Normativa - giurisprudenza - dottrina Aggiornato alla l. 6 · PDF file ·...

Vito Tenore

Le incompatibilità nel pubblico impiego,

gli incarichi, le consulenze e l’anagrafe delle prestazioni

Normativa - giurisprudenza - dottrina

Aggiornato alla l. 6 agosto 2008 n. 133 ed alle recenti circolari della Funzione Pubblica

Contributi di Vito Tenore, Laura Fantozzi, Marco Rossi, Maria Antonietta Tilia

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INDICE GENERALE

INDICE GENERALE

CAPITOLO I IL REGIME DELLE INCOMPATIBILITÀ E LE DEROGHE ALLA REGOLA 7

1 Le norme in materia di incompatibilità e la loro ratio ispiratrice. Le incompatibilità assolute: attività imprenditoriali, libero-professionali e con plurimi datori .....................................................7

2 Le conseguenze dell’inosservanza del divieto .......18

3 Gli incarichi (attività extraistituzionali) autorizzabili: condizioni di legittimità e modalitàautorizzatorie. Sanzioni in caso di mancatarichiesta di autorizzazione. Gli incarichi conferiti dal datore ..............................21

4 Gli incarichi (attività extraistituzionali) liberalizzati, ovvero sottratti ad autorizzazione .......................................................32

5 Deroghe soggettive al regime delle incompatibilità: il personale in part-timec.d. ridotto e i professoriuniversitari e di scuole secondarie ..........................37

6 Il regime degli incarichi nella legge 15 luglio2002, n. 145, recante “Disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato”, e nel d.l. 31 gennaio 2005, n. 7 ..............43

7 Critiche all’attuale regime di incompatibilità e spunti propositivi ....................................................46

LE INCOMPATIBILITÀ NEL PUBBLICO IMPIEGO

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CAPITOLO II GLI INCARICHI DI COLLABORAZIONE E CONSULENZA CONFERITI DALLE P.A. 51

1 Le fonti normative su collaborazioni e consulenze nella pubblica amministrazione ....... 51

2 Presupposti e condizioni per il conferimento di incarichi di collaborazione dopo la l. 6 agosto 2008 n. 133. La pubblicità per le procedure comparativeper il conferimento degli incarichi .......................... 56

3 Incarichi occasionali (di studio, ricerca e consulenza) e collaborazioni coordinate e continuative ............................................................. 58

4 Gli interventi della Corte dei conti sul regime degli incarichi ......................................... 62

5 La Circolare n. 2 dell’11 marzo 2008del Dipartimento della Funzione Pubblica ............ 78

6 L’aspettativa di diritto prevista dall’art. 3, comma 44, della legge n. 244 del 2007 .................... 90

CAPITOLO III L’ANAGRAFE DELLE PRESTAZIONI ED IL REGIME SANZIONATORIO 95

1 L’obbligo di comunicazione all’anagrafe delle prestazioni ......................................................... 95

2 L’obbligo di pubblicità .............................................. 97

3 L’anagrafe delle prestazioni ................................... 101

4 Le verifiche e le sanzioni ........................................ 102

APPENDICE NORMATIVA 107

D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 articoli estratti 60 - 64 ..........................................................108

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INDICE GENERALE

D.P.R. 30 marzo 2001 n. 165 articoli estratti 7, 23-bis, 53 ..................................................109

Circolare sugli incarichi extragiudiziari dei magistrati ordinari n. 15207 del 16 dicembre 1987 e successive modifiche (Testo coordinato con le modifiche approvate con deliberazione CSM del 24/7/2008) .............................116

D.P.R. 6 ottobre 1993 n. 418 Regolamento recante norme sugli incarichi dei magistrati amministrativi, ai sensi dell'art. 58, comma 3, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 ..........................130

D.P.R. 27 luglio 1995 n. 388 Regolamento recante norme sugli incarichi dei magistrati della Corte dei conti, ai sensi dell'art. 58, comma 3, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 .........135

D.P.R. 31 dicembre 1993 n. 584 Regolamento recante norme sugli incarichi consentiti o vietati agli avvocati e procuratori dello Stato ai sensi dell'art. 58 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 ..........................139

IL REGIME DELLE INCOMPATIBILITÀ E LE DEROGHE ALLA REGOLA

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I Il regime delle incompatibilità e le deroghe alla regola

SOMMARIO: 1. Le norme in materia di incompatibilità e la loro ratio ispiratrice.Le incompatibilità assolute: attività imprenditoriali, libero-professionali e con plu-rimi datori. - 2. Le conseguenze dell’inosservanza del divieto. - 3. Gli incarichi (atti-vità extraistituzionali) autorizzabili: condizioni di legittimità e modalitàautorizzatorie. Sanzioni in caso di mancata richiesta di autorizzazione. Gli incarichiconferiti dal datore. - 4. Gli incarichi (attività extraistituzionali) liberalizzati, ovverosottratti ad autorizzazione. - 5. Deroghe soggettive al regime delle incompatibilità:il personale in part-time c.d. ridotto e i professori universitari e di scuole secondarie.- 6. Il regime degli incarichi nella legge 15 luglio 2002, n. 145, recante “Disposizioniper il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’inte-razione tra pubblico e privato”, e nel d.l. 31 gennaio 2005, n. 7. - 7. Critiche all’attua-le regime di incompatibilità e spunti propositivi.

1. Le norme in materia di incompatibilità e la lororatio ispiratrice. Le incompatibilità assolute: attività imprenditoriali, libero-professionali e con plurimi datori

Il rapporto di lavoro con il datore pubblico 1 è storicamente caratte-rizzato, a differenza di quello privato, dal c.d. regime delle incompatibi-lità, in base al quale al dipendente pubblico, nei limiti precisati nelprosieguo dello studio, è preclusa la possibilità di svolgere attività com-merciali, industriali, imprenditoriali (anche agricole) artigiane e profes-

1. Sul pubblico impiego la produzione dottrinale è poderosa. Tra gli studi più recenti, ci siaconsentito il richiamo a TENORE, Manuale del pubblico impiego privatizzato, EPC Libri, Roma,2007; CARINCI-TENORE (a cura di), Il pubblico impiego non privatizzato, Trattato in 5 volumi, Mi-lano, 2007-2008.


