singoli elementi.

Non si comprende perché, ad esempio, non possa essere predeterminato il punteggio da

attribuire ad un titolo di studio, al superamento di corsi, agli anni di servizio svolti, alle

qualifiche riportate, prevedendo inoltre un minimo e massimo di punteggio per quegli

elementi, valutabili anche in maniera congiunta, che maggiormente attengono alla

professionalità militare. […] Peraltro, l’espressa predeterminazione dei criteri di

valutazione della maggior parte dei titoli facilita e snellisce il lavoro della commissione.

In maniera conforme al Parere espresso dalla Sezione per gli atti normativi del

Consiglio di Stato il Ministero delle Finanze ha emanato con apposito DM 17/01/2002, n. 58,

le disposizioni correttive ed integrative al decreto del Ministro delle finanze 7-8-1996 n. 424.

In virtù dell’analogia che l’Amministrazione ritiene esistente tra il procedimento di

valutazione dei sottufficiali e degli ufficiali delle Forze armate non può negarsi, a maggior

ragione, l’esistenza della medesima analogia tra la procedura di valutazione a scelta per i

sottufficiali dell’Aeronautica dell’Esercito e della Marina e quella relativa ai sottufficiali della

Guardia di Finanza presa in esame dalla Sezione Consultiva per gli atti normativi con il citato

Parere, tradottosi in concreto nell’emanazione del Decreto del Ministro delle Finanze n. 58 del

17 gennaio 2002.

6

III° MOTIVO

La richiesta dell’odierno appellato di conoscere gli atti formati dalla Commissione e i

criteri con i quali l’organo di valutazione procede alla ponderazione delle posizioni degli

aspiranti all’avanzamento ed alla conseguente graduazione degli stessi, così come definita dal

Giudice di prime cure, costituisce attività che, in quanto evidentemente prodromica alla

concreta attribuzione dei punteggi, necessariamente transita attraverso la fissazione di criteri

che consentano l’attribuzione di un “peso” ai singoli elementi, suscettibili di refluire nella

conclusiva attribuzione del “punto di merito” rilevante ai fini dell’inserimento del militare

nella graduatoria, trova garanzie e tutele ampie ed irrinunciabili nel rinnovellato testo della

Legge 241/90, a seguito della legge 15/2005, l’accesso, infatti, assurge – ancorché per via

semidiretta - al rango di principio costituzionale, dotato come tale di una propria autonomia

concettuale quale situazione meritevole ex se di tutela e non già in ragione dell’interesse ad

esso di volta in volta sotteso.

Appare anche il caso di soffermarsi sul metodo di lavoro in uso presso la

Commissione di Avanzamento dei sottufficiali che, dato l’elevato numero di valutandi, svolge

le operazioni di scrutinio attraverso l’inserimento dei dati, riguardanti ognuno dei 7618

marescialli inclusi nell’Aliquota di valutazione, per mezzo di un apposito software gestionale,

nei computers dei quali è dotata, traducendo di fatto ogni singolo dato in un numero (ad

esempio, 20 anni di servizio effettivo potrebbero corrispondere a 0.5 x 20 = 10 punti),

metodo, questo, utilizzato al fine di garantire una rispettosa osservanza dei precetti di cui

all’art. 97, comma 1, della Costituzione.

Pertanto, in relazione alla richiesta di accesso agli atti formati dalla

Commissione, con specifico riferimento alla conoscenza dei criteri di attribuzione dei

singoli punteggi, è innegabile la loro esistenza contrariamente a quanto sostenuto

dall’Amministrazione nella sua relazione difensiva del giudizio di primo grado, e

nell’atto di appello.

7

Il software utilizzato concretamente dalla Commissione per la gestione degli elementi

risultanti dalla documentazione caratteristica, di ciascun valutando, ovvero i criteri in esso

contenuti, in effetti, rappresenta innegabilmente un “documento amministrativo”. Infatti,

come chiarito dalla legge n.15 del 2005, tale deve essere considerata ogni rappresentazione

grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di

atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una Pubblica

Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura

pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale.

IV° MOTIVO

La Sentenza T.A.R. Lazio, Sez. Prima bis, n.8211/2005, è stata pubblicata mediante

deposito presso la Cancelleria del T.A.R. il giorno 10.10.2005 e contestualmente ne è stata

trasmessa copia conforme, a norma dell’Art. 87 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642,

all’Avvocatura Generale dello Stato e all’Amministrazione della Difesa.

