PASSAGGI CRITICI DELLA GARA D’APPALTO E CRITERI

OPERATIVI

Esiste una disciplina unitaria ? Sì, il Codice dei contratti pubblici ed il

Regolamento di attuazione

Sulla necessità della gara• E’ sempre necessario espletare una gara d’appalto ? No, in taluni casi è possibile l’affidamento

diretto, il ricorso a procedure in economia o a procedure negoziate senza bando. Non è invece possibile il rinnovo tacito del contratto (v. art. 57, c. 7 Cod.App., in quanto “In materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica” (C. Stato, V, 20.08.2013, n. 4192). Il Cons.St. soggiunge che “Costituisce ancora principio consolidato che, anche laddove la possibilità di proroga sia prevista nella lex specialis , essa potrebbe, al limite, consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché con puntuale motivazione l'Amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale. Tale rapporto tra regola ed eccezione si riflette sul contenuto della motivazione. Se l'Amministrazione opta per l'indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria; non così invece se ci si avvale della possibilità di proroga prevista dal bando. Detta ultima opzione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali si sia stabilito di discostarsi dal principio generale” (cfr. VI, 6194/2011).

• Il novellato comma 7 dell’art. 122, del Codice, nel disciplinare lo svolgimento della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, per i lavori di importo inferiore ad un milione, contiene espressamente il riferimento alla necessità di rispettare i principi di ”non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza” (AVCP, Det. n. 8 del 14.12. 2011)

Affidamento in house• Recentemente l’adunanza plenaria n. 1/2008 ha riassunto le

condizioni che legittimano tale istituto. In particolare, esso è consentito tutte le volte in cui un ente pubblico decide di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una società esterna che presenti caratteristiche che la qualificano come una derivazione dell’ente stesso.

• In definitiva i requisiti della gestione in house sono: — il capitale sociale interamente pubblico; — l’esercizio da parte dell’ente locale o degli enti pubblici titolari del capitale sociale di un controllo sulla società analogo a quello esercitato sui propri servizi; — la realizzazione da parte della società in house della parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.

I prodromi della gara

• Come si avvia una pubblica gara ? Occorre la determina a contrarre, che si pone quale prima delle fasi attraverso le quali si sviluppa la procedura di gara e, in quanto atto interno, non è impugnabile. Ma ancor prima occorre che la Stazione appaltante stabilisca che cosa intende fare attraverso la programmazione e la successiva progettazione degli interventi

Programmazione e progettazione

Molto delicato è il momento della programmazione, ma anche quello della progettazione, particolarmente valorizzato dalla normativa in materia. Per quanto attiene i servizi e le forniture vi invito a leggere la Determinazione AVCP n. 5 del 6 novembre 2013, che prende atto delle seguenti criticità

• l’oggetto e l’entità della prestazione spesso non sono chiaramente ed adeguatamente specificati;

• il progetto, il capitolato ed i termini contrattuali sono approssimativi e non dettagliano sufficientemente ciò che deve essere realizzato in fase esecutiva;

• le penali da applicare in caso di inadempimento della prestazione sono talvolta assenti o di modesta entità;

• le attività di controllo – da parte delle stazioni appaltanti – sul corretto espletamento della prestazione sono talvolta carenti.

Serie negoziale e procedimentale

• Qual è la intima essenza dell’attività che conduce alla stipula del contratto di appalto ? Il procedimento di formazione della volontà contrattuale della P.A. non si svolge integralmente ed esclusivamente sul piano del diritto privato, articolandosi invece in due serie di atti, la prima (c.d. serie negoziale) costituita da atti civilistici; la seconda (c.d. serie procedimentale), composta da atti amministrativi, quali la deliberazione a contrarre, l'approvazione o il diniego o la revoca dell'approvazione, la registrazione ed il visto, ovvero il diniego degli stessi: atti che, avendo natura provvedimentale, sono di certo sindacabili da parte del giudice amministrativo (Tar Lazio, III, n. 5495/08)

Tassatività delle cause di esclusione

• La predisposizione dei bandi di gara: con l’introduzione del principio di tassatività delle cause di esclusione residua una diaframma di discrezionalità della Stazione appaltante nella loro individuazione ? Secondo alcuni il principio di tassatività delle cause di esclusione, pertanto, non esclude che la S.A. possa prevedere specifiche fattispecie escludenti, che si correlino all’esigenza di assicurare il corretto andamento della procedura di gara, sia pure nel rispetto del principio di proporzionalità, ponendosi al più l’onere del clare loqui che impone di evidenziare in modo inequivoco gli adempimenti a pena di esclusione. Lo stesso Cod. App. consente la fissazione di soglie minime di qualità delle offerte.

