LA GESTIONE DEL PERSONALE ALLA LUCE DELLE ULTIME NOVITA’ NORMATIVE – 2018

Mobilità endoaziendale alla luce del nuovo

art. 2103 C.C.

Avv. Giorgio Treglia

LabLaw Studio Legale

I PRINCIPI GENERALI DEL NOSTRO TEMPO

Con legge delega 10 dicembre 2014, n. 183 il

Governo è stato delegato ad emanare una serie di

norme per la riforma degli ammortizzatori sociali,

dei servizi per il lavoro e le politiche attive, per il

riordino della disciplina dei rapporti di lavoro e

dell’attività ispettiva e per la tutela e

riconciliazione delle esigenze di cura, vita e lavoro.

La norma, per ogni tematica, contiene anche i

criteri e principi direttivi cui il Governo, appunto,

doveva attenersi.

I DECRETI LEGISLATIVI

Sono quindi stati emanati una serie di decreti legislativi; ovvero:

- d. lgs. 4 marzo 2015, n. 22 in materia di ammortizzatori sociali in caso di disoccupazione involontaria

d. lgs. 4 marzo 2015, n. 23 in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti

d. lgs. 16 giugno 2015, n. 80 in materia di conciliazione delle esigenze di cura, vita e lavoro

d. lgs 15 giugno 2015, n. 81 disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni

… SEGUE

Sono poi stati emanati altri decreti legislativi, tutti

promulgati il 14 settembre 2015:

in materia di riordino della normativa in materia

di ammortizzatori sociali in costanza di rapporto

di lavoro (il n. 148);

in ordine alla razionalizzazione e semplificazione

dell’attività ispettiva in materia di lavoro e

legislazione sociale (n. 149);

per il riordino della normativa di servizi per il

lavoro e le politiche attive (n. 150)

L’IMPRENDITORE ED I SUOI RISCHI

La definizione sempre attuale dell’art. 2082 c.c.

Il concetto di rischio connesso all’attività imprenditoriale.

Rischio inteso come concetto connesso con le aspettative umane e la loro capacità di intervento in situazioni non note o incerte.

Il rischio, per una impresa, si divide in varie accezioni: economico, finanziario, patrimoniale, ecc.

Dunque l’imprenditore per fronteggiare il più ampio concetto di rischio di cui sopra deve organizzare al meglio la sua impresa.

L’ORGANIZZAZIONE DELL’AZIENDA

L’azienda può considerarsi un sistema costituito da persone (le risorse umane) e da tecnologie (mezzi strumentali e know how).

Dall’interazione fra risorse umane e tecnologie discende il comportamento aziendale rivolto al raggiungimento degli obbiettivi che producono risultati.

Il corretto sistema di organizzazione delle risorse umane fa parte del rischio che ogni imprenditore corre: la scelta errata di una risorsa può avere conseguenze pregiudizievoli, soprattutto se trattasi di posizioni verticistiche.

La libertà di scelta e di organizzazione: effettiva per la parte tecnologica, meno per quella umana.

IL PRESTATORE DI LAVORO (CENNI)

La definizione contenuta nell’art. 2094 c.c.

L’eterodirezione

L’assenza di rischio in capo al prestatore di

lavoro

Le categorie dei prestatori di lavoro (art. 2095

c.c.)

CENNI SULLO IUS VARIANDI

Lo ius variandi è il potere del datore di lavoro di

modificare le mansioni del lavoratore oltre

l'ambito convenuto, nel rispetto del canone

generale di buona fede.

Esso, costituisce una delle manifestazioni del

potere direttivo; è manifestazione di "autorità

privata"; la sua disciplina è contenuta nell'art.

2103 del c.c. così come novellato, a suo tempo,

dall'art. 13 dello Statuto dei Lavoratori.

LA PORTATA DELL’ART. 2103 C.C. PRIMA

DELLA RIFORMA

Come è noto, fu il legislatore dello Statuto ad intervenire su questa norma, configurando come bene non disponibile quello della posizione occupata dal lavoratore all’interno dell’organizzazione produttiva.

Pure specificò che l’imprenditore aveva un limite al potere di variazione della predetta posizione: un limite, cioè alle mansioni, enucleando un generico criterio di equivalenza che le nuove devono avere rispetto alle vecchie.

