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I Beni ComuniLibro dell'anno del Diritto 2013 - stampa

di Maria Rosaria Marella

I beni comuni

I processi di privatizzazione imposti dal progressivo smantellamento del welfare e dalle

politiche neoliberiste hanno accresciuto enormemente linteresse per i beni comuni. Ma la

lotta per i commons non solo una reazione al mercatismo in favore della restaurazione

della potest dello Stato sulle risorse comuni, al contrario indica una prospettiva di

superamento della tradizionale opposizione pubblico/privato che dia voce

allinsoddisfazione per quelle politiche pubbliche che hanno generato lattuale crisi di fiducia

nelle istituzioni. Questo contributo mette a fuoco i profili giuridici propri dellemergere dei

commons nei pi vari settori delleconomia e della societ, dimostrando come un diritto dei

beni comuni sia possibile qui e ora.

SOMMARIO

1. La ricognizione 1.1 La giurisprudenza del comune

2. La focalizzazione

3. I profili problematici

1. La ricognizione

Costruire uno statuto giuridico dei beni comuni significa promuovere un cambiamento

politico e culturale importante, individuando in concreto gli strumenti che il diritto offre a

difesa dei beni comuni1 . Il problema principale nel teorizzare un diritto dei beni comuni sta

nella difficolt di autonomizzarsi da un paradigma, quello della propriet privata

individuale, tuttora presentato come unica forma giuridica possibile della relazione tra cose

e persone2.

In questa fase della globalizzazione, allora, appare strategico fare emergere la tensione fra

individualismo e solidariet, fra esclusivo e comune, che pervade lintero sistema giuridico

fin dentro alle strutture del mercato, poich a partire da essa possibile sin da ora pensare

la costruzione di uno statuto giuridico del comune. Si considerino alcune attuali applicazioni

del comune. In tutta Europa sono presenti esperienze importanti di propriet collettive, in

cui immediato il legame fra il bene e la comunit di riferimento. N esse possono

considerarsi semplicemente fenomeno premoderno, destinato allestinzione; anche volendo

giustificare lo jus excludendi alios con la necessit di retribuire il lavoro (secondo la nota



teoria di Locke), ci scontreremmo con due evidenze: i terreni su cui insistono le propriet

collettive conservano integro il loro valore naturalistico ed economico e smentiscono

linevitabilit della tragedia dei beni comuni in assenza di forme di appartenenza

esclusiva3; esistono propriet collettive come le partecipanze dellEmilia Romagna che

rappresentano una realt agricola moderna, gestita in comune sulla base di una forma di

appartenenza collettiva, a dimostrazione della non inevitabilit dellappartenenza esclusiva

sui beni produttivi4. Sul terreno dellimmateriale, forme di resistenza allappropriazione

esclusiva, dallaccesso alle risorse cognitive in rete5 alla tutela delle culture indigene, sono

quotidianamente messe a punto con successo, spesso facendo ricorso in una prospettiva

di commodification rovesciata6 allo stesso strumentario messo a disposizione dal diritto

della propriet intellettuale, con lesito di far apparire obsoleto, almeno in alcuni casi, luso

consueto del brevetto e la stessa retorica dellautore. Ci si riferisce qui a strategie anche

differenti fra loro. Le pratiche riconducibili al cd. copyleft (General Public License,

Creative Commons, ecc.) sono alquanto significative al riguardo: predispongono una sorta

di via di fuga dalla logica del diritto dautore, senza formalmente contestare lesistenza

della sua disciplina.

Il progetto Creative Commons, in particolare, pur nascendo da una critica serrata al

concetto di authorship e alla superprotezione garantita dal copyright, riconosce un diritto

di esclusiva allautore, ma combina property rights a opzioni di natura contrattuale

consentendo accessibilit e riproducibilit dellopera per scopi non commerciali (e non

solo)7 . Anche nel settore della propriet industriale, la reazione agli abusi derivanti

dallampliamento senza freni della brevettabilit assumono talora proprio le forme della

tutela, sia pur sui generis, della propriet intellettuale a vantaggio delle comunit indigene

(first nations), che imprese e enti di ricerca tendono a spossessare dei saperi e delle

pratiche da loro tramandati di generazione in generazione8.

1.1 La giurisprudenza del comune

Negli ultimi mesi le pratiche di resistenza contro lo spossessamento del comune hanno

trovato importanti riconoscimenti da parte delle corti di vari Paesi.

Nel campo dellimmateriale fondamentale la decisione della Corte federale statunitense

(Southern District of New York) del 29.3.2010 nel caso Myriad Genetics9, che giudica i

geni umani non appropriabili in via esclusiva attraverso i dispositivi della propriet

intellettuale, in questa ipotesi il brevetto.

