15,2 mm

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€ 8,90

La famiglia, nel nostro ordinamento giuridico, è un’isti-

tuzione che possiede caratteristiche naturali, che l’ordi-

namento mutua dalla realtà e che non possono essere

diversamente create o manipolate. Nel quadro di questo

sistema definito dalla Costituzione, non sembra legittimo

identificare una molteplicità di modelli familiari, essen-

dovi un’univoca scelta dell’ordinamento. Da questa stabile

certezza, il presente volume esplora il territorio dei diritti

e dei doveri legati al matrimonio e alla famiglia: i rapporti

di convivenza e il loro valore giuridico, i doveri di fedeltà e

assistenza morale e materiale, la genitorialità biologica e

la responsabilità genitoriale, la crisi del rapporto coniu-

gale, il ricorso alla procreazione medicalmente assistita.

Questioni di FamigliaUna collana indispensabile sulle diverse questioni,

attuali e scottanti, che riguardano la famiglia, nata dalla collaborazione tra il Gruppo Editoriale San Paolo, l’Ufficio Nazionale per la Pastorale della Famiglia della CEI e il Centro Internazionale Studi Famiglia (CISF) di Milano.

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Questioni di Famiglia

UFFICIO NAZIONALE PER LA PASTORALE DELLA FAMIGLIAConferenza Episcopale Italiana

Matrimonio,famigliae legge naturale

Uno sguardo ai diritti e ai doveri

ALBERTO GAMBINO

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MATRIMONIO, FAMIGLIA

E LEGGE NATURALE

Uno sguardo ai diritti e ai doveri

Alberto Gambino

MATRIMONIO, FAMIGLIA

E LEGGE NATURALE

Uno sguardo ai diritti e ai doveri

Alberto Gambino

© 2015 Edizioni San Paolo s.r.l.Piazza Soncino, 5 - 20092 Cinisello Balsamo (Milano)www.edizionisanpaolo.itDistribuzione: Diffusione San Paolo s.r.l.Piazza Soncino, 5 - 20092 Cinisello Balsamo (Milano)

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Allegato a Famiglia Cristiana di questa settimanaDirettore responsabile: Antonio SciortinoSettimanale registrato presso il Tribunale di Alba il 7/9/1949 n. 5P.I. SPA - S.A.P. - D.L. 353/2003 L. 27/02/04 N. 46 - a.1 c.1 DCB/CN

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Nessuna parte di questo volume potrà essere pubblicata, riprodotta,archiviata su supporto elettronico, né trasmessa con alcuna formao alcun mezzo meccanico o elettronico, né fotocopiata o registrata,o in altro modo divulgata, senza il permesso scritto della casa editrice.

ISBN 978-88-215-9661-2

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INTRODUZIONE

L’idea di fondo del modello costituzionale di fa-miglia quale “società naturale” si spiega nella con-vinzione dei Costituenti che ci si trovi di fronte a una realtà che non è creata dal legislatore, ma, anzi, che il legislatore è tenuto a osservare per comprenderne la struttura e le funzioni. Come ci ricordava Arturo Carlo Jemolo, la famiglia è un «dato che viene prima» e che l’ordinamento non può regolare o manipolare, ma solo tutelare. Eppure, alcune recenti tendenze cul-turali, tributarie di un riformismo “ideologico”, che da azione politica di tutela e protezione delle fasce debo-li della società sposta il tiro sull’annullamento della «dimensione naturale» delle relazioni umane, hanno reso il significato di famiglia permeabile ai mutamenti

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sociali, postulando che il diritto debba farsi “mite” e non possa “intralciare” orientamenti che competono all’autodeterminazione del singolo.