Dal registro di protocollo del T.A.R. per il Lazio, risulta che l’Avvocatura ha ritirato

personalmente la copia della sentenza in epigrafe in data 14.10.2005.

In data 27.11.2005 il Maresciallo COMELLINI ha provveduto a notificare al Ministero della

Difesa in persona del Ministro p.t., a mezzo ufficiale giudiziario addetto all’UNEP presso la

Corte d’Appello di Roma, la copia conforme all’originale della Sentenza citata.

Il Giudice di prime cure ha disposto incombenti a carico dell’Amministrazione odierna

appellante da svolgersi entro il termine di giorni 30 (trenta) dalla notificazione o

comunicazione […].

L’appello, odiernamente avversato dal Maresciallo 1^ classe Luca Marco

COMELLINI, depositato solo in data 05.12.2005, deve ritenersi tardivo rispetto al termine

entro il quale doveva essere consentito l’accesso agli atti richiesti.

Per quanto sopra esposto, quindi, non si può ravvisare l’esistenza di un danno grave ed

irreparabile nell’esecuzione della sentenza pronunciata dal TAR per il Lazio, Sez. 1^ bis, n.

8

8211/2005, e conseguentemente giustificare in tal modo la consumata elusione del giudicato

(protrattasi fino alla data del deposito dell’Appello presso il Consiglio di Stato) e la violazione

degli artt. 22 e ss. Della legge 241 del 1990, nonché delle garanzie costituzionali poste a

fondamento dell’istanza di accesso agli atti, la cui osservanza rappresenta, invece, secondo

codesto Consiglio di Stato, la massima espressione dell’efficienza, dell’imparzialità e della

trasparenza della attività della Pubblica Amministrazione.

L’amministrazione, infatti, risulta essere già inadempiente prima e a prescindere dalla

proposizione dell’appello stesso, rendendo in tal modo priva di fondamento l’ipotesi di una

ingiusta accusa di inottemperanza, sollevata in modo capzioso per ottenere l’accoglimento

della domanda cautelare.

CONCLUSIONI

È chiaro, in virtù delle considerazioni fino a qui espresse che l’Amministrazione,

odierna appellante, non può validamente sostenere né la tesi secondo la quale non è obbligata

ad una preventiva determinazione dei criteri di valutazione, per l’attribuzione dei punteggi

alle singole voci racchiuse nei complessi degli elementi di cui all’art. 35 della legge 212/83,

né tantomeno l’inesistenza dell’atto amministrativo richiesto dal Maresciallo COMELLINI.

Il Giudice di prime cure ha fatto proprie le motivazioni come odiernamente esposte dal

Maresciallo COMELLINI, condividendole, in sede di Camera di Consiglio del 28 settembre

2005, tanto da tramutarle nell’accoglimento della richiesta in esame non soltanto in ragione

della valenza direttamente strumentale rispetto alle operazioni di valutazione (e, quindi,

rilevante ai fini dell’interesse pretensivo del quale è portatore il sottufficiale aspirante alla

promozione); ma, in quanto propria di una sequenza sub-procedimentale necessariamente

preordinata al compimento delle operazioni di scrutinio dei singoli aspiranti, ex se

perfezionata al momento in cui l’organo di valutazione ha iniziato a prendere in

considerazione le singole posizioni dei militari in quanto discende dal generalissimo principio

di legalità (di cui in materia di pubblico impiego costituisce formale esplicazione il precetto

9

dell'art. 97 cost.), che ogni procedura concorsuale, o comunque di tipo “selettivo”, volta cioè

a selezionare i più meritevoli nell'ambito di una struttura pubblicistica, al fine di consentire

l'avanzamento nei gradi e qualifiche superiori, deve essere ancorata a precostituiti parametri

normativi, o comunque a criteri generali legalmente predeterminati, in modo che la

discrezionalità amministrativa non possa, nella fase decisoria, spaziare sino al punto da

individuare essa stessa, caso per caso, il procedimento e le norme specifiche da seguire nella

valutazione delle singole posizioni che devono essere oggetto del giudizio (Cons. Stato,

Sez.VI, 06/06/1984, n.365).

Anche la domanda in ordine alla prenotazione del debito del contributo di cui al

vigente art. 9 della legge 23.12.1999, n. 488, fatta dall’Amministrazione appellante è

infondata, essendo la presente controversia concernente materia di pubblico impiego.

