MIA CAIELLI

Azioni positive

Estratto da:

DIGESTOdelle Discipline Pubblicistiche

Aggiornamento***

con la collaborazione diAdolfo Angeletti - Raffaele Bifulco - Alfonso Celotto

Marco Olivetti - Elisabetta Palici di Suni

INDICE

Tomo I

Agenzia dell’Unione europea per i diritti fondamentali di M. Vellano . . . . . . . p. 1

Agibilita (certificato di) di A. Massone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 7

Aree naturali protette di A. Crosetti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 10

Arricchimento ingiustificato (dir. amm.) di R. Tomei . . . . . . . . . . . . . . . » 24

Assistenza e beneficenza di I. A. Sorace . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 31

Atti normativi (tecniche di redazione) di S. Amore . . . . . . . . . . . . . . . » 44

Autorita amministrative indipendenti di M. Poto . . . . . . . . . . . . . . . . » 54

Autorita amministrative indipendenti nel diritto europeo di U. Cerasoli . . . . . . » 62

Autorita per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di E. Giardino » 95

Avvalimento di S. Cresta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 108

Azioni positive di M. Caielli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 115

Beni forestali di A. Crosetti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 135

Bibliografia di A. Patron . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 150

Biblioteca di A. Patron . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 156

Biblioteconomia di A. Patron . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 171

Bureau international des expositions (BIE) di M. Vellano . . . . . . . . . . . . » 172

Centrali di committenza (dir. amm.) di R. Tomei e V. D. Sciancalepore . . . . . . » 177

Codice di comportamento (dir. amm.) di L. Capogna e R. Tomei . . . . . . . . . » 186

Colpa della pubblica amministrazione di S. Ruscica . . . . . . . . . . . . . . » 199

Consiglio delle autonomie locali (dir. cost.) di D. Coduti . . . . . . . . . . . . » 210

Contraente generale di F. Pascucci e R. Tomei . . . . . . . . . . . . . . . . . » 222

Contratti pubblici di R. Caranta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 237

Costituzione economica di G. Bianco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 259

Danno all’immagine della pubblica amministrazione di F. Lillo . . . . . . . . . . p. 273

Devoluzioni di P. Vipiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 292

Dichiarazione di inizio attivita di F. Pavoni . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 309

Doveri costituzionali di F. Pizzolato e C. Buzzacchi . . . . . . . . . . . . . . » 319

Efficienza energetica di L. Gili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 340

Emendamento di G. Pistorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 353

Farmacia di S. Ciccotti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 372

Fiducia parlamentare di G. Rivosecchi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 377

Funzioni amministrative regionali (dir. cost.) di G. Tarli Barbieri . . . . . . . . . » 401

Giustizia costituzionale di E. Palici di Suni . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 427

Inchiesta parlamentare di C. di Ruzza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 446

Tomo II

Legislazione bibliotecaria di A. Patron . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 471

Materie (riparto di competenze) di G. Di Cosimo . . . . . . . . . . . . . . . » 475

Multiculturalismo (dir. comp.) di E. Ceccherini . . . . . . . . . . . . . . . . » 486

Naturalizzazione di C. Bersani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 501

Nullita dell’atto amministrativo di T. Citraro . . . . . . . . . . . . . . . . . » 512

Occupazione nel diritto amministrativo di S. Mirate . . . . . . . . . . . . . . » 520

Ombudsman (dir. comp.) di M. Comba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 535

Paesaggio di A. Crosetti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 542

Pari opportunita di G. Montella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 585

Parita di genere di E. Palici di Suni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 593

Partiti politici europei di G. Grasso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 609

Patrimonio dello Stato s.p.a. di A. Giuffrida . . . . . . . . . . . . . . . . . » 638

Potere sostitutivo (dir. cost.) di Q. Camerlengo . . . . . . . . . . . . . . . . » 652

Potesta legislativa in materia ambientale (riparto tra Stato e Regioni) di C. De Benetti » 663

Principio di precauzione di A. Zei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 670

Pubblico impiego di G. Gallenca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 695

Regione (dir. cost.) di A. Ruggeri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 708

Regolamenti comunali di E. Giardino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 741

Responsabilita amministrativa e contabile di S. Rodriquez . . . . . . . . . . . . » 756

Responsabilita della pubblica amministrazione (principi di) di R. Chieppa . . . . . . » 768

Risarcimento del danno ambientale di G. Festa . . . . . . . . . . . . . . . . » 780

Secessione di D. E. Tosi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 789

INDICE 3

Semplificazione normativa (dir. pubbl.) di A. Celotto e C. Meoli . . . . . . . . . p. 806

Sponsorizzazione (contratto di) di R. Tomei e V. D. Sciancalepore . . . . . . . . » 827

Stato (dir. internaz.) di G. Arangio-Ruiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 841

Suolo (difesa del) di A. Crosetti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 875

Trasparenza (principio di) di P. Tanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 884

Valutazione ambientale strategica di L. Gallo . . . . . . . . . . . . . . . . . » 946

INDICE4

Azioni positiveBibliografia: AA.VV., Eguaglianza e egualitarismo, Roma, 1978;Agro, Il principio di eguaglianza formale, in Comm. della Cost.Branca, Bologna-Roma, 1975; Ainis, Cinque regole per le azionipositive, Quad. C, 1999; Id., Azioni positive e principio di eguaglian-za, GiC, 1992; Annoussamy, La reservation de sieges dans le corpselus en Inde, in Droit et cultures, 2007; Baer, Equality under Con-stitution, London, 1983; Ballestrero, Le azioni positive fra egua-glianza e diritto diseguale, NLCC, 1992; Barbera, Discriminazioniindirette e azioni positive: riflessioni comparate sul caso nordameri-cano, RGL, 1984; Beccalli (a cura di), Donne in quota. E giustoriservare posti alle donne nel lavoro o nella politica?, Milano, 1999;Berthou, La CJCE et l’egalite de traitment: quelles orientations?,Droit Social, 2001; Bin-Brunelli-Pugiotto-Veronesi (a cura di),La parita dei sessi nella rappresentanza politica, Torino, 2003; Biful-co-Cartabia-Celotto (a cura di), L’Europa dei diritti. Commentoalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Bologna,2001; Brunelli, L’alterazione del concetto di rappresentanza politi-ca: leggi elettorali e «quote» riservate alle donne, DS, 1994; Caielli,Le azioni positive nel costituzionalismo contemporaneo, Napoli,2008; Casonato, Minoranze etniche e rappresentanza politica: i mo-delli statunitense e canadese, Trento, 1998; Cerri, Eguaglianza edegualitarismo, L’Aquila-Roma, 1984; Id., Liberta, eguaglianza, plu-ralismo nella problematica della garanzia delle minoranze, RTDP,1993; Id., «Uguaglianza (principio costituzionale di)», in Enc. giur.,XXXII, Roma, 1994; Id., Eguaglianza, giustizia ed azioni positive, inStudi parlamentari e di politica costituzionale, 1999; Charpentier,The European Court and the Rhetoric of Affirmative Action, Euro-pean Law Journal, 1998; Craske-Molyneux (eds.), Gender and thePolitics of rights and Democracy in Latin America, London, 2002;D’Aloia, Eguaglianza sostanziale e diritto diseguale. Contributo al-lo studio delle azioni positive nella prospettiva costituzionale, Pado-va, 2002; De Simone, Dai principi alle regole. Eguaglianza e divietidi discriminazione nella disciplina dei rapporti di lavoro, Torino,2001; Ead., A proposito di azioni positive: regole di eguaglianza egiustificazione delle azioni positive, Ragion pratica, 1997/8; Ead.,Ancora su diritto diseguale ed eguaglianza sostanziale, NLCC, 1994;Deffenu, La parita tra i sessi nella legislazione elettorale di alcuniPaesi europei, DPCE, 2001; Dworkin, Why Bakke has no case, NewYork Review of Books, 1977; Id., I diritti presi sul serio, Bologna,1982 (ed. originale: Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass.,1979); Id., L’impero del diritto, Milano, 1989 (ed. originale: Law’sEmpire, Cambridge, Mass., 1986); Ely, Democracy and Distrust. ATheory of Judicial Review, Cambridge, Mass., 1980; Ferrara (a curadi), Comunitarismo e liberalismo2, Roma, 2000; Fiscus, The Consti-tutional Logic of Affirmative Action, Durham-London, 1992; Fiss,Groups and Equal Protection Clause, in The Modern ConstitutionalTheory. A Reader4, a cura di Garvey-Aleinikoff, St. Paul, 1999;Fried, Metro Broadcasting, inc. v. Fcc.: Two Concepts of Equality,Harvard Law Review, 1990; Fullinwider, The Reverse Discrimi-nation Controversy: A Moral and Legal Analysis, Lanham, 1980;Gaeta-Zoppoli, Il diritto diseguale, Torino, 1982; Gianformaggio,Eguaglianza formale e sostanziale: il grande equivoco, FI, 1996; Gi-

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Sommario: 1. Le origini delle azioni positive. – 2. Le azioni positivecome diritto diseguale. – 3. Il fondamento costituzionale delle azio-

ni positive. – 4. La giustificazione delle azioni positive. – 5. L’utilizzodelle azioni positive negli ordinamenti contemporanei. – 6. (Segue).Le azioni positive in materia di rappresentanza politica. – 7. Alcuneriflessioni conclusive.

1. Le origini delle azioni positive.Nel 1896, con la sentenza Plessy v. Ferguson (1), laCorte Suprema degli Stati Uniti d’America avevasostenuto che la previsione di servizi pubblici, quali imezzi di trasporto, i ristoranti o le scuole separatiper i cittadini bianchi e afroamericani non compor-tava alcuna violazione del principio costituzionale dieguaglianza se questi potevano considerarsi formal-mente equivalenti. Tale pronuncia avallo dunquel’allora vigente sistema di apartheid, consentendoche le cosiddette Jim Crow laws, ovvero le norma-tive adottate nella maggior parte degli Stati delSud che imponevano la segregazione razziale negliistituti scolastici e nei servizi pubblici, restassero invigore (2).Occorse piu di mezzo secolo per il superamento ditale ingombrante precedente giudiziario: solo nel1954, infatti, con la sentenza Brown v. Board of Edu-cation (3), la Corte Suprema dichiaro che il sistemadifferenziato di scuole per neri e bianchi si poneva incontrasto con la equal protection clause stabilita dalXIV Emendamento e obbligo tutti gli Stati membriad adottare le misure necessarie a garantire unascuola mista. Lo storico «overruling» fu fondato sul-la cosiddetta teoria della color-blindness, secondocui la Costituzione americana sarebbe cieca dinanzial colore della pelle e vieterebbe quindi nel modopiu assoluto ai pubblici poteri di prendere in consi-derazione l’elemento razziale per dettare disciplinedifferenziate.Per alcuni anni il principio alla base delle decisioni inmateria di relazioni razziali rimase quello della cecitadella Costituzione: la giurisprudenza, infatti, ribadı apiu riprese la incostituzionalita di qualunque norma-tiva, statale o federale, volta a imporre o consentiretrattamenti differenziati in base alla razza nell’istru-zione pubblica, ma attribuı alle autorita scolasticheampia discrezionalita riguardo le modalita e i tempicon cui procedere allo smantellamento del regime disegregazione razziale nei vari istituti. Per alcuni annici si limito, infatti, ad affermare che tale compitoavrebbe dovuto essere svolto «with all deliberatespeed» (4). Soltanto in un secondo momento la CorteSuprema inizio a insistere sulla necessita di accelerareil processo di eliminazione del sistema di apartheid,non limitandosi piu a imporre l’abrogazione delle le-gislazioni che prevedevano trattamenti differenziatiin ragione dell’appartenenza razziale,ma richiedendol’adozione di misure finalizzate a eliminare negli isti-tuti scolastici ogni traccia di segregazione.Con la pronuncia del 1968 Green v. County SchoolBoard of New Kent County, Virginia (5), ad esem-

pio, la Corte Suprema ritenne all’unanimita che ilpiano adottato da un dipartimento scolastico, basatomeramente sulla liberta di scelta degli alunni riguar-do la scuola da frequentare non poteva considerarsisufficiente, ne adeguato: tale ente pubblico avrebbeinvece avuto «il dovere di intraprendere le misurenecessarie per trasformarsi in un sistema scolasticounitario nel quale la discriminazione razziale fosseeliminata alla radice» (6). Due anni dopo la CorteSuprema ebbe l’occasione di ribadire questo concet-to nella sentenza Swann v. Charlotte-MecklenburgBoard of Education (7), ove, dinanzi ad un program-ma previsto da una comunita locale che, al fine difacilitare l’accesso degli scolari di colore alle scuoleoriginariamente frequentate dai bianchi, obbligavacostoro ad usufruire del trasporto pubblico necessa-rio al raggiungimento degli istituti lontani dalla loroabitazione, dichiaro che «il compito che spetta aidipartimenti scolastici oggi e quello di adottare deipiani che funzionino realmente, subito, fino a quan-do non sara evidente che la segregazione impostadallo stato e stata eliminata completamente» (8).Queste due decisioni paiono molto utili per intro-durre il discorso sulle azioni positive: la Corte Su-prema inizia a spingersi oltre la proclamazione delprincipio di non discriminazione, non accontentan-dosi di constatare che la legislazione che imponel’apartheid nelle scuole e stata eliminata e che al suoposto e subentrata la possibilita per tutti gli alunni didecidere quale scuola frequentare, ma interpretandola equal protection clause come regola che consente,anzi, obbliga, le autorita scolastiche statali ad utiliz-zare il criterio della razza per adottare misure utili arimediare al passato regime segregazionista.Occorre ricordare che nei mesi che precedettero talipronunce il Civil Rights Movement, nato nel Sudcon lo scopo di eliminare ogni forma di discrimina-zione razziale, non solo de iure, ma anche de facto,aveva riunito studenti, genitori e insegnanti che sierano fatti promotori di diverse iniziative volte acombattere la sottorappresentanza della minoranzadi colore, tanto nell’istruzione inferiore quanto inquella superiore. La risposta alle richieste di unamaggiore integrazione era arrivata presto, quandodiversi dipartimenti scolastici e universita avevanoiniziato ad adottare volontariamente programmi fi-nalizzati a incrementare l’accesso all’istruzione deglistudenti appartenenti alla minoranza afroameri-cana.E quindi nel momento in cui emerge con evidenzache il semplice rispetto del divieto di discriminare inbase alla razza non e sufficiente a creare una societasenza traccia di segregazione razziale che si fa stradail concetto di azione positiva.Agli inizi degli anni ’60 diventa piuttosto frequente ilricorso alle corti da parte di soggetti discriminati al

