Marco Vergani, E-commerce: shopping online e tutela del consumatore

Avv. Marco VerganiUniversità degli Studi di Milano, 9 maggio 2013 1

E-commerce :shopping on line e tutela del consumatore


Il fenomeno

Con e-commerce o, per esteso, electronic commerce ci si riferisce, oggi, all'insieme delle transazioni per la commercializzazione di beni e servizi realizzate tramite internet.

In passato il termine veniva utilizzato per indicare il supporto alle transazioni commerciali in forma elettronica. In particolare, alla fine degli anni '70 fu introdotta la tecnologia EDI (Electronic Data Interchange) utilizzata per inviare documenti commerciali (ordini d'acquisto, fatture) tramite internet.

In Italia il fenomeno non è molto diffuso, dal momento che solo il 15% della popolazione acquista on line, contro il 71% nel Regno Unito. Nei paesi dell'Unione Europea il dato medio è pari al 43% (Dati tratti dal Rapporto Netcomm 2012).


Pro e Contro

Possibilità di comparare facilmente prezzi e prodotti

Possibilità di leggere e confrontare le opinioni di altri utenti prima dell'acquisto

Risparmio di tempo

Possibilità di acquistare in ogni momento

Vantaggi economici

Maggior facilità nel reperimento dei prodotti

Ampiezza della scelta

Scarsa alfabetizzazione informatica

Mancanza del rapporto diretto con il venditore

Mancanza di rapporto diretto con il prodotto

Differente gestione della fase post vendita


Tipologie di e-commerce

All'interno dell'e-commerce possono configurarsi diverse tipologie di rapporti, a seconda dei soggetti che vi si trovano coinvolti:

● Business to Business (B2B):● rapporti commerciali tra aziende, commercianti e, comunque, tra soggetti in

posizione di parità nell'esercizio delle rispettive attività commerciali● es. vendita tra grossista e commerciante al dettaglio

● Business to Consumer (B2C)● è il rapporto più diffuso ed è il corrispettivo della tradizionale vendita tra

commerciante e consumatore (cioè acquirente non professionale), quindi tra soggetti in posizione di squilibrio

● Consumer to Consumer (C2C)● vendita tra privati, in posizione di sostanziale parità● esempio più diffuso sono le c.d. aste on line


Fonti normative

Dal punto di vista giuridico le transazioni commerciali on line non si discostano da quelle “off line”, pertanto saranno ad esse applicabili tutte le norme in materia di obbligazioni e contratti previste dal Codice Civile o da leggi speciali.

Il negozio giuridico che più comunemente si configura è il contratto di vendita, disciplinato dagli artt. 1470 e seguenti del Codice Civile.

Per quanto riguarda i rapporti del tipo Business to Consumer (B2C) troverà applicazione anche il fondamentale D. Lgs. 6 settembre 2005 n. 206, Codice del consumo.


Particolarità e nodi problematici

Rispetto alla disciplina generale contenuta nel Codice Civile, i contratti

conclusi nell'ambito dell'e-commerce presentano delle particolarità:

● Manifestazione di volontà (accordo delle parti e forma)

● Passaggio del rischio

● Tempo della stipulazione del contratto

● Luogo della stipulazione del contratto

● Foro competente

● Autorizzazione al commercio


Manifestazione di volontà(accordo delle parti e forma)

Forma: generalmente è libera, quindi il contratto potrebbe concludersi anche verbalmente o per fatti concludenti → non si pongono particolari problemi.

Accordo delle parti: il problema è l'identificazione delle parti e, di conseguenza, la certezza della provenienza della manifestazione di volontà

Il problema viene di solito risolto, soprattutto nell'ambito dei rapporti B2C, tramite la registrazione dell'utente: l'utente deve fornire nominativo, residenza/domicilio, codice fiscale (P.IVA nel B2B) per ottenere nome utente (o User ID) e password → in questo modo tutti i futuri acquisti effettuati con tali credenziali saranno a lui imputati (ATTENZIONE: anche se effettuati da terzi)

B2B: difficilmente si concludono contratti interamente on line, quindi il problema è meno rilevante

C2C: non esiste uno schema tipico, ma solitamente autenticazione e identificazione sono servizi messi a disposizione da un soggetto interposto (es. ebay).

In realtà, dal punto di vista giuridico, l'unico strumento che può dare certezza circa l'identità dei contraenti è la firma digitale.