L’adesione richiesta al credente nei confronti del da-to sociale in continua evoluzione è però, per dirla con un’efficace e fortunata espressione di Philipp Heck, un’adesione (non cieca, ma) «pensosa», «riflessiva», e cioè costantemente attenta a cogliere le opzioni di ordine valutativo e tenerne adeguatamente conto an-che nella soluzione dei casi non espressamente re-golati. L’idea che va respinta è quella secondo cui la complessità sociale e il pluralismo dei valori abbiano messo ormai definitivamente in crisi qualsiasi aspira-zione a cercare il senso del “giusto”. Perché proprio qui – e forse solo qui – si misura il contributo del laico credente impegnato nella costruzione di un “bene” che da personale si fa comune.

Il tema del riconoscimento di diversi modelli di famiglia coinvolge un quesito che interessa nel vi-vo l’ordinamento italiano: esiste davvero un diritto progressivo senza barriere nazionali che a colpi di maggioranze comporterà che l’ordinamento interno

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dovrà cedere all’azzeramento del criterio della distin-zione di sesso in maschile e femminile ai fini della legittimazione a contrarre matrimonio e subito dopo ad adottare minori?

Complementari al quesito si rivelano altre tre vicen-de che incidono sull’istituto familiare.

La prima riguarda l’esatto inquadramento della scelta legislativa dell’abbandono dell’istituto della «potestà genitoriale», che descriveva in senso giu-ridico il rapporto genitore-figlio, a favore di quello della «responsabilità genitoriale», a testimonianza di un ormai recepito cambiamento di prospettiva nel rap-porto dei genitori con i figli: non più riconducibile alla dimensione “autoritaria” della potestà, ma improntata sulla figura del diritto e del dovere del figlio. Una prospettiva, cioè, in cui l’oggetto primario di tutela per l’ordinamento è il superiore interesse della prole.

La seconda concerne la fase della crisi della fami-glia e del matrimonio, dove l’istituto della separazione non era mai stato pensato dal legislatore quale pas-saggio procedimentale per giungere ineluttabilmente al divorzio, ma come fase temporanea che può dar

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luogo anche a una riconciliazione tra i coniugi. Ora, abbreviarne i tempi, in nome di una maggiore efficien-za e di un presunto effetto deflattivo del contenzio-so, diminuisce inesorabilmente le chances di equità e giustizia, e – perché no – di reversibilità della crisi. A fare da contraltare a quella che appare una sorta di precarizzazione del matrimonio, l’anelito alla stabili-tà anche giuridica delle convivenze tra persone dello stesso sesso, che tuttavia cela l’obiettivo reale: il di-ritto all’adozione dei figli dei compagni, anticamera di un diritto pieno all’adozione.

La terza vicenda, che si cristallizza nella sentenza n. 162 del 2014 della Corte costituzionale, con l’ille-gittimità della disposizione che vieta il ricorso a un donatore esterno di gameti nei casi di infertilità asso-luta, riguarda l’emersione di un modello di famiglia “artificiale” slegata da legami biologici e sempre più ancorata a una genitorialità sociale provocata dalla tecnologia riproduttiva.

La dimensione istituzionale, e non meramente vo-lontaristica, del matrimonio su cui si fonda la famiglia richiede che i “nuovi” percorsi normativo-giurispru-

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denziali vadano quantomeno rettificati. Con l’onestà, però, di riconoscere che la promozione dei caratteri propri del matrimonio civile e della famiglia costitu-zionale non discende dal retaggio di una derivazione dai contenuti del matrimonio “cattolico”, ma dalla piena consapevolezza che il matrimonio civile non sia paragonabile a un semplice contratto, finendo così per banalizzare il contributo sociale straordinario di un istituto che, pur nella sua complessità di relazioni, rappresenta il modello giuridico preposto alla stabiliz-zazione dei rapporti in vista di un’auspicata, possibile, ma non scontata, accoglienza dei figli.

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I

LA FAMIGLIA COME VINCOLO GIURIDICO. ISTITUZIONE O CONTRATTO?