Per mansioni si intende l'insieme dei compiti e delle specifiche attività che il prestatore di lavoro deve eseguire nell'ambito del rapporto di lavoro.

CONSEGUENZE

In una prima fase di interpretazione della norma,

si arrivò a dare stabilità definitiva al rapporto di

lavoro: infatti si ritenne ingiustificato il recesso,

pur in presenza della possibilità di adibire il

lavoratore ad un posto vacante equivalente.

Poi il principio cambiò, prevedendo validi gli

accordi peggiorativi, allorché tesi a salvaguardare

l’interesse del lavoratore alla conservazione del

posto di lavoro.

LA FLESSIBILITÀ DELLA PRESTAZIONE DI

LAVORO

In un'ottica evolutiva e di accrescimento, la flessibilità della prestazione dovrebbe prevedere un costante miglioramento delle conoscenze del lavoratore e di conseguenza del livello occupazionale raggiunto, sia per quanto riguarda il versante economico, sia per quanto riguarda quello delle competenze professionali.

La definizione presta il fianco a varie critiche e non pare aderente alla realtà dei nostri giorni: flessibilità dovrebbe intendersi non solo in senso orizzontale (ovvero nell’ambito dello stesso livello) ma anche in senso verticale, con possibilità di modifiche in pejus.

La modifica in pejus era contraria al disposto dell’art. 2103 c.c. prima della riforma.

EQUIVALENZA DELLE PRESTAZIONI

Mansioni equivalenti alle ultime svolte è stata locuzione che ha creato non pochi problemi interpretativi, attesa la sua genericità.

Dunque è stata la giurisprudenza a doverne determinare il significato. E così si è voluto tutelare la professionalità del lavoratore, intesa come bagaglio di conoscenze ed esperienze, acquisite in una pregressa fase del rapporto di lavoro, da doversi tutelare nei tempi successivi, anche andando a sindacare i contenuti della contrattazione collettiva.

Il concetto di equivalenza non ha contenuto unitario, potendo modularsi in funzione delle svariate forme e significati che la mobilità professionale può presentare all’interno dell’azienda.

UN CENNO ANCORA ALL’INQUADRAMENTO

E CLASSIFICAZIONE DEL PERSONALE IN

AZIENDA

Categorie e qualifiche (art. 2095 c.c.)

La portata della contrattazione collettiva

La definitiva importanza della contrattazione di

secondo livello

LA NUOVA DISCIPLINA DEL DEMANSIONAMENTO

Con il d. lgs. 81/2015 è stata riorganizzata la disciplina

organica dei contratti di lavoro ed è stata compiuta una revisione in tema di mansioni.

Infatti l’art. 1, VII co. della legge delega 10 dicembre 2014, n.183 prevedeva appunto:

«Allo scopo di rafforzare le opportunità di ingresso nel mondo del lavoro da parte di coloro che sono in cerca di occupazione, nonché di riordinare i contratti di lavoro vigenti per renderli maggiormente coerenti con le attuali esigenze del contesto occupazionale produttivo e di rendere più efficiente l’attività ispettiva, il Governo è delegato ad adottare, su proposta del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi, di cui uno recante un testo organico semplificato delle discipline delle tipologie contrattuali e dei rapporti di lavoro, nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi, in coerenza con la regolazione dell’Unione Europea e le convenzioni internazionali:

… SEGUE

… omissis …

e) Revisione della disciplina delle mansioni, in caso di processi di riorganizzazione, ristrutturazione o conversione aziendale individuati sulla base di parametri oggettivi, contemperando l’interesse dell’impresa all’utile impiego del personale con interesse del lavoratore alla tutela del posto di lavoro, della professionalità e delle condizioni di vita ed economiche, prevedendo limiti alla modifica dell’inquadramento; che la contrattazione collettiva, anche aziendale ovvero di secondo livello, stipulata con le organizzazioni sindacali dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale a livelli interconfederali di categoria posso individuare ulteriori ipotesi rispetto a quelle disposte ai sensi della presente lettera».

FORMA CONTRATTUALE COMUNE – CENNI

(ART. 1)

Dal 1° gennaio 2016 la disciplina del rapporto di lavoro subordinato si applica anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi ed al luogo di lavoro.