• In tema si segnala la Determinazione AVCP n. 4 del 10/10/12, che individua le possibili ipotesi di esclusione o evenienze problematiche (ad es. Utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti)

La lex specialis della gara

• Che cosa si intende per lex specialis della gara ? Bandi, disciplinari e capitolati, che però non hanno efficacia normativa. Questo esclude la possibilità di disapplicazione di tali atti.

Le condizioni generali di contratto

• E’ necessaria la doppia sottoscrizione in caso di clausole ritenute vessatorie ? Vi è un ostacolo concettuale all’applicazione della disciplina civilistica delle condizioni generali di contratto, postulando queste la stipula di contratti seriali, ma la giurisprudenza esclude comunque la vessatorietà allorché i contraenti richiamino nella sua interezza il capitolato generale d'appalto come parte integrante del contratto (relatio perfecta)

Clausole di bando coperte da onere di immediata impugnativa

• E’ possibile impugnare i bandi di gara ancor prima della conclusione della gara ? Sì, quando siano clausole immediatamente lesive, tali cioè da rendere sicura la loro lesività ex ante

Principio del clare loqui

• Le cause di esclusione contemplate dal bando di gara come devono essere formulate ? Secondo il principio del clare loqui e le disposizioni sono di stretta interpretazione

Esclusione e onere di impugnativa

• E’ possibile impugnare il provvedimento di esclusione o bisogna attendere l’esito della gara ? Sì, anzi si deve impugnare subito se non si vuole incorrere in una causa di inammissibilità del gravame. In caso di annullamento di esclusione illegittima, la SA deve ripercorrere l’iter della gara riammettendo il concorrente illegittimamente escluso

Integrazione di dichiarazioni o documenti

E’ possibile consentire la integrazione della documentazione allegata alla domanda di partecipazione alla gara? Sì, ma nei limiti del cosiddetto dovere di soccorso istruttorio per non inficiare il principio di par condicio

Gli organi della gara• Quali sono gli organi deputati alla conduzione della gara ? In primo

luogo, il RUP che ha molteplici competenze, quindi la Commissione di gara, il Direttore dei lavori e dell’esecuzione del contratto.

• A.P. n. 13/2013: conferma La regola della posteriorità della nomina della commissione rispetto al termine di presentazione delle offerte

• Possiamo distinguere tra il ricorso a funzionari di altre stazioni appaltanti (per il quale non è necessaria la motivazione) ed il ricorso a professionalità attinte dal mercato (che richiede motivazione, secondo Cons. Stato, n. 1332/08).

• l’art. 10, comma 8, del Codice prevede che il nominativo del responsabile del procedimento sia indicato nel bando o avviso di gara

I compiti del RUP• Compiti e funzioni possono essere classificati a seconda che riguardino la fase della

progettazione, dell’affidamento e della esecuzione del contratto. • 1) Per la prima (progettazione) si segnala il comma 7 dell’art. 10, che affida al RUP la

redazione di un documento preliminare all’avvio della progettazione con allegato ogni atto necessario alla redazione del progetto.

• 2) Per la seconda (affidamento) spetta al RUP proporre all’amministrazione aggiudicatrice il sistema di affidamento dei lavori, chiedere alla stessa la nomina della commissione giudicatrice nel caso di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, promuovere l’istituzione dell’ufficio di direzione dei lavori, accertare l’effettiva situazione di carenza di organico in presenza della quale le funzioni di collaudatore sono affidabili ai sensi dell’art. 141, comma 4, del Codice a soggetti esterni alla stazione appaltante. Non rientra invece fra gli obblighi del responsabile del procedimento partecipare alle operazioni di gara: lo ha sostenuto il Tar Palermo, III, 9 dicembre 2009, n. 1878 (23).

• 3) Per la fase di esecuzione del contratto va rammentato che il responsabile del procedimento assume il ruolo di responsabile dei lavori ai fini del rispetto delle norme sulla sicurezza e la salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro, salvo che il soggetto, che nella struttura organizzativa dell’amministrazione aggiudicatrice sarebbe deputato a rappresentare il committente, non intenda adempiere direttamente.