1. Breve storia di categorie e istituti familiari

La Costituzione presenta un progetto sulla famiglia, con una visione complessiva, articolata in linee guida. Le norme costituzionali sono programmatiche e fis-sano i contorni entro i quali il legislatore è chiamato a operare per realizzare un progetto autenticamente costituzionale di famiglia. Un progetto in cui emerge chiara l’idea di un istituto fondato sulla funzione soli-dale e assistenziale da un lato, ed educativa dall’altro. Al ruolo costituzionale della famiglia appartiene anche la funzione educativa dei genitori, che non consiste nell’imposizione ai figli di valori, ma nell’educazione alla libertà. Funzioni differenti da quella affettiva, che

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caratterizza la famiglia sul piano sociale. Per il diritto, la famiglia non costituisce un contenitore di emozioni, in quanto una famiglia è tale se fondata sul matrimonio, pur se difetta sul piano emozionale un legame tra i suoi membri. Nell’ottica del diritto, il legame affettivo è so-lo un dato di fatto, peraltro di non agevole percezione.

Nella storia, la famiglia si presenta sempre come nu-cleo aggregativo alla base di ogni società organizzata e dotato di un connotato essenziale, che va al di là di qualunque valutazione etica: la finalità procreativa.

Secondo una concezione illuministica, la famiglia rappresenta un’associazione di individui, che si ac-cordano per realizzare i propri interessi individuali. In tale prospettiva, il matrimonio è un “contratto libero”, con cui liberamente ci si obbliga, e da cui altrettanto liberamente ci si può svincolare. Con il matrimonio si crea una società particolare inserita nella Comunità-Stato, al pari di questa fondata sulla libertà e ugua-glianza dei suoi membri, e altresì sull’indipendenza dallo Stato. La famiglia non persegue interessi supe-riori della collettività, e la figura del “diritto” predo-mina su quella del “dovere”.

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Secondo l’altra tradizionale concezione della fami-glia, istituzionalistica e organizzata in modo gerarchi-co, il matrimonio assurge a vincolo etico, capace di costituire una nuova entità, in cui l’interesse personale dei membri si fonde in quello superiore e preminente, costituito dall’unità familiare.

Nella Carta fondamentale, il modello di famiglia si presenta alternativo ai modelli precedenti: si vuole conciliare la rigidità della visione istituzionale e la flessibilità dell’impostazione privatistica o contrat-tuale1. Tra le formazioni sociali che la Repubblica riconosce e garantisce nell’art. 2 della Carta costi-tuzionale vi rientra la famiglia, intesa però dall’art. 29 come «società naturale fondata sul matrimonio». I Costituenti erano animati da una cultura profonda-mente solidaristica e personalistica, incentrata sui va-lori della responsabilità e del dovere, in cui il diritto era concepito come strumento per la protezione e la realizzazione della persona. È utile chiedersi, allora,

1 L. Violini, «Famiglia e Costituzione. Una o più società naturali?», in AA.VV, La costituzione repubblicana. Fondamenti, principi e valori, tra attualità e prospettive, Atti del convegno del 13-15 novembre 2008, Milano 2010, 163 ss.

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quale fosse l’idea di base dei Costituenti quando scris-sero le norme sulla famiglia. E quale tipo di visione della libertà avessero in mente: se una libertà assoluta, priva di qualunque condizionamento, o meno.

Il centro dell’architettura costituzionale sulla fami-glia è la persona. Gli artt. 29, 30 e 31 sono ispirati da una logica personalistica e i diritti della famiglia sono riconosciuti e tutelati come “originari”, non de-terminati dallo Stato, che per definirli e regolarli deve guardare “ad altro”, non a se stesso. Il punto, allora, è stabilire se nel disegno costituzionale la famiglia sia una figura unitaria; oppure se esista una molteplicità di figure che siano tutte riconducibili al comune deno-minatore che prende il nome di famiglia. La modernità si fa portavoce di una concezione della famiglia di tipo individualistico, che si contrappone al modello solida-ristico della Costituzione. Si fa sempre più pressante la richiesta di affiancare al matrimonio la convivenza more uxorio e di riconoscere giuridicamente le unioni tra omosessuali. Per la convivenza si chiede un tratta-mento simile a quello previsto per la famiglia fondata sul matrimonio, mentre, per altro verso, è possibile

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concepire il vincolo familiare composto da individui dello stesso sesso.

