Domande a rispostaaperta di:

Parte generale e specialeDiritto Penale250

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Ideazione, organizzazione della collana a curadel dott. Federico del Giudice (docente universitario)

Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla Simone S.p.A. (art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)

Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno

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Prepararsi per un concorso è un’operazione complessa che prevede uno studio differenziato dei diversi argomenti; non tutti, infatti, ai fini della prova hanno lo stesso rilievo in quanto i commissari, anche in base alle loro esperienze e alla loro formazione, sono portati a esaminare su quei contenuti che ritengono preminenti in vista dell'ingresso nell’Agenzia delle Entrate. Facendo tesoro dell’esperienza acquisita in materia di concorsi con i volumi indirizzati ai precedenti concorsi, abbiamo raccolto e ordinato sistematicamente i principali argomenti delle prove orali. Le domande riportate in questo volume non pretendono di essere esaustive di tutti gli argomenti, ma costituiscono il «nocciolo duro» indispensabile per dimostrare una buona conoscenza della materia. Consapevoli del limitato tempo a disposizione degli aspiranti funzionari, abbiamo pubblicato �������� questa breve rassegna di domande a risposta aperta che costituisce un prezioso e agile vademecum. Ciò per offrir loro la possibilità di esercitarsi, in qualsiasi luogo e momento, sulle materie di concorso e sulle domande più frequenti per un esito favorevole della prova.

PARTE PRIMAPRINCIPIO DI LEGALITÀ

1. Cosa si intende per «principio di legalità»? ............................... Pag. 51 bis. Nel nostro ordinamento quale connotazione assume in di-ritto penale il principio di legalità? 1 ter. Quale rilievo è ascritto alprincipio di legalità in materia penale dalla Convenzione Eu-ropea per i diritti dell’uomo (CEDU)?

2. Cosa si intende per «riserva di legge»? ...................................... » 82 bis. Quali sono le fonti del diritto penale italiano? 2 ter. Cos’èuna norma penale in bianco? 2 quater. La norma penale in bian-co è compatibile con il principio di riserva di legge? 2 quinquies.L’art. 73 d.P.R. 309/90 è compatibile con il principio di riserva dilegge?

3. Qual è la funzione del «principio di tassatività»? ..................... » 133 bis. Qual è la differenza tra «tassatività» e «determinatezza»?3 ter. Il principio di tassatività è stato rispettato dal legislatorepenale?

4. È ammessa l’ «analogia» in diritto penale? ................................ » 154 bis. È possibile l’applicazione analogica delle scriminanti?

5. Come opera il «principio di irretroattività»? ............................ » 175 bis. Cosa si intende per successione di leggi modificative? 5 ter.Cosa si intende per «disposizione più favorevole al reo»? 5 quater.Quali sono gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità diuna norma penale? 5 quinquies. Qual è la differenza tra abolitiocriminis e abrogatio sine abolitione? 5 sexies. Come opera l’art. 2c.p. in occasione dell’introduzione del reato di associazione distampo mafioso? 5 septies. Come opera l’art. 2 c.p. in occasionedelle riforme legislative sui reati societari e fallimentari? 5 octies.Quali sono i rapporti successori tra l’art. 644bis c.p. abrogatodalla l.108/1996 e il nuovo art. 644 c.p.?

1. Cosa si intende per «principio di legalità»?

Riferimento normativo: articoli 25 Cost., 1 c.p., 199 c.p.

Definizione: individuare la nozione di «principio di legalità» e il suo contenutosotto il profilo delle sue diverse interpretazioni.

Parte Prima6

Elenco caratteri: precisare quali sono le caratteristiche del principio di legalitàin diritto penale:aspetto formaleaspetto sostanzialecorollari

Domande consequenziali: applicazione del principio di legalità nell’ordinamentopenale italiano.