• A.P. n. 36/2012: è attribuita al responsabile del procedimento la facoltà di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice

Il potenziale conflitto di interessi

Ci si chiede se il RUP possa cumulare le funzioni di responsabile del relativo procedimento e quelle di presidente della commissione di gara. Sulla questione si è espressa in senso positivo l’Autorità di Vigilanza con la determinazione n. 10/2001 del 23 febbraio 2001 mentre la giurisprudenza è divisa, sostenendo alcuni la tesi negativa sulla base della considerazione che, così facendo, si verrebbe a sovrapporre il dirigente titolare della procedura di gara con il soggetto responsabile di verificarne e controllarne la regolarità, concentrando in capo ad un unico soggetto il potere decisionale e quello di controllo.

I concorrenti alla gara

• Quali soggetti possono partecipare ad una pubblica gara ? Le imprese, gli enti no profit, le ATI, i consorzi nelle loro varianti, i soggetti che abbiano stipulato il contratto GEIE, gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri (art. 34 Cod. App.)

ATI e avvalimento

• Che differenza c’è tra ATI (art. 37) e avvalimento (art. 49)? Nel secondo caso le imprese ausiliarie non partecipano formalmente alla gara, in quanto si limitano a prestare i requisiti di qualificazione richiesti.

• L’AVCP (Det. 2 del 1°/8/2012) è dell’avviso che sarebbe inammissibile il ricorso all’avvalimento per la certificazione di qualità e che invece sia possibile l’utilizzo dell’avvalimento esterno (da parte di un’impresa ausiliaria esterna al R.T.I. ed in favore di un suo membro) o interno (nel caso in cui l’ausiliaria sia anche mandante o mandataria del raggruppamento dell’impresa avvalsa). Inoltre il contratto di avvalimento non può sostanziarsi nell’impegno generico “ a mettere a disposizione in caso di aggiudicazione le risorse necessarie di cui il concorrente è carente”.

Subappalto• E’ possibile fare ricorso al subappalto ? Sì, sia pure nei limiti di legge e se è autorizzato dalla SA (cd.

lavorazioni subappaltabili) ed è comunque da escludere per le lavorazioni specializzate;• Nelle gare pubbliche il divieto di subappalto nelle categorie specializzate oltre i limiti percentuali

quantitativi prescritti trova una ragione sostanziale di tutela nel fatto che, altrimenti, si produrrebbe un'alterazione significativa del sinallagma contrattuale tra Amministrazione affidante e impresa aggiudicataria, in relazione ad una prestazione intrinsecamente caratterizzante la natura stessa dell'affidamento e, quindi, essenziale ai fini dell'esecuzione delle opere atteso che, ammettere la completa o rilevante subappaltabilità delle opere rientranti in una categoria specializzata, diversamente dal contenuto della disciplina di cui all'art. 37 comma 11, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, equivarrebbe a sostenere non già un fenomeno di ««collaborazionee» tra impresa concorrente ed impresa terza, ma un fenomeno sostanziale di ««sostituzionee» della seconda alla prima, con conseguente alterazione nell'ipotesi di appalto della rilevanza soggettiva dell'appaltatore nella esecuzione dell'appalto; di conseguenza la predeterminazione legale di un limite quantitativo per il ricorso al subappalto nelle categorie specializzate (SIOS) corrisponde ad un'equa tutela della esigenza di controllo della qualità degli operatori, in relazione a prestazioni particolarmente significative, di cui è portatrice la stazione appaltante (Consiglio di Stato  sez. IV, 15 luglio 2013, n. 3857)

• La previsione di cui all'art. 118 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 in tema di dichiarazione di subappalto deve essere intesa nel senso che essa può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (Consiglio di Stato  sez. III, 04 settembre 2013, n. 4431)

Principio di pubblicità

• Adunanza Plenaria, 27 giugno 2013, n. 16 : L’obbligo della seduta pubblica per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche va ritenuto sussistente solo per le gare indette dopo l’entrata in vigore dell'art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito nella legge 6 luglio 2012, n. 94, poiché il medesimo art. 12 ha avuto la specifica funzione di salvaguardare – con una sostanziale sanatoria - gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata.