Passaggio del rischio

Pacificamente applicabile l'art. 1510 comma 2 c.c.: “salvo patto o uso contrario, se la cosa venduta deve essere trasportata da un luogo all'altro, il venditore si libera dall'obbligo della consegna rimettendo la cosa al vettore o allo spedizioniere; le spese di trasporto sono a carico del compratore”.

Con la consegna al vettore si trasferiscono in capo all'acquirente:

la proprietà del bene

il rischio di perimento o smarrimento del bene


Tempo della stipulazione

Regola generale → art. 1326 comma 1 c.c.: “il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte”.

Nell'e-commerce la conclusione avviene solitamente tramite scambio di e-mail o tramite compilazione e invio di un modulo preimpostato sul sito web del venditore

Il contratto sarà concluso nel momento in cui il venditore proponente riceve l'e-mail dell'acquirente o nel momento in cui viene inviato il modulo compilato on line.


Luogo della stipulazione Regola generale → si applica l'art. 1326 comma 1 c.c., quindi il

contratto si conclude nel luogo in cui il proponente ha notizia dell'accettazione dell'altra parte.

Applicazione problematica nell'e-commerce, perché potenzialmente l'accettazione potrebbe essere conosciuta in qualunque parte del mondo.

Dottrina e giurisprudenza hanno proposto diverse soluzioni:

luogo in cui il proponente “scarica” la posta elettronica contenente l'accettazione (tesi minoritaria)

luogo in cui è situata la sede del proponente (tesi minoritaria)

luogo in cui ha sede il server del gestore di posta elettronica del proponente, o il fornitore dello spazio web (tesi maggioritaria)


Foro competente Regole generali:

Art. 18 c.p.c.: luogo di residenza, domicilio o dimora del convenuto

Art. 20 c.p.c.: per le cause relative a diritti di obbligazione è anche competente il giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l'obbligazione dedotta in giudizio

Artt. 28, 29 c.p.c.: le parti possono, con accordo scritto, stabilire deroghe alla competenza territoriale del giudice

Nei rapporti Business to Consumer (B2C):

Art. 63 D. Lgs. 206/2005: per le controversie civili inerenti all'applicazione del presente capo (contratti conclusi fuori dai locali commerciali e contratti a distanza) la competenza territoriale inderogabile è del giudice del luogo di residenza o di domicilio del consumatore, se ubicati nel territorio dello Stato.

Art. 33 comma 2 lett. u) D. Lgs. 206/2005: si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di: […] u) stabilire come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore.


Autorizzazione al commercio

Per esercitare attività di e-commerce è sufficiente presentare la segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) al comune di residenza della persona fisica o dove ha sede la persona giuridica esercente.

Dopo la presentazione l'attività può essere immediatamente avviata.


Tutela del Consumatore

Il legislatore comunitario e, di conseguenza, quello nazionale, hanno previsto specifiche norme a tutela del consumatore:

Direttiva n. 85/577/CEE → recepita con D. Lgs. 50/1992: tutela dei consumatori in caso di contratti negoziati fuori dai locali commerciali

Direttiva 97/7/CE → recepita con D. Lgs. 185/1999: protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza

Successivamente sono stati abrogati e le discipline sono state unificate nel

D. Lgs. 6 settembre 2005, n. 206,D. Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, Codice del consumo Codice del consumo


Attenzione!

Il D. Lgs. 206/2005 e, in generale, la normativa posta a tutela del consumatore si applica solo ed esclusivamente ai rapporti del tipo Business to Consumer (B2C).

Nella legislazione italiana i due termini sono resi con professionista (business) e consumatore o utente (consumer).

Per tutti gli altri rapporti (B2B e C2C) sono applicabili le norme di diritto comune in materia di obbligazioni e contratti:

artt. 1173 ss. c.c. → obbligazioni

artt. 1321 ss. c.c. → contratti

artt. 1470 ss. c.c. → contratto di vendita


Chi è il Consumatore?