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fine di ottenere non soltanto l’ordine di cessazionedel comportamento discriminatorio, bensı un injun-ctive relief volto ad orientare la politica futura del-l’autore della discriminazione al raggiungimento diuna reale parita di trattamento. La Sez. 706(g) delTitolo VII del Civil Rights Act entrato in vigore nel1964, aveva infatti attribuito ai giudici federali il po-tere di imporre ai datori di lavoro, pubblici o privati,riconosciuti colpevoli di discriminazioni razziali,l’adozione delle misure ritenute piu appropriate perrimediare al danno arrecato al lavoratore afroame-ricano. I giudici interpretano il nuovo compito loroconferito andando a imporre, oltre a misure che pos-sono qualificarsi come semplici strumenti di ripristi-no della situazione antecedente la condotta discrimi-natoria, quali l’assunzione o la riassunzione del sog-getto discriminato, il pagamento di arretrati di pagae cosı via, anche programmi volti a garantire dei trat-tamenti preferenziali a favore dei membri della mi-noranza di colore, spesso prescindendo dal fatto checiascuno di essi sia stato in effetti, personalmente,vittima di specifici atti discriminatori.Emblematico e il caso Local 53 of the InternationalAssociation of Heat and Frost Insulators and Asbe-stos Workers v. Vogler (9), deciso nel 1969 dalla Cor-te d’Appello del 5o Circuito, che, proprio invocandola menzionata disposizione del Civil Rights Act1964, obbliga l’organizzazione di lavoratori ritenutacolpevole, gia in primo grado, di aver posto in essereuna discriminazione indiretta nei confronti dei lavo-ratori di colore, a candidare, per le future assunzioni,un lavoratore bianco e uno di colore in modo alter-nato, al fine di giungere il piu velocemente possibilead una situazione di parita e di risarcire le vittimedella passata discriminazione. Pochi anni dopo i giu-dici della Corte d’Appello del 2o Circuito, nel casoRios v. Enterprise Association Steamfitters Local,deciso nel 1974, sottolineando che le Corti di altriotto Circuiti si sono parimenti attribuite il potere didisporre azioni positive, dichiarano che queste sonoessenziali «perche gli effetti delle violazioni dei di-ritti delle minoranze avvenute in passato non posso-no essere eliminati semplicemente vietando discri-minazioni future, poiche questo sarebbe illusorio einadeguato come rimedio» (10). La Corte Supremanon si oppone all’utilizzo di tali misure: con la deci-sione Steelworkers v. Weber, afferma, infatti, l’am-missibilita di un piano previsto da un accordo collet-tivo fra un datore di lavoro privato e il sindacatolocale in base al quale meta dei posti relativi a pro-grammi di formazione per l’accesso a posti di lavoroqualificato dovevano essere riservati a dipendentineri, fino a quando il loro numero sarebbe stato cor-rispondente, in percentuale, a quello della forza la-voro di colore dell’area geografica interessata (11).L’epoca cui risalgono le sentenze appena citate e la

stessa in cui l’Esecutivo inizia a farsi carico dellaquestione razziale, intervenendo a piu riprese me-diante l’utilizzo di executive orders, provvedimentiadottati dal Presidente, o dai suoi Funzionari, nel-l’ambito del rispettivo settore e previo assenso delPresidente, implicitamente previsti dall’art. II, sez. 1,sez. 2, 1o co., e sez. 3 della Costituzione.Il primo di questi atti presidenziali veniva addirittu-ra adottato prima che la Corte Suprema bandisse lasegregazione razziale: l’amministrazione del NewDeal, emano, infatti, nel 1941, l’Executive Ordern. 88002, non solo per proclamare il divieto di discri-minazione nel lavoro per ragioni di razza, credo oetnia, ma per indurre i datori di lavoro e i sindacatiad «adoperarsi per la completa e paritaria parteci-pazione di tutti i lavoratori nelle imprese senza di-scriminazioni» (12). Tale provvedimento avrebbepotuto essere letto come invito all’utilizzo di tratta-menti preferenziali in favore delle minoranze razzia-li (13), ma tale interpretazione non riuscı ad affer-marsi: probabilmente perche l’Executive Order nonresto in vigore abbastanza a lungo e perche, in realta,nemmeno come strumento meramente antidiscrimi-natorio riuscı a produrre risultati apprezzabili, a cau-sa dell’assenza di standard di individuazione del-le pratiche discriminatorie e di sanzioni da appli-carsi (14).Piu innovativo fu l’Executive Order n. 10925, adot-tato dal Presidente Kennedy nel 1961 sotto la spintadel movimento per i diritti civili, il quale per la primavolta, concepı la adozione di provvedimenti volti afavorire l’impiego dei membri della minoranza di co-lore come generale dovere dei datori di lavoro, quin-di non piu soltanto come misura sanzionatoria uti-lizzabile dai giudici nei confronti di coloro che eranostati giudicati responsabili di pratiche discriminato-rie. Il sistema cosı realizzato verra in seguito perfe-zionato sotto la presidenza di Lyndon Johnson, ilquale, nel 1964, emano la prima versione dell’Exe-cutive Order n. 11246. Come il provvedimento adot-tato da Kennedy, ma in modo piu incisivo, tale attostabilı che i datori di lavoro titolari di contratti diappalto o subappalto pubblici dovessero porre in es-sere dei programmi contenenti gli obiettivi numericiper l’assunzione e la promozione dei lavoratori delleminoranze e i criteri di valutazione dei progressicompiuti: il piano non implicava l’obbligo giuridicoper il datore di lavoro di raggiungere i risultati pre-fissati, ma gli imponeva l’onere di perseguirli in buo-na fede (15).Il piu noto Executive Order fu pero il PhiladelphiaPlan, adottato per la prima volta nel 1967, eliminatosuccessivamente dalla stessa amministrazione John-son, e poi ripreso sotto la presidenza Nixon nel 1969.Il Segretario del Lavoro aveva presentato tale attocon alcune affermazioni a mio avviso fondamentali

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per comprendere la logica delle azioni positive: «Se-gregation didn’t occur naturally — it was imposed.In that process, quotas, limits, boundaries were set.Sometimes written — sometimes unpublished (...).Because extraordinary efforts had been exerted toenforce discrimination, equally vigorous measuresare required to eliminate discrimination» (16).

(1) 163 U.S. 537 (1896).(2) Tali leggi furono approvate alla fine della Guerra di Seces-sione: per un approfondimento si rinvia a Latham, The Riseand Fall of Jim Crow, 1865-1964, New York, 1969.(3) 347 U.S. 483 (1954).(4) Dec. cit., 299.(5) 391 U.S. 430 (1968).(6) Dec. cit., 436.(7) 402 U.S. 1 (1971).(8) Ibidem, 13.(9) 407 F.2d 1047 (5th Cir. 1969).(10) Rios v. Enterprise Association Steamfitters Local (2ndCirc. 1974), 501 F. 2d 631.(11) 443 US 193 (1979), commentata da Sowell, Weber andBakke, and the Presuppositions of «Affirmative Action», WayneLaw Review, 1980, 1309 ss.(12) Executive Order n. 8802, 3 C.F.R. 957.(13) Cfr. Jones, The Origins of Affirmative Action, U.C. DavisLaw Review, 1988, 394.(14) Barbera, Discriminazioni indirette e azioni positive: rifles-sioni comparate sul caso nordamericano, RGL, 1984, 296.(15) Antoniolli Deflorian, Le azioni positive nel sistema giu-ridico statunitense, in Le pari opportunita nella rappresentanzapolitica e nell’accesso al lavoro. I sistemi di «quote» al vaglio dilegittimita, a cura di Scarponi, Trento, 1997, 125.(16) Tale passaggio del discorso del Segretario del LavoroFletcher e riportato in Weiss, «We Want Jobs». A History ofAffirmative Action, New York-London, 1997, 130.

2. Le azioni positive come diritto diseguale.Le misure invocate dai giudici federali statunitensi edagli Executive Orders che si sono succeduti neltempo per correggere gli effetti della segregazionerazziale venivano denominate affirmative actions.Con questa espressione si faceva riferimento a variinterventi rivolti alla minoranza afro-americana chepotevano consistere sia in trattamenti preferenzialiin favore dei cittadini di colore, sia nell’adozione dipolitiche del lavoro finalizzate a ridurre la piaga del-la disoccupazione dei neri (17). Analogamente, latraduzione italiana di tale espressione con «azionipositive», cosı come quella effettuata da tutti gli or-dinamenti non anglofoni (18), e stata utilizzata perindicare tanto quelle misure, variamente configurate,volte alla rimozione delle disparita di fatto tra i cit-tadini, quanto, piu specificamente, come sinonimo ditrattamento preferenziale disposto nei confronti de-gli appartenenti a determinate categorie tradizional-mente svantaggiate al fine di facilitare loro l’accessoa determinate risorse scarse (quali, ad esempio, unposto di lavoro, una promozione, l’accesso all’uni-versita, una carica elettiva). Negli ordinamenti euro-pei vengono spesso ricomprese nella categoria delle

azioni positive tutte le misure dirette ad agevolarel’accesso femminile al mercato del lavoro e alla rap-presentanza politica: sia quelle che favorisconol’equilibrio tra responsabilita familiari e professiona-li, lo sviluppo di strutture per l’infanzia, le politichedi previdenza sociale e gli interventi riguardantil’orientamento e la formazione professionale delledonne (19), sia quei provvedimenti che impongonol’attribuzione di una precedenza alle donne nelle as-sunzioni e promozioni o la previsione di una deter-minata percentuale di candidature femminili nelleliste elettorali.Le azioni positive, riprendendo una distinzione caraalla dottrina italiana, possono allora essere intese co-me «programmi» o come «discriminazioni alla rove-scia» (20): le azioni positive secondo la prima acce-zione comprendono gli interventi che provano a ri-solvere la condizione sfavorevole in cui versano de-terminate categorie sociali senza attribuire ai loroappartenenti alcuno specifico vantaggio, mentre so-no indicate come «discriminazioni alla rovescia» lemisure che attribuiscono direttamente ai membri dialcuni gruppi svantaggiati certi beni scarsi o che, co-munque, predispongono corsie preferenziali checonsentano a costoro di raggiungere piu rapidamen-te il traguardo dell’acquisizione di tale bene (21).Queste possono, a loro volta, configurarsi in vari mo-di: la distinzione forse piu comune e tra «quote» e«goals». Le prime possono essere definite, con unainevitabile approssimazione, come riserve a favoredei membri della categoria svantaggiata di una per-centuale dei posti disponibili in un determinato am-bito in cui essa e sotto-rappresentata e possono pre-sentarsi come rigide o flessibili, a seconda che la per-centuale prefissata sia da raggiungere indipendente-mente dal merito degli individui interessati daiprovvedimenti, o, invece, che l’obiettivo numericostabilito possa essere perseguito solo dopo aver ve-rificato la adeguatezza della qualificazione del desti-natario del trattamento di favore o altri fattori chene impediscano il funzionamento automatico. Leazioni positive qualificate come goals, invece, perse-guono lo stesso obiettivo delle quote, che e quello difavorire la partecipazione dei membri di alcune ca-tegorie svantaggiate a quei settori della vita sociale,economica o politica in cui faticano ad accedere, ma,a differenza di queste, non prevedono alcuna riservadi posti in tali settori (22).Oggetto della presente trattazione vorranno essereesclusivamente le azioni positive intese come discri-minazioni alla rovescia, o, meglio, come trattamentipreferenziali (23). Tali misure, oltre ad alimentarecostantemente il dibattito politico, sollevano unafondamentale questione di diritto costituzionale cheda decenni impegna giurisprudenza e dottrina, tantonel loro Paese d’origine, quanto in tutti gli altri or-

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dinamenti, europei e non, che le hanno importate:questione che sorge essenzialmente dalla ambigua eproblematica relazione che esse instaurano con ilprincipio cardine di ogni forma di stato democratica,ovvero il principio di eguaglianza.Le distinzioni soggettive su cui esse necessariamentevengono costruite non possono, infatti, considerarsirientranti nella categoria di quelle ammesse o richie-ste da una corretta attuazione della regola della pa-rita giuridica. E stato efficacemente sottolineato indottrina come «la piu blanda delle azioni positivecomporta sempre dei “vinti” e dei “vincitori” (...). Sesi usa la razza o il sesso quale base per accordaretrattamenti preferenziali, e inevitabile che cio com-porti l’esclusione di una parte dei bianchi o degliuomini che sarebbero stati altrimenti scelti. Quelloche puo variare e il grado di esclusione ammesso, manon l’effetto di esclusione in se» (24). Tale effetto diesclusione, che ogni azione positiva produce nel mo-mento in cui va ad alterare le normali regole dellacompetizione tra diversi individui per l’acquisizionedi una determinata risorsa scarsa, si traduce in unalesione del diritto costituzionale all’eguaglianza pre-visto nelle costituzioni liberal-democratiche. L’uni-versalita della norma nell’attribuzione di determina-ti beni come criterio cui deve attenersi il legislatorenel rispetto del principio di eguaglianza, come e sta-to evidenziato da autorevole dottrina, «ha radice inun’ipotesi di perfetta fungibilita di tutti gli individui,di cui possono essere rilevanti solo le attitudini acompiti oggettivi e non la soggettivita come tale»(25). Al di fuori dei casi in cui e la stessa Costituzio-ne a permettere espressamente, o addirittura a im-porre, al legislatore di tenere in considerazione lasoggettivita come tale, nei casi in cui invita i pubblicipoteri ad attribuire rilevanza a determinati fattorisoggettivi che il principio di non discriminazione vie-terebbe di considerare (26), il soggetto e le sue qua-lita possono quindi legittimamente assumere rile-vanza solo in presenza «di evidenti ragioni di colle-gamento tra una certa qualita e le funzioni da svol-gere ed in presenza di un nesso di assoluta necessitafra mezzo e fine» (27). In altre parole, dal principiodi eguaglianza giuridica si deve trarre una presun-zione di irrilevanza delle caratteristiche soggettivedell’individuo, a meno che queste non assumano lavalenza di requisiti attitudinali. Illuminante al ri-guardo risulta essere la direttiva dell’Unione euro-pea n. 73/2002, la quale, all’art. 2.6, sebbene esclusi-vamente con riferimento alla legislazione giuslavori-stica fondata sull’elemento sesso, chiarisce qual e lacaratteristica soggettiva che puo essere assunta dalnormatore a criterio del suo intervento: «laddoveper la particolare natura delle attivita lavorative dicui trattasi o per il contesto in cui esse vengonoespletate, tale caratteristica costituisca un requisito

essenziale e determinante per lo svolgimento dell’at-tivita lavorativa, purche l’obiettivo sia legittimo e ilrequisito proporzionato». La possibilita di conside-rare come requisiti attitudinali determinate caratte-ristiche soggettive e ampiamente presa in considera-zione anche dalla giurisprudenza e dalla legislazionestatunitense sui cosiddetti «bona fide occupationalqualifications» (BFOQs): il Civil Rights Act 1964,sect. 703 e), prevede, ad esempio, che si possa tenereconto di fattori quali la religione, il sesso o l’originenazionale, qualora questi si presentino come requi-siti ragionevolmente necessari per il normale svolgi-mento della particolare impresa (28).Il sesso puo allora, talvolta, essere l’elemento sog-gettivo alla base di classificazioni legislative in quan-to ritenuto requisito attitudinario (29): non solo, lanaturale differenza tra uomini e donne puo ben giu-stificare, anzi, richiedere la vigenza di normative dif-ferenziate finalizzate, ad esempio, alla protezionedella maternita, che, oltre a trovare espressa coper-tura costituzionale nelle disposizioni che, in molteCostituzioni, prevedono forme di protezione parti-colari per i figli minori e le lavoratrici (30), possonoritenersi semplicemente rispondenti alla regola percui a situazioni diverse deve corrispondere un trat-tamento diverso.Gli elementi soggettivi cui attribuiscono rilevanza iprogrammi di azioni positive, tradizionalmente ilsesso e la razza, ne possono essere ritenuti requisitiattitudinali (31), ne richiamano differenze naturalitra donne e uomini o tra bianchi e neri che meritanoriconoscimento. Al contrario, caratteristica peculiaredella azione positiva e la previsione di «differenzenelle distribuzioni di determinati benefici che noncorrispondono a differenze di caratteristiche perso-nali rilevanti rispetto al genere di benefici da distri-buire» (32).Non mi pare allora di poter dubitare del fatto che leazioni positive si pongono come diritto diseguale.Particolarmente felice e la definizione che il Tribu-nale costituzionale spagnolo ha dato di tali misure:«derecho disegual egualatorio» (33). Tale espressio-ne richiama la riflessione di Bobbio sulle misure di-sposte in favore dei membri di categorie svantaggia-te, le quali produrrebbero senz’altro una disugua-glianza, che pero «diventa strumento di eguaglian-za (...): la nuova eguaglianza e il risultato del pareg-giamento di due diseguaglianze» (34).Le azioni positive non possono quindi essere collo-cate nell’ambito della parita formale (35), ma lacompressione del diritto individuale a non subiretrattamenti discriminatori che esse determinano neiconfronti di coloro che non appartengono ai gruppisvantaggiati puo essere giustificata dalla adesione al-la forma di stato sociale che molti ordinamenti ef-fettuano tramite la costituzionalizzazione del princi-