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sionali in costanza di rapporto di lavoro con il datore pubblico 2.

La ratio di tale divieto, che permane anche in un sistema “depubblicizza-to” a rimarcare la peculiarità dell’impiego presso la p.a., va rinvenuta nelprincipio costituzionale di esclusività della prestazione lavorativa a favoredel datore pubblico (“I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazio-ne” art. 98 cost.), per preservare le energie del lavoratore e per tutelare ilbuon andamento della p.a. che risulterebbe turbato dall’espletamento daparte di propri dipendenti di attività imprenditoriali caratterizzate da unnesso tra lavoro, rischio e profitto. Centri di interesse alternativi all’ufficiopubblico rivestito, implicanti un’attività caratterizzata da intensità, conti-nuità e professionalità, potrebbero turbare la regolarità del servizio o atte-nuare l’indipendenza del lavoratore e il prestigio della p.a.

Un simile obbligo di esclusività non è rinvenibile nell’impiego privato,nel quale il codice civile si limita a vietare esclusivamente attività extrala-vorative del dipendente che si pongano in concorrenza con l’attività deldatore (art. 2105 c.c.)3: solo in tale evenienza il lavoratore si espone a formedi responsabilità disciplinare (art. 2106 c.c., secondo i consueti criteri diproporzionalità e senza automatismi punitivi) e civile, mentre ogni altro“doppio lavoro” è compatibile.

Al pari della disciplina delle responsabilità (civile, penale e amministra-

2. Sulle incompatibilità nel pubblico impiego, tra i contributi più recenti v. PAOLUCCI, In-compatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, in CARINCI-ZOPPOLI (a cura di), Diritto del lavoro,Torino, 2004, 796 ss.; D’APONTE, Commento all'art. 53 d.lgs. n. 165 del 2001, in AMOROSO, DICERBO, FIORILLO, MARESCA, Il diritto del lavoro, III, Il lavoro pubblico, Milano, 2004, 543 ss.;GAGLIARDI, La giurisdizione in materia di pubblico impiego e il regime delle incompatibilità dei dipen-denti pubblici, in Foro amm.-CdS, 2004, 2562; PERRINO, Il rapporto di lavoro pubblico, Padova,2004, 375 ss.; MEZZACAPO, Art. 53. Incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, in AA.VV.,L'impiego pubblico, Commento al d.lgs n. 165 del 2001, Milano, 2003, 852; NOVIELLO-TENORE, Laresponsabilità ed il procedimento disciplinare nel pubblico impiego privatizzato, Milano, 2002, 152 ss.;PAOLUCCI, Il regime delle incompatibilità, in CARINCI-D’ANTONA, Il lavoro alle dipendenze dellepubbliche amministrazioni, Milano, 2000, II, 1617; BATTINI, Il rapporto di lavoro con le pubbliche am-ministrazioni, Padova, 2000, 596; GUARISO, Incompatibilità del pubblico dipendente: l'impossibilequadratura del cerchio, in Riv.C.conti, 1997, 704; CORSO-GIUGLIANO, Commento all'art.58 d.lgs.n.29 del 1993, in CORPACI-RUSCIANO-ZOPPOLI, La riforma dell'organizzazione dei rapporti di la-voro nelle pp.aa., in N.l.civ.comm., 1999, 1405. Vedi anche le osservazioni di PERRINO a Cass.,sez.lav., 19 gennaio 2006 n. 967, in Foro it., 2006, I, 2346. Per una ricognizione della giurispruden-za più recente sul tema v. APICELLA, CURCURUTO, SORDI, TENORE, Il pubblico impiego pri-vatizzato nella giurisprudenza, Milano, 2005, 226 ss. V. anche il parere 15 dicembre 2005 n. 220/2005 del Dipartimento della Funzione pubblica in http://www.funzionepubblica.it/dipartimento/docs_pdf/Parere_Incompatibilita_part_time_15.12.05.pdf

3. Sugli art.2105 e 2106 c.c. è sufficiente il richiamo a CIAN-TRABUCCHI, Commentario breveal codice civile, VII ed., 2007, sub art. 2105 e 2106.

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tivo-contabile, art. 55, co.1, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165), quella sulle incom-patibilità tra l’impiego pubblico ed altre attività e sui casi di divieto dicumulo di impieghi e incarichi pubblici, è stata sottratta (a differenza diquella disciplinare) alla contrattazione collettiva e riservata alla legge. Lanorma primaria che nell’attuale regime di pubblico impiego privatizzatosancisce tale obbligo di esclusività va individuata nell’art. 53, co.1 del d.lgs.30 marzo 2001 n. 165 (già art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993), secondo il quale“Resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibi-lità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con decre-to del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, salva la derogaprevista dall’articolo 23-bis del presente decreto, nonché, per i rapporti dilavoro a tempo parziale, dall’articolo 6, comma 2, del decreto del Presiden-te del Consiglio dei ministri 17 marzo 1989, n. 117 e dall’articolo 1, commi57 e seguenti della legge 23 dicembre 1996, n. 662”.

La norma stabilisce una vera e propria estensione a tutti i dipendentipubblici 4, contrattualizzati e non, compresi quelli per i quali vigeva in pre-cedenza una disciplina speciale (quali i dipendenti degli enti del parastato:l. n. 70 del 1975, ex art. 8), della disciplina delle incompatibilità dettata daltesto unico degli impiegati civili dello Stato agli artt. 60 e seguenti.