I requisiti generali di partecipazione

• Ad. Plen., 5 giugno 2013, n. 15 : Il requisito della regolarità fiscale, che deve sussistere per la partecipazione alle gare d’appalto, sussiste anche quando - prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara – sia stata formalmente accolta una istanza di rateizzazione o di dilazione del debito tributario, ai sensi dell’art. 19 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602.

• Ad. Plen, 7 giugno 2012, n. 21 : Nel caso di incorporazione o di fusione societaria, sussiste in capo alla società incorporante, o risultante dalla fusione, l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, co. 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la società incorporata o le società fusesi, nell’ultimo triennio ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo (dopo il d.l. n. 70 del 2011: nell’ultimo anno), ferma restando la possibilità di dimostrare la c.d. dissociazione.

• Ad Plen., 4 maggio 2012, n. 8 In sede di applicazione dell’art. 38, co. 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, e anche per le gare bandite prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011, la sussistenza di una ‘violazione grave’, definitivamente accertata, delle disposizioni in materia previdenziale e assistenziale non può essere valutata caso per caso dalla stazione appaltante, poiché la relativa verifica rientra nell’ambito delle competenze degli istituti di previdenza, le cui certificazioni (sul d.u.r.c.) non possono essere sindacate nel corso della gara d’appalto.

Attestazioni SOA

Come si dimostra il possesso dei requisiti di qualificazione nel caso di gare per l’affidamento di lavori pubblici ? Attraverso le attestazioni SOA secondo le categorie dei lavori in appalto.

A.P. n. 27/2012: la tempestiva richiesta di verifica consente al concorrente di poter prendere parte al procedimento di gara

Aggravamento dei requisiti di qualificazione

• La SA può prevedere requisiti di qualificazione più severi di quelli previsti per legge ? Sì, ma “La legittimità della clausola che pretende la dimostrazione del possesso di requisiti specifici e più gravosi, rispetto allo standard di settore, a carico dei soggetti concorrenti è condizionata non solo dalla motivazione delle ragioni che ne determinano (o che ne consigliano) l'imposizione agli aspiranti concorrenti ma, soprattutto, dalla prova della necessità tecnica di un siffatto aggravio in quanto strettamente collegata all'oggetto del contratto e alle finalità dell'offerta” (cfr. Tar Lazio RM, II, 18.06.2013, n. 6094)

ATI e requisiti di qualificazione

• Quali requisiti di qualificazione devono avere le ATI ? Dipende dalla loro natura verticale o orizzontale, fermo restando il possesso in misura maggioritaria in capo alla mandataria secondo l’opera in appalto

Commistione tra requisiti di partecipazione e requisiti di qualificazione

• E’ possibile una commistione tra requisiti di partecipazione e requisiti di qualificazione ? Nelle gare pubbliche è indebito includere, tra i criteri di valutazione delle offerte, elementi attinenti alla capacità tecnica dell'impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati), anziché alla qualità dell'offerta, alla luce dei principi ostativi ad ogni commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e criteri afferenti alla valuta zione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione, in funzione dell'esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte più competitive, ove presentate da imprese comunque affidabili, anche allo scopo di dare applicazione al canone della par condicio, vietante asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo; di qui la necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti all'offerta ed all'aggiudicazione, non potendo rientrare tra questi ultimi i requisiti soggettivi in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell'incidenza dell'organizzazione sull'espletamento dello specifico servizio da aggiudicare (C. St. V, 20.08.2013, n. 4191). Il principio trova soffre un’eccezione :“La commistione inestricabile tra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione, che rende in concreto non pertinente il principio astratto, viene tuttavia in rilievo quante volte la "lex specialis" valorizzi non già i requisiti soggettivi in sé intesi bensì quei profili soggettivi diretti a riverberarsi in modo specifico sull'espletamento dell'attività appaltata, con riferimento precipuo alle caratteristiche del personale e delle attrezzature da adibire alle prestazioni interessate dell'appalto” (cfr. T.A.R.  Napoli  Campania  sez. VIII, 10.02.2011, n. 825).