P.Q.M.

L’illustrissima Autorità adita, disattesa ogni avversa eccezione e controrichiesta vorrà:

in via cautelare:

o respingere l’istanza di sospensione avanzata dall’Amministrazione appellante,

nel merito:

o confermare la Sentenza pronunciata dal T.A.R. per il Lazio, Sez. Prima bis, n.

8211/2005 in quanto giusta, e conseguentemente rigettare il ricorso in appello

proposto dal Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso

dall’Avvocatura Generale dello Stato.


Roma, ________________

__________________________________

10

art. 33

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanze:432/2006 Registro Generale: 9742/2005

Sezione Quarta

composto dai Signori: Pres. Paolo Salvatore

Cons. Filippo Patroni Griffi Est. Cons. Antonino Anastasi Cons. Vito Poli Cons. Anna Leoni

ha pronunciato la presente ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 31 Gennaio 2006

Visto l'art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l'appello proposto da:

MINISTERO DELLA DIFESA

rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

contro

COMELLINI LUCA MARCO

rappresentato e difeso da: Avv. LUCA MARCO COMELLINI con domicilio in Roma PIAZZA CAPO DI FERRO 13 presso SEGRETERIA SEZIONALE CDS

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, della sentenza del TAR LAZIO - ROMA: Sezione I BIS 8211/2005, resa tra le parti, concernente DINIEGO ACCESSO AD ATTI FINALIZZATI ALLA FORMAZIONE DI UNA GRADUATORIA.

Visti gli atti e documenti depositati con l'appello; Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via

incidentale dalla parte appellante. Visto l'atto di costituzione in giudizio di:

COMELLINI LUCA MARCO

N.R.G. 9742/2005

Udito il relatore Cons. Filippo Patroni Griffi e uditi, altresì, per le parti l’Avvocato dello Stato Spina e l’Avv. Comellini;

Ritenuto che ricorrono i presupposti per la sospensione della sentenza, in quanto, a una prima

delibazione, la controversia sembra riguardare la necessità o meno che siano predisposti criteri generali, il che non sarebbe deducibile nel giudizio in materia di accesso;

P.Q.M.

Accoglie l'istanza cautelare (Ricorso numero: 9742/2005) e, per l'effetto, sospende l’efficacia

della sentenza impugnata. Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria

della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti. Roma, 31 Gennaio 2006 L'ESTENSORE IL PRESIDENTE Filippo Patroni Griffi Paolo Salvatore

IL SEGRETARIO Rosario Giorgio Carnabuci


**********************

MEMORIA DIFENSIVA


PER:



XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, elettivamente domiciliato presso la Segreteria della

Sezione.

APPELLATO

CONTRO:

il Ministero della Difesa in persona del Ministro p.t. rappresentato e difeso

dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma a Via dei Portoghesi n. 12

APPELLANTE

PER LA CONFERMA,

della Sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sez. I bis, n. 8211/2005.

FATTO e D I R I T T O

Con la memoria difensiva, depositata in data 15 dicembre 2005 l’odierno appellato ha

esposto i fatti e le questioni di diritto per i quali ha chiesto, e chiede anche oggi, che

quest’Eccellentissimo Consiglio respinga il ricorso proposto dall’Amministrazione appellante,

con la conseguente conferma della Sentenza di primo grado indicata in epigrafe.

Con l’Ordinanza n. 432/2006, codesta Sezione, ha disposto, in accoglimento dell’istanza

cautelare dell’appellante, la sospensione dell’efficacia della sentenza in parola ravvisando

l’ipotesi che il giudizio in questione fosse attinente alla necessità o meno della

1

predisposizione di criteri generali per la valutazione, da adottarsi ad opera della Commissione

di Avanzamento.

Tale assunto, in ragione della natura della materia del contendere, non è condivisibile

e pertanto sembra rendersi necessario ripercorrere brevemente l’intero iter che ha dato luogo

al presente contenzioso.

Il Maresciallo di 1^ classe dell’Aeronautica militare, Luca Marco COMELLINI, con

apposita istanza, in data 23 marzo 2005, chiedeva l’accesso agli atti del procedimento di

valutazione di cui all’art. 1/bis, comma 9, della Legge 186/2004, essendo egli stesso posto in

valutazione al pari di altri 7617 Marescialli inclusi nella stessa aliquota.