Art. 3 D. Lgs. 206/2005 (Definizioni):

Consumatore o utente: persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta

Professionista: la persona fisica o giuridica che agisce nell'esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario


Diritto di recessoartt. 64-67 D. Lgs. 206/2005

L'art. 1373 c.c. disciplina il recesso unilaterale in modo restrittivo:

alle parti deve essere specificamente attribuita la facoltà di recedere unilateralmente

solo prima dell'inizio dell'esecuzione, salvo in caso di esecuzione continuata o periodica

può essere previsto un corrispettivo per il recesso

Nei rapporti B2C il professionista ha una forza contrattuale solitamente maggiore, essendo la parte economicamente più solida e tecnicamente più preparata, quindi:

non ha alcun interesse a inserire nel contratto la facoltà di recedere per il consumatore

il consumatore non ha una forza contrattuale tale da imporre la propria volontà


Nelle contrattazioni a distanza aumentano i fattori di rischio per il consumatore:

Non c'è contatto diretto con il venditore per poter esporre eventuali lamentele

È più facile per il professionista rendersi irreperibile

È più alta la probabilità che il prodotto consegnato non sia conforme a quello desiderato, poiché non è visionabile al momento dell'acquisto, ma solo alla consegna

Al fine di tutelare il consumatore gli artt. 64-67 D. Lgs. 206/2005 prevedono la facoltà ex lege di recesso unilaterale dal contratto:

titolare della facoltà è solo il consumatore

solo in caso di contratti a distanza, oppure conclusi fuori dai locali commerciali (cioè i locali in cui il professionista esercita abitualmente la propria attività)

tale diritto è comunemente noto anche come diritto di ripensamento o ius poenitendi.


Art. 64 – Esercizio del diritto di recesso

1. Per i contratti e per le proposte contrattuali a distanza ovvero negoziati fuori dai locali commerciali, il consumatore ha diritto di recedere senza alcuna penalità e senza specificarne il motivo, entro il termine di dieci giorni lavorativi, salvo quanto stabilito dall'art. 65, commi 3 , 4 e 5.

2. Il diritto di recesso si esercita con l'invio, entro i termini previsti dal comma 1, di una comunicazione scritta alla sede del professionista mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento. La comunicazione può essere inviata, entro lo stesso termine, anche mediante telegramma, telex, posta elettronica e fax, a condizione che sia confermata mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento entro le quarantotto ore successive; la raccomandata si ritiene spedita in tempo utile se consegnata all'ufficio postale accettante entro i termini previsti dal codice o dal contratto, ove diversi. L'avviso di ricevimento non è comunque condizione essenziale per provare l'esercizio del diritto di recesso.

3. Qualora espressamente previsto nell'offerta o nell'informazione concernente il diritto di recesso, in luogo di una specifica comunicazione è sufficiente la restituzione, entro il termine di cui al comma 1, della merce ricevuta.


In sintesi Il consumatore può recedere entro 10 giorni lavorativi (non più 7 come in

precedenza), senza penalità e senza specificarne il motivo

Deve inviare una raccomandata a.r. al venditore

Può utilizzare anche telegramma, telex, posta elettronica o fax, purché entro le successive 48 ore mandi una raccomandata a.r. di conferma

Entro i suddetti termini deve avvenire l'accettazione da parte dell'ufficio postale (fa fede il timbro postale), non la ricezione da parte del venditore (come era previsto in precedenza)

La ricevuta di ritorno non è essenziale per provare di aver esercitato il diritto di recesso


Dieci giorni da quando?art. 65 D. Lgs. 206/2005

Contratti a distanza aventi ad oggetto beni e servizi:

dal giorno del ricevimento da parte del consumatore se gli è stata data informativa circa il diritto di recesso al momento della conclusione del contratto, altrimenti da quando viene data tale informativa (non oltre tre mesi dalla conclusione del contratto)

Per i contratti conclusi fuori dai locali commerciali ma non a distanza la decorrenza dei termini è differente, ma non rileva per l'e-commerce.


Come fa il consumatore a sapere di avere diritto di recesso?

Artt. 52 e 53 D. Lgs. 206/2005

Difficilmente i consumatori sono a conoscenza di tutti i loro diritti, spesso ne hanno conoscenza solo parziale (e per sentito dire da persone non qualificate), spesso non sono aggiornati e si rifanno alle disposizioni del 1992 e del 1999.

Per ovviare a questo problema il legislatore ha posto in capo al professionista l'obbligo di fornire al consumatore, prima della conclusione del contratto, una lunga serie di informazioni, elencate dall'art. 52 D. Lgs. 206/2005

Se le informazioni non sono date subito per iscritto, devono essere comunicate successivamente, ma non oltre l'esecuzione del contratto, insieme alle ulteriori informazioni previste dall'art. 53 D. Lgs. 206/2005.