Aggiudicazione definitiva e provvisoria

• Come si conclude una pubblica gara ? Con il provvedimento di aggiudicazione definitiva

Revoca della gara

• La SA può revocare una gara ? Sì, ma “la revoca della gara pubblica può ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante solo in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico, e non anche di non decisive perplessità circa la strada intrapresa, le quali vanno risolte in sede di definizione dell'oggetto del contrarre” (cfr. c. Stato, V, 11.05.09, n. 2882). La revoca legittima o illegittima può dar luogo a responsabilità precontrattuale

Rifiuto e ritiro di aggiudicazione• Una volta intervenuta l’aggiudicazione definitiva può dirsi stipulato il

contratto ? No, è necessario che questo sia stipulato previa approvazione dell’organo competente. Inoltre,la SA può sempre esercitare i poteri di autotutela o lasciare decorrere il termine per la stipulazione, dando così la possibilità all’aggiudicatario di “sciogliersi da ogni vincolo” senza indennizzo. Circa la distinzione tra queste due ipotesi Il C. Stato ha osservato che “L'art. 12 Codice contratti regola la situazione in cui le offerte presentate non rispondono ai risultati previsti dalla stazione appaltante secondo il criterio del "id quod plerumque accidit", mentre l'art. 21 quinques l. n. 241/1990 regola la situazione in cui, nel corso della gara, vengono a modificarsi fatti o parametri che erano stati determinanti nelle valutazioni della stazione appaltante per fissare le regole della gara ed i risultati da conseguire: per questo motivo il legislatore, mentre ha riconosciuto alla stazione appaltante la facoltà di sottrarsi all'obbligo di contrarre, quando la procedura di scelta del contraente non ha raggiunto l'obiettivo di assicurare l'economicità ed il buon andamento dell'azione amministrativa, nella diversa ipotesi dello "ius poenitendi", in osservanza dei principi di correttezza e di tutela dell'affidamento del soggetto inciso dal ritiro del provvedimento ed a bilanciamento dei contrapposti interessi, se la revoca comporta pregiudizi in danno degli interessati, ha posto a carico della p.a. l'obbligo di provvedere al loro indennizzo.

Accesso agli atti di gara

• E’ possibile accedere agli atti di gara ? Sì, ma l’accesso è differito, in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione (art. 13 C.App.)

Criteri di aggiudicazioneQuali sono i criteri di aggiudicazione ?Prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa“la differenza, nell’operazione di valutazione del prezzo, che intercorretra criterio del prezzo più basso e criterio dell’offerta economicamentepiù vantaggiosa, è che nel primo criterio l’offerta più bassa è

aggiudicataria, senza necessità di attribuzione di un punteggio dovendosi solo redigere la graduatoria delle offerte; invece, nel secondo criterio, il punteggio complessivamente previsto per l’elemento prezzo può essere variamente distribuito, per cui alle varie offerte economiche va attribuito un punteggio, che si somma con il punteggio previsto per le offerte tecniche. In ogni caso, i criteri di distribuzione del punteggio per l’offerta economica, previa suddivisione di essa in vari sub-elementi, devono comunque essere strutturati in modo tale da condurre al risultato per cui l’offerta economica complessivamente inferiore deve riportare un punteggio, per il prezzo, complessivamente superiore” (cfr. C.d.S sez. VI, 03 giugno 2009, n. 3404).

Offerte anomaleChe cosa sono le offerte anomale ? Bisogna distinguere tra criterio del prezzo più basso

e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Nel primo caso sono anomale quelle offerte che presentano un ribasso eccessivo rispetto al prezzo posto a base di gara. Il primo comma dell’art. 86 prevede infatti che “Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Tale operazione matematica che comporta l’esclusione “delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore…” si chiama, come a tutti noto, “taglio delle ali”. Nel secondo caso sono da considerare sospette solo quelle offerte che superano la soglia dei quattro quinti rispetto al punteggio massimo attribuibile con riferimento ad entrambe le componenti, ossia la componente “prezzo” e quella “tecnica”. La stazione appaltante sottopone a verifica la prima migliore offerta, se la stessa appaia anormalmente bassa, e, se la ritiene anomala, procede nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte, fino ad individuare la migliore offerta non anomala. In alternativa, la stazione appaltante, purche' si sia riservata tale facolta' nel bando di gara, nell'avviso di gara o nella lettera di invito, puo' procedere contemporaneamente alla verifica di anomalia delle migliori offerte, non oltre la quinta,

Prezzo a base di gara incongruo

• E’ possibile contestare il prezzo a base di gara ? Sì, quando non consente la predisposizione di un’offerta suscettibile di ritorno economico per l’offerente

Le offerte sono immodificabili

• L’offerta, sia essa tecnica che economica, può essere modificata in corso di gara ? No, vige il principio di immodificabilità delle offerte

Contratti sopra e sotto soglia comunitaria

• Che cosa si intende per contratti sopra sotto soglia comunitaria ? Dipende dal loro valore economico ed i secondi sono sottoposti alla disciplina generale degli artt. 121 ss.