La stessa norma, poi, ha fatto salve le disposizioni speciali in materia diincompatibilità già vigenti per il personale docente, direttivo e ispettivodella scuola, per il personale docente dei conservatori di musica, per il per-sonale degli enti lirici e del servizio sanitario nazionale5, nonché per idipendenti pubblici con rapporto di lavoro a tempo parziale, per i qualisoltanto è richiamata la disciplina della L. n. 662 del 1996. In particolare,per i dipendenti degli enti locali, abrogato dalla L. 8 giugno 1990, n. 142,art. 64, il R.D. 3 marzo 1934, n. 393, art. 241 il regime delle incompatibilitàrisulta ora chiaramente riunificato sotto la generale disciplina richiamata.

4. Salvo quanto si dirà successivamente al parag. 5 per il personale in part-time e ferme restan-do le attività autorizzabili e quelle c.d. liberalizzate analizzate nei successivi parag. 3 e 4.

5. Per il personale docente, direttivo ed ispettivo della scuola, nonché per il personale docentedei conservatori di musica e delle accademie di belle arti, gli articoli 267, comma 1, 273, 274, 508 e676 del d.lgs. 16 aprile 1994, n. 297; per il personale degli enti lirici, l’art. 9, commi 1 e 2, della legge23 dicembre 1992, n. 498, anche se tale disciplina cesserà di applicarsi al personale al momento del-la trasformazione degli enti lirici in fondazioni con personalità giuridica di diritto privato (decretilegislativi 29 giugno 1996, n. 367, e 23 aprile 1998, n. 134); per il personale sanitario, l’art. 4, comma7, della legge 30 dicembre 1991, n. 412 (si vedano poi le successive disposizioni: art. 1, commi 8, 11,12 e 14, legge 662/1996; decreto-legge 20 giugno 1997, n. 175, convertito in legge 7 agosto 1997, n.272; DD.MM. 28 febbraio 1997, 11 giugno 1997, 31 luglio 1997; art. 1 della legge delega 30 novembre1998, n. 419; art. 72 della legge 23 dicembre 1998, n. 488; art. 13 del d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229).


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Va poi rammentato che il comma 3 dell’art. 53 sancisce per le carrieremagistratuali che “Ai fini previsti dal comma 2, con appositi regolamenti,da emanarsi ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988,n. 400, sono individuati gli incarichi consentiti e quelli vietati ai magistratiordinari, amministrativi, contabili e militari, nonché agli avvocati e procu-ratori dello Stato, sentiti, per le diverse magistrature, i rispettivi istituti”6.

L’art. 53 citato sancisce dunque per tutti i pubblici dipendenti (centrali elocali, privatizzati e non) l’ultravigenza nell’attuale regime dei datati artt.60-64 del d.P.R. n. 3 del 1957, secondo i quali:

Art. 60 (Casi di incompatibilità): l’impiegato non può esercitare il commercio,l’industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati oaccettare cariche in società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di carichein società o enti per le quali la nomina è riservata allo Stato e sia all’uopo interve-nuta l’autorizzazione del Ministro competente;

art. 61 (Limiti dell’incompatibilità): Il divieto di cui all’articolo precedente non siapplica nei casi di società cooperative. L’impiegato può essere prescelto come peritood arbitro previa autorizzazione del Ministro o del capo ufficio da lui delegato;

art. 62 (Partecipazione all’amministrazione di enti e società): Nei casi stabilitidalla legge o quando ne sia autorizzato con deliberazione del Consiglio dei Mini-stri, l’impiegato può partecipare all’amministrazione o far parte di collegi sindacaliin società o enti ai quali lo Stato partecipi o comunque contribuisca, in quelli chesiano concessionari dell’amministrazione di cui l’impiegato fa parte o che sianosottoposti alla vigilanza di questa;

art. 63 (Provvedimenti per casi di incompatibilità): L’impiegato che contravven-ga ai divieti posti dagli artt. 60 e 62 viene diffidato dal Ministro o dal direttoregenerale competente, a cessare dalla situazione di incompatibilità. La circostanzache l’impiegato abbia obbedito alla diffida non preclude l’eventuale azione discipli-nare. Decorsi quindici giorni dalla diffida, senza che l’incompatibilità sia cessata,l’impiegato decade dall’impiego. La decadenza è dichiarata con decreto del Mini-stro competente, sentito il Consiglio di amministrazione;

art. 64 (Denuncia dei casi di incompatibilità) Il capo del servizio è tenuto adenunciare al Ministro o all’impiegato da questi delegato i casi di incompatibilitàdei quali sia venuto comunque a conoscenza.

6. Per i magistrati amministrativi si veda il d.P.R. 6 ottobre 1993, n. 418; per i magistrati dellaCorte dei Conti si veda il d.P.R. 27 luglio 1995, n. 388; per gli avvocati e procuratori dello Statosi veda il d.P.R. 31 dicembre 1993, n. 584. Sul rapporto tra il regime fissato dalle fonti regolamen-tari degli incarichi per le carriere magistratuali e quello dell’art. 53, d.lgs. n. 165 del 2001 v. la giu-risprudenza citata nella successiva nota 38 (vedi pag. 26).

