N. 02580_2012 REG.RIC

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N. 00366/2013REG.PROV.COLL.N. 02580/2012 REG.RIC.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consigli o di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 2580 del 2012, proposto da

Fergos s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,

rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Pellegrino, Gianluigi

Pellegrino e Riccardo Marone, ed elettivamente domiciliata,

unitamente ai difensori, presso l’avv. Luigi Napolitano in Roma, via

Sicilia n. 50, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Ministero dei beni e delle attività culturali, in persona del ministrolegale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso

dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato

ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

Regione Campania, in persona del presidente legale rappresentante

pro tempore, non costituita in giudizio;

Comune di Torre Annunziata, in persona del sindaco legale

rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

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nei confronti di

Oplonti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,

rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Fortunato, ed elettivamente

domiciliata, unitamente al difensore, presso l’avv. Guido Lenza in

Roma, via XX settembre 98/E, come da mandato a margine della

comparsa di costituzione e risposta;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per Campania,

sezione terza, n. 6130 del 27 dicembre 2011;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Oplonti s.r.l. e del Ministero

dei beni e delle attività culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 novembre 2012 il Cons.Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Marcello Fortunato,

Riccardo Marone, Gianluigi Pellegrino e dall'avvocato dello Stato

Federica Varrone.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 2580 del 2012, Fergos s.r.l. propone appello

avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la

Campania, sezione terza, n. 6130 del 27 dicembre 2011 con la quale è

stato dichiarato in parte irricevibile e in parte respinto il ricorso

proposto contro il Comune di Torre Annunziata, il Ministero dei beni

e delle attività culturali, la Regione Campania e Oplonti s.r.l. per

l'annullamento:

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a) del provvedimento del 23 dicembre 2008 (prot. 4584) con il quale

il Dirigente del VI Dipartimento Urbanistica e Politiche del Comune

di Torre Annunziata ha rilasciato l’autorizzazione alla Oplonti s.r.l.

per la realizzazione di un parco commerciale, con annesse

infrastrutture, alla via Traversa Adinolfi (ex area Aquila

Prefabbricati);

b) del permesso di costruire n. 34 del 23 dicembre 2008 rilasciato

alla società Oplonti dal Dirigente del VI Dipartimento – Urbanistica e

Politiche del Comune di Torre Annunziata per la realizzazione del

parco commerciale sub a);

c) della Conferenza di Servizi conclusasi in data 14 giugno 2007;

d) della delibera n. 20 del 30 ottobre 2007 con la quale il Consiglio

comunale di Torre Annunziata ha approvato ai sensi dell’art. 5 del

D.P.R. n. 447/1998 la variante Urbanistica Puntuale – Traversa

Adinolfi ex Area Prefabbricati;

e) del decreto n. 60 del 22 gennaio 2007 con il quale il Dirigente del

Settore urbanistica del Comune di Torre Annunziata ha rilasciato

l’autorizzazione ambientale ai sensi dell’art. 159 del d.lg. n. 42/2004

al progetto della controinteressata, nonché, della conseguente nota

della Soprintendenza BB.AA.PP. di Napoli del 18 aprile 2007 (prot.

10140);f) di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente.

Dinanzi al giudice di prime cure, con il ricorso in epigrafe, notificato

il 4 marzo 2011 e depositato il successivo giorno 11, la ricorrente

Fergos s.r.l., titolare dei permessi per la realizzazione di un centro

commerciale nel Comune di Pompei, impugnava i provvedimenti con i

quali il Comune di Torre Annunziata aveva autorizzato la

controinteressata società Oplonti a dare vita a un parco commerciale

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alla via Traversa Adinolfi nel medesimo Comune.