I servizi di architettura e ingegneria

• Esiste una disciplina particolare per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria ? Sì, al tema il Codice appalti dedica il Capo IV. Si segnala la Determinazione AVCP n. 5 del 7/7/2010

Broker e servizi assicurativi

• E’ possibile affidare un contratto di assicurazione facendo ricorso ad un broker ? No occorre attivare due distinte gare, per la scelta del broker e della compagnia di assicurazione. In tal senso si è espressa sia la Corte dei Conti che l’AVCP

Informativa di ricorso• In base a tale nuovo istituto, i soggetti che concorrono ad una

procedura per l’affidamento di un contratto pubblico, e che intendono proporre ricorso al Tar in relazione ad essa, hanno l’onere di informare la stazione appaltante circa la “presunta violazione” che si sarebbe verificata nel corso della gara, e di preannunciare la propria “intenzione di proporre ricorso giurisdizionale”. Si tratta, dunque, di un adempimento da osservare prima di proporre l’impugnazione al Tar. La norma prevede altresì che la stazione appaltante, ricevuta l’informativa in questione, debba comunicare entro 15 gg. le proprie determinazioni in merito, chiarendo se intenda o meno accogliere le contestazioni sollevate dal concorrente e rivedere di conseguenza il proprio operato.

• È invalsa la prassi di sottoporre ad impugnativa da parte del mancato aggiudicatario anche il silenzio serbato dalla Stazione Appaltante a seguito della comunicazione di proporre ricorso avverso l’esito della gara. Non si tratta tuttavia di un atto che può ampliare l’oggetto del giudizio non essendo autonomamente impugnabile.

La rinuncia a ricorrere

• La mera accettazione della clausola contenuta nell'offerta economica "di accettare integralmente senza riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nella lettera di invito" non è sicuro indice di rinuncia a tutelarsi in giudizio avverso le illegittimità della gara, considerato anche che, avendo la prescrizione natura vessatoria, avrebbe comunque dovuto essere espressamente sottoscritta. (T.A.R.  Trieste  Friuli Venezia Giulia  sez. I, 08 marzo 2012, n. 94)

I poteri di intervento del giudice amministrativo

• Quali sono i poteri di intervento del giudice amministrativo ? Sono quelli esattamente definiti dal Codice del Processo Amministrativo e comportano la possibilità, oltre all’annullamento dell’aggiudicazione, di dichiarare inefficace il contratto di appalto già stipulato, di irrogare delle sanzioni alternative nonché di disporre il risarcimento del danno (tutela in forma specifica e per equivalente)

La natura della responsabilità della SA

• E’ necessario accertare la colpa ai fini della condanna al risarcimento del danno da aggiudicazione illegittima? No, in base a quanto stabilito dalla Corte di Giustizia euroopea con la sentenza Graz Stadt dove appunto il collegio afferma: “che non sussiste comunque alcuna necessità di accertare la componente soggettiva dell’illecito, sulla base dei più recenti indirizzi della giurisprudenza comunitaria.

• Per accertare la responsabilità è necessario un giudizio prognostico attraverso la cosiddetta gara virtuale;

• ai danni derivanti dalle procedure di affidamento dei contratti pubblici, trovano applicazione i termini ordinari di proposizione della domanda risarcitoria o non quelli abbreviati;

• Si profila un orientamento giurisprudenziale favorevole a configurare la responsabilità risarcitoria della SA da aggiudicazione legittima in caso di vizi formali della procedura di gara.

Le sanzioni alternative

• Occorre premettere che la giurisprudenza (Tar Milano Sez. I 24 febbraio 2011, n. 544) costantemente osserva che in tema di appalti pubblici la violazione della clausola (e del principio) di stand still di cui all’art. 11 comma 10 D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in sé considerata e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto. In tal caso il giudice determina l’applicazione (d’ufficio) delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 Cod. App.