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Tale risalente complesso normativo è stato oggetto di una poderosa pro-duzione giurisprudenziale che ha delimitato la portata del divieto e, quin-di, dei rilevanti riflessi (decadenza) derivanti dalla sua inosservanza,chiarendo che il “secondo impiego” deve presentare connotati di subordi-nazione, continuatività (ergo non saltuarietà) e professionalità, nonché unadeguato ritorno lucrativo7. Devono dunque ritenersi vietate le attivitàindustriali, commerciali, artigianali8 e agricole9 svolte in modo continuati-

7. Per una vasta ricognizioni degli indirizzi giurisprudenziali sul punto si rinvia a PERRINO,osservazioni a Cass., sez.lav., 19 gennaio 2006 n. 967, in Foro it., 2006, I, 2346. In giurisprudenzaex pluribus: TAR Campania, Napoli, sez. II, 22 gennaio 2002, n. 389, in Foro amm.-TAR, 2002, 202,secondo cui perché possa darsi luogo alla decadenza dal rapporto di pubblico impiego per in-compatibilità, ai sensi dell’art. 60 t.u. 10 gennaio 1957 n. 3, occorre che il dipendente espleti altraattività per conto di terzi con rapporto continuativo e subordinato di tale rilevanza da costituireviolazione del vincolo di esclusività e di lealtà che caratterizza l’impiego pubblico. Per la giuri-sprudenza, per attività svolta con continuità si intende un’attività non temporanea che sia in gra-do di distogliere il dipendente dall’attività istituzionale e di diminuirne il rendimento (C.conti,sez. controllo, 24 maggio 1979, n. 974, in Cons. Stato, 1980, II, 139) e per attività svolta con profes-sionalità si intende un’attività, direttamente e congruamente lucrativa, che sia altresì prevalenterispetto ad altre (TAR Sicilia, Catania, sez. I, 3 agosto 1987, n. 1145; C.conti, sez. controllo, 21maggio 1984, n. 450, in Cons. Stato, 1985, II, 86). Comunque, non sono incompatibili le attività sal-tuarie, sporadicamente ed occasionalmente esercitate (TAR Lazio, Roma, sez. II, 16 dicembre1987, n. 1897, in TAR, 1987, I, 48), come nel caso del dipendente che si limiti a prestare un mode-sto e saltuario aiuto al coniuge o a parenti nell’esercizio di attività che, astrattamente considerate,rientrerebbero nella specie di divieti indicati nell’art. 60, T.U. n. 3 del 1957 (Cons.St., sez. V, 15dicembre 1972, n. 1089, in Cons. Stato, 1972, I, 2187), dal momento che, in tale evenienza, verreb-bero meno i requisiti di abitualità, continuità e professionalità ritenuti inconciliabili con il rap-porto di pubblico impiego (Cons.St., sez. IV, 23 aprile 1969, n. 125, in Cons. Stato, 1969, I, 535).

8. È da ritenersi incompatibile anche l’attività artigianale, benché non espressamente menzio-nata dalla legge, in quanto l’art. 60 T.U. n.3 del 1957 mira, in effetti, ad assicurare all’Ammini-strazione pubblica in via esclusiva l’attività lavorativa del dipendente, onde è irrilevante sel’impresa sia artigiana secondo la definizione dell’art. 2083 c.c., o rientrante nella definizionedell’art. 2082 c.c., essendo anche l’impresa artigiana organizzata ai fini della produzione(Cons.St., sez. VI, 24 settembre 1993, n. 629, in Cons. Stato, 1993, I, 1136).

9. Si segnala tuttavia che secondo parte della giurisprudenza non si ritiene rientrante tra le attivitàincompatibili l’attività agricola, e per tale interpretazione depone non solo il fatto che tale attività nonviene individuata dall’art. 60 del T.U. n. 3 del 1957 tra quelle incompatibili, ma anche il raffronto, sulpiano sistematico, con la disciplina civilistica, osservando che nel codice civile all’attività agricola èdedicato uno specifico settore (titolo II, capo II) del medesimo libro (V - del lavoro), il quale contieneanche la disciplina attinente al commercio e all’industria (titolo II, capo III), alle professioni intellet-tuali (titolo III, capo II), al lavoro subordinato (titolo II, capo I), alle cariche societarie (titolo V); per-tanto la mancata inclusione dell’attività agricola - una delle attività lavorative tipiche secondo ladisciplina civilistica - tra quelle vietate dall’art. 60 T.U. n. 3 del 1957, è da ritenersi un elemento deci-sivo per ritenere l’attività agricola un’attività compatibile con l’impiego pubblico a tempo pieno, an-che tenendo conto della struttura economico-sociale della Nazione negli anni ’50, nei quali fuemanato il T.U., ove quasi ogni famiglia, a vario titolo, era implicata nell’agricoltura, sicché ove taleattività fosse stata inclusa tra quelle incompatibili ne sarebbe derivata l’esclusione dall’impiego stata-le della maggior parte dei cittadini (nel senso indicato si veda T.A.R. Umbria, 9 febbraio 2000, n. 168).


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vo o assumendo cariche sociali (la mera titolarità di azioni con conseguenteacquisizione dello status di socio è ovviamente compatibile10). Il predettodivieto di assumere cariche sociali non trova applicazione per le società apartecipazione pubblica (argomento ex art. 62, t.u. n. 3 del 1957).

In ordine al divieto di esercizio di attività libero-professionale, fermorestando quanto si dirà di seguito circa il regime derogatorio per il perso-