Articolazione della risposta

Il diritto penale italiano si fonda sul principio di legalità espresso dall’an-tico brocardo latino secondo cui «nullum crimen, nulla poena sine lege».Il principio di legalità è previsto dall’articolo 25 della Costituzione perun’esigenza di prevenzione generale e di certezza delle incriminazioni e ditutela della libertà personale che può essere compressa solo mediante attiche siano espressione di un potere riconducibile alla rappresentanza politi-ca, e cioè alla sovranità popolare. Pertanto, per soddisfare queste moltepli-ci esigenze, il riferimento alla legge contenuto nell’art. 25 Cost. va intesonel senso di atto emanato all’esito del tipico procedimento di formazionedegli atti legislativi previsto nella stessa Costituzione in conformità al si-stema democratico volto a tutelare l’individuo contro gli abusi dello Stato.Tradizionalmente si distingue tra principio di legalità formale e sostanzia-le al fine di stabilire se per reato debba intendersi quel fatto previsto dallalegge come tale ovvero un fatto antisociale.Il principio di legalità formale esprime il divieto di punire un qualsiasifatto che, al momento della sua commissione, non sia espressamente pre-visto come reato dalla legge e con pene che non siano dalla legge espressa-mente stabilite. Ne deriva che esso risponde ad una scelta politica indivi-dualistico-garantista e dunque all’esigenza di salvaguardare la libertà delsingolo individuo (favor libertatis).Il principio di legalità sostanziale implica che costituisca reato quel fattoconsiderato socialmente pericoloso, ancorchè non espressamente previstodalla legge, e che ad esso si applicano le pene adeguate allo scopo. Questainterpretazione esprime una scelta politica destinata alla tutela della «dife-sa sociale» (favor societatis).

I corollari del principio di legalità sono rappresentati da alcuni sottoprincipi:— riserva di legge— tassatività— irretroattività.

Principio di legalità 7

1 bis. Nel nostro ordinamento quale connotazione assume in dirittopenale il principio di legalità?

Il «principio di legalità» nel diritto penale implica la necessaria predeterminazionedi precetto e sanzione rispetto al momento in cui il reato sia poi commesso.Tale principio ha valenza costituzionale in quanto la sanzione penale incidefortemente su valori della persona sacrificabili solo sulla base di scelte dipolitica criminale espresse dai rappresentanti del popolo e, quindi, mediantequel procedimento di formazione dell’atto normativo frutto di una dialetticaparlamentare sottoposto anche alla pubblica opinione.A norma dell’art. 25 Cost. e dell’art. 1 c.p. secondo cui nessuno può esserepunito per un fatto che non sia espressamente previsto dalla legge comereato, il nostro ordinamento accoglie una concezione di legalità intesa insenso formale improntata al principio di tipicità: al giudice è demandatosolo il potere di accertare la conformità del fatto concreto alla fattispecieastratta tipizzata dalla norma incriminatrice.Quest’interpretazione è propria di uno Stato di diritto, dal momento che ilnostro sistema a Costituzione rigida impone un necessario bilanciamento,che solo la legge può operare, tra libertà personale e patrimoniale, chesono limitate dalla sanzione penale, e altri beni giuridici che la normaincriminatrice mira a tutelare.Pertanto la necessità che l’incriminazione sia contenuta in un atto normativodi rango primario esclude la compatibilità con il nostro ordinamento delprincipio di legalità cd. sostanziale secondo cui reato sarebbe non solo ciòche è punito espressamente come tale, ma anche ciò che il giudice ritengasocialmente pericoloso.Laddove si volesse accogliere una concezione del principio di legalità insenso formale-sostanziale, bisognerebbe intenderlo nel senso che il legi-slatore possa adottare la sanzione penale sempre che questa sia necessariaper la tutela o di beni di rango costituzionale o, comunque, di beni nonincompatibili con la Costituzione.

1ter. Quale rilievo è ascritto al principio di legalità in materiapenale dalla Convenzione Europea per i diritti dell’uomo(CEDU)?

L’art. 7 della CEDU («Nessuna pena senza legge») al primo comma, nel-l’esaminare il profilo dell’efficacia nel tempo della legge penale, sancisce

Parte Prima8

che i cittadini dei Paesi membri della Convenzione non possono essereassoggettabili a pene più gravi di quelle applicabili al momento della com-missione del fatto: «Nessuno può essere condannato per una azione o unaomissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reatosecondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non può essere in-flitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato èstato commesso».La stessa Corte Europea ha osservato che il comma I del suddetto articolonon si limita a regolare l’applicazione della legge penale nel tempo, maconsacra in modo generale il principio di legalità in ordine ai delitti ealle pene e quello che impone la non applicazione estensiva o analogicadella legge penale a sfavore dell’imputato; dunque, anche la CEDU ri-chiede che ciascun illecito debba essere definito in modo chiaro dalla legge.Di certo il principio di legalità, così come previsto, non sembra che pre-senti profili di peculiare innovatività, confermando piuttosto un dato co-mune agli ordinamenti giuridici degli Stati membri del Consiglio d’Eu-ropa, sebbene si atteggi con modalità a varianti diverse all’interno dei si-stemi di civil law o common law.Pertanto, si è ritenuto che l’inclusione di tale principio nella ConvenzioneEuropea sia stato dettato dall’esigenza di assicurare la positivizzazione diuna sorta di minimo comune denominatore di legalità idoneo ad evitaredeviazioni dello Stato di diritto, senza offrire però un modello legale capa-ce di incidere in positivo sulle tradizioni penali dei Paesi membri.Ciò nonostante, non può dirsi che l’art. 7 co. I CEDU sia una norma dibasso profilo o di scarsa importanza. La giurisprudenza della Corte Euro-pea dei diritti dell’uomo ha assegnato, infatti, significativi contenuti al prin-cipio di legalità enunciato nella richiamata disposizione, al fine di ottenereun rafforzamento della portata garantistica dei principi di legalità edirretroattività, sebbene già positivizzati nei sistemi nazionali.