Parlano esplicitamente di beni comuni le Sezioni Unite della Cassazione nella sentenza n.

4.2.2011, n. 3665 e la Corte Suprema dellIndia in una decisione del 28.1.2011. Le S.U.

hanno dato un primo riconoscimento formale alla categoria dei beni comuni in un caso

riguardante lo statuto giuridico di una valle da pesca della laguna di Venezia: nel rigettare

la pretesa di unimpresa ittica, che asseriva di aver acquistato la propriet della valle da

pesca, la Cassazione non si accontentata di accertarne la natura di bene demaniale, ma ha

altres affermato trattarsi di un bene comune funzionalizzato alla realizzazione dei diritti



fondamentali, facendo particolare riferimento al diritto allambiente e alla rilevanza

costituzionale dellambiente stesso (art. 9 Cost.). Dal suo canto, invece, la Corte Suprema

indiana, nellannullare lalienazione a scopo di lottizzazione di uno spazio pubblico (lo stagno

di un villaggio) ad un imprenditore edile, denuncia le politiche di privatizzazione dello

spazio urbano e delle zone rurali come il risultato di unalleanza nefasta fra developers

privati e amministrazioni pubbliche incapaci o corrotte, a queste ultime chiedendo di

mettere fine allo spossessamento dei beni comuni necessari alla sopravvivenza delle

comunit10.

Non altrettanto esplicita, ma assolutamente fondamentale la sentenza C. cost., 20.7.2012,

n. 199, che ha ridato voce alla volont popolare espressa nel referendum del 12-13.6.2011,

dichiarando incostituzionale lart. 4, d.l. 13.8.2011, n. 138, con il quale il governo, ignorando

lesito referendario, e perci in violazione dellart. 75 Cost., rintroduceva la privatizzazione

dei servizi pubblici locali11 . Non un caso che la lotta per lacqua bene comune resti

centrale in questo panorama: lacqua simbolo forte di un legame stretto e imprescindibile

fra risorse naturali e comunit umane, che non ammette linterferenza di terzi beneficiari,

n di natura pubblica, n di natura privata.

Significativa poi la vicenda giudiziaria delloccupazione romana dellex-cinema Palazzo,

allesito della quale il tribunale di Roma tratteggia un rapporto privilegiato tra destinazione

culturale del bene e moltitudine degli occupanti che mette in ombra la titolarit del diritto

sullimmobile12.

2. La focalizzazione

Volendo tratteggiare una tassonomia, propongo di ordinare leterogeneit dei commons in

quattro classi:

a) le risorse materiali come lacqua e lambiente, il patrimonio culturale ed artistico del

Paese, ecc.;

b) le risorse immateriali la conoscenza e le sue applicazioni, le creazioni artistiche, i saperi

tradizionali e le culture popolari, le informazioni genetiche, ecc. oggi interessate da un

imponente fenomeno di recinzione (the second enclosure movement13) attraverso le

varie forme di propriet intellettuale (diritto dautore, brevetto, ecc.) che ne consentono

lappropriazione esclusiva, e di converso rivendicate (si pensi alle varie pratiche di

resistenza contro lenclosure poste in essere in rete) come risultato della produzione

collettiva;

c) lo spazio urbano, bene comune per eccellenza in quanto cosa umana per eccellenza14,

prodotto della cooperazione sociale, spazio nel quale landamento delle nostre vite si

definisce15, oggetto di uno spossessamento che frutto della partnership fra pubblico e

privati e fonte di disgregazione sociale, di costruzione di identit svantaggiate, di

distruzione di spazi di democrazia16;

d) infine le istituzioni erogatrici di servizi pubblici finalizzati alla realizzazione di diritti

fondamentali come listruzione e la salute: dunque universit, scuola, sanit, ecc. Nella



ricostruzione giuridica corrente, ad esse fanno capo i diritti sociali riconosciuti dalla

costituzione e tipici del welfare State: la sfida del definirle beni comuni sta nel reclamare

per esse una gestione diversa, partecipata, soppiantando il modello tradizionale che vede

lente pubblico erogatore del pubblico servizio e il cittadino/suddito portatore della pretesa

alla prestazione.

Questa approssimativa mappatura conferma leterogeneit delle accezioni e dei contesti in

cui lespressione bene comune impiegata. Evidentemente impossibile ricondurre alle

diverse categorie uno statuto giuridico generale del comune.

Si possono per individuare alcuni caratteri che queste diverse facce del comune

condividono.

Un primo carattere si definisce, dunque, in negativo, nella mancanza di un regime giuridico

comune ai beni che definiamo come comuni. Ci implica la diversit delle strategie da

eleggere caso per caso nellaffermare e difendere la natura di commons di una risorsa.