10. È dunque preclusa l’assunzione di cariche sociali di amministratore, consigliere, sindaco,mentre è invece possibile, senza alcuna autorizzazione, la partecipazione azionaria in società (interminis Circolare 18 luglio 1997 n.6/1997, Pres.Consiglio-Dip.Funzione Pubblica e Cons. Stato,sez. VI, 4 giugno 1985, n. 271). La partecipazione in società agricole a conduzione familiare è daritenere invece possibile, purché l’impegno risulti modesto, non abituale o continuato (Circolarecit.). La partecipazione a cariche sociali in società cooperative, pur in presenza di contrasti giu-risprudenziali (valorizzando talune decisioni i profili lucrativi, mentre altre pronunzie hannovalorizzato i profili mutualistici: v. le decisioni citate da PERRINO, in Foro it., 2006, I, 2343), èinvece possibile (per tutti i dipendenti pubblici in base all’art. 18, l. 31 gennaio 1992 n. 59 che haampliato la possibilità inizialmente riconosciuta ai soli dipendenti statali dall’art.61, d.P.R. n.3del 1957), stante la prevalente finalità mutualistica, quale che sia la natura e l’attività della coo-perativa, che spesso ha natura bancaria: in tali ipotesi, la predetta Circolare 6/1997 richiede tut-tavia l’autorizzazione della PA da rilasciare secondo gli infraprecisati criteri della quantitàdell’impegno, delle modalità di svolgimento e delle mansioni svolte per la PA da parte dell’in-teressato. Per verificare la prevalenza di finalità lucrative su finalità mutualistiche nelle coope-rative, con riflessi sulla questione in esame, un utile referente è dato dagli artt. 2512 e 2513 c.c.(riformulati dal d.lgs n6 del 2003). Sul punto la giursprudenza ha affermato che se è vero che lesocietà cooperative esercitano attività di impresa, hanno cioè ad oggetto una attività economica,è altresì vero che le stesse si distinguono dalle altre società per lo scopo esclusivamente - o pre-valentemente - mutualistico perseguito, in contrapposizione allo scopo di lucro avuto di miradalle altre società, per cui, sulla scorta di tale considerazione la giurisprudenza (Consiglio di Sta-to, sez. VI, 14 ottobre 1992, n. 865, in Cons. Stato, 1992, I, 1655) ha stabilito che, in seguito alla en-trata in vigore della legge 31 gennaio 1992 n. 59, ai dipendenti dello Stato non è preclusa lapossibilità di ricoprire cariche presso le Casse rurali e artigiane, pur dovendosi valutare, ai finidella concreta compatibilità, sia l’impegno connesso all’assolvimento dell’incarico, sia la preva-lenza dello scopo mutualistico, che deve essere preminente, sullo scopo lucrativo, che deve es-sere secondario o marginale (TAR Calabria, 31 luglio 1986, n. 243). Ai sensi del combinatodisposto degli art. 60 e 61 t.u. imp. civ. St.; 18, l. 31 gennaio 1992 n. 59; 58 d.lg. 3 febbraio 1993 n.29, e della disciplina dettata dal d.lg. 1 settembre 1993 n. 385, è illegittimo il diniego, opposto alproprio dipendente dall’amministrazione finanziaria, di autorizzazione a svolgere l’attività diconsigliere di amministrazione presso la Banca di credito cooperativo considerato che il divietodi cui all’art. 60, cit. (incompatibilità dello “status” di pubblico dipendente con lo svolgimentodi attività imprenditoriali) non si applica nel caso di società cooperative anche se allo scopo mu-tualistico di queste si vada ad aggiungere lo scopo di lucro: così TAR Veneto, Venezia, sez. I, 26gennaio 1999, n. 35, in Foro Amm,. 1999, 2215. Per le società in accomandita, mentre non sussisteincompatibilità dell’impiego pubblico con la posizione di socio accomandante in una società inaccomandita semplice, che comporta l’esercizio di un’attività eventuale e saltuaria (TAR Cam-pania, 28 luglio 1981, n. 708), è invece sicuramente incompatibile la qualità si socio accomanda-tario di una società in accomandita semplice a responsabilità illimitata, cui lo statuto socialeattribuisce la facoltà di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale (TAR Friuli V. G.,9 luglio 1985, n. 180).

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nale in part-time, i problemi relativi all’incompatibilità si complicano per ilsovrapporsi di due discipline diverse, che hanno origini, finalità, ed obiet-tivi distinti, ed il cui ambito di applicazione è necessario esattamente defi-nire: quella che regola l’esercizio di attività professionali e quella chedisciplina lo status del pubblico dipendente.

In ordine al primo profilo, l’esercizio delle attività professionali intellet-tuali è disciplinato dall’art. 2229 c.c., il quale, al primo comma, sancisce cheè la legge che determina le professioni intellettuali per il cui esercizio ènecessaria la iscrizione in appositi albi o elenchi. Il secondo comma dell’art.1229 c.c. demanda poi alle singole associazioni professionali, sotto la vigi-lanza dello Stato, l’accertamento dei requisiti necessari per la iscrizionenegli albi o negli elenchi, la tenuta dei medesimi, ed il potere disciplinaresugli iscritti, salvo che la legge non disponga diversamente. Sono, invece,le singole leggi, che disciplinano l’esercizio delle varie professioni, le qualiindividuano i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti per l’esercizio diogni professione, requisiti il cui possesso deve essere accertato dall’Ordineo dal Collegio professionale competente ed è necessario per la iscrizionenell’albo o nell’elenco.

Circa il secondo profilo, le ricordate disposizioni sulle incompatibilitàcontenute nell’art. 60 del d.P.R. n. 3 del 1957, nonché nelle altre disposizio-ni di leggi speciali che apportano eccezioni o deroghe per singole situazio-ni ovvero per specifiche figure professionali al regime dell’incompatibilità(es. gli avvocati degli enti pubblici del c.d. parastato), assolvono alla diver-sa funzione di regolare i rapporti tra l’Amministrazione, datrice di lavoro,ed i propri dipendenti.

Stante l’esclusività ex lege delle prestazioni in favore del datore di lavoro,ne consegue che il professionista alle dipendenze di pubbliche amministra-zioni non può fornire prestazioni professionali in favore dei privati, se nonnei casi consentiti dalla legge e con l’autorizzazione dell’Amministrazione:in tal caso le norme che autorizzano l’esercizio della professione assumonocarattere di deroga eccezionale11.