2. Cosa si intende per «riserva di legge»?

Riferimento normativo: articolo 25 Cost.

Definizione: principio secondo cui la legge è l’unica fonte normativa in materiapenale.

Caratteristiche: carattere assoluto e relativo della riserva.

Principio di legalità 9

Domande consequenziali: fonti del diritto penale e ammissibilità della cd. nor-ma penale in bianco.

Articolazione della rispostaIl principio di riserva di legge coinvolge la tematica delle fonti del dirit-to penale poiché esprime il divieto di punire un determinato fatto in assen-za di una legge preesistente che lo configuri come reato e che ne preveda larelativa sanzione (nullum crimen, nulla poena sine lege poenali scripta).La riserva di legge attiene alla fonte che può introdurre, modificare, abroga-re una determinata fattispecie incriminatrice. Si tratta, infatti, di quel corollariodel principio di legalità che afferma il monopolio del legislatore in ordi-ne alle scelte incriminatrici al fine di tutelare la libertà personale contropossibili arbitri del potere giudiziario e di quello esecutivo.La riserva di legge in via di principio implica l’esclusione di fonti diversedalla legge e dagli atti aventi forza di legge.In dottrina da tempo si è discusso e tuttora si discute se la riserva di leggecontenuta nell’art. 25 Cost. debba ritenersi assoluta o relativa, cioè sesolo la legge possa disciplinare la materia riservata, con esclusione dell’in-tervento di norme sub legislative, oppure se al legislatore spetti soltanto ilcompito di fissare le linee fondamentali della disciplina affidandone ilcompletamento ad altre fonti di rango subordinato (ad es. regolamenti).Secondo un primo orientamento, oggi prevalente, la riserva di legge è as-soluta dal momento che il ricorso a fonti secondarie comporterebbe unalesione alle esigenze di garanzia cui risponde il principio di legalità. Unsecondo orientamento ammette una riserva relativa di legge purchè sia lalegge a determinare i caratteri, i limiti e i contenuti degli atti dell’organonon legislativo.In dottrina prevale la tesi della natura assoluta della riserva proprio invirtù della ratio sottesa al principio di legalità, ossia il favor libertatis.

2 bis. Quali sono le fonti del diritto penale italiano?

Il concetto di «legge» espresso dall’art. 25 co. II Cost. e dall’art. 1 c.p.viene inteso in senso estensivo, volto a ricomprendere sia la legge in sensotecnico sia gli atti ad essa equiparati. Le fonti del diritto penale sono:

— le leggi formali, cioè la Costituzione, le leggi costituzionali e le leggiordinarie emanate dal Parlamento;

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— le leggi materiali, cioè gli atti emanati da organi diversi dal potere legi-slativo ma aventi forza di legge (decreti legge, decreti legislativi, decre-ti governativi emanati in tempo di guerra).

Pertanto, in primo luogo risultano escluse le fonti comunitarie a causadell’assenza della rappresentanza politica nella produzione normativa co-munitaria che è di spettanza del Consiglio e non del Parlamento Europeo.Non viene garantita, infatti, l’espressione della sovranità popolare che, comenoto, rappresenta la ratio di fondo dell’art. 25 Cost. In secondo luogo, perla stessa ragione della mancanza della rappresentanza politica, non rien-trano nel novero delle fonti del diritto penale gli atti normativi secon-dari emanati dal potere esecutivo (ad es. i regolamenti governativi). Inol-tre, la dottrina e la giurisprudenza, interpretando la riserva come riserva di«legge statale», escludono anche le leggi regionali perché sarebbe altri-menti violato il principio di eguaglianza previsto dall’art. 3 Cost., con ilrischio di un trattamento sanzionatorio penale differenziato da Regione aRegione. Infine, non può costituire fonte del diritto penale la consuetu-dine poiché, mancando in tal caso la di fissazione della regola di compor-tamento in un atto scritto, al giudice verrebbe lasciata di volta in volta lascelta incriminatrice con inevitabili disparità di trattamento.