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pio di eguaglianza sostanziale. Cio non perche taleprincipio sia l’unico a consentire al legislatore di rea-lizzare lo scopo della reale ed effettiva parita: si con-divide, infatti, la tesi che sottolinea come l’obiettivodell’eguaglianza formale posto da una norma siaproprio l’eguaglianza sostanziale: non solo, «l’egua-glianza sostanziale puo essere benissimo perseguita,e per lo piu viene perseguita da norme giuridicheche lungi dal violare l’eguaglianza formale, addirit-tura esplicitamente la stabiliscono» (36). Ma il prin-cipio dell’eguaglianza sostanziale, formulato conmodalita differenti nelle democrazie sociali contem-poranee, e invece l’unico a consentire di «prescinde-re dall’eguaglianza come diritto individuale» (37),ovvero di far talvolta prevalere le esigenze del grup-po su quelle del singolo: la peculiarita delle doman-de di speciali opportunita e benefici per i membri dideterminati gruppi, a compensazione dello svantag-gio rispetto ad altri, cui appartengono le azioni po-sitive consiste proprio nel fatto «che si tratta sı dirichieste distributive, ma relative al gruppo, non agliindividui: circostanza, questa, che appunto generamolte perplessita perche viene violato il principio diparita di trattamento di tutti i cittadini» (38). E veroquindi che «o si sacrifica la razionalita individualeed i diritti del cittadino “neutro”, stabilendo unascala di priorita rigida che consenta di superare ilgap dei gruppi storicamente discriminati, oppure sidichiara senza ipocrisie di rinunciare a perseguireobiettivi di equa redistribuzione delle opportunitafra i gruppi» (39).L’idea di eguaglianza proposta dalle azioni positivecome provvedimenti che vanno a tutelare «interessia realizzazione individuale ma a giustificazione col-lettiva, essendo i singoli individui coinvolti e desti-natari di tali misure “positive” in relazione alla cir-costanza che essi sono parte di esperienze e condi-zioni collettive» (40), si avvicina quindi a quella ac-colta dalle Costituzioni sociali.

(17) Cfr. Greenawalt, Discrimination and Reverse Discrimina-tion, New York, 1983, 17: «Affirmative action is a phrase thatrefers to attempts to bring members of underrepresentedgroups, usually groups that have suffered discrimination, into ahigher degree of participation in some beneficial program. So-me affirmative action efforts include preferential treatment;others do not».(18) Si noti, pero, come anche negli ordinamenti anglofoni siatalvolta preferita l’espressione positive action alla nordameri-cana affirmative action: e questo il caso, ad esempio, del RegnoUnito, sui cui si veda Tsujimura, Les paradoxes de la «discri-mination positive»: notions et mesures de «positive action» endroit compare, in Egalite des sexes: la discrimination positive enquestion, a cura di Tsujimura-Lochak, Parigi, 2006, 21 ss., spec.27-28.(19) Su tali interventi si rinvia a Palici di Suni, «Parita digenere», in questo Digesto, par. 5 e Ead., Tra parita e differen-za. Dal voto alle donne alle quote elettorali, Torino, 2004, spec.136-168.

(20) Tale distinzione e stata proposta da Borgogelli, La tipo-logia delle azioni positive, in Gaeta-Zoppoli, Il diritto disegua-le, Torino, 1982, 81-98.(21) Cfr. la definizione di «discriminazione rovesciata» propo-sta da Cerri, «Uguaglianza (principio costituzionale di)», inEnc. giur., XXXII, Roma, 1994, 13, e in Eguaglianza, giustiziaed azioni positive, Studi parlamentari e di politica costituzionale,1999, spec. 18-20.(22) Minimizza la differenza tra quotas e goals Fullinwider,The Reverse Discrimination Controversy: A Moral and LegalAnalysis, Lanham, 1980, 162-164. Su tale distinzione si vedainoltre, diffusamente, Rosenfeld, Affirmative Action and Justi-ce. A Philosophical and Constitutional Inquiry, New Haven-London, 1991, 47 ss.(23) Si evitera in prosieguo di utilizzare l’espressione «discri-minazione alla rovescia» a causa della connotazione negativache troppo facilmente si presta ad assumere: cfr., nella dottrinastatunitense, Baer, Equality under Constitution, Londra, 1983,131 ss. e, in Italia, Cerri, Liberta, eguaglianza, pluralismo nellaproblematica della garanzia delle minoranze, RTDP, 1993, 302.(24) Barbera, op. cit., 302. Si veda, inoltre, Ely, Democracy andDistrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge, Mass., 1980:«no matter what we call it — a preference, a quota, a quest fordiversity — weighing, say, blackness affirmatively necessarilymeans that others are going to be denied the opportunities inquestion because they were not born black» (170).(25) Cerri, Eguaglianza ed egualitarismo, L’Aquila-Roma,1984, 41.(26) Si pensi, ad esempio, all’art. 6 della Costituzione italianache, prevedendo che la Repubblica tuteli con apposite norme leminoranze linguistiche, invita il legislatore a operare classifica-zioni in base al fattore lingua, ponendosi dunque come derogaesplicita al principio dell’eguaglianza in senso formale.(27) Cerri, «Uguaglianza (principio costituzionale di)», cit., 4.(28) Sulla nozione di «requisito attitudinario» in alcuni ordina-menti stranieri si rinvia a Ventura, Il principio di eguaglianzanel diritto del lavoro, Milano, 1984, 92 ss.(29) Cio e stato previsto in Italia sin dalla prima legge sullaparita tra i sessi nel lavoro, l. n. 903/1977, art. 1, 5o co.(30) Si vedano ad esempio gli artt. 30 e 37 della Costituzioneitaliana. Sulle analoghe previsioni contenute nelle Carte costi-tuzionali europee e per una accurata ricostruzione della legi-slazione italiana in materia di tutela della donna lavoratrice conopportuni riferimenti comparatistici si rinvia a Palici di Suni (acura di), Tra parita e differenza, cit., 136-178.(31) Si noti peraltro come la razza non sia nemmeno contem-plata tra i fattori soggettivi che talvolta possono essere consi-derati come BFOQs. ai sensi della disposizione del Civil RightsAct 1964 prima citata.(32) Cerri, Eguaglianza, giustizia ed azioni positive, cit., 19.Una impostazione analoga e rinvenibile anche nella dottrinanordamericana che si e interrogata al riguardo, la quale e giuntaalla conclusione che si e in presenza di un’azione positiva, nel-l’accezione da noi accolta, quando, stando all’ipotesi delle af-firmative actions rivolte alla minoranza razziale, nell’esempio diun’assunzione, viene accordata la preferenza a un candidatoesclusivamente a causa del colore della sua pelle e «wherebeing black is not a job related qualification» (Fullinwider,op. cit., 17).(33) Si vedano, ad esempio, le sent. 14/11/1991, n. 216; 14/12/1992, n. 229; 269/1994.(34) Bobbio, Eguaglianza e liberta, Torino, 1995, 26.(35) Ma, contra, si vedano, ad esempio, Cerri, Eguaglianza,giustizia ed azioni positive, cit., 19; Rossi, Tra eguaglianza for-male ed eguaglianza sostanziale: la sentenza n. 422/95 nella giu-risprudenza della Corte costituzionale, in Le pari opportunitanella rappresentanza politica e nell’accesso al lavoro. I sistemi di«quote» al vaglio di legittimita, cit., 115. Altra dottrina, invece,ritiene le azioni positive avvicinabili tanto al principio di egua-

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glianza formale, secondo il criterio della ragionevolezza, tantoal principio dell’eguaglianza di fatto, distinguendosi pero daentrambi e qualificandosi come tertium genus: Palici di Suni,Le ragioni delle donne e le donne nelle Regioni, DPCE, 2001,609.(36) Gianformaggio, Eguaglianza formale e sostanziale: ilgrande equivoco, FI, 1996, 1961 ss., 1968.(37) De Simone, Ancora su diritto diseguale ed eguaglianza so-stanziale, NLCC, 1994, 27.(38) Galeotti, I diritti collettivi, in Diritti umani e diritti delleminoranze, a cura di Vitale, Torino, 2000, 39.(39) De Simone, A proposito di azioni positive: regole di egua-glianza e giustificazione delle azioni positive, Ragion pratica,1997/8, 95.(40) D’Aloia, Eguaglianza sostanziale e diritto diseguale. Con-tributo allo studio delle azioni positive nella prospettiva costitu-zionale, Padova, 2002, 116.

3. Il fondamento costituzionale delle azioni positive.La matrice della legittimita delle azioni positive erinvenuta in Italia, nel secondo comma dell’art. 3Cost. non solo dalla dottrina prevalente ma anchedalla giurisprudenza (41) e il collegamento di talimisure con il principio dell’eguaglianza sostanzialeo, comunque, con i principi dello stato sociale carat-terizza senz’altro gli ordinamenti europei. Il Tribu-nale costituzionale spagnolo, ad esempio, con la de-cisione 31-1-1989, n. 19, ha sostenuto l’ammissibili-ta delle misure preferenziali in favore delle donnerichiamando il mandato costituzionale dell’art. 9,2o co., che riprende il contenuto del nostro art. 3Cost., 2o co. (42).L’incapacita del principio di eguaglianza formale, purnella sua accezione valutativa che «ha riguardo alperche, ai motivi, alla ratio delle differenziazioni cheil legislatore necessariamente introduce» (43), e che,pertanto, impone al normatore di attribuire rilevanzaalle diversita di situazioni in cui si trovano i soggettidei rapporti da regolare, di comprendere il com-plesso meccanismo delle azioni positive e dimostrataanche dal fatto che sono diversi gli ordinamenti chehanno avvertito l’esigenza di aggiungere alle propriecarte costituzionali in cui trovava spazio l’enuncia-zione della sola eguaglianza dei cittadini dinanzi allalegge disposizioni che esprimono il principio del-l’eguaglianza sostanziale. Basti l’esempio della Ger-mania, che, nel 1949, aveva optato per l’inserimentoin apertura della Legge Fondamentale di Bonn di uncatalogo di liberta essenzialmente negative, limitan-dosi a enunciare, agli artt. 20 e 28, il carattere socialedello stato e che, nel 1994, ha aggiunto all’art. 3 Cost.sul principio di eguaglianza un nuovo comma cheprevede espressamente l’intervento dei pubblici po-teri a garanzia della parita sostanziale dei diritti tradonne e uomini, evidentemente per dotare di solidacopertura costituzionale le gia vigenti o future nor-mative dei Lander sulle azioni positive.Negli ordinamenti in cui il principio di eguaglianzasostanziale non e stato costituzionalizzato, o, comun-

que, in cui questo non puo ritenersi sottinteso dallapresenza di esplicite clausole relative alla adesionealla forma di stato sociale, ai pubblici poteri e, inprimis, al legislatore, non e ovviamente precluso unintervento volto al perseguimento di una effettivaparita tra i cittadini, ma gli strumenti di diritto dise-guale che questo puo talvolta richiedere possono fa-cilmente essere oggetto di censura.Cio, essenzialmente, perche l’operazione di bilancia-mento tra interessi richiesta dalle azioni positive di-viene impossibile nei casi in cui i valori che la legi-slazione costituzionale esprime sono unicamentequelli inerenti ai diritti liberali e non anche quelliinerenti ai diritti sociali. In altri termini, la diversitatra queste due categorie di diritti puo essere assimi-lata a quella tra eguaglianza dei punti di partenza edeguaglianza nei punti di arrivo. L’affermazione delprimo tipo di eguaglianza, come osserva Bobbio, «ela premessa necessaria di una dottrina, come quellaliberale, che considera la vita sociale come una gran-de gara in cui vince chi combatte meglio (il piu ca-pace): in una dottrina siffatta l’unica eguaglianzaammessa e quella che si risolve nel mettere tutti iconcorrenti nella condizione di iniziare la corsa dallastessa linea di partenza» (44). L’eguaglianza dei ri-sultati e invece quella che conta nella dottrina egua-litaria, rispondente a una concezione della societanon individualistica, bensı solidaristica e comunita-ria, la quale rifiuta che al termine della corsa vi sianodei vinti: «che vi sia un vincitore e un vinto e propriocio che bisogna evitare, ma per evitarlo bisogna farein modo non tanto che tutti possano partecipare algioco quanto che tutti possano vincere nella stessamisura» (45). Ora, e l’adesione esclusiva alla primadi queste due concezioni di eguaglianza a impedirel’accoglimento dello strumento delle azioni positivele quali richiamano invece la dottrina dell’egualita-rismo. Qualunque previsione di trattamento prefe-renziale infatti, come si avra modo di vedere, parten-do dal presupposto della inesistenza, nella realta, dieguali punti di partenza tra le categorie di individuiche considera, persegue la finalita del raggiungimen-to di una eguaglianza dei punti di arrivo attribuendodirettamente il risultato o, piu spesso, facilitandone ilconseguimento.L’analisi della giurisprudenza nordamericana in ma-teria di affirmative actions dimostra come, salvo ra-re ed estemporanee eccezioni, dalla «equal protec-tion clause», non sia, ad oggi, stata ricavata una nor-ma che impone ai pubblici poteri di intervenire alfine della realizzazione dell’eguaglianza sociale (46).Ad essa, infatti, pare non possa essere attribuito unsignificato differente da quello tipico del pensieroliberale, in cui l’eguaglianza e intesa come «astrattafungibilita di ogni cittadino rispetto a scopi di carat-tere produttivo ed amministrativo ritenuti utili e ne-