Informazioni per il consumatoreprima della conclusione del contratto

art. 52 . Lgs. 206/2005 Informazioni obbligatorie:

Identità del professionista e, se previsto il pagamento anticipato, il suo indirizzo

Caratteristiche essenziali del bene/servizio

Prezzo del bene/servizio incluse tasse e imposte

Spese di consegna

Modalità di pagamento, consegna ed esecuzione del contratto

Esistenza del diritto di recesso o esclusione dello stesso

Modalità e tempi di restituzione o ritiro del bene in caso di esercizio del diritto di recesso

Costo dell'utilizzo della tecnica di comunicazione a distanza

Durata della validità dell'offerta e del prezzo

Durata minima del contratto se prevede esecuzione continuata o periodica

Le informazioni devono essere date in modo chiaro e comprensibile, nel rispetto dei principi di buona fede e lealtà nelle transazioni commerciali


Conferma scritta delle informazioniart. 53 D. Lgs. 206/2005

Prima o al momento dell'esecuzione del contratto il consumatore deve ricevere conferma delle predette informazioni per iscritto oppure, a sua richiesta, su altro supporto duraturo a sua disposizione e a lui accessibile

Entro lo stesso termine il consumatore deve ricevere anche le seguenti informazioni:

condizioni e modalità di esercizio del diritto di recesso

indirizzo geografico della sede del professionista a cui il consumatore può presentare reclami

informazioni su servizi di assistenza e su garanzie commerciali esistenti

condizioni di recesso dal contratto in caso di durata indeterminata o superiore a un anno.


Cosa succede se il professionista non fornisce le informazioni?

artt. 62 e 65 commi 3 e 4 D. Lgs. 206/2005

Vi sono due conseguenze:

art. 65: il consumatore può comunque recedere, ma il termine è automaticamente allungato a 90 giorni dal ricevimento del bene o, per i servizi, dalla conclusione del contratto (per i contratti conclusi fuori dai locali commerciali il termine diventa di 60 giorni)

La stessa conseguenza si ha in caso di informazione incompleta o errata che non consenta il corretto esercizio del diritto di recesso

art. 62: sanzione amministrativa pecuniaria da Euro 3.000,00 a Euro 18.000,00, raddoppiabili in caso di gravi violazioni e di recidiva.

Inoltre, l'apposizione di qualunque ostacolo all'esercizio del diritto di recesso è considerata pratica commerciale aggressiva e come tale sanzionabile dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.


E' sempre esercitabile il diritto di recesso?art. 55 D. Lgs. 206/2005

No, la legge prevede alcuni casi in cui, per i contratti a distanza, non è possibile esercitare il diritto di recesso, oppure è possibile solo se previsto espressamente dal contratto.

Non è mai esercitabile:● generi alimentari, bevande e simili;● servizi relativi ad alloggio, trasporti, ristorazione, tempo libero da eseguirsi in una data

determinata o in un periodo prestabilito

Esercitabile solo se espressamente previsto:● servizi la cui esecuzione sia iniziata prima del termine di 10 giorni con accordo del

consumatore● beni o servizi i cui prezzi siano legati a fluttuazioni dei tassi del mercato finanziario non

controllabili dal professionista● beni confezionati su misura o chiaramente personalizzati o che per loro natura non possono

essere rispediti o rischiano di alterarsi o deteriorarsi rapidamente● audiovisivi e software informatici sigillati aperti dal consumatore● giornali, periodici e riviste● scommesse e lotterie


Il consumatore può rinunciare al diritto di recesso?

art. 143 D. Lgs. 206/2005

No, il diritto di recesso, come tutti i diritti attribuiti al consumatore dal Codice del consumo, è irrinunciabile.

Ogni patto contrario è nullo.

Anche se le parti statuiscono di applicare la disciplina di uno Stato estero, devono essere garantiti i diritti minimi del consumatore.


Quali sono gli effetti del diritto di recesso?Artt. 66 e 67 D. Lgs. 206/2005

Da quanto il professionista riceve la comunicazione del consumatore entrambe le parti sono sciolte dalle rispettive obbligazioni, fatte salve le obbligazioni già in tutto o in parte eseguite.