2 ter. Cos’è una norma penale in bianco?

La norma penale incriminatrice è costituita da una parte precettiva (pre-cetto) ed una parte sanzionatoria (sanzione). Il precetto integra il divietodi tenere una determinata condotta o di cagionare un determinato evento otalvolta il comando di compiere un determinato atto; la sanzione è la con-seguenza giuridica che deriva dalla violazione del precetto.Talora il legislatore affida la descrizione del precetto a fonti extrapenali,cioè a norme che provengono da altri rami dell’ordinamento, ad es. daldiritto amministrativo. Si tratta del fenomeno della norma penale in bian-co nella quale la scelta incriminatrice viene compiuta pur sempre dal legi-slatore penale che si limita a prevedere la sanzione rinunciando a de-scrivere il precetto la cui descrizione, invece, è demandata ad una fonteextrapenale. In questo caso il legislatore descrive con assoluta genericitàil dovere di osservare la fonte extrapenale anche di rango inferiore cui ri-manda.

Principio di legalità 11

L’art. 650 c.p. costituisce una tipica ipotesi di norma penale in biancoladdove sanziona il comportamento di «chiunque non osservi un provvedi-mento legalmente dato dall’Autorità per ragione di giustizia o di sicurezzapubblica, o di ordine pubblico o di igiene» con «l’arresto fino a tre mesi ocon l’ammenda fino a € 206». L’articolo integra pertanto una norma in cuiil precetto è formulato in modo generico, richiedendosi l’osservanza di ungenerico «provvedimento legalmente dato dall’Autorità», mentre la san-zione è specificamente e precisamente determinata.

2 quater. La norma penale in bianco è compatibile con il principiodi riserva di legge?

Più volte nel nostro ordinamento si è posto il problema della legittimitàcostituzionale delle norme penali in bianco, in relazione alla loro com-patibilità col principio di riserva di legge. Talora, infatti, il legislatore hademandato l’integrazione del precetto ad atti normativi secondari o, addi-rittura, ad atti non normativi (ad esempio provvedimenti amministrativi),in apparente contrasto con la riserva assoluta di legge.Al fine di risolvere la questione, nel corso del tempo si sono avvicendate molte-plici interpretazioni. In un primo momento, si è fatto riferimento alla «concezio-ne sanzionatoria» del diritto penale secondo cui la riserva di legge riguardereb-be solo la sanzione e non il precetto, potendo quest’ultimo rintracciarsi neglialtri rami dell’ordinamento, risultando così compatibile col principio costituzio-nale. Oggi prevale, invece, la «concezione costitutiva» del diritto penale in virtùdella quale la riserva di legge investe anche il precetto in quanto il legislatore ètenuto sempre a riqualificare i precetti posti dagli altri rami dell’ordinamento.Successivamente, allora la Corte Costituzionale ha risolto il problemaaccogliendo la natura assoluta della riserva di legge dandone una interpre-tazione ampia, intendendo per «legge» non solo la legge penale ma anchela legge extrapenale.Oggi, anche la Corte di Cassazione riconosce la compatibilità della nor-ma penale in bianco con il principio di riserva di legge poichè il regola-mento o il provvedimento amministrativo, che disciplinano il precetto, inquanto richiamati nella norma penale in bianco, perdono la loro origineextrapenale e assumono natura penale proprio grazie alla loro funzioneintegratrice dell’intera fattispecie.

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2quinquies. L’art. 73 d.P.R. 309/90 è compatibile con il principio diriserva di legge?