Esponeva la ricorrente:

- di essere venuta a conoscenza dei titoli abilitativi gravati, nel corso

del giudizio iscritto al n. di R.G. 6288/2010 instaurato dalla

controinteressata Oplonti avente ad oggetto l’annullamento delle

autorizzazioni concesse alla Fergos dal Comune di Pompei per la

realizzazione di un centro commerciale;

- che in data 8.8.2006 la Oplonti aveva fatto domanda per un

intervento di ristrutturazione urbanistica e riuso funzionale dei volumi

esistenti degli stabilimenti dismessi ex Aquila Edil prefabbricati, siti

in Torre Annunziata in zona agricola per dare vita a un parco

commerciale;

- che in data 30 novembre 2006, pur avendo la controinteressata

chiesto la sospensione dell’esame del progetto, sia il Comune, sia la

Soprintendenza avevano rilasciato l’autorizzazione paesaggistica;

- che in data 14.6.2007 si era conclusa la Conferenza di Servizi che ai

sensi dell’art. 5 del D.P.R. n. 447/1998 ha approvato la proposta di

variante allo strumento urbanistico, funzionale al progetto;

- che in data 30.10.2007 il Consiglio comunale aveva approvato la

proposta di variante (delibera di C.C. n. 20 del 30 ottobre 2007);

- che, successivamente, le parti avevano sottoscritto la convenzionenecessaria per l’esecuzione delle opere in questione e il dirigente

comunale aveva rilasciato il permesso di costruire impugnato.

A sostegno del gravame la ricorrente deduceva i seguenti motivi di

ricorso:

1) incompetenza in quanto ai sensi dell’art. 5 del D.P.R. n. 447/1998

la materia delle autorizzazioni alla localizzazione, attivazione e

ampliamento di impianti produttivi è di pertinenza del Sindaco e non

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del dirigente;

2) violazione del giusto procedimento di legge, violazione dell’art. 5

del D.P.R. n. 447/1998 in quanto la delibera del Consiglio comunale è

intervenuta oltre il termine di 60 gg. recato dal predetto art. 5;

3) violazione dell’art. 5 del D.P.R. n. 447/1998 sotto altro profilo,

difetto di istruttoria e di motivazione e difetto dei presupposti in

quanto il Comune ha indetto la Conferenza di Servizi senza prima

verificare l’esistenza all’interno del PRG di aree dove poter collocare

l’insediamento produttivo proposto;


del D.P.R. n. 447/1998 sotto altro profilo, perplessità in quanto

l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal dirigente comunale è

intervenuta prima della adozione della variante urbanistica ossia

prima della verifica che il progetto della Oplonti s.r.l. fosse

compatibile con la destinazione di zona;

5) perplessità sotto un ulteriore profilo in quanto il dirigente comunale

ha espresso in data 22.1.2007 parere favorevole nonostante la

controinteressata avesse richiesto in data 30.11.2006 la sospensione

dell’esame del progetto;


del D.P.R. n. 380/2001 sotto un ulteriore profilo, perplessità in quantoil permesso di costruire non qualifica il progetto come di

ristrutturazione urbanistica;


del D.P.R. n. 380/2001, difetto di istruttoria e di motivazione in

quanto l’amministrazione nell’approvare il progetto di ristrutturazione

urbanistica non ha dato conto del fatto che lo stesso non comporta

alcun aumento volumetrico;

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8) violazione del Decreto del Ministero dell’Ambiente del 27.12.2004

(pubblicato in G.U. n. 80 del 7.4.2005) violazione degli artt. 242 e ss.

del d.lg. n. 152/2006 in quanto l’amministrazione non ha proceduto

alla preventiva analisi del rischio per i lavoratori e futuri avventori

del centro commerciale ricadente in un’area da bonificare;

9) eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei

presupposti in fatto ed in diritto, contraddittorietà e perplessità sotto

un ulteriore aspetto in quanto l’intervento è stato autorizzato

nonostante la possibile interferenza con il piano di bonifica delle falde

acquifere che il Ministero dell’ambiente ancora non ha adottato.