Avverso l’atto di diniego opposto dall’Amministrazione della Difesa l’odierno

appellato proponeva ricorso giurisdizionale al TAR del Lazio il quale, con la pronuncia della

Sentenza n. 8211 del 28 settembre 2005, accoglieva il ricorso (N.R.G. 7726/2005)

limitatamente all’impugnazione del foglio n. M_D/GMIL_3-II/5/2/2005/45819 in data 18

maggio 2005 del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare – II

Reparto – 5^ Divisione Stato Giuridico ed Avanzamento Sottufficiali, nella parte in cui viene

al ricorrente negato l’accesso agli atti amministrativi utilizzati ai fini della formazione della

graduatoria di cui all’art. 1-bis, comma 9, del d.l. 28 maggio 2004 n. 136, convertito in legge

con l. 27 luglio 2004 n. 186, e, per l’effetto ha:

- annullato tale provvedimento, in parte qua;

- accertato il diritto del ricorrente sig. Comellini Luca Marco all'accesso alla

documentazione amministrativa richiesta con istanza in data 23 marzo 2005,

limitatamente agli atti formati dalla Commissione costituita ai sensi dell’art. 1-bis,

IX comma, della legge 186/2004 relativamente all’individuazione dei criteri di

valutazione del personale militare interessato all’avanzamento al grado di

Maresciallo di 1^ classe ai fini dell’attribuzione dei punteggi per ciascuno dei

2

complessi di elementi di cui all’art. 35, comma III, lett. a), b) e c) della legge

212/1983;

- ordinato all’Amministrazione della Difesa, nella persona del responsabile p.t. della

Direzione Generale per il Personale Militare, di consentire al sig. Comellini – entro

il termine di giorni 30 (trenta) dalla notificazione o comunicazione della presente

decisione – l’accesso (con diritto dell'interessato all'estrazione di copia) ai rilievi

documentali onde trattasi.

La Sentenza citata è stata successivamente appellata dinanzi al Consiglio di Stato, dal

Ministero della Difesa in persona del Ministro p.t., per l’annullamento, previa sospensione

dell’efficacia della stessa.

Con l’indicata Ordinanza, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sez. IV, ha

deciso in senso favorevole all’appellante e in accoglimento dell'istanza cautelare (Ricorso

numero 9742/2005) ha sospeso l’efficacia della sentenza impugnata con la seguente

motivazione: “Ritenuto che ricorrono i presupposti per la sospensione della sentenza, in

quanto, a una prima delibazione, la controversia sembra riguardare la necessità o meno

che siano predisposti criteri generali, il che non sarebbe deducibile nel giudizio in materia

di accesso;”.

Presumibilmente, la motivazione addotta dal Giudice Amministrativo si fonda

sull'erronea percezione degli atti di causa, sostanziandosi nella supposizione che “[…] la

controversia sembra riguardare la necessità o meno che siano predisposti criteri generali,

[… ]”, al riguardo, invece, la sentenza TAR Lazio, Sez. I bis, n. 8211/2005 si limita ad

accertare e dichiarare il diritto dell’odierno ricorrente all’accesso agli atti richiesti con

l’istanza presentata in data 23 marzo 2005 e non decide nulla, invece, circa la necessità o

meno che siano predisposti criteri generali.

L'errore di fatto che sembra viziare l’ordinanza sarebbe pertanto idoneo a legittimare il

ricorso per revocazione ai sensi dell'art. 395 n. 4 c.p.c., in quanto sembra rispondere

3

esattamente ai seguenti requisiti che la consolidata giurisprudenza di codesto Consiglio ritiene

essere consistenti: a) nel derivare esso da una pura e semplice errata od omessa percezione

del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l'organo

giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto; b) nell'attenere ad un punto

non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente pronunciato; infine,

nell'essere stato elemento determinante della decisione adottata (Cons. Stato, Sez.IV,

23/01/2002, n.398.), tale rimedio, comunque, deve essere escluso dove, come nel caso cui

trattasi, l’immediata fissazione della data per la decisione di merito consenta il pieno rispetto

dei criteri di economicità, funzionalità e trasparenza dell’azione amministrativa.

Il tenore letterale dell’atto, originariamente impugnato con il ricorso di primo grado dal

Maresciallo COMELLINI, rende chiara ed innegabile l’esistenza di un interesse legittimo in

ordine al contenuto degli atti del procedimento amministrativo avviato nei suoi confronti, teso

a determinare l’anzianità nel grado di Maresciallo di 1^ classe, a seguito dell’entrata in vigore

dell’articolo 1, comma 9 della legge 27 luglio 2004, n. 186.