Recentemente il TAR Lazio è intervenuto sul rapporto tra principio diriserva di legge e disciplina degli stupefacenti, con la pronuncia 2487del 21 marzo 2007.Il principio di riserva di legge circoscrive e garantisce il «monopolio» par-lamentare dell’azione penale escludendo, dal novero delle fonti incriminatrici,quelle norme diverse dalla legge e dagli atti ad essa equiparati.La norma penale in bianco è un particolare caso, interessante sono so-prattutto settori altamente specializzati e tecnici, in cui un atto normativo,contenente un precetto generico su un obbligo di obbedienza, viene com-pletato dalla normazione secondaria integrando così il precetto al finedi garantire una migliore azione nei confronti dell’evoluzione sociale.La «norma penale in bianco» deve però rispettare talune regole: in primoluogo, la norma rinviante deve essere completa in tutti gli elementicostitutivi; inoltre, il rinvio deve essere fatto soltanto al fine di puntualizzareun elemento tecnico/costitutivo già individuato dalla norma rinviante.Dunque la compatibilità di una norma penale in bianco con il generaleprincipio di riserva di legge è garantito dai limiti di contenuto impostidalla legge di rinvio all’atto integrativo successivo.Un esempio tipico di norma penale in bianco è l’art. 73 del d.P.R. 309/1990, oggi modificato dalla legge 21 febbraio 2006 n. 49 e dal Decreto delMinistero della Salute 4 agosto 2006 (Decreto Turco), che contiene, infatti,tutti gli elementi costitutivi (soggetti destinatari, condotta di cessione oimportazione o detenzione non per uso personale) ed opera un rinvio ad unatto integrativo per individuare le sostanze stupefacenti ed il quantitativo,adeguato mediante un «moltiplicatore» (superato detto limiti si presumeche lo stupefacente non sia destinato all’uso personale).A seguito del ricorso proposto contro il Decreto Turco, il Tar del Lazio haaffermato che «solo ritenendo che l’atto amministrativo che individua ilimiti massimi di quantità di principio attivo di sostanza stupefacentedetenibile ad uso esclusivamente personale costituisca esercizio didiscrezionalità tecnica, e quindi è basato su elementi scientifici in certosenso vincolanti, potrà ritenersi conforme al principio di riserva di legge… ove al contrario si ritenesse che tale atto implichi l’esercizio di un pote-re «politico» altamente discrezionale, la norma penale che conferisse al-l’amministrazione tale potere sarebbe incostituzionale».

Principio di legalità 13

3. Qual è la funzione del «principio di tassatività»?

Riferimento normativo: art. 25 Cost., art. 1 c.p, art. 14 disp.prel. c.c.

Definizione: canone per accertare la legittimità costituzionale della legge pena-le in relazione alla loro formulazione tecnica.

Caratteristiche: grado di sufficiente determinatezza della legge penale, analogia.

Domande consequenziali: differenza con il concetto di «determinatezza», di-vieto di analogia, rispetto del «principio di tassatività» da parte del legislatore.

Articolazione della risposta

La tassatività attiene alla tecnica di formulazione della fattispecie, rile-vante ai fini del riscontro della tipicità. Il «principio di tassatività» è rispet-tato allorchè la norma incriminatrice raggiunga un grado di determinatezzanecessario e sufficiente per consentire al giudice di individuare il tipodi fatto concreto dalla norma disciplinato.Si tratta di quel principio, costituzionalmente garantito dall’art. 25 Cost., chetutela la libertà personale (favor libertatis) contro il possibile arbitrio delgiudice nel riscontro della conformità tra fatto concreto e fattispecie astratta.Sul legislatore incombe l’obbligo di prevedere i fatti costituenti reato e,congiuntamente, di delineare in modo preciso il contenuto della nor-ma penale, al fine di garantire ai consociati la conoscenza di un qua-dro normativo certo e ben definito. Laddove, quindi, la norma si rivelas-se eccessivamente vaga e indefinita, l’interpretazione da parte del giudicesi trasformerebbe in un’attività di creazione del diritto, in contrasto con legaranzie costituzionali di legalità riconosciute ai cittadini. La ratio del prin-cipio medesimo è rappresentata dalla esigenza di certezza del diritto chea sua volta assicura l’eguaglianza giuridica dei cittadini a parità di condot-te, l’accertamento della colpevolezza, la funzione general-preventiva deldiritto penale e la possibilità di conoscere la norma da parte dei consociati.Si comprende, dunque, che mentre il principio di riserva di legge presie-de alla individuazione delle fonti del diritto penale, il principio di tassativitàconcerne la tecnica di formulazione di queste fonti.

3 bis. Qual è la differenza tra «tassatività» e «determinatezza»?

I termini tassatività e determinatezza sono generalmente utilizzati comesinonimi, pur essendo considerati da alcuni Autori concetti ben distinti.

Parte Prima14

Una parte della dottrina, infatti, ritiene che la «tassatività» attenga al di-vieto di analogia e che la «determinatezza» riguardi, invece, la doverosaredazione dei precetti penali con contenuto definito. Secondo questa tesi,la tassatività ha come destinatari diretti il legislatore ed il giudice, in quantovieta, in primo luogo, di costruire la norma in modo non puntuale ed informa esemplificativa, in secondo luogo, di applicare analogicamente lafattispecie normativa a fatti non sussumibili nella sua formulazione astrat-ta; diversamente, la determinatezza consente di verificare la possibilità diapplicare la norma incriminatrice al fatto concreto.La giurisprudenza, tuttavia, non accoglie questa distinzione, sulla basedella assunta equivalenza ontologica delle espressioni «tassatività» e«determinatezza», utilizzandole così in ogni sua pronuncia come sinonimi.