Va ricordato che la Cassazione ha ritenuto che non sia consentita l’iscrizio-ne ad un albo professionale (nella specie, dei geometri) al pubblico dipen-dente che ne faccia richiesta (nella specie, impiegato comunale), in ragionedel combinato disposto degli artt. 7, r.d. 11 febbraio 1929 n. 274 e art. 58 d.lgs.3 febbraio 1993 n. 29 (ora art. 53, d.lgs. n. 165 del 2001), norma, quest’ultima,

11. Cons. St., sez. III, 2 dicembre 1986, n. 1556, in Cons. Stato, 1988, I, 373; id., sez. VI, 8 novembre1977, n. 845.


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che ha ribadito il generale principio dell’incompatibilità, sancito per i dipen-denti statali (e degli enti pubblici non economici), con riferimento a tutti ipubblici dipendenti, senza che, all’uopo possa spiegare influenza l’eventualeautorizzazione rilasciata dall’Ente (nella specie, il Comune) a svolgere attivi-tà privata se tale atto risulti (come nella specie) di volta in volta subordinatoal rilascio di un’ulteriore autorizzazione da parte dell’organo esecutivodell’Ente stesso12.

Assai delicato è poi il problema, vagliato dalla giurisprudenza, della com-patibilità dell’iscrizione all’albo professionale senza svolgimento di attivitàprofessionale: da un lato si è sostenuta l’incompatibilità, a nulla rilevando lacircostanza che in concreto vi sia stato effettivo esercizio della corrispondenteprofessione, e ciò sulla scorta del fatto che l’iscrizione è comunque preordina-ta proprio all’esercizio di attività professionali e ne costituisce l’indice formaledi essenziale rilievo, quale che sia poi l’effettivo esplicarsi di essa, legato a cir-costanze contingenti e variabili, e dunque di per sé di difficile accertamento 13;dall’altro, più correttamente, si è sostenuta la tesi della compatibilità conl’impiego pubblico dell’iscrizione ad un albo professionale, ritenendosi checiò non costituisca sicura prova dell’esercizio della professione incompatibile,né lo comporta necessariamente 14. Tale seconda tesi è stata recepita dalDipartimento della Funzione Pubblica (con Circolare n. 3/1997 e nota ufficioP.P.A. n. 5557 del 3 luglio 1997), secondo il quale la sola iscrizione in un alboprofessionale non è di per sé causa di incompatibilità, pur con la dovuta pre-cisazione che, pur se il dipendente viene autorizzato all’iscrizione ad un alboprofessionale, l’autorizzazione rilasciata non vincola gli ordini professionali,i quali valuteranno in piena autonomia la domanda di iscrizione a ciascunalbo professionale, verificando la compatibilità del rapporto di lavoro alledipendenze della pubblica amministrazione con l’iscrizione all’albo profes-sionale, secondo le disposizioni che regolano la specifica professione.

12. Cass., sez.un., 29 luglio 1988, n. 7417. In tema di attività professionale, da parte di chi è iscrittoall’albo in ragione delle funzioni professionali svolte alle dipendenze dell’Amministrazione, si è di-stinto tra questa ed il compimento di un atto isolato inerente alla professione (Cons.St., sez. V, 12 lu-glio 1957, n. 541, in Cons. Stato, 1957, I, 927), sostenendosi la necessità, per aversi esercizioprofessionale, determinante l’incompatibilità, il compimento di una serie di atti inerenti la professio-ne. Per quanto riguarda gli avvocati degli enti pubblici, questi sono da considerare allo stesso tempoprofessionisti ed impiegati, sottoposti in quanto tali ai doveri ed alle limitazioni derivanti dal rapportodi pubblico impiego, tra cui il regime delle incompatibilità (Cons. Stato, sez. IV, 30 aprile 1998, n. 703).

13. Cons. St., sez. IV, 16 novembre 1976, n. 1079, in Cons. Stato, 1976, I, 1182; id., sez. II, 9 marzo1976, n. 254/75; Cons. giust.Sic., 8 febbraio 1979, n. 25.

14. Cons. giust. Sic., 14 maggio 1970, n. 352, in Cons. Stato, 1970, I, 1193; Cass., sez.un., 7 settem-bre 1989, n. 3879.

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Giova poi rammentare che la norma dell’art. 60 del T.U. n. 3 del 1957,nello stabilire l’incompatibilità del pubblico impiego con l’eserciziodell’attività professionale, pone ovviamente un divieto che operanell’ambito del rapporto di servizio, la cui violazione può importare sol-tanto l’applicazione delle sanzioni previste dallo statuto degli impiegatidello Stato, senza alcun riflesso sulla validità dell’attività negoziale postain essere con trasgressione di quel divieto 15.

La Suprema Corte, nel ribadire più volte il divieto di iscrizione in albi pro-fessionali16 (salvo quanto si dirà per il personale in part-time ridotto) per i pub-blici dipendenti, ha però fatto salve, quali deroghe al divieto (in aggiunta aquelle, per l’albo degli avvocati, concernenti professori universitari e di scuolesuperiori ex art. 3, r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578), alcune ipotesi previste inleggi settoriali ed ordinamenti peculiari17, come oggi ribadito dall’art. 53, co.6, d.lgs. n. 165 del 2001. Tuttavia l’art. 1, co. 56-bis, l.n. 662 del 1996 stabilisceche ai dipendenti pubblici iscritti ad albi professionali e che esercitino attività

15. Cons. St., sez. III, 2 dicembre 1986, n. 1556; Cass., sez. II, 6 giugno 1990, n. 5412, in Giust.civ.Mass., 1990, fasc. 6.

16. La posizione di dipendente comunale a tempo pieno è incompatibile con l’iscrizione nell’al-bo dei geometri. L’autorizzazione data in proposito dalla Giunta comunale non supera il divietodi iscrizione nell’albo, atteso che l’art. 58 d.lg. n. 29 del 1993 prevede che le pubbliche ammini-strazioni possano autorizzare i propri dipendenti all’esercizio di incarichi, ma questi non posso-no confondersi con l’esercizio di un’attività professionale e con l’iscrizione nel relativo albo, percui sussiste il generale divieto posto dal comma 1 dello stesso art. 58: così Cass., sez. III, 30 luglio2001, n. 10397, in Giust. civ. Mass., 2001, 1503. In terminis Cass., sez. lav., 4 novembre 2003 n.16555,e id., sez.un., 2 aprile 1998 n.3386, entrambe in APICELLA, CURCURUTO, SORDI, TENORE, Ilpubblico impiego privatizzato nella giurisprudenza, Milano, 2005, 227 ss.; id., sez. III, 9 febbraio 2000,n. 1439, Giust. civ. Mass., 2000, 282.