Nascono delle obbligazioni derivanti dal recesso:

il consumatore deve restituire il bene eventualmente ricevuto (con la consegna al vettore di libera)

solo se previsto dal contratto, le spese di spedizione sono a carico del consumatore

il professionista, entro 30 giorni, deve restituire tutte le somme ricevute dal consumatore (anche eventuali caparre confirmatorie)

se era stato stipulato un finanziamento collegato all'acquisto del bene/servizio esso è risolto di diritto e il professionista dovrà restituire al finanziatore le somme dallo stesso ricevute


Il bene deve essere restituito nella confezione originale? Può essere usato prima di recedere?

art. 67 comma 2 D. Lgs. 206/2005

Due domande importantissime, perché spesso su questi due punti i venditori approfittano della disinformazione dei consumatori.

Il bene non deve essere necessariamente restituito nella confezione originale, perché ciò non è previsto dalla legge e perché la legge prevede deroghe solo migliorative per il consumatore

Purché sia restituito sostanzialmente integro e in normale stato di conservazione, il bene può essere utilizzato, ovviamente con l'uso della normale diligenza


Tutela in caso di pagamento mediante carteart. 56 D. Lgs. 206/2005

Se il contratto lo prevede, il consumatore può effettuare il pagamento tramite carta.

Nell'e-commerce è previsto nella quasi totalità dei casi la possibilità di pagare tramite carta di credito o carta prepagata.

Spesso il consumatore teme di vedersi truffato tramite addebiti maggiori di quanto concordato oppure teme di poter essere vittima del c.d. phishing, con successivo uso illecito della propria carta.

La legge prevede allora che quando il consumatore sia in grado di dimostrare l'eccedenza del prelievo rispetto al prezzo pattuito, oppure l'effettuazione del pagamento mediante uso fraudolento della propria carta da parte del professionista o di terzi:

L'istituto di emissione della carta provveda a riaccreditare il pagamento al consumatore

Possa addebitare al professionista la somma restituita al consumatore


Alcuni esempi di clausole contra legem La merce dovrà essere restituita integra, non usata, completa di tutte le sue parti e negli imballi originali (buste e

confezioni), nel rispetto delle condizioni dei seguenti punti 19 e 20

Il bene acquistato dovrà essere integro e restituito nella confezione originale, completa in tutte le sue parti (compresi imballo ed eventuale documentazione e dotazione accessoria: manuali, cavi, ecc...); per limitare danneggiamenti alla confezione originale, raccomandiamo di inserirla in una seconda scatola, sulla quale apporre l'etichetta fornita da xxx; va evitata in tutti i casi l'apposizione di etichette o nastri adesivi direttamente sulla confezione originale del prodotto

A norma di legge, le spese di spedizione relative alla restituzione del bene sono a carico del cliente; non saranno inoltre rimborsate le spese di consegna al cliente ed eventuali altre spese accessorie evidenziate al momento dell'effettuazione dell'ordine

La spedizione, fino all'attestato di avvenuto ricevimento nel nostro magazzino, è sotto la completa responsabilità del cliente;

In caso di danneggiamento del bene durante il trasporto, xxx darà comunicazione al cliente dell'accaduto (entro 5 giorni lavorativi dal ricevimento del bene nei propri magazzini), per consentirgli di sporgere tempestivamente denuncia nei confronti del corriere da lui scelto e ottenere il rimborso del valore del bene (se assicurato); in questa eventualità, il prodotto sarà messo a disposizione del cliente per la sua restituzione, contemporaneamente annullando la richiesta di recesso

Al suo arrivo in magazzino, il prodotto sarà esaminato per valutare eventuali danni o manomissioni non derivanti dal trasporto. Qualora la confezione e/o l'imballo originale risultino rovinati, xxx provvederà a trattenere dal rimborso dovuto una percentuale, comunque non superiore al 10% dello stesso, quale contributo alle spese di ripristino

Il diritto di recesso decade totalmente, per mancanza della condizione essenziale di integrità del bene (confezione e/o suo contenuto), nei casi in cui xxx accerti: l'utilizzo anche parziale del bene e di eventuali materiali di consumo; la mancanza della confezione esterna e/o dell'imballo interno originale; l'assenza di elementi integranti del prodotto (accessori, cavi, manuali, parti, ...); il danneggiamento del prodotto per cause diverse dal suo trasporto.

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