L’art 15, comma 1, della Legge 11 febbraio 2005, n. 15 nel rinnovellare l’art. 22 della

legge 7 agosto 1990, n. 241, definisce "documento amministrativo", “ … ogni

rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie

del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da

una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente

dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”, mentre il comma

due dello stesso articolo testualmente recita: “2. L'accesso ai documenti amministrativi,

attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale

dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne

l'imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i

diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi

dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione. […]”.

4

Dalla lettura dell’art. 22 citato, cosi come modificato dall’art. 15, comma 1, della legge

15/2005 e dal successivo comma 2 si evince, senza ombra di dubbio, che la richiesta avanzata

dal Maresciallo COMELLINI, tesa a conoscere i criteri utilizzati dalla commissione per la

valutazione ai fini della formazione della graduatoria per l’attribuzione dell’anzianità

giuridica nel grado di maresciallo di 1^ classe, equivale alla richiesta di accedere ad uno

specifico atto amministrativo, essenziale, del procedimento posto in essere

dall’Amministrazione.

Pertanto la domanda avanzata dall’originario ricorrente, tesa a conoscere i criteri di

valutazione adottati dalla commissione, avente ad oggetto documenti ed attività qualificabili,

quantomeno in senso oggettivo e funzionale, come amministrative e riconducibili all'apparato

amministrativo (cfr. Cons. Stato, Sez.IV, 22/02/2003, n.961) deve ritenersi fondata e pertanto

l’amministrazione aveva l’obbligo di soddisfarla.

Come gia rappresentato con la memoria principale, l’Amministrazione appellante si è

limitata ad argomentare la sua richiesta di accoglimento dell’appello sostenendo la

somiglianza, per analogia, tra la procedura di avanzamento a scelta degli ufficiali delle Forze

armate e quella relativa ai sottufficiali.

La tesi proposta dall’Amministrazione oltre a non essere confortata da alcuna

pronuncia di merito da parte della G.A., ha sviato codesto Consiglio rappresentando una

questione esclusivamente inerente al “Diritto di accesso”, come in effetti è la presente

controversia, in un’altra fattispecie non tutelabile nel presente giudizio.

È consolidato orientamento del Consiglio di Stato che nel giudizio di appello, la

cognizione del giudice resta circoscritta alle questioni dedotte dall'appellante attraverso

l'enunciazione di specifici motivi; tale specificità dei motivi esige che, alle argomentazioni

svolte nella sentenza impugnata, vengano contrapposte quelle dell'appellante, volte ad

incrinare il fondamento logico – giuridico delle prime, non essendo le statuizioni di una

sentenza separabili dalle argomentazioni che le sorreggono; ragion per cui, alla parte

5

volitiva dell'appello deve sempre accompagnarsi una parte argomentativa che confuti e

contrasti le ragioni addotte dal primo giudice; pertanto, non si rivela sufficiente il fatto che

l'atto di appello consenta di individuare le statuizioni concretamente impugnate, ma è altresì

necessario, pur quando la sentenza di primo grado sia stata censurata nella sua intierezza,

che le ragioni sulle quali si fonda il gravame siano esposte con sufficiente grado di

specificità, da correlare, peraltro, con la motivazione della sentenza impugnata (da ultimo,

Sez. IV 15 febbraio e 17 maggio 2005, n. 3250).

Con il II° Motivo in Diritto, della Memoria difensiva principale, l’appellato aveva

altresì rappresentato l’inesistenza di una qualsivoglia analogia tra il procedimento di

valutazione adottato per i sottufficiali di cui all’art. 35 della L212/1983 e quello previsto

dall’Art. 26 della legge 1137/1955.