Un altro tratto sicuramente condiviso da tutte le accezioni del comune prima individuate

invece il legame fra risorsa (o servizio) e comunit17 . Lindividuazione della comunit di

riferimento, elemento chiaro ad es. nelle propriet collettive tuttora esistenti in molte

regioni dItalia, un problema chiave nella definizione di uno statuto giuridico per i beni

comuni. La comunit si definisce in ragione dei legami sociali di solidariet che esistono o

dovrebbero instaurarsi in relazione alla fruizione del bene comune: il discorso

volutamente circolare poich fra commons e comunit esiste una relazione per cui luno

risulta costitutivo dellaltra e viceversa. Inoltre i legami di solidariet e lindividuazione

della comunit che insistono sul bene comune hanno anche una necessaria dimensione

diacronica: quasi per definizione, la gestione di un bene comune deve tener conto degli

interessi delle generazioni future.

Terzo decisivo elemento di un possibile statuto giuridico dei beni comuni la gestione, gi

lumeggiata dallart. 43 Cost. Lidea di gestione partecipata non per pacifica. Alcuni

elementi per pensare in positivo la gestione partecipata si desumono dalla

regolamentazione delle propriet collettive presenti in Italia: innanzitutto il vincolo di

destinazione sul bene, che incide sulla gestione in funzione di limite. Ove il carattere

comune del bene si accompagni ad una situazione di appartenenza collettiva, com nel caso

delle propriet collettive, forti limiti alla facolt di disposizione connoteranno ovviamente

lattivit di gestione.

3. I profili problematici

Il lavoro teorico nel diritto deve aspirare ad un passaggio ulteriore, e cio a disarticolare il

diritto di propriet per aprirlo al comune e, per altro verso, a inventare delle soluzioni che

funzionalizzino il pubblico alla logica del comune.

Solo cos lelaborazione giuridica pu porsi allaltezza del presente, cio allaltezza dei

conflitti e delle lotte contro lo spossessamento di ci che comune. Nelle recenti esperienze

italiane di occupazione di teatri, cinema, e non solo, si registra una crescente domanda di

diritto ispirata dalla consapevolezza di lavorare sulla frontiera di un nuovo modello di



societ. Il giurista dunque chiamato a svolgere un ruolo importante, che richiede tuttavia

di ragionare a partire dal superamento della dicotomia pubblico/privato.

Occorre ammettere che le strutture concettuali del diritto vigente, che di solide basi

liberali, non sono familiari a questo ordine del discorso. Pure, la prospettiva del comune che

prende corpo nelle lotte di questi ultimi anni e in movimenti come Occupy, non lauspicio

di un ritorno al pubblico ai danni del privato, piuttosto la tensione verso unalternativa in

termini sociali, economici ed istituzionali, che si ponga appunto oltre la contrapposizione

pubblico/privato. Sul piano giuridico e istituzionale ci vuol dire superare legoismo

proprietario quale paradigma fondante del diritto privato, ma anche la sovranit dello

Stato come filtro necessario nella gestione e nel godimento delle risorse da parte della

collettivit18.

Per un verso allora strategico dissociare luso dalla titolarit del diritto di propriet, ci

che possibile rimanendo nellalveo della nostra tradizione: come insegna Hohfeld, la

propriet non un monolite, ma un fascio di situazioni soggettive positive che tendono a

disaggregarsi, ed proprio lavorando sulla tendenza alla disaggregazione delle utilit

prodotte dai beni e degli entitlements ad essi inerenti che possiamo ragionare in termini

giuridici di beni comuni, a partire da una decostruzione del diritto di propriet nella sua

centralit, compattezza ed intangibilit19. Intende questo Rodot quando sostiene che lart.

42 Cost. deve essere riletto dissociando laccesso ai beni dalla titolarit della propriet e

dunque ripensando la funzione sociale come possibilit di uso garantita a chi non

proprietario20.

Per laltro, occorre assumere in pieno la tensione fra pubblico e comune. Nella modernit,

lesclusione definitiva delle comunit dalla gestione delle risorse comuni, dopo che il cd.

primo movimento delle enclosures aveva portato alla privatizzazione di gran parte di esse,

dovuta proprio allazione dello Stato, che si eretto a unico interprete dellinteresse

generale e di ogni politica redistributiva trasformando in pubblico ci che restava del

comune; in cambio provvedendo alle esigenze primarie dei cittadini attraverso la

predisposizione dei servizi pubblici necessari alla realizzazione dei diritti fondamentali. La

prospettiva del comune rovescia questo scenario, rivendicando la restituzione ai cittadini

dellaccesso diretto alle risorse e di specifici poteri di programmazione, gestione, controllo,

e reclamando un esercizio dei pubblici poteri funzionale al coronamento di questi obiettivi.