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cessari nell’ambito di una determinata visione dellasocieta; ciascuno portava con se la sua fortuna(compresa quella di nascere in ambiente socialmen-te piu elevato o meno), la sua intelligenza, le suecapacita di lavoro e di organizzazione, ma la leggenon poteva negare in nessun caso la possibilita dicimentarsi, di mettere a prova la propria attuale ef-ficienza, comunque acquisita, e, dunque, di avere unposto nella societa corrispondente ad essa» (47). Undialogo sincero tra le azioni positive e la «equalprotection clause» nordamericana si rivela dunqueimprobabile: il carattere squisitamente individualedel principio di eguaglianza e il rifiuto che il XIVEmendamento sembra esprimere nei confronti diuna concezione organica e solidaristica della societafiniscono inevitabilmente per scontrarsi con la strut-tura collettiva delle affirmative actions e con la loroconsiderazione dell’uomo piu come genus che comeindividuo.La concezione delle azioni positive come deroga allaregola dell’eguaglianza formale che puo talvolta es-sere giustificata richiamandosi all’obbligo dei pubbli-ci poteri di agire positivamente al fine di raggiungerela reale parita tra i sessi e propria anche della giuri-sprudenza comunitaria. La Cgce fu chiamata per laprima volta a pronunciarsi sulla compatibilita delleazioni positive con il diritto dell’Unione europea,quando fu sottoposta al suo esame la disposizionedella legge del Land di Brema sull’eguaglianza fra isessi nei pubblici servizi, che garantiva alle donneaventi una qualificazione equivalente a quella deicandidati uomini una precedenza automatica in casodi assunzione, trasferimento ad altro posto o promo-zione in tutti i settori nei quali il personale femmi-nile fosse insufficientemente rappresentato. Con lasentenza Kalanke (48), il giudice comunitario cen-suro tale normativa, osservando come la direttiva76/207 sulla parita di trattamento tra uomini e donneconfigurasse le azioni positive come deroga al prin-cipio di eguaglianza formale e sottolineando, pertan-to, come il suo art. 2, 4o co., dovesse essere interpre-tato in senso assolutamente restrittivo. Due anni do-po si era assistito a un deciso revirement quando,con la sentenza Marschall (49), una normativa deltutto analoga a quella precedentemente presa inconsiderazione fu ritenuta conforme alla direttiva, inquanto la deroga inferta al principio della parita ditrattamento, ancora una volta da una disposizionetedesca, non venne ritenuta eccessiva: questa, infatti,in caso di pari qualificazioni di candidati di sessodiverso, prevedeva una precedenza per le donne nel-le promozioni in tutti quei settori di attivita pubbliciin cui, al livello del posto considerato, la presenzafemminile fosse inferiore a quella maschile, salvo icasi in cui dovessero essere fatti prevalere «motiviinerenti alla persona di un candidato di sesso ma-

schile». Tale previsione di non funzionamento dellamisura preferenziale (50) permise cosı di ritenereinesistenti quei caratteri di assolutezza e automati-cita che avevano invece fatto escludere che il sistemadi quote analizzato nel caso Kalanke potesse rien-trare tra le misure ammesse dalla direttiva comuni-taria. La decisione Marschall era stata adottata po-che settimane dopo la firma, il 2-10-1997, del Trat-tato di Amsterdam, che ancora doveva essere ratifi-cato. L’influenza di questo sembra essere stata co-munque piuttosto rilevante, in quanto l’ammissibi-lita nell’ordinamento europeo delle azioni positivestava per essere sancita non solo dal diritto comuni-tario derivato, bensı anche in quella che all’epocavenne definita la Costituzione della Comunita. Dal-l’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam, il1o-5-1999, il fondamento giuridico delle azioni posi-tive in favore delle donne e, infatti, rinvenibile nonpiu solamente nell’art. 2, 4o co., direttiva n. 207/1976,bensı anche nel Trattato CE. Gli artt. 2 e 3 di questoattribuiscono alla Comunita europea il compito dipromuovere la parita tra uomini e donne, sancendoquindi non meri divieti di discriminazione, bensı ob-bligando i pubblici poteri comunitari a un facere ri-volto alla realizzazione effettiva della eguaglianzatra i sessi, mentre l’art. 141 si spinge oltre, afferman-do che «il Consiglio, deliberando secondo la proce-dura di cui all’art. 251 e previa consultazione delComitato economico e sociale, adotta misure che as-sicurino l’applicazione del principio delle pari op-portunita e della parita di trattamento tra uomini edonne in materia di occupazione e impiego, ivi com-preso il principio della parita delle retribuzioni peruno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore» eche «allo scopo di assicurare l’effettiva e completaparita tra uomini e donne nella vita lavorativa, ilprincipio della parita di trattamento non osta a cheuno Stato membro mantenga o adotti misure cheprevedano vantaggi specifici diretti a facilitare l’eser-cizio di un’attivita professionale del sesso sottorap-presentato ovvero a evitare o compensare svantagginelle carriere professionali».Il principio dell’eguaglianza sostanziale e stato quin-di collocato anche nel diritto comunitario originarioe non piu soltanto in una fonte di diritto derivato,ma, soprattutto, si e chiarita la possibilita di perse-guire l’obiettivo della parita tra i sessi attraverso lostrumento forte delle affirmative actions.L’assenso della Corte di Giustizia all’utilizzo di siste-mi di azioni positive e stato, dopo la sentenza Mar-schall, confermato esplicitamente con la pronunciaBadeck (51). Nella decisione del caso Abrahamsson(52), la Corte di Giustizia si e trovata a verificare lacompatibilita con il diritto comunitario del sistemadi quote previsto dal Regolamento svedese sull’inse-gnamento superiore n. 100/1993, adottato in base al-

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la Legge sull’eguaglianza n. 433/1991, in base a cui ilcandidato appartenente al sesso sottorappresentato,ed in possesso di qualifiche sufficienti per ricoprireun determinato posto di lavoro, avrebbe potuto es-sere scelto con preferenza rispetto al candidato del-l’altro sesso, che sarebbe stato altrimenti designato,purche la differenza tra le rispettive qualifiche nonfosse cosı rilevante da violare il criterio di obiettivitache deve essere osservato nelle assunzioni. Il Rego-lamento svedese in questione prevedeva dunqueesplicitamente e con una formulazione letterale uni-voca, la possibilita di accordare la preferenza ad uncandidato del sesso sottorappresentato nonostantequesti non avesse una qualificazione equivalente aquella dei candidati dell’altro sesso. La Corte di Giu-stizia affermo che una simile previsione non potesseessere legittimata ne nell’art. 2, 4o co., direttiva del1976, ne nell’art. 141 del Trattato CE e, dichiarandol’inammissibilita della normativa svedese, ribadı chela parita di qualificazione degli aspiranti a un deter-minato posto di lavoro rappresenta un presuppostoirrinunciabile della legittimita dei programmi di af-firmative actions.Non pare che tale pronuncia abbia messo in discus-sione l’ammissibilita dell’adozione di azioni positivein favore delle donne nell’ordinamento comunitario.Semmai, ad essa deve essere attribuito il merito diaver circoscritto in maniera piu precisa rispetto alpassato il concetto di azione positiva e di aver for-nito un contributo per una piu agevole individua-zione dei trattamenti preferenziali che devono es-sere ritenuti conformi alla normativa comunitaria.Nel Trattato di Lisbona firmato il 13-12-2007 e chedovrebbe entrare in vigore, una volta concluse leprocedure di ratifica, il 1o-1-2009, non sara inclusa laCarta dei diritti fondamentali dell’Unione europea,ma, ai sensi dell’art. 6, 1o co., Trattato UE modifi-cato avra lo stesso valore giuridico dei trattati (53).Alla citata previsione dell’art. 141 Trattato CE, siandranno cosı ad aggiungere quelle della Carta diNizza, la quale non si limita a enunciare i dirittipropri dello stato sociale che, da soli, sarebbero suf-ficienti a legittimare l’adozione di azioni positive,bensı introduce all’art. 23, limitatamente alla realiz-zazione della parita sostanziale tra uomini e donne,la possibilita espressa di ricorrere alle misure prefe-renziali (54).Le azioni positive, come si osservera nei paragrafiseguenti, non sono utilizzate solo nel Paese in cuihanno avuto origine e in Europa, bensı costituisconouno strumento di parita particolarmente diffuso ne-gli ordinamenti, soprattutto di democrazia recente,latino-americani, africani e asiatici.La cosiddetta parte sociale, che caratterizza le costi-tuzioni lunghe dei Paesi dell’America latina (55), ga-rantisce, per le ragioni che si sono esposte, una certa

immunita da censure dei giudici delle leggi delle nor-mative che prevedono azioni positive in favore delsesso femminile e talvolta anche in favore delle mi-noranze etnico-razziali. I giudici federali brasilianiche si sono trovati a decidere di ricorsi contro laprevisione di riserve di posti nelle universita, siapubbliche che private, stabilite in Brasile nell’ultimodecennio per gli studenti di discendenza africananon hanno finora sostenuto la compatibilita dei trat-tamenti preferenziali in favore dei cittadini apparte-nenti a certe minoranze svantaggiate con la conce-zione di eguaglianza espressa dalla Costituzione vi-gente (56).Vi sono peraltro Carte costituzionali che consentonoespressamente, o addirittura impongono, l’impiegodel diritto diseguale. La Costituzione argentina del1994, prevede, infatti, all’art. 37, che «L’eguaglianzaeffettiva di opportunita tra uomini e donne nell’ac-cesso alle cariche elettive e partitiche sara garantitatramite azioni positive nella disciplina dei partiti po-litici e del sistema elettorale». Analogamente, la Co-stituzione della Repubblica sudafricana post-apar-theid del 1996 enuncia, all’art. 9, non solo il classicoprincipio di eguaglianza di stampo liberale, ma alsecondo comma esplicita l’obiettivo della eguaglian-za sostanziale e la possibilita di adottare piani con-tenenti azioni positive: «Equality includes the fulland equal enjoyment of rights and freedoms. To pro-mote the achievement of equality, legislative andother measures designed to protect or advance per-sons, or categories of persons, disadvantaged by un-fair discrimination, may be taken» (57).L’utilizzo di trattamenti preferenziali come strumen-ti di soluzione delle peculiari problematiche di unasocieta multietnica e caratterizzata da forti spere-quazioni e contemplato in diverse disposizioni delcatalogo dei diritti fondamentali della Costituzioneindiana del 1949. Con particolare riferimento alle«caste svantaggiate» e alle «comunita tribali ricono-sciute», l’art. 15 Cost., 4o co., prevede che il principiodell’eguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge nonesclude che vengano adottati appositi provvedimenti«for the advancement of any socially and educatio-nally backward classes of citizens or for the Schedu-led classes and Schedueld Tribes» e, con l’approva-zione, nel 2006, del 93o emendamento alla Costitu-zione si e prevista espressamente la possibilita di sta-bilire per gli studenti appartenenti a una dellecategorie tradizionalmente sfavorite quote riservateper l’ammissione agli istituti scolastici pubblici e pri-vati (58). Non solo, la Costituzione prevede l’utilizzodi quote anche nel settore della rappresentanza po-litica: queste non riguardano pero posti nelle listedei candidati alle assemblee elettive bensı garanti-scono direttamente il risultato della presenza di certisoggetti negli organi legislativi nazionali o statali

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prevedendo una percentuale di seggi per gli appar-tenenti alle «caste svantaggiate», alle «comunita tri-bali riconosciute» nonche alle donne (59).

(41) Cfr. le sentenze della C. Cost. n. 109/1993, n. 422/1995 e n.49/2003.(42) Si veda al riguardo Carmona, El principio de igualdadmaterial en la jurisprudencia del Tribunal constitucional, Revistade estudos politicos, 1994, 265 ss.(43) Agro, Il principio di eguaglianza formale, in Comm. dellaCost. Branca, Bologna-Roma, 1975, 130.(44) Bobbio, Eguaglianza ed egualitarismo, in AA.VV., Egua-glianza e egualitarismo, Roma, 1978, 18.(45) Ibidem, 19.(46) Al riguardo sia consentito rinviare a Caielli, Le azionipositive nel costituzionalismo contemporaneo, Napoli, 2008,spec. 102-151.(47) Cerri, L’eguaglianza nella giurisprudenza della Corte co-stituzionale. Esame analitico ed ipotesi ricostruttive, Milano,1976, 7.(48) Kalanke c. Freie Hansestadt Bremen, 17/10/1995, causaC-450/93, Racc., 1995, I, 3051 ss.(49) Marschall c. Land Nordrhein-Westfalen, 11/11/1997, causaC-409/95, Racc., 1997, I, 6363 ss., con commenti di Caielli,L’ammissibilita delle azioni positive finalizzate alla realizzazio-ne della parita uomo-donna, GI, 1999, 3 ss.(50) La precisazione del legislatore tedesco, come opportuna-mente osservato, e stata utilizzata dal giudice comunitario come«specchio», per far apparire differente cio che tanto differentenon era: cfr. Charpentier, The European Court and the Rheto-ric of Affirmative Action, European Law Journal, 1998, 181.(51) Badeck e altri c. Landesanwalt beim Staatsgerichttschofdel Land dell’Assia, 28/03/2000, causa C-158/97, Racc., I, 2000,1875 ss., con commenti di Bastioni, Parita di trattamento trauomini e donne e azioni positive nel diritto comunitario: l’ecce-zione stenta a diventare la regola, GDAm, 2000, 804 ss.; Sala-zar, La «ragionevole irragionevolezza» da ossimoro a endiadi?Un’importante precisazione della Corte di Giustizia sulle azionipositive in favore delle donne, DPCE, 2000, 975 ss.; Ninatti,Azioni positive e discriminazioni per sesso nel diritto comunita-rio, Quad. C, 2000, 465 ss.; Berthou, Sur les discriminationspositives, Droit Social, 2000, 901 ss.(52) Katarina Abrahamsson, Leif Anderson c. Elisabet Fogel-qvist, 6/07/2000, causa C-407/98, Racc., 2000, I, 5539 ss., concommenti di Caielli, Un’altra sentenza della Corte di Giustiziasulle azioni positive in favore del lavoro femminile, DPCE, 2000,1589 ss. e Kohler, Promotion of equal opportunities betweenthe sexes, selection of the best, merit system, in European LegalForum, 2000, 63 ss.(53) Cfr. Ziller, Il nuovo Trattato europeo, Bologna, 2007, 38 e135-139.(54) Si rinvia per tale disposizione al commento di Brunelli,Art. 23, in L’Europa dei diritti. Commento alla Carta dei dirittifondamentali dell’Unione europea, a cura di Bifulco-Cartabia-Celotto, Bologna, 2001, 178 ss.(55) Cfr. Lombardi, Premesse al corso di diritto pubblico com-parato. Problemi di metodo, Milano, 1986, spec. 66.(56) Sulla previsione di azioni positive race-based in Brasile sirinvia all’analisi di Racusen, Making the Impossible Determi-nation: Flexible Identity and Targeted Opportunity in Contem-porary Brazil, Conn. Law Review, 2004, 787 ss. e di Telles,Race in Another America: The Significance of Skin Color inBrazil, 2004.(57) Al riguardo sia consentito il rinvio a Caielli, Le azionipositive nel costituzionalismo contemporaneo, cit., spec. 183-201.(58) Sulla tutela di tali categorie svantaggiate si rinvia a Ami-rante, India, Bologna, 2007, spec. 113-118.