• Il giudice irroga le sanzioni alternative anche quando, nonostante le violazioni, il contratto sia stato dichiarato efficace o inefficace per un tempo limitato

In cosa consistono le sanzioni alternative

• Dalla lettura dell’art. 123 CPA si desumono due diverse tipologie di sanzioni alternative all’inefficacia del contratto:

• La prima riguarda una sanzione pecuniaria da applicare nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5 % al 5 % del valore del contratto inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all’entrata del bilancio dello Stato entro 60 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga la sanzione;

• la seconda riguarda la riduzione della durata del contratto, ove possibile da un minimo del 10 % ad un massimo del 50 % della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.

Sanzioni alternative: profili problematici

• Dal punto di vista costituzionale si ha una innaturale commistione tra funzione giurisdizionale e compiti di amministrazione attiva;

• Vi sono poi problemi in merito all’esecuzione di queste sanzioni in quanto: 1) ai fini della sanzione pecuniaria è previsto che la sentenza venga trasmessa al Ministero dell’economia e delle finanze, che dovrebbe attivarsi per ottenere la soddisfazione del credito; ma la norma non chiarisce se il Ministero ha la possibilità di attivare il giudizio di ottemperanza; 2) non è chiaro quale sia il soggetto legittimato a richiedere l’esecuzione della sanzione della riduzione della durata del contratto; 3) la sostanziale irreversibilità degli effetti della riduzione della durata del contratto potrebbe rappresentare un serio ostacolo all’esecuzione della sentenza non ancora passata in giudicato.

• In ogni caso le sanzioni possono essere riferite solo alle condotte illecite poste in essere in epoca successiva all’entrata in vigore dell’art. 11 D.lgs. n. 53 cit. (ossia, per i fatti successivi al 27 aprile 2010)

Il danno risarcibile

• Si discute se esso sia in re ipsa o sia comunque da dimostrare da parte della mancata aggiudicataria. Tende a prevalere la seconda tesi che ricorre al criterio precostituito del 10 %

• Non è risarcibile il danno costituito dalle spese per la partecipazione alla gara

• E’ invece risarcibile il cd. danno curriculare, che non va confuso con il danno da perdita di chance in quanto mentre il primo tende a ristorare il pregiudizio subito dall’impresa alla quale è stata preclusa la possibilità di partecipare alla gara (e di poter divenire aggiudicataria), il secondo è volto a risarcire il pregiudizio subito dall’impresa alla quale è stato impedito di essere aggiudicataria.

Dichiarazione di inefficacia del contratto

• E’ sempre possibile che il giudice dichiari il contratto inefficace ?

No, soltanto quando il ricorrente abbia dichiarato di subentrarvi. Secondo alcuni questo darebbe luogo alla sterilizzazione della tutela cautelare rispetto all’interesse strumentale; in dottrina si ritiene che la domanda di subentro non sia necessaria affinché il giudice possa dichiarare il contratto inefficace nel caso delle violazioni più gravi;

Ancora sulla dichiarazione di inefficacia

• la “declaratoria di inefficacia” deve conseguire all’accertamento del vizio dell’aggiudicazione, ma presuppone anche che il giudice verifichi che non sussistano quegli elementi, che, sotto diversi profili, possano determinare che il contratto resti efficace. Gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sono, pertanto, rimessi alla discrezionalità del giudice ed i suoi presupposti variano in funzione della tipologia e della gravità del vizio dell’aggiudicazione. Il primo caso è quello delle violazioni gravi, di cui all’art. 121 del C.P.A., in cui il giudice pronuncerà l’inefficacia del contratto con decorrenza ex tunc salvo particolari casi di inefficacia ex nunc per ragioni di opportunità. Tra queste ipotesi ricordiamo : l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando; il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’art. 11, comma 10, del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento; il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, qualora tale violazione, abbia influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

• non pare che la pronuncia di accoglimento della domanda di subentro possa sottrarre alle stazione appaltante obblighi di verifica normativamente imposti. La stazione appaltante dovrà verificare in capo alla nuova aggiudicataria, il reale possesso dei requisiti di ordine generale e speciale.

La cautela nel rito appalti

• Quali poteri ha il GA in sede cautelare ? Può disporre la sospensione dell’aggiudicazione in presenza di “estrema gravità ed urgenza”, ma la prassi evidenzia il frequente ricorso alla decisione in forma semplificata