Note

1 Amplius cfr. i contributi raccolti in Marella, M.R., a cura di, Oltre il pubblico e il privato.

Per un diritto dei beni comuni, Verona, 2012.

2 Come dimostrano le costituzioni neoliberali, vedi lart. 17 della Carta di Nizza, che

considerano la propriet privata fra le libert e le fanno ri-assumere i connotati del diritto

fondamentale.

3 Smentendo la nota teoria di Hardin, G., The Tragedy of the Commons, in Science, 1968.

4 Doveroso il rinvio alle ricerche di Paolo Grossi, fra le quali ricordo in particolare Un



altro modo di possedere: lemersione di forme alternative di propriet alla coscienza

giuridica postunitaria, Milano, 1977. In materia di domini collettivi si segnala il d.d.l. n.

2086/2010, presentato al Senato e che intende riconoscere, tra laltro, il diritto duso del

dominio collettivo, in quanto diritto avente ad oggetto le utilit del fondo consistenti in

uno sfruttamento del dominio riservato ai cittadini del comune determinando per i

partecipanti una situazione giuridica complessa: di un interesse individuale avente ad

oggetto un uso dei beni conforme alla loro destinazione ed un interesse collettivo alla

conservazione della destinazione dei beni (art. 1, co. 1).

5 Per una prima informazione cfr. Lessig, L., The Future of Ideas. The Fate of the

Commons in a Connected World, Vintage Book 2002.

6 Sul complesso rapporto fra culture minoritarie e mercato cfr. Austin, R., Kwanzaa and

the Commodification of Black Culture, in Ertman, M.M.-Williams, J.C., (eds.), Rethinking

Commodification. Cases and Readings in Law and Culture, New York and London, 2005,

178.

7 Per una critica ai limiti del progetto cfr. Elkin-Koren, N., What Contracts Cannot Do:

The Limits of Private Ordering in Facilitating a Creative Commons, in Fordham Law

Review, 74, 2005-2006, 375 ss.

8 Cfr. Vezzani, S., Sciamani e cacciatori di geni. Propriet intellettuale e diritti dei

popoli indigeni, in Papanicopulu, I., a cura di, Incontro di studio dei giovani cultori delle

materie internazionalistiche, Milano, 2008, 85.

9 possibile leggerne una sintesi in Oltre il pubblico e il privato, op. cit., 175 ss.

10 Per una sintesi tradotta v. Oltre il pubblico e il privato, op. cit., 173 ss.

11 In www.giurcost.org, ove possibile leggere anche il commento di Lucarelli, A., La

sentenza della Corte costituzionale n. 199/2012 e la questione dellinapplicabilit del

patto di stabilit interno alle S.P.A. in house e alle aziende speciali.

12 Trib. Roma, 8.2.2012. Per unanalisi cfr. Agabitini, C., Tutela possessoria e beni comuni.

Il caso del cinema Palazzo, in Nuova giur. civ. comm., 2012.

13 Cfr. Boyle, J., The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public

Domain, in Law and Contemporary Problems, Winter-Spring 2003, 33-74.

14 Cos Strauss, C.L., Tristi tropici, Milano, Il Saggiatore, 1965, citato da Petrillo, A.,

Ombre del comune: lurbano fra produzione collettiva e spossessamento, in Oltre il

pubblico e il privato, cit., 203.

15 Cfr. Hardt, M.-Negri, A., Commonwealth, Cambridge, 2009, 249 ss.

16 Cfr. Harvey, D., Il capitalismo contro il diritto alla citt, Verona, 2012.

17 Cfr. Lucarelli, A., Note minime per una teoria giuridica dei beni comuni, in Quale stato,

2007, 87 ss.

18 Un primo elemento a sostegno di questo oltre si trae dai lavori della ormai celebre



commissione Rodot, insediatasi presso il Ministero della giustizia nel 2007 per riscrivere

quella parte del codice civile dedicata ai beni pubblici (artt. 822 ss. c.c.), la quale ha chiarito

che i beni comuni sono quei beni che, a prescindere dallappartenenza pubblica o privata, si

caratterizzano per un vincolo di destinazione, essendo funzionali alla realizzazione dei diritti

fondamentali di tutte e tutti.

19 Hohfeld, W.N., Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial

Reasoning, Yale L.J., 1913, 16.

20 Cfr. Rodot, S., Postfazione. Beni comuni: una strategia globale contro lo human

divide, in Oltre il pubblico e il privato, op. cit., 311 ss.

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