(59) Tali quote sono contemplate negli artt. 330 ss. della Costi-tuzione su cui si rinvia alla riflessione di Annoussamy, La re-servation de sieges dans le corps elus en Inde, Droit et cultures,2007, 19 ss.

4. La giustificazione delle azioni positive.Si e osservato come le azioni positive comportinouna compressione del diritto individuale all’egua-glianza che puo essere ammessa mediante il richia-mo ai valori, variamente espressi, propri dello statosociale e minimizzando il loro impatto sui soggettiche non ne sono destinatari. La giurisprudenza co-stituzionale tende cosı a salvare dalla censura solo lemisure che presentano determinati requisiti quali laflessibilita e la dottrina insiste sulla necessita di in-dividuare alcune regole che i trattamenti preferen-ziali devono rispettare (60).Ma, prima ancora di stabilire quali sono le condizio-ni dell’ammissibilita costituzionale delle azioni posi-tive, occorre a mio avviso porre in evidenza la peri-colosita di quella che puo essere definita come «unafuga in avanti, che induca a trascurare lo strumentoprincipe per garantire il rispetto dell’eguaglianza,ovvero il divieto di discriminazione» (61) e il perse-guimento della giustizia sociale mediante interventiredistributivi che non si strutturino come diritto di-seguale. In altre parole, l’utilizzo di uno strumentoparticolarmente incisivo qual e l’azione positiva an-drebbe il piu possibile circoscritto alla necessita diporre rimedio alla situazione sfavorevole in cui ver-sano determinati gruppi sociali a causa delle discri-minazioni giuridiche di cui sono stati vittime.La metafora, di cui si era servito il Presidente ame-ricano Lyndon Johnson per spiegare l’importanza ela necessita delle politiche di affirmative action illu-stra bene la problematica del protrarsi degli effettinegativi di alcuni comportamenti e, quindi, la ratiocompensativa dei trattamenti preferenziali: «You donot take a person who, for years, has been hobbledby chains and liberate him, bring him to the startingline of a race and then say “Now you are free tocompete with all others” and still just believe thatyou have been completely fair» (62). Alle misurepreferenziali e allora affidato il compito di aiutare gliappartenenti di una determinata categoria a vedersigarantiti quei beni che potrebbero ottenere senza«artifici» soltanto in un contesto sociale che non ri-sente di secoli di discriminazioni (63).Tale ricostruzione delle affirmative actions, viene daD’Aloia definita «distributiva» e contrapposta allaconcezione «risarcitoria» (64). Quest’ultima risulte-rebbe essere quella adottata dalla Corte Suprema laquale ha spesso respinto piani di affirmative actionsche andavano a comportare svantaggi per individuiche non avevano mai partecipato a comportamentidiscriminatori e vantaggi per altri che non ne erano

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mai state vittime, o da quella dottrina che argomental’inammissibilita delle azioni positive con il rischioche tali strumenti sicuramente corrono nel momentoin cui possono andare a privilegiare soltanto le elitesdei gruppi svantaggiati (65).Non mi pare vi sia ragione per distinguere tra le dueconcezioni individuate dalla dottrina citata. Entram-be, infatti, pongono l’accento sul carattere rimedialedelle azioni positive e sul legame con un passato didiscriminazioni giuridicamente vincolanti che costi-tuiscono la loro giustificazione. La differenza tra ledue consiste soltanto nella lettura della restitutiontheory fornita dalla giurisprudenza nordamericana(con il supporto della dottrina maggioritaria) chesembra evocare il modello della responsabilita civile.Negli Stati Uniti e la logica individualistica preva-lente (66) a ostacolare la accettazione, ad esempio,del cosiddetto “totality of circumstances approach”proposto da Rosenfeld il quale rinviene la giustifica-zione delle azioni positive nel rimedio che esse of-frono a un contesto di esclusione fondata sulla razza(o sul sesso) che non richiede l’individuazione dispecifici comportamenti discriminatori, bensı chiamai pubblici poteri a rispondere semplicemente del ge-nerale funzionamento razzista delle istituzioni e del-la societa anche se non l’hanno direttamente deter-minato, ma incoraggiato o consentito (67). Afferma-re che «la discriminazione e il prodotto storico og-gettivo (indipendentemente dalla volontarieta dicomportamenti, decisioni, scelte) di una struttura so-ciale, ed e la societa intera, con le sue istituzioni e isoggetti che hanno fatto parte delle classi avvantag-giate, che deve farsi carico dei provvedimenti neces-sari a correggere la situazione» (68) non significaabbandonare la logica compensativa delle affirmati-ve actions per aderire a quella «sociale» o «distri-butiva», bensı rimanere in un’ottica rimediale, co-gliendo pero la peculiarita di tali misure come stru-menti che spostano l’attenzione dal singolo al grup-po. In altre parole, le azioni positive possono esserepiu facilmente comprese e accettate solo se si provaa ripensare la concezione di diritto ottocentesca in-centrata sulla tutela delle liberta individuali. Taleanalisi richiederebbe, infatti, di iniziare a cogliere gliinteressi del gruppo, il quale, secondo anche autore-vole dottrina nordamericana, sebbene minoritaria,non puo essere considerato soltanto come un insie-me di individui, bensı come un’entita che ha un’esi-stenza distinta da quella dei suoi singoli appartenen-ti e una sua propria identita (69).Delle azioni positive e offerta un’altra giustificazioneche possiamo definire utilitaristica. Nell’analisi dellepreferenze accordate negli anni ’70 dello scorso se-colo dalle Facolta di Giurisprudenza e di Medicina dialcune Universita statunitensi agli studenti di colore,Dworkin sostiene l’ammissibilita di tali affirmative

actions non solo utilizzando un argomento partico-larmente suggestivo che, peraltro, la Corte Supremaha negli ultimi anni parzialmente accolto. Egli mini-mizza innanzitutto la problematicita dell’utilizzo delcriterio razziale, sostenendo che la razza non e cosadifferente dagli altri fattori che sono egualmente aldi fuori del controllo dell’aspirante studente, argo-mentando che se la razza fosse una cosiddetta «ca-tegoria bandita» perche gli individui non possonosceglierla, allora anche l’intelligenza, la provenienzageografica e l’abilita fisica (categorie normalmen-te rilevanti nelle procedure selettive della maggiorparte delle Universita statunitensi) dovrebbero es-serlo (70). In secondo luogo, dopo aver risposto allacosiddetta obiezione meritocratica, affermando cheil merito non puo essere determinato in astratto, inquanto dipende da quei requisiti che di volta in voltaassumono rilevanza per il fine che si intende perse-guire (71), il filosofo sostiene che lo svantaggio per icandidati di razza bianca puo essere interpretato co-me un costo che deve essere pagato per un maggiorvantaggio collettivo, paragonabile allo svantaggioche studenti meno intelligenti pagano nei sistemi diammissione comuni (72). In altre parole, la giustifi-cazione delle azioni positive andrebbe rinvenutasemplicemente nella rilevanza del fattore razza datadal vantaggio che trarrebbe la societa nel suo com-plesso dall’avere giudici o avvocati che rappresenta-no in modo piu ampio la minoranza razziale. Van-taggio che consisterebbe, ad esempio, nella riduzionedella tensione sociale, nella creazione di servizi mi-gliori per i cittadini appartenenti alla minoranza inquestione, nella realizzazione di una societa priva distereotipi e pregiudizi, e nell’effetto positivo che unmaggior numero di lavoratori di colore eserciti de-terminate professioni provoca negli appartenenti al-la stessa comunita, i quali accrescerebbero la propriaautostima e sarebbero incoraggiati a seguirne le or-me (73). Secondo l’Autore, «Se vi sono piu giuristi dicolore, aiuteranno a fornire migliori servizi legali al-la comunita nera; e cosı ridurranno le tensioni socia-li. Migliorerebbe ugualmente la qualita dell’istruzio-ne legale di tutti gli studenti, soprattutto, avere ungran numero di studenti di colore in aula per poterdiscutere determinati problemi sociali. In seguito sesi vedra che gli studenti di colore sono volenterosi,allora altri neri che raggiungano gli standards intel-lettuali usuali potranno essere incoraggiati a fare do-manda di iscrizione, e cio aumentera le qualita intel-lettuali delle professioni giuridiche» (74). Pertanto,secondo la ricostruzione dell’argomento dworkinia-no effettuata da Sandel, qualora una politica di trat-tamento preferenziale utilizzasse le persone in vistadi fini degni dovrebbe ritenersi ammissibile: «nellamisura in cui una esclusione basata sulla razza e mo-tivata non dal pregiudizio ma da un calcolo “stru-

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mentale”, un “calcolo razionale intorno all’uso piuvantaggioso di risorse limitate”, o da un’idea comequella che “la pelle nera puo essere un tratto social-mente utile”, l’esclusione e coerente con considera-zioni utilitariste e puo essere giustificabile» (75).A prescindere dal dibattito filosofico che tale teoriaha suscitato, l’ammissibilita delle azioni positive so-stenuta con gli argomenti utilitaristi di cui si e accen-nato sembra porre in secondo piano l’obiettivo dellemisure preferenziali che e quello di migliorare la po-sizione all’interno della societa degli individui cheappartengono a categorie particolarmente debolitramite la previsione di corsie preferenziali nell’ac-cesso, ad esempio, a determinati lavori o corsi uni-versitari o incarichi elettivi. Lo scopo delle affirma-tive actions non e quello di aiutare alcuni soggettiidentificati da una particolare caratteristica comune,quale puo essere il sesso o la razza, ad ottenere certeposizioni al fine di rendere un servizio a tutti coloroche presentano la stessa caratteristica. La diminu-zione dei conflitti etnico-razziali, dei pregiudizi, odel razzismo (o sessismo) inconsapevole deve, se-con-do me, ritenersi un effetto delle affirmative actionssenz’altro auspicabile, ma sussidiario, accessorio emeramente eventuale. Vi e di piu. Infatti, sicura-mente detestabile e l’idea che la razza possa esse-re ritenuta un requisito attitudinario per lo svolgi-mento di certe professioni sulla base del presuppo-sto che la comunita di colore puo essere meglio ser-vita da medici o avvocati che abbiano la pelle dellostesso colore: tale visione nasconde un pericolosorichiamo a teorie sulla differenza tra le razze che inpassato hanno giustificato comportamenti discrimi-natori o persecutori nei confronti delle razze rite-nute inferiori (76).La Corte Suprema statunitense, nel 2003, ha deciso ilcaso Grutter v. Bollinger, sostenendo l’ammissibilitadel piano di affirmative actions predisposto dalla Fa-colta di Giurisprudenza dell’Universita del Michiganper l’accesso ai suoi corsi che consentiva di preferireal candidato di razza bianca quello appartenente allaminoranza afro-americana (77). Dalle motivazionicontenute nella sentenza in esame emerge che loscopo dichiarato dall’Universita del Michigan di ot-tenere un corpo studentesco diversificato dal puntodi vista etnico-razziale non sia affatto legato alla vo-lonta di rimuovere gli ostacoli che ancora oggi im-pediscono una piena ed effettiva integrazione razzia-le e le pari opportunita tra cittadini di razza bianca eafroamericani, quanto, piuttosto, al desiderio di fa-vorire all’interno dei corsi di laurea un proficuoscambio di idee ed esperienze tra gli studenti tale damigliorare notevolmente la loro funzione educativa.Ma la giustificazione degli interventi finalizzati allacreazione di luoghi di apprendimento razzialmente

integrati non dovrebbe fondarsi sul perseguimentodell’obiettivo della creazione di un corpo studente-sco diversificato in base all’appartenenza razziale deisuoi componenti. Non si vede, infatti, come possanoconciliarsi la predicata eguaglianza tra le razze el’auspicata cecita dinanzi al colore dell’ordinamentogiuridico statunitense con l’idea che la presenza neiluoghi dell’apprendimento di individui di colore siada promuovere per la «diversita culturale» che ap-porterebbe. Una simile impostazione finirebbe, alcontrario, per compromettere il raggiungimento del-la eliminazione di ogni pregiudizio razziale in quan-to sembra supportare l’idea per cui «culture followsblood» (78).Fondato su argomentazioni in parte analoghe a quel-le alla base della giustificazione utilitaristica delleaffirmative actions statunitensi e il favore espressoda certa dottrina nei confronti delle azioni positivein materia elettorale che ritiene l’incremento dellapresenza femminile nelle assemblee elettive utile peruna piu adeguata rappresentanza degli interessi del-la popolazione femminile (79). Ora, senz’altro, l’ideadell’esistenza di una differenza tra i sessi tale da esi-gere che le donne possano ritenersi rappresentatesolo da donne non e tanto fastidiosa quanto quellache ammette che un cittadino di colore sia curatomeglio da un medico della sua razza. Ma una simileimpostazione del problema della scarsa presenzafemminile nelle assemblee elettive si pone in apertocontrasto con la concezione moderna di rappresen-tanza politica, che, almeno dalla Rivoluzione france-se in poi, non e intesa come rappresentanza di inte-ressi (80). La previsione di misure per favorire unamaggiore presenza femminile in politica deve rite-nersi come unicamente finalizzata a rendere effettivala regola costituzionale dell’eguaglianza tra i sessinell’accesso alle cariche elettive, intendendo la par-tecipazione attiva alla politica semplicemente comeun particolare settore del pubblico impiego cui ledonne devono poter accedere in condizioni di realeparita con gli uomini (81). In altre parole, l’argomen-to a favore di un innalzamento della percentuale didonne elette fondato sull’idea che vi siano certi in-teressi particolari delle donne che verrebbero altri-menti trascurati mi pare da rigettare con fermezza. Ecio non soltanto perche, come e stato sottolineato,«l’ipotesi di un interesse femminile chiaramente de-finito, valido per tutte le donne di ogni classe socialee di ogni paese, e stata una delle prime vittime dellarecente critica femminista, e la messa in luce di sva-riate differenze tra le donne ha indebolito le inter-pretazioni piu globali dei loro problemi e interessi»(82), ma, innanzitutto, perche si intende rifiutare ilmodello di rappresentanza come specchio, definitoanche «rappresentativita sociologica» (83). La no-zione universale di rappresentanza politica non puo

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ritenersi negata dalle cosiddette quote elettorali, inquanto l’appartenenza a un sesso o a un altro e unacondizione che si pone come trasversale rispetto atutte le categorie e ai gruppi che compongono lasocieta: «Le donne non sono un gruppo di interesse,non sono un soggetto sociale corporativo e neppureuna diversita: esse sono anzi al loro interno diverse.(...) Le donne sono un sesso, uno dei due sessi; nonuna minoranza, ma una connotazione dell’umanita.Ma ne sono la dimensione storica cancellata edesclusa e percio costrette a rivendicare visibilita epresenza» (84).L’obiettivo dell’incremento della rappresentanza po-litica femminile dovrebbe quindi essere condivisosemplicemente sostenendo la necessita di rimuoverei perduranti effetti delle discriminazioni passate cherendono piu arduo per le donne l’accesso alle cari-che elettive. La tesi per cui si ritiene auspicabileun’omogeneita fra rappresentante e rappresentatopare da respingere con fermezza non solo percheconduce inevitabilmente a mettere in crisi il caratte-re generale della rappresentanza ma, soprattutto, inquanto rischia di comportare un fraintendimentodello spirito delle azioni positive in materie eletto-rale, nel momento in cui potrebbe determinare unproliferare di richieste di riconoscimento di rappre-sentanze identitarie minoritarie, parificando l’esseredonna a un gruppo di interesse fra gli altri, come adesempio le minoranze linguistiche, religiose, i disabi-li, i disoccupati (85).