Si sono costituiti per resistere al ricorso il Ministero per i beni e le

attività culturali a mezzo dell’Avvocatura distrettuale dello Stato e la

società controinteressata Oplonti. Quest’ultima ha eccepito in rito

l’irricevibilità del gravame, l’inammissibilità dello stesso per omessa

notifica del ricorso alla Provincia di Napoli, per mancata

impugnazione degli atti presupposti e per carenza di interesse in caso

di accoglimento del ricorso n. di R.G. 6288/2010 proposto dalla

Oplonti.

Il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R.

riteneva infondate le censure proposte, ritenendo il ricorso

irricevibile in relazione ai primi quattro motivi di ricorso, attinentil’illegittimità della variante urbanistica adottata, e infondato riguardo

il rilascio del permesso di costruire, sottolineando la correttezza

dell’operato della pubblica amministrazione.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante

evidenzia l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice

di prime cure, riproponendo il proprio bagaglio di doglianze già

evidenziate davanti al T.A.R..

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Nel giudizio di appello, si è costituita l’Avvocatura dello Stato per il

Ministero dei beni e delle attività culturali e la Oplonti s.r.l.,

chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il

ricorso.

All’udienza del 4 maggio 2012, l’istanza cautelare veniva rinunciata, e

se ne dava atto con ordinanza n. 1680/2012.

All’udienza del 27 novembre 2012, il ricorso è stato discusso e

assunto in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito

precisati.

2. - Con il primo e il secondo motivo di diritto, viene dedotta la

violazione dell’art. 65 del CPA, in relazione ai due profili della

mancata istruttoria da parte del collegio giudicante e della

consequenziale impossibilità di dedurre censure più articolate, stante

la ridotta acquisizione documentale derivatane. In dettaglio, si fa

presente che il T.A.R. non solo non avrebbe consentito alla richiesta

istruttoria, ma avrebbe poi fondato il suo rigetto anche sulla

considerazione della superficialità delle censure proposte,

superficialità dovuta invece proprio alla mancata acquisizione degli

atti necessari.2.1. - La doglianza è infondata in fatto.

Dalla lettura degli atti e dell’intero procedimento risulta che alla

carenza documentale, dovuta anche alla mancata costituzione in

giudizio delle amministrazioni locali evocate, ha supplito

integralmente la difesa della controinteresssata Oplonti s.r.l.. Di fronte

a tale produzione, più che idonea a consentire l’esercizio del diritto di

difesa dell’attuale appellante, non viene neppure evidenziato quale

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sarebbero stati gli atti mancanti e i generici rinvii ad ipotetiche

possibilità di ulteriori impugnative appaiono oltremodo ingiustificati.

3. - Con il terzo motivo di diritto, viene censurata la sentenza nella

parte in cui ha ritenuto irricevibili i primi quattro motivi del ricorso.

In concreto, premesso che l’atto introduttivo era stato proposto ben

oltre i sessanta giorni dalla pubblicazione sul BURC della delibera di

approvazione della variante oggetto di contesa, l’appellante lamenta il

mancato accoglimento della censura inerente un obbligo di

comunicazione puntuale nei suoi confronti, stante la propria

condizione di contro interessata. Nel prosieguo del motivo,

confidando sul suo accoglimento, l’appellante ripropone i quattro

motivi ritenuti irricevibili dal T.A.R..

3.1. - La censura non ha pregio.

Come bene evidenziato dal primo giudice, i primi quattro motivi del

gravame sono effettivamente tardivi e quindi irricevibili, in quanto

volti a censurare, direttamente o indirettamente, l’illegittimità della

variante urbanistica adottata dall’amministrazione per consentire la

realizzazione dell’avversato centro commerciale da parte della

controinteressata società Oplonti e proposti dopo il termine

decadenziale previsto. Infatti, la delibera di approvazione della

variante urbanistica è stata pubblicata sul B.U.R.C. n. 64 del 10dicembre 2007 mentre il ricorso è stato notificato in data 4 marzo

2011, ben oltre il termine decadenziale previsto dalla legge.