Fanno eccezione:

Le collaborazioni, individuate dai ccnl, per particolari esigenze produttive ed organizzative

Le collaborazioni prestate nell’esercizio di professioni intellettuali per cui è prevista l’iscrizione in albi professionali

Le attività degli organi di amministrazione e controllo delle società

Le collaborazione prestate a favore di società sportive

IL NUOVO ART. 2103 C.C.

L’art. 3 del d. lgs 15.6.2015 n. 81 ha modificato l’art. 2103 c.c., che

ora recita

- Prestazione di lavoro 1) Il lavoratore deve essere adibito alle

mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti

all'inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito

ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale

di inquadramento delle ultime effettivamente svolte.

2) In caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che

incide sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato

a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore

purché rientranti nella medesima categoria legale.

3) Il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario,

dall'assolvimento dell'obbligo formativo, il cui mancato

adempimento non determina comunque la nullità dell'atto di

assegnazione delle nuove mansioni.

… SEGUE

4) Ulteriori ipotesi di assegnazione di mansioni

appartenenti al livello di inquadramento inferiore,

purché rientranti nella medesima categoria legale,

possono essere previste dai contratti collettivi.

5) Nelle ipotesi di cui al secondo e al quarto comma, il

mutamento di mansioni è comunicato per iscritto, a

pena di nullità, e il lavoratore ha diritto alla

conservazione del livello di inquadramento e del

trattamento retributivo in godimento, fatta eccezione

per gli elementi retributivi collegati a particolari

modalità di svolgimento della precedente prestazione

lavorativa.

… SEGUE

6) Nelle sedi di cui all'articolo 2113, quarto comma, o

avanti alle commissioni di certificazione, possono essere

stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni,

della categoria legale e del livello di inquadramento e

della relativa retribuzione, nell'interesse del lavoratore

alla conservazione dell'occupazione, all'acquisizione di

una diversa professionalità o al miglioramento delle

condizioni di vita. Il lavoratore può farsi assistere da un

rappresentante dell'associazione sindacale cui aderisce

o conferisce mandato o da un avvocato o da un

consulente del lavoro.

… SEGUE

7) Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta e l'assegnazione diviene definitiva, salvo diversa volontà del lavoratore, ove la medesima non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratti collettivi o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi.

8) Il lavoratore non può essere trasferito da un'unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.

9) Salvo che ricorrano le condizioni di cui al secondo e al quarto comma e fermo quanto disposto al sesto comma, ogni patto contrario è nullo.

LA RIELABORAZIONE DELL’ART. 2103 C.C.

Tre le novità salienti della riforma:

Viene abbandonato il criterio dell’equivalenza professionale come limite al mutamento delle mansioni e sostituito da una tutela della professionalità intesa in senso più generico, come appartenenza ad un determinato livello di inquadramento

Viene disciplinata l’adibizione a mansioni inferiori

Vi sono espliciti cenni alla formazione

LO JUS VARIANDI ORIZZONTALE

Al posto del vago criterio dell’equivalenza

appartenente al passato, la riforma parla di mansioni

«riconducibili alla stesso livello e categoria legale di

inquadramento» (comma I).

In sostanza si giunge ad un criterio imperniato su

allargamento, polivalenza e rotazione delle mansioni

nell’ambito del livello di inquadramento.

Insomma si tratta di criterio basato sulla tipicità

negoziale legata all’equivalenza professionale

valutata dall’autonomia collettiva.

Maggiore possibilità per il datore di rielaborare i

criteri di organizzazione del personale.

… SEGUE

Lo jus variandi laterale deve tuttavia essere inserito

all’interno della «stessa categoria legale» di

inquadramento ex art. 2095 c.c..

Per vero la distinzione fra impiegati ed operai è stata

superata ormai da decenni, con l’introduzione

dell’inquadramento unico (v. ad es. il ccnl

metalmeccanici).

Con il che l’autonomia collettiva diviene arbitro della

mobilità orizzontale (cfr. il comma IV). Nel frattempo si

potrà assistere ad una dilatazione delle mansioni

esigibili con aumento della c.d. flessibilità

organizzativa.