3 ter. Il principio di tassatività è stato rispettato dal legislatore penale?

Il legislatore nella descrizione di fattispecie incriminatrici può utilizzaretre distinte categorie di elementi: rigidi, elastici, indeterminati.Gli elementi rigidi, di carattere descrittivo (di tipo naturalistico o numerico),non pongono problemi di compatibilità con il principio di tassatività, perchérispetto ad essi la riconduzione del caso concreto risulta agevole ed immediata.Gli elementi elastici (che esprimono una realtà quantitativa o temporalecircoscritta), invece, lasciano al giudice un margine di apprezzamento menovincolato rispetto a quelli rigidi, ma comunque rispondente al canone co-stituzionale di tassatività, in quanto assicurano l’adeguamento del dato giu-ridico alla realtà sociale soggetta a continua evoluzione.Gli elementi indeterminati si rivelano incompatibili con il principio ditassatività, poiché lo stesso carattere di indeterminatezza, del tutto inido-neo ad individuare la condotta penalmente rilevante, rimette di fatto all’ar-bitrio dell’interprete l’identificazione del comportamento incriminato.La Corte Costituzionale è intervenuta più volte su quest’ultimo punto, inun primo tempo, non rilevando alcuna questione di legittimità costituzio-nale e, successivamente, dichiarando l’illegittimità costituzionale di talunefattispecie criminose per contrasto con il principio di tassatività. La Corte,infatti, rileva che talora il ricorso a elementi vaghi e indeterminati nonconsente all’interprete, nel ricondurre un’ipotesi concreta alla norma dilegge, di esprimere un giudizio di corrispondenza sorretto da un fon-damento normativo riscontrabile nell’ordinamento (Corte Costituzio-nale sent. n. 6, 8-6-1981).

Principio di legalità 15

4. È ammessa l’«analogia» in diritto penale?

Riferimento normativo: 14 disp.prel. c.c., art. 25 Cost.

Divieto di analogia: carattere assoluto o relativo del divieto, analogia in bonampartem e analogia in malam partem.

Articolazione della risposta

L’analogia è il procedimento attraverso cui vengono risolti i casi nonprevisti espressamente dalla legge estendendo ad essi la disciplina det-tata per i casi simili (analogia legis) o altrimenti desunta dai principigenerali del diritto (analogia iuris).Infatti, l’analogia legis costituisce un fenomeno volto ad assegnare allaprevisione normativa un significato più ampio rispetto a quello risultantedalla portata letterale della stessa, mentre l’analogia iuris garantisce lostesso risultato utilizzando i principi generali dell’ordinamento.Nei sistemi penali fondati sul principio di legalità formale, come quelloitaliano, il meccanismo dell’analogia non può trovare applicazione percolmare le lacune di previsione normativa. L’art. 14 disp.prel. c.c., infatti,stabilisce che «le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole gene-rali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considera-ti». Anche se solo implicitamente, questo divieto trova fondamento costi-tuzionale nell’art. 25 Cost., in quanto è destinato ad eliminare qualsiasirischio di arbitrio da parte sia del potere giudiziario sia dello stesso legisla-tore nell’interpretazione ed applicazione delle norme penali incriminatrici.La ratio sottesa al divieto di analogia in ambito penale è rappresentataproprio dall’esigenza di tassatività della fattispecie, dal momento chel’analogia è in contrasto con l’obbligo del giudice di punire solo i compor-tamenti tassativamente previsti dalla legge.In dottrina e in giurisprudenza si discute in ordine al carattere assoluto orelativo del divieto di analogia: ci si chiede se riguardi anche le normeposte a favore dell’imputato (analogia in bonam partem) ovvero se siacircoscritto alle sole norme sfavorevoli (analogia in malam partem).I sostenitori del carattere assoluto del divieto di analogia invocano la prioritariaesigenza di certezza e univocità del diritto penale, che diversamente sarebbecompromessa mediante il ricorso al procedimento analogico.L’orientamento maggioritario, invece, predilige l’opposta interpretazionesecondo cui il divieto di analogia è relativo, limitato alla sola analogia in

Parte Prima16

malam partem. Il divieto di analogia è concepito a tutela del favorlibertatis compromesso solo dall’applicazione dell’analogia in malampartem. Del resto, per «leggi penali» di cui all’art. 14 disp.prel. c.c. biso-gna intendere esclusivamente le norme incriminatrici, quelle sulle qualicioè si fonda la previsione di un reato o di una sanzione penale. Pertanto,l’unica forma di analogia ammissibile in diritto penale è quella in bonampartem, nel rispetto dei limiti di corrispondenza dell’eadem ratio del-l’incriminazione, del necessario grado di determinatezza della disposizio-ne oggetto di applicazione analogica, del divieto di analogia delle normeeccezionali.