17. “Il divieto di iscrizione all’albo professionale dei geometri che siano impiegati dello Stato o dialtre pubbliche amministrazioni, posto dall’art. 7 r.d. 11 febbraio 1929 n. 274, opera, nei confronti deidipendenti degli enti pubblici di cui all’art. 1 della legge n. 75 del 1970, solo quando l’ordinamentodegli enti medesimi fissi una preclusione assoluta all’esercizio dell’attività professionale, onde tale di-vieto non riguarda, i dipendenti di enti il cui ordinamento interno espressamente preveda, a causadel loro inquadramento nel ruolo professionale, l’assunzione di incarichi nell’ambito dei compiti isti-tuzionali dell’ente (alla stregua dell’art. 15, comma 3, della predetta legge n. 70 del 1975), o ai quali siaconferita di volta in volta espressa autorizzazione (art. 20 del d.P.R. n. 509 del 1979), senza che possain contrario argomentarsi dal disposto dall’art. 58 del d.lg. n. 80 del 1998, atteso che tale norma, pursancendo, nel comma 1, per tutti i pubblici dipendenti la regola generale della incompatibilità di cuiagli art. 60 ss. del d.P.R. n. 3 del 1957, non ha, tuttavia, abrogato il predetto art. 15 della legge n. 70 del1975; peraltro, essendo, per quanto sopra detto, il conferimento di incarichi professionali dei dipen-denti degli enti pubblici di cui si tratta (nella specie, Inpdap) ammissibile solo in presenza di una di-sposizione regolamentare, il giudice investito della questione relativa al riconoscimento del dirittoalla iscrizione nell’albo professionale non può prescindere dall’esame del regolamento organico delpersonale, che, costituendo un atto di competenza interna dell’ente, deve essere prodotto in giudiziodall’interessato”: così Cass., sez. II, 14 novembre 2001, n. 14169, in Giust. civ. Mass., 2001, 1925.


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professionale non possono essere conferiti incarichi professionali dalle ammi-nistrazioni pubbliche; gli stessi dipendenti non possono assumere il patroci-nio in controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione”.

Sul peculiare regime libero-professionale intramurario del personalemedico, è sufficiente rinviare a circolari esplicative in materia18.

Va segnalato che la disciplina in tema di incompatibilità si applica, ameno che la legge non disponga altrimenti, anche ai dipendenti non di ruolo19

ed anche durante i periodi di aspettativa pur non retribuita20 e di sospensionecautelare dal servizio21: ciò sul presupposto che l’aspettativa o la sospensionecautelare dal servizio non comportano la sospensione del rapportod’impiego, ma soltanto la sospensione dell’obbligo di prestare servizio (edegli altri obblighi connessi con la prestazione del servizio), mentre riman-gono fermi tutti gli altri obblighi, ed in particolare quello di non svolgereattività incompatibili.

Come detto in precedenza, deve ritenersi parimenti vietato il cumulo dirapporti di lavoro alle dipendenze di un privato o di altro datore pubblico:l’assunzione di altro impiego, anche se a tempo determinato o non di ruolo22,nei casi in cui la legge non consente il cumulo, importa di diritto la cessazionedall’impiego precedente, salva la concessione del trattamento di quiescenzaeventualmente spettante alla data di assunzione del nuovo impiego.L’amministrazione non ha alcuna discrezionalità nella pronuncia di cessa-zione dall’impiego precedente, per cui il provvedimento di cessazionedall’impiego precedente è un provvedimento vincolato e non ha naturacostitutiva, ma di accertamento dichiarativo di una fattispecie già completa23.

Tuttavia per i dipendenti “privatizzati” i contratti collettivi consentono aidipendenti di richiedere all’Amministrazione di appartenenza l’aspettativa,senza retribuzione e senza decorrenza dell’anzianità, per sei mesi (o per ladurata del periodo di prova) nel caso di assunzione a seguito di vincita di

18. V. ad esempio, Circolari INAIL, Dir.Gen.Centrale Risorse Umane, 15 febbraio 2005 n. 9 e 2dicembre 2005 n. 44.

19. Cons.St., sez. II, 25 ottobre 1966, n. 754, in Cons. Stato, 1967, I, 1699.

20. Cons.St., sez. IV, 16 novembre 1976, n. 1079, in Foro it., 1977, III, 330; TAR Lazio, Roma, sez.I, 29 luglio 1985, n. 909, in T.A.R., 1985, I, 2653.

21. TAR Veneto, Venezia, sez. I, 28 marzo 1987, n. 352, in TAR, 1987, I, 1897.

22. Sul divieto di cumulo anche se il rapporto è a tempo determinato (Cons.St., sez. VI, 5 luglio 1977,n. 715) o non di ruolo (Cons. St., sez. V, 13 ottobre 1988, n. 577; id., sez. VI, 11 luglio 1975, n. 715).

23. Cons.St.,sez. IV, 14 novembre 1995, n. 934, in Cons Stato, 1995, I, 1512; id., sez. V, 31 gen-naio 1967, n. 39, in Cons Stato, 1967, I, 34), né è ipotizzabile un vizio di eccesso di potere perdisparità di trattamento (id., sez. VI, 24 ottobre 1980, n. 992, in Foro amm., 1980, I, 1764).