In tale assunto, risulta del tutto fuori centro il richiamo alla

giurisprudenza in tema di varianti puntuali allo strumento urbanistico

operato dalla ricorrente per controbattere all’eccezione di

irricevibilità sollevata, atteso che tale giurisprudenza ha la funzione di

tutelare il soggetto inciso dalla variante in senso negativo. Al

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contrario, in questa sede, l’appellante si dimostra soggetto esterno alla

previsione urbanistica e quindi non ricadente nell’area tutelata da tale

norma.

Né peraltro si può giungere al risultato sperato costruendo un

ipotetico, ma irrilevante, stato di soggetto contro interessato. Nel

bilanciamento degli interessi voluto dal legislatore, la Fergos s.r.l.

può solo giovarsi di un eventuale intervento nel procedimento di

rilascio, ma non può essere neppure destinataria di un avviso di avvio

del procedimento, non rientrando nella categoria di cui all’art. 7

comma 1 della legge sul procedimento, in quanto la sua identificazione

come soggetto a cui possa derivare un pregiudizio non è né implicita

nel procedimento né è facilmente individuabile. Peraltro, nel nostro

sistema non esiste un procedimento di “enquête publique” (secondo il

sistema introdotto nell’ordinamento francese dalla legge 83-630 del

12 luglio 1983), per cui la posizione giuridica della società ricorrente

nei confronti della variante puntuale allo strumento urbanistico

adottata dall’amministrazione non è assimilabile a quella del singolo

proprietario, ma è del tutto omologa a quella di uno qualsiasi dei

destinatari, ovviamente indeterminati, cui si rivolgono le disposizioni

in materia di assetto del territorio.

4. - Con i successivi motivi, rubricato dal numero cinque al numeronove, vengono riproposti i motivi di primo grado “non esaminati dal

primo giudice perché ritenuti generici”. Avverso tale mera

riproposizione solleva eccezione la parte appellata, evidenziando

come l’assunto della mancata disamina da parte del primo giudice sia

infondata in fatto e quindi i motivi siano inammissibili perché non

contenenti alcuna censura contro la sentenza impugnata.

4.1. - L’eccezione processuale dell’appellata è fondata e i motivi sono

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inammissibili.

Contrariamente a quanto dedotto in appello, il giudice di prime cure

ha partitamente e convincentemente esaminato i motivi indicati.

Pertanto, la mera riproposizione degli stessi senza alcun’altra censura

sulla decisione impugnata conduce all’inammissibilità dei motivi

stessi. Infatti, l’effetto devolutivo dell'appello non esclude affatto

l'obbligo dell'appellante, affermato dall'art. 101 comma 1, c.p.a., di

indicare nell'atto di appello le specifiche critiche rivolte alla sentenza

impugnata, con conseguente inammissibilità di una mera riproduzione

delle doglianze articolate nel ricorso introduttivo del giudizio,

dovendo indicare la parte soccombente, quando adisce il giudice di

appello, le ragioni per le quali le conclusioni cui il primo giudice è

pervenuto non sono condivisibili (giurisprudenza del tutto pacifica, da

ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2012 n. 4915).

5. - L’appello va quindi respinto. Le spese processuali seguono la

soccombenza nei confronti dell’appellata Oplonti s.r.l., mentre

possono essere integralmente compensate tra le altre parti del

giudizio, stanti le oggettive difficoltà di accertamenti in fatto, idonee a

incidere sull’esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle

parti.

P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),

definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così

provvede:

1. Respinge l’appello n. 2580 del 2012;

2. Condanna Fergos s.r.l. a rifondere a Oplonti s.r.l. le spese del

presente grado di giudizio, che liquida in €. 3.000,00 (euro tremila,

comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato)

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oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità

amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 27

novembre 2012, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale –

Sezione Quarta - con la partecipazione dei signori:

Sergio De Felice, Presidente FF

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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