LA FORMAZIONE

Il nuovo art. 2103 c.c., al III comma, prevede un

obbligo formativo per il caso di mutamento delle

mansioni, indipendentemente dal titolo che lo fonda

(jus variandi o accordo fra le parti).

Obbligo formativo ma ove necessario. L’eventuale

inadempimento non è sanzionato e, comunque, «non

determina la nullità dell’atto di assegnazione delle

nuove mansioni».

IL DEMANSIONAMENTO

Tre ipotesi di demansionamento:

La modifica per effetto dello jus variandi del datore in

presenza di ragioni giustificative (II comma)

La modifica in base ad accordi collettivi anche

aziendali (IV comma)

La modifica per accordi individuali nell’interesse del

lavoratore stipulata in sede protetta (VI comma)

… SEGUE

Il comma 2 del nuovo art. 2103 c.c. prevede una prima

ipotesi di mobilità a mansioni inferiori in caso di

modifica di assetti organizzativi aziendali che deve

avere effetti che incidano sulla posizione del

lavoratore.

Insomma siamo in presenza di una sorta di giustificato

motivo oggettivo di demansionamento connesso ad

esigenze aziendali.

Dizione molto ampia che involge tutte i casi di

organizzazione e/o riorganizzazione aziendale.

Il IV comma parla poi di ulteriori ipotesi di

demansionamento che possono essere previste dai

contratti collettivi …

IL RUOLO DELLA CONTRATTAZIONE

COLLETTIVA

Certamente le parti sociali sono chiamate ad un compito importante.

Riveste un ruolo preminente anche la contrattazione di secondo livello pur in assenza di esplicita previsione normativa; infatti la norma sul punto parla, genericamente, di contrattazione collettiva.

E’ da ritenere che trovi applicazione l’art. 51 del d. lgs 15.6.2015, n. 81 che parla di contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da rsa o rsu.

Dunque un rivisitato ruolo delle relazioni industriali che dovranno assumersi anche il compito di delimitare, a questo punto ex ante, le ipotesi di demansionamento a fronte di situazioni che saranno oggetto di…premonizione … Appunto le ulteriori ipotesi

LE GARANZIE PER IL LAVORATORE

Il comma 5 del nuovo art. 2103 c.c. prevede una rete di garanzie legali per il lavoratore:

Diritto alla conservazione del livello di inquadramento

Diritto allo stesso trattamento retributivo in godimento

Comunicazione scritta a pena di nullità

Il ruolo dell’art. 1375 c.c.

Non sono dovuti solo gli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa (es: l’indennità maneggio denaro per chi non è più cassiere in una banca).

Nessun cenno agli elementi normativi (es: permessi per riduzioni di orario, spostati riposi, ecc.)

L’UTILITÀ DELLA VARIAZIONE PER IL

DATORE

Necessità che il datore sia, in un qualche modo,

necessitato a fruire della risorsa demansionata, ad es.

perché a conoscenza di determinati processi

produttivi importanti, o perché necessaria per la

formazione di giovani dipendenti, o per la

realizzazione di nuovi progetti industriali o perché

parte di processi di riorganizzazione o per i vari casi

di concordato e per tutti altri e diversi motivi

meritevoli di attenzione.

I TEMPI DELLA COMUNICAZIONE

Nulla dice in merito la norma, ma la comunicazione

del demansionamento va effettuata prima o

contestualmente alla concreta adibizione a mansioni

inferiori.

Neppure è prevista la comunicazione della

giustificazione; tuttavia la stessa è un presupposto

dello jus variandi, anche necessitato dall’evitare un

demansionamento al buio, favorendo un controllo

giudiziale totale sulla legittimità della modifica.

Pure sarebbe opportuno indicare la durata della

modifica, oppure chiarire se la stessa sia definitiva

GLI ACCORDI INDIVIDUALI

Il comma 6 del nuovo art. 2113 c.c. prevede che, nelle solite sedi protette, possano essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni, della categoria legale e del livello di inquadramento e della relativa retribuzione.

Dunque una maggiore possibilità di modifica delle mansioni, anche in deroga a tutti i limiti che sono stati visti fino ad ora e con libertà per le parti di autodeterminarsi.

Ritornano le disquisizioni in ordine alla forza contrattuale delle parti: i più garantisti sostengono che la posizione del lavoratore sia ulteriormente indebolita, anche alla luce della nuova normativa sulle tutele crescenti.