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pubblico concorso di un nuovo impiego pubblico a tempo indeterminato,ovvero per tutta la durata del contratto di lavoro a termine se assunto conrapporto di lavoro ed incarico a tempo determinato (es. art. 7, comma 8,CCNL Integrativo relativo al personale del comparto Ministeri stipulato il 16maggio 2001). A nostro avviso tali disposizioni contrattuali mal si coordina-no, però, con quelle dell’Amministrazione dove si assume il nuovo impiegoin prova, qualora di altro comparto, laddove per la stipulazione del contrattoindividuale di lavoro si chiede la produzione di una dichiarazione relativaall’assenza di situazioni di incompatibilità e di altri impieghi alle dipenden-ze di pubbliche amministrazioni (ad esempio, la previsione dell’art. 7, com-ma 8 del CCNL Integrativo Ministeri del 16 maggio 2001 non obbligaun’Ente pubblico economico, soggetto a diverse previsioni contrattuali, trale quali quella di non procedere all’assunzione di dipendenti con altro rap-porto di pubblico impiego, anche se per l’ordinamento di provenienza -quello ministeriale - sono legittimamente in aspettativa).

Il divieto per l’impiegato di assumere impieghi alle dipendenze di privati èribadito dall’art. 1, commi 60 e 61, della legge n. 662 del 1996 che dispongonoil divieto - al di fuori dell’ipotesi di part-time con prestazione lavorativa nonsuperiore al 50% del tempo pieno, di cui si dirà in seguito - di svolgere “qual-siasi altra attività di lavoro subordinato o autonomo tranne che la legge oaltra fonte normativa ne prevedano l’autorizzazione rilasciata dall’ammini-strazione di appartenenza e l’autorizzazione sia stata concessa” (comma 60),e, prevedendo che la violazione di tale divieto costituisce “giusta causa direcesso per i rapporti di lavoro disciplinati dai contratti collettivi nazionali dilavoro” e “causa di decadenza dall’impiego per il restante personale” (quellonon contrattualizzato), “sempreché le prestazioni per le attività di lavorosubordinato o autonomo svolte al di fuori del rapporto di impiego conl’amministrazione di appartenenza non siano rese a titolo gratuito, pressoassociazioni di volontariato o cooperative a carattere socio-assistenziale sen-za scopo di lucro. Le procedure per l’accertamento delle cause di recesso o didecadenza devono svolgersi in contraddittorio fra le parti” (comma 61)24.

24. I commi 60 e 61 dell’art. 1, della legge n. 662/1996, si prestano a due interpretazioni: comedisciplina relativa all’espletamento di prestazioni di lavoro incompatibili, ditalché per l’assunzionedi un vero e proprio impiego alle dipendenze di privati sarebbe incompatibile ai sensi dell’art. 60T.U. 1957, con l’adozione dei provvedimenti previsti dal successivo art. 63 T.U. 1957; ovvero, comela nuova disciplina dell’incompatibilità dell’impiego privato, intendendosi per “prestazione di la-voro” un rapporto di lavoro dipendente vero e proprio, disciplina quindi sostitutiva di quella re-cata dal T.U. 1957, (pur essendo la legge n. 662/1996 richiamata dall’art. 53, comma 1, del T.U.P.I.,quale disciplina del “solo” part-time, mentre prevede che resti ferma «per tutti i dipendenti pub-blici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli artt. 60 e seguenti» del T.U. 1957).


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Da ultimo si segnala che, ai sensi dell’art. 92 del decreto legislativo 18 ago-sto 2000, n. 267, “Gli enti locali possono costituire rapporti di lavoro a tempoparziale e a tempo determinato, pieno o parziale, nel rispetto della disciplinavigente in materia. I dipendenti degli enti locali a tempo parziale, purché autorizzatidall’amministrazione di appartenenza, possono prestare attività lavorativa pressoaltri enti”. Se da un lato ciò sembrerebbe comportare la possibilità per i dipen-denti degli enti locali di essere dipendente part-time di due amministrazionilocali (con prestazione lavorativa non superiore al 50% dell’orario di lavorostabilito per i dipendenti a tempo pieno), comunque si ritiene ammissibileche il dipendente in part-time, anche con prestazione superiore al 50%, possaprestare attività di lavoro autonomo, occasionale o professionale.

Va chiarito, come si vedrà nel prosieguo, che residua la possibilità dieffettuare, previa autorizzazione, prestazioni di lavoro a privati saltuarieed occasionali, che non integrano un rapporto di lavoro.

Per concludere sulle attività vietate ai pubblici dipendenti, va sottolineatoche la ordinatorietà dell’espletamento di tali attività, come si vedrà nel suc-cessivo paragrafo, dà luogo a decadenza, mentre la occasionalità di tali attivi-tà imprenditoriali, pur non dando luogo a decadenza, deve comunque essereoggetto di autorizzazione, pena la comminatoria di sanzioni disciplinari.

Indice sintomatico per eccellenza della non occasionalità, ma della nonconsentita stabilità, dell’attività extralavorativa è dato dalla apertura dipartita IVA: in tale evenienza si refluisce nel regime dei divieti assoluti.

Si segnala che la più recente giurisprudenza della Cassazione25 ha ritenutoabrogata (ex art. 12 disp.prel al c.c.) dal predetto art. 53, d.lgs. n. 165 del 2001la previgente regolamentazione in materia di incompatibilità contenuta neicommi 60 e 61 dell’art. 1, l. 23 dicembre 1996 n. 662, facendo salva di tale nor-mative le sole previsioni afferenti le deroghe alle incompatibilità per il per-sonale in part-time. L’approdo della Suprema Corte è rilevante sul pianosanzionatorio e procedurale, come si vedrà nel successivo paragrafo.

2. Le conseguenze dell’inosservanza del divieto

L’inosservanza del divieto di cui agli art. 60 seg. t.u. n. 3 del 1957 com-porta, sul piano procedurale, ex art. 63, t.u. n. 3 del 1957 cit., una previa dif-fida datoriale (oggi da parte della sola dirigenza e non più del vertice

25. V. Cass. n. 967 del 2006 cit.

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