4bis. È possibile l’applicazione analogica delle scriminanti?

Molteplici sono le ragioni addotte contro o a favore della tesi sullaammissibilità dell’applicazione analogica delle scriminanti.Invero, superato l’argomento fondato sull’assolutezza del divieto di analo-gia in ambito penale, non è mancato chi ha comunque escluso l’ammissibilitàdell’applicazione analogica delle scriminanti in considerazione del rite-nuto carattere eccezionale delle stesse.Tuttavia, si preferisce la tesi secondo cui il rapporto tra norma incriminatricee scriminante non sia di regola-eccezione non solo per la mancanza dellanecessaria unità di materia, ma anche perché le scriminanti, lungi dal dero-gare alle norme penali in base a contrari principi regolatori, sono esse stes-se espressione di principi generali.Sennonché, la rispondenza a principi generali e l’esclusione del caratteregenerale non bastano a fondare la loro indiscriminata applicazione analo-gica; non si può trascurare, infatti, che nel settore delle cause di giusti-ficazione alla prevalenza del favor libertatis corrisponde sempre il sa-crificio del bene giuridico di un terzo.L’analogia è, dunque, esclusa per le scriminati che la stessa legge prevedenella loro massima portata, come nei casi di esercizio del diritto e adempi-mento del dovere (art. 51 c.p.); allo stesso modo è preclusa rispetto allenorme che il legislatore ha costruito in maniera tassativa, per cui ilsuperamento di uno degli elementi costitutivi della scriminante farebbevenir meno la eadem ratio della disciplina, con inammissibile creazione dinuove scriminanti.Ciò accade, ad esempio, in tema di uso legittimo delle armi laddove illegislatore descrive una fattispecie «satura o esclusiva»: la norma, cioè,

Principio di legalità 17

dettando una disciplina per il caso descritto, ad esclusione di quelli simili,non risulta suscettibile di applicazione analogica.Risultano, invece, concordemente estensibili analogicamente le scriminantidello stato di necessità anticipata e della legittima difesa anticipata (artt. 54e 52 c.p.).In questi casi l’analogia si fonderebbe, pur in assenza della richiesta at-tualità del pericolo, sull’eadem ratio: si è in presenza di una situazionesolo analoga allo stato di necessità e alla legittima difesa contemplate dallegislatore allorchè, pur non essendo ancora in atto il pericolo, si abbiatuttavia la certezza della non differibilità dell’intervento difensivo, senz’altrovano se ritardato in attesa dell’insorgere del rischio. È il caso del seque-strato che uccide il guardiano per fuggire, sapendo che presto verrà ucciso,attesa la mancata corresponsione del riscatto.L’assunto è stato condiviso in giurisprudenza dal Tribunale di Trento nel2004, secondo cui in materia di stato di necessità non osta alla sua appli-cazione la mancata perfetta configurabilità dell’elemento dell’attualità delpericolo, poiché non rappresenta difformità dal diritto l’allargamento ana-logico della previsione dei casi su cui la scriminante può adattarsi. Invero,la mancanza del presupposto dell’attualità del pericolo di danno grave allapersona è surrogata, ai fini dell’eadem ratio, dal fatto che l’attendere che ilpericolo si attui, rende impossibile o molto ardua la possibilità di salvarsidal danno.

5. Come opera il «principio di irretroattività»?

Riferimento normativo: art. 25 Cost., art 2 c.p., art. 11 disp.prel. c.c.

Nozione: la legge penale si applica solo a fatti commessi dopo la sua entrata invigore e non può essere applicata a fatti anteriori.

Caratteristiche: irretroattività della legge sfavorevole, retroattività della leggefavorevole, successione delle leggi nel tempo, abolitio criminis.