Nel ribadire nuovamente come la richiesta avanzata Maresciallo COMELLINI, di

conoscere gli atti formati dalla Commissione e i criteri con i quali l’organo di valutazione

procede alla ponderazione delle posizioni degli aspiranti all’avanzamento ed alla conseguente

graduazione degli stessi, così come definita dal Giudice di prime cure costituisce attività che,

in quanto evidentemente prodromica alla concreta attribuzione dei punteggi, necessariamente

transita attraverso la fissazione di criteri che consentano l’attribuzione di un “peso” ai

singoli elementi, suscettibili di refluire nella conclusiva attribuzione del “punto di merito”

rilevante ai fini dell’inserimento del militare nella graduatoria, trova garanzie e tutele ampie

ed irrinunciabili nel rinnovellato testo della Legge 241/90, a seguito della legge 15/2005,

l’accesso, infatti, assurge – ancorché per via semidiretta - al rango di principio costituzionale,

dotato come tale di una propria autonomia concettuale quale situazione meritevole ex se di

tutela e non già in ragione dell’interesse ad esso di volta in volta sotteso, occorre sottolineare

come l’amministrazione appellante, abbia sempre negato l’esistenza di atti che nella realtà,

invece, sono esistenti. Infatti, come già detto nelle precedenti Memorie, il metodo di lavoro in

uso presso la Commissione di Avanzamento dei sottufficiali, dato l’elevato numero di

6

valutandi, prevede che le operazioni di scrutinio siano svolte attraverso l’inserimento dei dati,

riguardanti ognuno dei 7618 marescialli inclusi nell’Aliquota di valutazione, per mezzo di un

apposito software/programma gestionale, nei computers dei quali è dotata, traducendo di fatto

ogni singolo dato in un numero (ad esempio, 20 anni di servizio effettivo potrebbero

corrispondere a 0.5 x 20 = 10 punti), per ogni singolo elemento che compone l’insieme dei

complessi di cui alle lettere a), b) e c) dell’art. 35 della Legge 212/1983, e per ognuna delle

ventinove voci che determinano i giudizi delle schede valutative prese in esame dai

Commissari. Pertanto, in relazione alla richiesta di accesso agli atti formati dalla

Commissione, con specifico riferimento alla conoscenza dei criteri di attribuzione dei singoli

punteggi, è innegabile la loro esistenza contrariamente a quanto sostenuto

dall’Amministrazione nella sua relazione difensiva del giudizio di primo grado, e nell’atto di

appello.

Il software/programma di gestione, utilizzato concretamente dalla Commissione per la

gestione degli elementi risultanti dalla documentazione caratteristica, di ciascun valutando,

ovvero i criteri in esso contenuti, rappresenta innegabilmente un “documento amministrativo”.

Infatti, come chiarito dalla legge n.15 del 2005, tale deve essere considerata ogni

rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie

del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da

una Pubblica Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente

dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale.

Il Giudice di prime cure ha fatto proprie le motivazioni come odiernamente esposte dal

Maresciallo COMELLINI, condividendole, in sede di Camera di Consiglio del 28 settembre

2005, tanto da tramutarle nell’accoglimento della richiesta in esame non soltanto in ragione

della valenza direttamente strumentale rispetto alle operazioni di valutazione (e, quindi,

rilevante ai fini dell’interesse pretensivo del quale è portatore il sottufficiale aspirante alla

promozione); ma, in quanto propria di una sequenza sub-procedimentale necessariamente

7

preordinata al compimento delle operazioni di scrutinio dei singoli aspiranti, ex se

perfezionata al momento in cui l’organo di valutazione ha iniziato a prendere in

considerazione le singole posizioni dei militari in quanto discende dal generalissimo principio

di legalità (di cui in materia di pubblico impiego costituisce formale esplicazione il precetto

dell'art. 97 cost.), che ogni procedura concorsuale, o comunque di tipo “selettivo”, volta cioè

a selezionare i più meritevoli nell'ambito di una struttura pubblicistica, al fine di consentire

l'avanzamento nei gradi e qualifiche superiori, deve essere ancorata a precostituiti parametri

normativi, o comunque a criteri generali legalmente predeterminati, in modo che la

discrezionalità amministrativa non possa, nella fase decisoria, spaziare sino al punto da

individuare essa stessa, caso per caso, il procedimento e le norme specifiche da seguire nella

valutazione delle singole posizioni che devono essere oggetto del giudizio (Cons. Stato,

Sez.VI, 06/06/1984, n.365).

P.Q.M.

L’illustrissima Autorità adita, disattesa ogni avversa eccezione e controrichiesta vorrà, nel

merito, confermare la Sentenza pronunciata dal T.A.R. per il Lazio, Sez. Prima bis, n.

8211/2005 in quanto giusta, e conseguentemente rigettare il ricorso in appello proposto dal

Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura

Generale dello Stato.


Roma, ________________

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PERSONALE MILITARE - assodipro.org · diverso avviso è stata la decisione del Giudice adito che in...

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