Eppure la storia dell’istituto del matrimonio non è in linea con gli aneliti che vengono dalla società. Nel diritto moderno l’atto del matrimonio si differen-zia dagli altri accordi che i privati pongono in essere perché la validità del legame dipende dal fatto che il consenso debba essere manifestato davanti a un rap-presentante dell’ordinamento a ciò autorizzato. Non si tratta di un mero formalismo, e la disciplina del procedimento (della celebrazione, delle pubblicazioni e così via), che potrebbe sembrare ovvia, rappresenta un elemento essenziale, posto a garanzia della cer-tezza del rapporto e della conoscibilità delle relazioni familiari. La pubblicità che riguarda la celebrazione vuole scongiurare vincoli incestuosi, clandestini, o il rischio che si diffonda la poligamia. La tendenza che vorrebbe l’istituzione di un vincolo a prescindere dalla forma dell’atto del matrimonio, per effetto di un mero consenso, non coglie la distinzione sussistente tra piano giuridico e piano sociale con l’attribuzione di diritti e doveri, che tendono ad affermare il valore

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fondamentale della persona umana, che costituisce la pietra angolare dell’edificio costituzionale.

Se si vuole analizzare la disciplina della famiglia, il modello costituzionale di famiglia e le tutele ad essa riconosciute, il primo richiamo è all’art. 2 della Costi-tuzione, che prevede la garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo come singolo e nelle formazioni sociali in cui esplica la sua individualità. Sono le formazioni so-ciali a dar vita alla complessa rete dei rapporti umani, che proiettano il singolo nella dimensione di “perso-na”, secondo una tradizione culturale intrisa di valori cristiani. La famiglia è la prima delle formazioni so-ciali in cui l’individuo si riconosce e si realizza come persona. Nell’ottica della Costituzione, la famiglia si presenta come sede naturale in cui l’individuo si fa persona. Il luogo in cui si definiscono i diritti invio-labili garantiti dagli artt. 2 e 29 della Costituzione.

Nel chiedersi se l’assetto della Costituzione parli di famiglia o famiglie non si deve far riferimento alle analisi sociologiche o economiche, perché la realtà sociale ci mostra aggregazioni di diversa natura, strut-tura e funzione. Se l’analisi dei dati normativi resta

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circoscritta all’art. 2 della Costituzione nulla ostacole-rebbe l’identificazione di diversi modelli di famiglia, perché la norma si riferisce alle forme di aggregazioni sociali. Ma l’art. 2 deve essere letto in correlazione all’art. 29, primo comma, della Costituzione. I Costi-tuenti hanno operato una scelta univoca nella defini-zione della nozione di famiglia, perché nell’ambito della molteplicità delle formazioni sociali in cui un individuo diventa persona, la famiglia viene identifi-cata come la società naturale fondata sul matrimonio. La famiglia, nel nostro ordinamento, è un’istituzione e non uno strumento privatistico. Un’istituzione con delle caratteristiche naturali, che l’ordinamento mutua dalla realtà e che non possono essere diversamente create o manipolate, come la monogamia, l’esogamia, cioè l’assenza di un vincolo di parentela, e l’eteroses-sualità. Nel quadro del sistema dell’ordinamento defi-nito dalla Costituzione, non sembra legittimo identifi-care una molteplicità di modelli familiari, essendovi un’univoca scelta sancita dall’ordinamento.