Domande consequenziali: operatività della successione di leggi nel tempo,differenze tra modifica e abolizione

Articolazione della risposta

Il principio di irretroattività opera sul piano della validità della leggepenale nel tempo: la legge penale si applica solo ai fatti commessi dopo la

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sua entrata in vigore e non può essere perciò applicata a fatti ad essaanteriori.L’art. 25 co. II Cost. dispone, infatti, che «nessuno può essere punito senon in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commes-so», l’art. 11 disp.prel. c.c. sancisce la generale irretroattività della legge, einfine l’art. 2 c.p. è volto ad enunciare i criteri di risoluzione dei vari pro-blemi che il tema della successione delle leggi penali nel tempo è destinatoa creare.La ratio sottesa al «principio di irretroattività» della legge penale è quelladi preservare la libertà individuale (favor libertatis) da possibili arbitriidello stesso potere legislativo, configurabile laddove si susseguano mag-gioranze parlamentari tra un mandato e l’altro. Inoltre, il principio as-solve anche ad una funzione di prevenzione generale in virtù della quale lanorma incriminatrice deve essere già in vigore al momento del fatto com-messo, proprio per la necessità che l’efficacia dissuasiva dell’incriminazionesi produca prima del compimento del fatto.Pur essendo un principio generale per tutti gli atti normativi, assurge al rangocostituzionale solo in materia penale e quindi il legislatore ordinario giammaipotrebbe prevedere, neppure indirettamente, la retroattività delle sue disposi-zioni, ciò che invece può accadere in tutti gli altri settori dell’ordinamento. Perquesti ultimi il principio è, infatti, posto solo dall’art. 11 disp.prel. c.c., quindida una fonte primaria che ben può essere derogata da una fonte di pari rango.In materia penale, la ratio del «principio di irretroattività» è tale da limitar-ne l’ambito applicativo solo alle nuove incriminazioni oppure, in caso disuccessione di leggi penali incriminatrici, a quella più sfavorevole al reo.L’art. 2 c.p., infatti, oltre a consacrare al I comma il principio diirretroattività delle norme penali incriminatrici, stabilisce al II commail principio di retroattività della norma penale favorevole, salvo il limi-te del giudicato, con ciò intendendo l’irretroattività solo in termini relativi;il III comma (introdotto dalla l. 85/2006), derogando alla regola che indi-vidua nel giudicato di condanna un limite alla retroattività della disposi-zione favorevole, dispone che se vi è stata condanna a pena detentiva e lalegge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentivainflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria;il IV comma, infine, contempla l’ipotesi di successione di leggi mo-dificative prevedendo l’applicazione della legge più favorevole al reo.

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5 bis. Cosa si intende per successione di leggi modificative?

Il IV comma dell’art. 2 c.p. disciplina il fenomeno della successione dileggi modificative: talora l’introduzione di nuove norme penali nonelimina fattispecie criminose preesistenti né ne individua delle nuove,ma disciplina diversamente fatti già costituenti reato e destinati anco-ra ad esserlo. A tal riguardo, l’articolo in questione dispone che «se lalegge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, siapplica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che siastata pronunciata sentenza di condanna». La successione di leggi penaliimporta così una abrogatio sine abolitione, ovvero una modif ica della di-sciplina di una fattispecie senza l’eliminazione tout court della normapreesistente.Ne consegue una profonda distinzione tra modifica favorevole, come taleretroattiva, e modifica sfavorevole per cui opera il «principio di irre-troattività». Questo binomio retroattività della legge favorevole –irretroattività della legge sfavorevole conferma il carattere relativo del«principio di irretroattività» anche in ambito di successione di leggimodificative (abrogatio sine abolitione), così che la retroattività della nor-ma penale successiva più favorevole è ritenuta anch’essa un principio dirango costituzionale sia pure implicito nell’art. 25 Cost. proprio perchéispirato alla stessa ratio di garanzia di libertà individuale.

5 ter. Cosa si intende per «disposizione più favorevole al reo»?

La dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che la valutazioneper stabilire quale di due o più disposizioni sia la più favorevole al reo vafatta in concreto, mettendo a confronto i risultati che deriverebbero dall’appli-cazione di ciascuna delle norme alla fattispecie concreta: più favorevole saràla norma che, applicata al fatto oggetto dell’esame del giudice, apparirà con-durre, secondo parametri prettamente oggettivi, a conseguenze meno gravose.La determinazione del carattere più o meno favorevole di una normanei confronti di un’altra va operata in relazione sia al precetto che allasanzione, secondo parametri oggettivi, senza tener conto dell’interessedell’imputato all’applicazione di una data norma. Una volta individua-ta la legge più favorevole, essa dovrà essere applicata anche se successiva-mente sia stata nuovamente modificata in senso sfavorevole per l’imputa-to; inoltre, dovrà essere applicata in toto, dal momento che non è possibiledisciplinare certi aspetti con parte di una legge ed altri con parte dell’altra.

TeresaTimbro

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