(60) Si vedano, nella dottrina italiana, tra gli altri, Giorgis, Art.3, 2o co., in Comm. alla Cost. Bifulco, Celotto e Olivetti, Torino,2006, 105 e Ainis, Cinque regole per le azioni positive, Quad. C,1999, 359 ss.(61) De Simone, Dai principi alle regole. Eguaglianza e divieti didiscriminazione nella disciplina dei rapporti di lavoro, Torino,2001, 6.(62) Howard University, Public papers of the President of theUnited States: Lyndon Johnson - 1965, Book 2, Washington DC,636.(63) Fiscus, The Constitutional Logic of Affirmative Action,Durham-London, 1992, 38.(64) D’Aloia, op. cit., 181.(65) Cfr. Goldman, Justice and Reverse Discrimination, NewYork, 1979, il quale sottolinea come tali misure potrebbero pri-vilegiare soltanto i membri dei gruppi minoritari che si trovanoin posizioni strategiche e che quindi riescono a dirottare a pro-prio vantaggio una parte consistente delle risorse che potreb-bero invece essere utilizzate per migliorare le condizioni dimoltitudini di individui che si trovano in una situazione di bi-sogno autentico (90-91) e Greenawalt, op. cit., che sostieneperaltro l’opportunita di non ostinarsi a voler giustificare i trat-tamenti preferenziali in base al criterio risarcitorio, in quanto leingiustizie di cui soffrono le generazioni di oggi sono talmentevarie e derivanti da diversi fattori, da non consentire di indivi-duare coloro che hanno titolo per ottenere misure rimediali,con il rischio che i privilegi raggiungano addirittura solo quegliesponenti delle minoranze che si trovano gia in una condizionedi relativo vantaggio, ad esempio perche sono comunque riu-sciti a raggiungere i piu alti gradi degli studi, dal momento che

fanno domanda di ammissione nelle universita, o che hannopotuto dare vita ad attivita imprenditoriali (53-54). Tra gli stu-diosi italiani si veda Somaini, Uguaglianza. Teorie, politiche,problemi, Roma, 2002, 418-420.(66) Il giudice Powell parla di «fairness to the individual» comedi una «widely cherished American ethic»: si rinvia sul punto aTribe, Constitutional Choices, Cambridge, Mass., 1985, 226.(67) Tale criterio di giustificazione delle politiche di affirmativeactions non fondate su uno specifico comportamento discrimi-natorio posto in essere dalla Pubblica Amministrazione e statoelaborato da Rosenfeld, Affirmative actions, cit., 334-335.(68) D’Aloia, op. cit., 181-182.(69) Fiss, Groups and Equal Protection Clause, in The ModernConstitutional Theory. A Reader4, a cura di Garvey-Aleinikoff,St. Paul, 1999, 505 ss.(70) Dworkin, Why Bakke has no case, in New York Review ofBooks, 1977, 15; Id., L’impero del diritto, Milano, 1989, 365 (ed.originale: Law’s Empire, Cambridge, Mass., 1986).(71) Ibidem, 12.(72) Dworkin, I diritti presi sul serio, Bologna, 1982, 300 (ed.originale: Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass., 1979).(73) Quest’ultimo argomento a favore dell’adozione di affirma-tive actions e quello basato sul c.d. «modello di ruolo», utiliz-zato anche per sostenere le azioni positive in materia elettoraleper le donne: si veda, al riguardo, Phillips, Democrazia e rap-presentanza. Ovvero, perche il sesso dei nostri rappresentantidovrebbe avere importanza?, in Donne in quota. E giusto riser-vare posti alle donne nel lavoro o nella politica?, a cura di Bec-calli, Milano, 1999, 145 ss., spec. 152.(74) Dworkin, op. ult. cit., 299.(75) Sandel, La giustizia e il bene, in Comunitarismo e libera-lismo2, a cura di Ferrara, Roma, 2000, 12.(76) Sull’uso politico della descrizione della diversita delle raz-ze si veda Matteucci, «Razzismo», in Dizionario di Politica,Torino, 2004, 805 ss.(77) 539 U.S. 322 (2003).(78) Secondo l’espressione di Hollinger, Group Preferences,Cultural Diversity, and Social Democracy: Notes Toward aTheory of Affirmative Action, Representations, 1996, 31.(79) Si veda, ad esempio, Ainis, La riforma dell’art. 51 Cost. e isuoi riflessi nell’ordinamento, in La parita dei sessi nella rappre-sentanza politica, a cura di Bin-Brunelli-Pugiotto-Veronesi, To-rino, 2003, secondo cui sarebbe auspicabile un’omogeneita frarappresentante e rappresentato dal momento che «solo unadonna conosce sino in fondo le esigenze e i problemi delledonne, sperimentandoli ogni giorno di persona» (ivi, 34).(80) Sulla concezione «moderna» della rappresentanza politica,con riferimento all’influenza che su questa ha avuto lo sviluppodel concetto di sovranita, si rinvia a Cassella, Profili costitu-zionali della rappresentanza. Percorsi storici e comparatistici,Napoli, 1997, 72-99 e Id., «Rappresentanza politica», in Dige-sto/pubbl., Agg., I, Torino, 2000, 459 ss.(81) Tale impostazione non sembra venir presa in considerazio-ne, tra gli altri, da Brunelli, L’alterazione del concetto di rap-presentanza politica: leggi elettorali e «quote» riservate alle don-ne, DS, 1994, 563 ss.; cfr. inoltre, Mangia, Rappresentanza digenere e rappresentanza degli interessi, J, 2002, 375 ss.(82) Phillips, op. cit., 160. Sulla difficolta di individuare uninteresse comune alle donne si veda, inoltre, Saraceno, Non c’epiu un «voto delle donne», in Reti, 1987, 46 ss. Piu in generale,si veda la critica di Zincone, Le ragioni della rappresentanza, inReti, 1990, 70 ss., alla c.d. «ipotesi meccanicistica che le sceltepolitiche degli individui siano determinate da una certa appar-tenenza sociale (classe e coscienza di classe coinciderebbero),che gli interessi di detti individui, una volta classificati nellacategoria giusta (per sesso o per altro carattere deciso di voltain volta) siano omogenei ed oggettivi. Solo cosı una donna acaso potrebbe rappresentare gli interessi di tutte le donne, un

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operaio a caso quello di tutti gli operai e un pistoiese a casoquello di tutti i pistoiesi» (ivi, 71).(83) Su tale concezione della rappresentanza politica si vedadiffusamente Cotta, «Rappresentanza politica», in Dizionariodi politica, cit., 800 ss., spec. 801.(84) Rodano, Il genere femminile nei sistemi politici europei,DD, 1988, 107.(85) Sulla necessita di escludere questo pericolo, sia consentitorinviare a Caielli, Le norme sulla parita dei sessi nella rappre-sentanza politica come azioni positive, in La parita dei sessi nellarappresentanza politica, cit., 46 ss.

5. L’utilizzo delle azioni positive negli ordinamenticontemporanei.Negli Stati Uniti, dove, come si e visto, le azioni po-sitive sono nate, l’adozione attuale di tali misure equanto mai al centro del dibattito sia politico siagiuridico. La questione della costituzionalita deglistrumenti di diritto diseguale e, infatti, rimasta par-zialmente irrisolta nonostante il primo caso in mate-ria di affirmative actions sia stato deciso dalla CorteSuprema nel 1978. Con la sentenza Regents of Uni-versity of California v. Bakke (86) veniva accolto ilricorso presentato dal cittadino di razza biancaescluso dalla Davis Medical School in conseguenzadel programma di ammissione che riservava sediciposti su cento, ogni anno, agli aspiranti studenti uni-versitari appartenenti alle minoranze etnico-razzialiesistenti nello Stato: l’ammissibilita dello strumentodelle affirmative actions non veniva pero in linea diprincipio esclusa, ne ritenuta di per se contrastantecon la «equal protection clause». Da allora l’inter-pretazione del principio di eguaglianza contenutonel XIV Emendamento e stata sempre incerta e am-bigua e non ha mai fornito alcuna solida coperturacostituzionale alle misure di favore che, dagli anni’60, avevano iniziato a essere utilizzate per agevolarel’accesso all’istruzione superiore, all’impiego siapubblico che privato, nonche alle attivita imprendi-toriali ai cittadini afro-americani: anche per tale ra-gione, negli ultimi anni, nel giudizio di costituziona-lita sui trattamenti preferenziali si sono assunti comeparametri disposizioni costituzionali diverse dal XIVEmendamento. La Corte Suprema, costante nell’uti-lizzo del criterio dello «strict scrutiny», secondo cuiuna misura preferenziale puo essere ritenuta ammis-sibile soltanto se soddisfa un «compelling public in-terest» e se si delinea come idonea e necessaria perperseguire tale interesse, ha, infatti, individuato co-me «interesse pubblico preponderante» oltre il ri-medio a discriminazioni passate anche, in riferimen-to all’accesso all’istruzione superiore, la creazione diun corpo studentesco diversificato (87). La legitti-mita costituzionale delle affirmative actions che per-seguono quest’ultimo scopo e stata, talvolta, ricono-sciuta facendo ricorso alla liberta di manifestazionedel pensiero garantita dal I Emendamento, dallaquale viene fatta discendere anche la liberta di inse-

gnamento e quindi la possibilita per gli istituti sco-lastici di decidere in merito alla selezione del corpostudentesco. Il cosiddetto attivismo giudiziario con-servatore che caratterizza la Corte Suprema oggisembra indicare che lo spazio per l’utilizzo di misure«race-conscious» sia molto limitato. Queste, in partecome conseguenza della rigidita dei requisiti che de-vono rispettare per sopravvivere al giudizio di costi-tuzionalita, ma soprattutto per i dubbi relativi all’op-portunita della loro adozione prevalenti nell’opinio-ne pubblica, sembrano oggi destinate a un inarresta-bile declino (88): diverse costituzioni statali, delresto, sono giunte a sancire espressamente il divietodi accordare trattamenti preferenziali a certi indivi-dui in ragione della razza o etnia e del sesso (89).Negli ordinamenti europei la sperimentazione deitrattamenti preferenziali e iniziata, circa un venten-nio dopo le prime affirmative actions statunitensi,unicamente con l’intento di rimediare alla condizio-ne di sottorappresentazione della popolazione fem-minile, sia nell’ambito dell’impiego pubblico e priva-to che nel settore della politica, mediante le cosid-dette quote elettorali (90).In Germania, negli anni ’80 dello scorso secolo, al-cuni Lander iniziarono ad adottare normative chetuttora prevedono, con particolare riferimento alpubblico impiego, l’obbligo di attribuire la preferen-za alle donne, nelle assunzioni o nelle promozioni, intutti i settori in cui il sesso femminile e ritenuto sot-torappresentato (91), seguiti dal Parlamento federa-le che, nel 1994, approvo il Gesetz zur Forderungvon Frauen und der Vereinbarkeit von Famiglie undBeruf in der Bundesverwaltung und den Gerichtendes Bundes: i programmi di azioni positive contem-plati da tale legge furono pero oggetto di critica indottrina, in quanto ritenuti eccessivamente blandi secomparati con le legislazioni dei Lander.Negli stessi anni, in Francia, entro in vigore la LoiRoudy (92) sulla parita di trattamento tra i sessi nellavoro, che, nell’apportare modifiche all’allora vigen-te codice del lavoro, affidava alla contrattazione col-lettiva l’adozione di misure «temporanee in favoresolo delle donne volte a stabilire l’eguaglianza delleopportunita tra uomini e donne, in particolare rime-diando alle diseguaglianze che compromettono leopportunita delle donne» (93), adozione che e stata,dalla piu recente Loi Gennisson (94), nuovamenteincoraggiata mediante la previsione dell’obbligo allacontrattazione collettiva per la realizzazione di pianidi azioni positive (95).Anche in Spagna l’intervento del legislatore ordina-rio in materia di pari opportunita tra i sessi e statopiuttosto frequente, soprattutto in materia di dirittodel lavoro, e da ultimo, deve segnalarsi l’entrata invigore della Ley Organica 3/2007 sulla eguaglianzaeffettiva tra uomini e donne che contempla la pre-

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disposizione di piani di azioni positive volti a garan-tire una presenza equilibrata dei sessi nel settoredell’impiego pubblico e privato, dopo aver constata-to che sussistono ancora «situazioni di constatabileineguaglianza di fatto che non e possibile correggerecon la semplice formulazione del principio di ugua-glianza giuridica o formale» (96).In Italia, nel 1991, entro in vigore la legge n. 125rubricata «azioni positive per la realizzazione dellaparita uomo-donna nel lavoro», ma si e gia osservatocome questa non contenesse azioni positive in sensoproprio (97), cosı come non potevano qualificarsi af-firmative actions le misure contemplate dalla leggen. 215/1992, che prevedeva agevolazioni economicheper le imprese condotte da donne o a prevalentepartecipazione femminile (98). La legge n. 125, nelperseguire l’obiettivo della effettiva eguaglianza tra isessi, prevedeva disposizioni legate alla ristruttura-zione dei tempi di lavoro e al loro coordinamentocon i tempi di vita, oppure previsioni di corsi di for-mazione o incentivi finanziari, ma non imponeva al-cun trattamento di favore: non era in essa rintraccia-bile alcun obbligo di prevedere che, tra un uomo euna donna, a parita di condizioni o in condizionianaloghe, si dovesse preferire la donna.L’anno seguente, con l’art. 36 d.lg. 3-2-1993, n. 29,venne invece prevista una quota riservata alle don-ne, ma anomala nel panorama delle azioni positive:essa infatti non riguardava l’accesso ai posti di lavo-ro, bensı la composizione delle commissioni di con-corso per il reclutamento del personale nella Pubbli-ca amministrazione, nelle quali dovevano essere no-minate almeno un terzo di donne. Analogamente,l’art. 7, 4o co., d.lg. del 2000, ha introdotto una mi-sura significativa ma che difficilmente puo farsi rien-trare nella categoria delle azioni positive. Essa pre-vede che nella P.A., in occasione tanto di assunzioniquanto di promozioni, allo scopo di favorire il rie-quilibrio della presenza femminile nelle attivita enelle posizioni gerarchiche ove sussiste un divariofra i generi non inferiore a due terzi, dinanzi ad ana-loghe qualificazioni e preparazioni professionali fracandidati di sesso diverso, l’eventuale scelta del can-didato di sesso maschile debba essere accompagnatada un’esplicita e adeguata motivazione (99). Piu re-centemente, nel 2006, alcune modifiche alla leggen. 125/1991 sono state apportate dal «Codice dellepari opportunita», il quale, agli artt. 42-44, promuovel’adozione di misure volte a incrementare la pre-senza femminile nei settori professionali in cui sonosottorappresentate, contemplando altresı forme difinanziamento per i datori di lavoro pubblici e pri-vati che attuino determinati progetti di azioni posi-tive (100).Degne di nota paiono, infine, le esperienze recentidi alcuni ordinamenti dell’Europa centro-orientale.