PRESUPPOSTI ED OBIETTIVI DELL’ACCORDO

Il presupposto dell’accordo è che il medesimo sia

stipulato nell’interesse per lavoratore e per tre

specifici obiettivi:

Conservazione dell’occupazione.

Acquisizione di una diversa professionalità

Miglioramento delle condizioni di vita

CONSERVAZIONE DELL’OCCUPAZIONE

Con questo obiettivo si soddisfa l’esigenza di

continuità occupazionale, probabilmente anche al

di fuori delle procedure collettive previste dalla L.

223/91 e succ. mod., ma all’interno di tutte le

altre ipotesi alternative al licenziamento.

Qualcuno parla di giustificato motivo soggettivo

di demansionamento, attesa, appunto, la

tipizzazione del demansionamento.

ACQUISIZIONE DELLA DIVERSA

PROFESSIONALITÀ

Per la prima volta compare nell’art. 2103 c.c. il

termine professionalità, ad indicare un interesse del

lavoratore ad una sua prospettiva dinamica, forse più

tesa ad un risultato della prestazione di lavoro che ad

un concetto statico di svolgimento della mansione.

Tuttavia la professionalità disciplinata è solo quella

verso il basso. Forse anche perché, come si vedrà, il

comma 7 regola lo svolgimento delle mansioni

superiori come in passato.

IL MIGLIORAMENTO DELLE CONDIZIONI DI

VITA

E’ una novità assoluta che si inserisce nel contesto

delle misure per la conciliazione delle esigenze di

cura, di vita e di lavoro, previste dal d. lgs. 80/2015.

Sarà questa l’ipotesi maggiormente richiesta dal

lavoratore stesso per, appunto, sue esigenza di vita.

In sostanza, il lavoratore potrebbe preferire un

inquadramento ed una retribuzione inferiore per

dedicare, ad es., maggior tempo alla famiglia.

LA FORMA DELL’ACCORDO

Sempre il comma 6 prevede la necessità di ricorrere alle sedi protette ai fini della validità dell’accordo.

Per sedi protette si intendono quelle di conciliazione di cui all’art. 2113, IV comma c.c. (ex artt. 185, 410, 411, 412 ter, 412 quater c.p.c.), oppure avanti le commissioni di certificazione previste dal d. lgs. 276/2003.

Quale ulteriore protezione, che può essere richiesta dal lavoratore, è l’assistenza di un professionista individuato fra un consulente del lavoro, un avvocato o un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisca od abbia conferito mandato.

LA MOBILITÀ VERSO L’ALTO

Il comma 7 dell’art. 2103 c.c. contiene qualche novità in materia.

Innanzitutto, la fissazione del periodo di tempo, trascorso il quale l’assegnazione diviene definitiva, passa da 3 a 6 mesi.

La contrattazione collettiva (sempre quella prevista dal d. lgs. 81/2015 all’art. 51) però ha un ruolo preminente nella fissazione del termine di cui sopra; infatti la legge interviene solo in via residuale (in mancanza).

Il periodo per la maturazione dell’assegnazione definitiva a mansioni superiori deve essere continuativo.

E’ fatta salva una diversa volontà del lavoratore che, potrebbe, infatti, esprimere una volontà contraria alla promozione, con il diritto ad essere riassegnato alle mansioni originarie, con l’originaria retribuzione. In sostanza siamo di fronte ad una ipotesi di speciale rinuncia al diritto, già maturato, alla promozione.

L’OGGETTO DEL BENE PROTETTO

Anche dopo la riforma il bene protetto è la

professionalità del lavoratore.

Cambiano il tipo ed il valore della professionalità

di riferimento ed il modo di tutelarla.

Resta la sanzione di nullità per ogni patto

contrario (comma IX), il che conferma

l’inderogabilità della disciplina

IL TRASFERIMENTO

Come nel passato, il trasferimento del lavoratore

da una unità produttiva ad un’altra, non può

avvenire, se non per comprovate ragioni tecniche

organizzative e produttive (comma 8).

Restano tutti i problemi e le questioni

antecedenti la riforma, comprese quelle

interpretative connesse al distacco, alle trasferte

ed alle missioni, a seconda del contenuto della

contrattazione collettiva.