La finalità primaria che la Costituzione attribuisce alla famiglia è indicata dal primo comma dell’art. 30

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nel diritto-dovere dei genitori di mantenere, educare e istruire la prole. Un ruolo primario che trova conferma nell’art. 31, che impone alla Repubblica il dovere di intervenire, con provvidenze anche di tipo economico, per consentire alla famiglia di adempiere ai doveri pre-visti dalla Costituzione. Le caratteristiche del modello di famiglia della Costituzione non sembrano dunque trasferibili alle altre forme di convivenza2. Dal progetto costituzionale emerge un filo conduttore tra famiglia, società naturale, società civile e istituzioni, che se alte-rato o distorto, può produrre disfunzioni sociali. Il tema delle unioni di fatto, ossia del riconoscimento di au-tonoma e piena dignità giuridica può ritenersi ammis-sibile nei limiti di uno stato di bisogno della persona, ma non richiede una “giuridificazione” come modello, pena l’automatica entrata in concorrenza con il modello di famiglia di cui all’art. 29 della Carta costituzionale.

L’idea di fondo del modello costituzionale di “fa-miglia società naturale”, si spiega nella convinzione

2 A.M. Gambino, «Introduzione», in La Costituzione repubblicana. Fondamenti, princìpi e valori, tra attualità e prospettive. Atti del Convegno 13-15 novembre 2008, a cura di C. Mirabelli, Roma 2010, 87 ss.

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dei Costituenti che ci si trovi di fronte a una realtà che non è creata dal legislatore, ma, anzi, che il legislatore è tenuto a osservare, per comprenderne la struttura e le funzioni. Come sottolineava Jemolo, la famiglia è un «dato che viene prima» e che l’ordinamento non può regolare o manipolare, ma solo tutelare.

L’espressione “società naturale” non si esaurisce certamente nell’idea di “famiglia tradizionale”. Se ve-nisse meno infatti la spinta della tradizione, come per certi versi è riscontrabile nel contesto sociale odierno, la famiglia comunque non potrebbe essere ridotta a un mero fatto sociale. Il riconoscimento giuridico della dimensione sociale della famiglia è sempre necessario. L’ordinamento parte dal bisogno sociale, dalle neces-sità che mostra la società di dotarsi di uno strumento legale di tutela e promozione di valori. La dimensio-ne legale non può, però, prescindere da una propria e autonoma valutazione. E non ci può allontanare dal bisogno di valutare ciò che sia giusto o non giusto, buono o cattivo, naturale o innaturale, perché si tratta di una responsabilità interpretativa del giurista rispetto al tema della famiglia di quanto è naturale o innaturale.

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Altro problema è se si possa aprire il matrimonio oltre la diversità dei sessi. Un’estensione dell’istituto matrimoniale alle unioni gay si è avuta in Spagna dal luglio 2005, in Olanda dal 2001, in Belgio dal 2002, in Canada dal 2005, in Inghilterra dal 2013, in tutti gli Stati degli USA (a partire dal 26 giugno 2015), e via discorrendo. In Francia è stato introdotto un modello contrattuale, il pact civil de solidarieté con la legge n. 99-944 del 1999. Le richieste di riconoscimento del valore giuridico delle unioni omosessuali si basano su una precisa visione antropologica: la diversità sessuale sarebbe una costruzione sociale e non un dato biologi-co. Le teorie del gender tendono a negare o a sminuire la rilevanza dell’identità sessuale, che prescinde dalla natura maschile o femminile. In tale prospettiva, in ottemperanza al principio di uguaglianza dell’uomo e della donna, il concetto di “persona” dovrebbe so-stituire quello biologico di maschile e femminile. La fedeltà, ossia l’esclusività del vincolo, è l’unico ele-mento a perdurare, ma solo per consacrare il legame affettivo, non già per limitare il vincolo di filiazione alla famiglia legittima.

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La questione è se possa il diritto trascurare e di-sinteressarsi del fatto del maschile e del femminile e delle connesse conseguenze sul piano biologico, e se il diritto possa negare la realtà con un “artificio” per legittimare tutele giuridiche.

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