In particolare, rileva la decisione del Tribunale co-stituzionale polacco con la quale si e dichiarato che«sino a quando nella realta sociale le donne hanno,di regola, posizioni piu deboli, c’e una giustifica-zione costituzionale per l’adozione di disposizioniche conferiscano specifici vantaggi alle donne,perche questo e un modo per assicurare oggi l’egua-glianza alle donne»: di fronte a differenze sociali edeconomiche particolarmente evidenti, l’adozione diquesti strumenti di compensazione non solo e con-sentita ma viene considerata per il legislatore undovere (101).Si e gia dato conto della previsione diffusa di tratta-menti di favore rivolti alle donne o agli appartenentia gruppi etnico-razziali storicamente discriminati ne-gli ordinamenti latino-americani, africani e asiatici:occorre peraltro rilevare come in tali ordinamenti leazioni positive sono spesso utilizzate al fine di incre-mentare la partecipazione politica delle donne o, inIndia, degli appartenenti alle comunita tribali rico-nosciute e dei cosiddetti «fuori casta» in quanto cit-tadini oggetto di pesanti discriminazioni passate. Ta-le finalita delle azioni positive non era contemplatanel modello originario statunitense ma si e affermatacon la sua esportazione.

(86) 438 US 265 (1978).(87) Si vedano, ad esempio, le citate pronunce Bakke e Grutterv. Bollinger, nonche l’ultima sentenza in materia di relazionirazziali, Parents Involved in Community Schools v. SeattleSchool District no. 1 et al., 551 US (2007), riguardo alla qualesia consentito rinviare al commento di Caielli, Affirmative ac-tions o misure anti-apartheid? La Corte Suprema torna a pro-nunciarsi in materia di segregazione razziale, DPCE, 2007.(88) La dottrina aveva iniziato a riflettere sul tramonto delleaffirmative actions gia a meta degli anni ’90 dello scorso secolo,in seguito alla pronuncia Adarand Constructors, Inc. v. Pena,Secretary of Transportation, 515 U.S. 200 (1995), che sembravaeffettivamente aver sbarrato ogni porta a eventuali futuri pro-grammi di discriminazione alla rovescia.(89) Si vedano le Costituzioni della California, della Florida, delTexas e del Michigan.(90) Queste ultime, per le peculiarita che presentano rispettoalle azioni positive che non vanno a incidere sulla rappresen-tanza politica, verranno trattate separatamente: si veda infra,par. 3.(91) Si rinvia al riguardo a Palici di Suni, Tra parita e differen-za, cit., 182 ss. e a Peters, Women, Quotas and Constitutions,Kluwer, 1999, 129 ss. Sull’adozione delle misure preferenzialiprevalentemente nel settore del pubblico impiego cfr. Shaw,Positive Action for Women in Germany: The Use of LegallyBinding Quota Systems, in Hepple-Szyczak (eds.), Discrimina-tion: The Limits of the Law, London-New York, 1992, 386 ss.(92) Loi 83-635 du 11-7-1983.(93) Art. 123, 3o co.: sulle misure di rattrapage previste da talenormativa cfr. De Cristofaro, La disciplina del lavoro femmi-nile in Francia, RGLPS, 1985, 460-461.(94) Loi 2001-397 du 9 mai 2001.(95) Si veda Palici di Suni, Tra parita e differenza, cit., 185.(96) Si rinvia al riguardo a Carballeira Rivera, La legge spa-gnola per le pari opportunita effettive tra donne e uomini, ForumQuad. C, www.forumcostituzionale.it.

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(97) Cosı Palici di Suni, Le ragioni delle donne, cit., 605. Con-tra, tra gli altri, D’Aloia, op. cit., 246.(98) Sulla legislazione italiana degli anni ’90 in materia di azionipositive si rinvia, tra gli altri, a Ballestrero, Le azioni positivefra eguaglianza e diritto diseguale, NLCC, 1992 e a Gaeta-Zop-poli, op. cit.(99) Palici di Suni, op. ult. cit., 611.(100) Adottato con il d.lg. n. 198/2006, su cui si veda Tomma-so, Il codice delle pari opportunita tra uomo e donna, LG, 2006,748 ss.(101) Cfr. Palici di Suni, Il principio di eguaglianza, in Ead.,Diritto costituzionale dei Paesi dell’Unione europea, Padova,2007, 258.

6. (Segue). Le azioni positive in materia di rappre-sentanza politica.Negli Stati Uniti non e mai stata introdotta alcunanormativa volta a imporre dei vincoli alla formazio-ne delle liste elettorali in funzione del raggiungimen-to di una maggiore rappresentanza delle minoranzeetnico-razziali o delle donne, sebbene il diritto alsuffragio sia stato riconosciuto ai cittadini afroame-ricani al termine della Guerra di Secessione, e alpopolo femminile soltanto nel 1919. Non solo, la rap-presentanza politica delle minoranze razziali conti-nuo a subire forti restrizioni nonostante l’approva-zione del XV Emendamento e anche dopo l’aboli-zione della poll tax. Con gli strumenti del racial ger-rymandering e del malapportionment, infatti, moltiStati, sia del Nord che del Sud, riuscirono per lun-go tempo a limitare la partecipazione degli afro-americani alle competizioni politiche o a ottenereuna sovrarappresentazione della cittadinanza bian-ca (102). Tali strumenti di districting, originariamen-te utilizzati in funzione discriminatoria, furono in se-guito sperimentati con l’obiettivo di promuovere lapartecipazione politica delle minoranze: la natura ditali rimedi non consente pero di poter parlare diadozione, negli Stati Uniti, di affirmative actions inmateria di rappresentanza politica.In Europa, invece, talvolta, le prime vere e proprieazioni positive sono state adottate proprio conl’obiettivo dell’incremento della presenza femminilenelle assemblee elettive. E questo il caso dell’Italia,in cui la Corte costituzionale, nel 1995, si e trovata agiudicare della legittimita costituzionale di alcunenormative, entrate in vigore due anni prima, le qualiavevano previsto delle riserve di posti per le donnenelle liste di candidati alle elezioni comunali, regio-nali e nazionali (103). Con la decisione n. 422 sonostate dichiarate incostituzionali tutte le disposizionilegislative contenenti simili previsioni (104). Due so-no state le argomentazioni addotte dalla Corte co-stituzionale: la prima relativa al contrasto individua-to tra tali normative con diversi principi costituzio-nali, tra cui, in particolare, quello espresso dall’art.51, 1o co., Cost., sull’accesso dei cittadini dell’uno edell’altro sesso «agli uffici pubblici e alle cariche

elettive in condizioni di eguaglianza». L’altra con-cernente, invece, il carattere oggettivamente discri-minatorio delle misure promozionali delle candida-ture femminili, che introducevano differenziazioni inragione del sesso «diminuendo per taluni cittadini ilcontenuto concreto di un diritto fondamentale a fa-vore di altri, appartenenti ad un gruppo che si ritienesvantaggiato» (105).Da tali motivazioni era chiaramente emersa un’in-terpretazione dell’art. 51, 1o co., Cost. come normache ribadisce il principio dell’eguaglianza formale dicui all’art. 3, 1o co., Cost., nel settore dei diritti poli-tici. Parte della dottrina aveva gia sottolineato que-sto aspetto quando, condividendo l’impostazione se-condo la quale il rapporto tra i due commi dell’art. 3Cost., quindi tra eguaglianza formale e sostanziale,da luogo ad «un’autorottura» della Costituzione, ov-vero alla vigenza simultanea di due norme conflit-tuali (106), aveva spiegato come, sebbene la Costitu-zione ponga la regola dell’eguaglianza formale e in-sieme l’eccezione dell’eguaglianza sostanziale, riba-disce la regola tanto all’art. 48 Cost., per quantoconcerne l’elettorato attivo, quanto all’art. 51 Cost.,con riferimento all’elettorato passivo (107).Questa ricostruzione del dettato costituzionale ave-va indotto parte della dottrina a sostenere l’inevita-bilita di una riforma delle disposizioni in materia didiritti politici, volta ad ammettere, per un piu effet-tivo godimento di questi, l’utilizzo di strumenti chepossano anche derogare al principio di parita forma-le. Strumenti che potrebbero poi configurarsi comeazioni positive, costruite dal legislatore come quotasoppure come goals. L’unica strada per fornire allaCorte costituzionale un nuovo dato testuale su cuiappoggiarsi per ammettere la possibilita di tratta-menti preferenziali volti a un incremento della rap-presentanza politica femminile era cosı stata ritenutala riforma dell’art. 51 Cost. (108).Tale articolo e stato modificato con la l. Cost. 30-5-2003, n. 1, e stabilisce ora che «la Repubblica pro-muove con appositi provvedimenti le pari opportu-nita tra donne e uomini»: si e cosı introdotta la pos-sibilita nel nostro ordinamento di derogare alla re-gola della parita formale anche nel settore dei dirittipolitici, al fine di adottare misure di eguaglianza so-stanziale, che potrebbero, secondo la discrezionalitadel legislatore, anche concretarsi in vere e proprieazioni positive, per rimediare alla situazione di squi-librio tra i sessi nella rappresentanza politica. Vi so-no a mio avviso almeno tre argomenti a sostegnodella attuale ammissibilita costituzionale delle cosid-dette quote elettorali (109). Innanzitutto, la Cortecostituzionale si e trovata a giudicare nuovamenteuna normativa contenente azioni positive in materiaelettorale e, con la sentenza n. 49/2003, ha rigettatola questione relativa alla costituzionalita della legge

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statutaria della Regione Valle d’Aosta con la qualeera stata introdotta la regola per cui, nell’elezionedel Consiglio regionale, le liste dovevano compren-dere candidati di entrambi i sessi pena l’esclusonedelle stesse dalla competizione (110). La pronunciadel giudice delle leggi e intervenuta in un momentoin cui la riforma dell’art. 51 Cost. era ancora in iti-nere, ma il quadro costituzionale di riferimento eragia stato profondamente modificato rispetto all’epo-ca della prima decisione in materia. La l. Cost. 31-1-2001, n. 2 («Disposizioni concernenti l’elezione di-retta dei Presidenti delle Regioni a Statuto specialee delle Province autonome di Trento e Bolzano»)aveva modificato gli Statuti delle Regioni specialiprevedendo, tra l’altro, che la legge regionale «pro-muove condizioni di parita per l’accesso alle consul-tazioni elettorali», e la l. Cost. 18-10-2001, n. 3 avevainserito nel nuovo testo dell’art. 117 Cost. un’appo-sita disposizione, il 7o co., secondo cui «le leggi re-gionali rimuovono ogni ostacolo che impedisce lapiena parita degli uomini e delle donne nella vitasociale, culturale ed economica e promuovono la pa-rita di accesso tra donne e uomini alle cariche elet-tive». Sicuramente non va sottovalutato il fatto chela decisione della Consulta e stata facilitata dal ca-rattere minimale dello strumento di parita previstodal legislatore valdostano che le ha consentito di dif-ferenziare la nuova normativa da quella sottopostaal suo giudizio qualche anno prima (111): operazio-ne che le ha permesso di non affrontare, come sa-rebbe stato opportuno, il problema dell’impatto del-le revisioni costituzionali del 2001 e della modificadell’art. 51 Cost. Ma l’assenza di ricorsi di costitu-zionalita contro le numerose normative contenentiquote elettorali adottate dopo tale pronuncia lasciasupporre che l’ammissibilita costituzionale di tali mi-sure sia, almeno per ora, poco controversa. Con ri-ferimento alle elezioni parlamentari nazionali lanuova norma contenuta nell’art. 51 Cost. non ha tro-vato ad oggi attuazione, anzi, la legge elettorale vi-gente, adottata con legge 21-12-2005, n. 270, noncontiene alcuna previsione di misure a sostegno diuna parita effettiva tra i sessi nell’accesso alle con-sultazioni; la legge 8-4-2004, n. 90, sull’elezione delParlamento europeo, impone invece che, nelle primedue elezioni dell’organo comunitario successive allasua entrata in vigore, «nessuno dei due sessi puoessere rappresentato in misura superiore ai 2/3 deicandidati». Inoltre, sono entrate in vigore negli ulti-mi anni numerose leggi elettorali regionali che han-no imposto riserve di posti per le candidature fem-minili (112). La legge per l’elezione del Parlamentoeuropeo e gia stata applicata per le votazioni avve-nute lo stesso anno della sua adozione senza chealcuna questione di costituzionalita venisse sollevatae nessuna delle leggi elettorali regionali che preve-

dono riserve di posti per le candidature femminilisono state impugnate dal Governo come era inveceavvenuto per la legge valdostana. Infine, il recentefenomeno del «dialogo» tra Corti costituzionali puoindurre a ritenere che il nostro giudice delle leggitenga conto delle interpretazioni dei giudici costitu-zionali di altri ordinamenti, soprattutto europei, chenegli ultimi anni hanno riconosciuto la compatibilitacostituzionale delle azioni positive in materia eletto-rale. In Francia, con le decisioni 2000-429 del 30-5-2000 e 2000-430 del 29-6-2000, il Conseil constutu-tionnel non ha rinvenuto vizi di costituzionalita nelladisciplina che prevede che, per le elezioni che si svol-gono con scrutinio di lista, non possa esservi in nes-suna lista uno scarto quantitativo superiore all’unitatra candidati di sesso diverso (113).Nei Paesi di piu recente democrazia, come si e giaaccennato, la previsione di azioni positive volte afavorire la rappresentanza politica femminile e piut-tosto frequente e ha talvolta preceduto la sperimen-tazione europea di tali misure.Gia a partire dagli inizi degli anni ’90 dello scorsosecolo, infatti, la quasi totalita dei Paesi dell’Americacentrale e meridionale hanno introdotto legislazioniche impongono la presenza di una certa percentualedi donne, che varia tra il 20% e il 40%, nelle listeelettorali per l’elezione della Camera bassa e, talvolta,anche per il Senato (114). La prima legge in tal sensoe stata adottata in Argentina nel 1991. La Ley de Cu-pos (115) impone che nelle liste di candidati formateper l’elezione della Camera dei Deputati le donnerappresentino almeno il 30%. Tale legge federale pre-vede inoltre una sanzione particolarmente efficace, inquanto dispone l’inammissibilita delle liste elettoraliche non rispettano tale proporzione e, nel Regola-mento di attuazione n. 379/1993, sono disciplinate neldettaglio le caratteristiche che le liste elettorali do-vranno presentare per poter essere dichiarate vali-de (116). I piani di azioni positive per l’incrementodella rappresentanza politica femminile non sono, inArgentina, limitati al livello federale: la quasi totalitadelle Province si e, infatti, dotata di legislazioni cheimpongono l’adozione di quote nella formazionedelle liste elettorali per l’elezione degli organi rap-presentavi provinciali e municipali. Non solo, la Co-stituzione della Capitale federale di Buenos Aires, en-trata in vigore nel 1996, e redatta da un’Assembleacostituente eletta in base ad un sistema di quote cheha garantito la presenza all’interno della stessa di unapercentuale del 32% di rappresentanti di sesso fem-minile, impone che i membri degli organi collegia-li non elettivi, ma di nomina governativa, possonoessere dello stesso sesso nella misura massima del70% (117). La peculiarita del sistema argentino di af-firmative actions, come si e visto, e data dalla costi-tuzionalizzazione delle azioni positive in materia elet-

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torale che caratterizza anche non pochi ordinamentiafricani e asiatici. Questi ultimi arrivano spesso a ga-rantire una percentuale di seggi alla popolazione fem-minile o ad altri soggetti appartenenti a categorie ri-tenute svantaggiate. La Costituzione dell’Uganda del1995 prevede, ad esempio, all’art. 78, che il Parla-mento nazionale sia composto da almeno una donnaper ognuno dei 56 distretti in cui e suddiviso il terri-torio e da un numero minimo prefissato dalla legge digiovani e disabili, cosı come la legge fondamentale delRwanda, all’art. 9, 4o co., assicura che nelle due Ca-mere vi sia una percentuale minima del 30% di rap-presentanti di sesso femminile (118). Nel continenteasiatico agiscono direttamente sul risultato elettoraleprevedendo una percentuale di seggi per le donne, ol-tre la gia citata Costituzione indiana, alcune Costitu-zioni del Medio Oriente, come quella dell’Iran e del-l’Asia centrale, tra cui quella dell’Afghanistan.

(102) Si rinvia al riguardo a Casonato, Minoranze etniche erappresentanza politica: i modelli statunitense e canadese, Tren-to, 1998, 154 ss.(103) Si e osservato precedentemente come ne la l. n. 125/1991,ne la l. n. 215/1992, contenessero vere azioni positive e si puopertanto ritenere che le prime affirmative actions italiane sianostate quelle riferite alla rappresentanza politica.(104) Sentenza della C. Cost., 12-9-1995, n. 422, GiC, 1995, 3255ss., con commenti di De Siervo, La mano pesante della Cortesulle quote nelle liste elettorali, ivi, 3268 ss.; Brunelli, Elettoratoattivo e passivo (e applicazione estesa dell’illegittimita costituzio-nale) in due recenti pronunce costituzionali, ivi, 3272 ss.; Cinan-ni, Leggi elettorali e azioni positive a favore delle donne, ivi,3283 ss.(105) Dec. cit., punto 6 del Considerato in diritto.(106) Ainis, Azioni positive e principio di uguaglianza, cit., 597.(107) Id., Cinque regole per le azioni positive, cit., 359 ss., eAzioni positive e principio d’eguaglianza, cit., 582 ss.(108) Sulla riforma dell’art. 51 Cost. come via obbligata perl’adozione di azioni positive in materia elettorale si vedanoAinis, La riforma dell’art. 51 Cost. e i suoi riflessi sull’ordina-mento, in La parita dei sessi nella rappresentanza politica, cit.,34-36 e Deffenu, La parita tra i sessi nella legislazione elettoraledi alcuni Paesi europei, DPCE, 2001, 640.(109) Ma si veda, contra, Luchena, Le azioni positive nelle re-centi riforme costituzionali, cit., spec. 441-442.(110) GiC, 2003, 363 ss., con commenti di Carlassare, La paritadi accesso alle cariche elettive nella sentenza n. 49: la fine di unequivoco, ivi, 364 ss.; Brunelli, Un overruling in tema di normeelettorali antidiscriminatorie, Re, 2003, 902 ss.; Califano, Corte eParlamento in sintonia sulle pari opportunita, Quad. C, 2003,366 ss.; Caielli, Le azioni positive in materia elettorale: un re-virement della Corte costituzionale?, GI, 2004, 236 ss.(111) La legislazione valdostana e stata peraltro di recente mo-dificata: il nuovo art. 3 bis, 2o co., l. reg. 12-1-1993 prevede, dal2007, che «in ogni lista di candidati all’elezione del Consiglioregionale ogni genere non puo essere rappresentato in misurainferiore al 20 per cento, arrotondato all’unita superiore».(112) Si vedano le leggi elettorali di Toscana, Sicilia, Marche,Calabria, Puglia, Lazio, Umbria, Abruzzo, su cui si veda Cate-lani, La legislazione elettorale regionale con riferimento al prin-cipio delle pari opportunita, Osservatorio sulle fonti 2005, a curadi Caretti, Torino, 2006.(113) Sulla previsione delle quote elettorali nell’ordinamentofrancese, cosı come in altri Paesi europei quali Belgio, Spagna e

Portogallo si rinvia alla trattazione di Palici di Suni, «Parita digenere», cit., par. 7.(114) Ad oggi sono dotati di leggi nazionali che impongonoquote elettorali: Argentina, Bolivia, Brasile, Colombia, CostaRica, Repubblica Domenicana, Ecuador, Guatemala, Haiti,Honduras, Messico, Panama, Paraguay, Peru e Venezuela. I po-chi Paesi dell’area in esame che ancora non hanno adottatoapposite leggi (ovvero Cile, El Salvador, Nicaragua e Uruguay),si caratterizzano pero per l’adozione da parte dei maggiori par-titi politici di quote elettorali volontarie.(115) Ley 6-11-1991, n. 24.012.(116) Si veda, per un commento a tale legislazione, Lubertino,Female Citizenship, Legal Instruments and Constitutional Refor-ms: the Argentinian Experience, 2002, saggio reperibile sul sitointernet www.ispm.org.ar.(117) Htun, Jones, Engendering the Right to Participate in De-cision-making: Electoral Quotas and Women’s Leadership inLatin America, in Craske-Molyneux (eds.), Gender and thePolitics of rights and Democracy in Latin America, London,2002, 45.(118) Il Parlamento ruandese e attualmente quello con la mag-giore presenza femminile al mondo: in seguito alle elezioni del2003 le donne costituiscono il 48.8% della Camera bassa e il30% del Senato.

7. Alcune riflessioni conclusive.La difficolta che hanno dimostrato i giudici statuni-tensi nel trovare un fondamento costituzionale pergiustificare le politiche finalizzate al raggiungimentodi una effettiva parita ha senza dubbio influenzato lascelta di quegli ordinamenti soprattutto africani easiatici di contemplare espressamente nelle costitu-zioni tali strumenti di parita, importati al fine di ri-mediare a secoli di discriminazione razziale o di ge-nere. Ora, preme rilevare come la costituzionalizza-zione delle azioni positive si ponga in contrasto conquella che dovrebbe essere loro caratteristica fonda-mentale: la transitorieta. Qualunque programma cheprevede l’utilizzo di affirmative actions deve consi-derarsi temporalmente circoscritto in conseguenzadella natura eccezionale di tali tipi di intervento e lacostituzione diviene quindi la sede meno idonea perla previsione di siffatte, importanti deroghe alla re-gola di eguaglianza formale. La determinazione diquelli che possono essere gli strumenti piu utili alconseguimento delle pari opportunita non pare po-ter essere affidata ne al potere costituente, ne a quel-lo di revisione e integrazione della Costituzione, madovrebbe rientrare nelle scelte affidate alla discre-zione del potere legislativo, al quale, di volta in volta,compete la decisione sul come concretizzare il dispo-sto costituzionale.La rigidita che caratterizza tutte le costituzioni libe-raldemocratiche contemporanee, impone che la ne-cessita e l’opportunita della predisposizione di misu-re preferenziali non siano stabilite in costituzioneuna volta per tutte, ma oggetto della valutazione di-screzionale del legislatore o, nel caso di programmidi redressement volontari, dei singoli enti pubblici oprivati.

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Non solo, la previsione delle azioni positive a tempoindeterminato rischia di produrre effetti perversi,quali, ad esempio la creazione di una sovra-rappre-sentazione artificiosa dei gruppi sociali in passatosvantaggiati nei settori in cui operano.E forse tale pericolo che si cerca di scongiurare conla formulazione generalmente neutrale delle normeche individuano i beneficiari dei trattamenti prefe-renziali. Tutte le disposizioni in vigore negli ordina-menti europei che prevedono azioni positive nellarappresentanza politica impongono la presenza nelleliste elettorali di una quota minima per entrambi igeneri, oppure si riferiscono al sesso sottorappresen-tato (119).Tale tendenza pare condannabile per la semplice ra-gione che la formulazione neutrale delle azioni po-sitive cela il loro reale obiettivo che non e, e nondeve essere, la eguale presenza in tutti i settori dellavita lavorativa o politica dei due sessi, bensı quello diporre rimedio alla situazione di svantaggio in cuiversano le donne, tanto nel lavoro, quanto nella po-litica, derivante da secoli di trattamenti giuridici di-scriminatori. Ma tale ipocrisia del legislatore che,senza dubbio, e utile ai fini di una piu facile accetta-zione di simili misure, non solo dell’opinione pubbli-ca, bensı, talvolta, anche delle Corti costituzionali,puo rivelarsi un’arma a doppio taglio: nel persegui-re l’obiettivo di aggirare le numerose obiezioni allemisure preferenziali puo, infatti, renderle eterne. E,infatti, evidente che se una normativa impone la pa-ri rappresentanza dei sessi (nelle assemblee poli-tiche o nel lavoro, pubblico e privato) difficilmentevi sara un momento in cui potra cessare di opera-re: le misure di favore per l’uno o per l’altro ses-so dovranno necessariamente continuare ad altera-re la naturale competizione tra gli individui se il finee quello di raggiungere e mantenere un perfetto«gender bilance».Non e casuale che, recentemente, accanto alle azionipositive «women oriented» sono, seppure timida-mente, comparsi i trattamenti preferenziali in favoredi esponenti del sesso maschile, rappresentativi dellacosiddetta «seconda generazione» della dimensionecomunitaria del diritto diseguale (120). Nel 2000, in-fatti, la Corte di Giustizia si e trovata a decideredella compatibilita con il diritto comunitario delladisposizione del Regolamento sulla formazione deigiuristi adottato dal legislatore tedesco del Land del-l’Assia, che prevedeva, per il caso in cui le domandedi ammissione superassero il numero di posti dispo-nibili, una ammissione preferenziale al tirocinio nel-le professioni legali per i candidati che avessero pre-stato il servizio militare o civile obbligatorio. Con lapronuncia Schnorbus (121), il giudice comunitarioha affermato che tale disposizione costituiva una di-scriminazione indiretta fondata sul sesso, dal mo-

mento che, a norma del diritto nazionale applicabileall’epoca, le donne non erano soggette all’obbligo diservizio militare e quindi non avrebbero potuto frui-re della priorita accordata agli uomini. La normativatedesca venne fatta salva sulla base di un’argomen-tazione su cui vale la pena soffermarsi. La Corte diGiustizia, infatti, supero la questione della inammis-sibilita della evidente discriminazione indiretta adanno del sesso femminile, individuando nel tratta-mento preferenziale previsto dal Land dell’Assiaun’azione positiva in favore degli uomini. Alla com-patibilita di questa con il diritto comunitario giunsesostenendo che le misure di diritto diseguale consen-tite dall’art. 2, 4o co., direttiva 706/1976 possono con-cernere sia le donne che gli uomini. Riguardo la giu-stificazione offerta dal giudice comunitario delle mi-sure di favore per i candidati di sesso maschile, nonsi puo innanzitutto non ricordare come, fino ad allo-ra, le deroghe al principio di trattamento tra i sessi infavore degli uomini fossero state ritenute conformial diritto comunitario soltanto in quanto concernentiattivita professionali per le quali il sesso rappresentauna condizione determinante per il loro correttoesercizio. La Corte di Giustizia decise di superaretale consolidato orientamento sostenendo la naturarimediale della previsione oggetto del rinvio pregiu-diziale, la quale sarebbe stata ispirata soltanto dallavolonta di contribuire a compensare gli effetti delritardo accumulato nello svolgimento dei loro studidai candidati che erano soggetti all’obbligo del ser-vizio militare o civile. Riguardo la asserita «bidire-zionalita» (122) delle misure preferenziali ammessedall’art. 2, 4o co., direttiva, non pare ostacolo dipoco conto il fatto che tale disposizione si riferiscaespressamente al sesso femminile: un’interpreta-zione che giunge a considerare il riferimento alledonne come meramente esemplificativo, semplice-mente collegato al fatto che la maggior parte dellediscriminazioni di genere sono effettuate a danno diqueste ultime, sembra alquanto forzata. Piu com-plessa e la questione relativa alla natura della mi-sura di favore oggetto di giudizio. Questa, standoalle motivazioni della Corte di Giustizia, sarebberientrata nella categoria delle azioni positive. Ma,come si e sostenuto in precedenza, tali strumenti diraggiungimento della parita, per il loro effetto limi-tativo del diritto individuale all’eguaglianza, pos-sono ritenersi giustificabili solo in quanto finalizzatia rimediare ai perduranti effetti di discriminazionipassate giuridicamente rilevanti: ora, l’obbligo tede-sco di prestare il servizio militare (o civile) puo es-sere considerato una discriminazione effettuata daipubblici poteri a danno dei cittadini di sesso ma-schile che necessita un rimedio? La risposta nonpuo che essere negativa, per un solo motivo: se siarrivasse a ritenere che il dovere di prestare il servi-

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zio militare configura una discriminazione, logicavorrebbe che questo venisse eliminato dall’ordina-mento giuridico, e solo eventualmente, nel caso incui gli effetti di tale discriminazione faticassero asvanire in un tempo ragionevole, venissero adottatemisure per favorire il ripristino di una situazione direale eguaglianza. Nel caso Schonbrun, invece, si edinanzi a una affirmative action con la quale si in-tende rimediare a una (presunta) normativa discri-minatoria che viene pero mantenuta in vigore. Cer-tamente, il ritardo con cui gli uomini talvolta si af-facciano al mondo del lavoro puo essere imputabileall’obbligo di prestare il servizio militare ma talesvantaggio non pare affatto di natura differente daquello che puo derivare alle donne come agli uominida diversi altri fattori (123): svantaggio che il legi-slatore potrebbe eventualmente decidere di correg-gere, ma non con misure «forti» come le azioni po-sitive, bensı con altri interventi di politica sociale, in-terventi che, del resto, debbono sempre precederel’adozione delle azioni positive: per l’ammissibilita di

queste occorrerebbe, infatti, dimostrare, che «altremisure di sostegno (che non operano direttamente,in relazione all’accesso a un qualche bene fonda-mentale, alcuna discriminazione alla rovescia) nonsarebbero altrettanto efficaci o comporterebbero deicosti ragionevolmente non sostenibili» (124).

Mia Caielli

(119) Il riferimento al «sesso sottorappresentato» caratterizzaanche la previsione di azioni positive effettuata dall’art. 23 dellaCarta di Nizza.(120) Cfr. Pollicino, Discriminazione sulla base del sesso etrattamento preferenziale nel diritto comunitario, Milano, 2005,147 e 182 ss.(121) J. Schnorbus c. Land Hessen, 7/12/ 2000, causa C-79/99,Racc., 2000, I, 10997 ss., con commento di Scalese, La Cortepromuove una rilettura del principio delle pari opportunita tra isessi, DPCE, 2001, 221 ss.(122) Secondo l’espressione utilizzata da Pollicino, op. cit.,182 ss.(123) Al riguardo cfr. Berthou, La CJCE et l’egalite de trait-ment: quelles orientations?, Droit Social, 2001, 879 ss.(124) Giorgis, Art. 3, 2o co., cit., 105.

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