L’utilizzazione indiretta dei lavoratori *

* Molte diapositive sono tratte da una presentazione del Prof. A. Lo Faro dell’Università di Catania

L’impresa tradizionale

Promozione vendite(contratti di agenzia)

Pulizia emanutenzione(contratti di appalto)

Produzione (rapportidi lavorosubordinato)

Approvvigionamentodi materiali (contrattidi fornitura)

Gestione magazzino

Gestioneamministrativa e

contabile delpersonale

Pubblicità

Ricerche di mercato

Progettazione

Recupero crediti

Distribuzione

Revisionebilanci

VigilanzaReti informatiche

Puliziaetc…

PRODUZIONE

L’impresa “segmentata”

…si può affidare a terzi anche l’acquisizione di forza lavoro che

si utilizza in prima persona?

Un’impresa può scorporare dalla propria struttura la rete di vendita (franchising), il servizio di riscossione

dei crediti (factoring), il servizio di marketing, la revisione e verifica dei bilanci (auditing)….

Attraverso quali

contratti?

Con quali problemi giuridici?

I canali di collegamento tra il lavoratore e l’utilizzatore della sua

prestazione

LAVORATORE(Offerta di lavoro)

CENTRI PER L’IMPIEGO

Un altro datore di lavoro

AGENZIE PER IL LAVORO

UTILIZZATOREDELLA

PRESTAZIONE(Domanda di lavoro)

CONTATTO DIRETTO

L’alternativa all’assunzione

L’UTILIZZO “DI FATTO” DI PRESTAZIONI DI LAVORO

RESE DA DIPENDENTI ALTRUI

I problemi giuridici

In che misura è possibile utilizzare prestazioni di lavoro rese da dipendenti altrui?

E’ compatibile con lo schema codicistico della subordinazione lo svolgimento della prestazione “alle dipendenze e sotto la direzione” di un soggetto diverso dal datore di lavoro?

Il principio…

… ed il suo parziale superamento a seguito della possibilità di concorrente utilizzo di alcuni istituti (riformati dal d.lgs. 276/03)

Principio di imputazione del rapporto di lavoro a

colui il quale effettivamente, e a prescindere da ogni apparenza giuridico-

formale, usufruisce della prestazione.

Il contratto di appalto (eventualmente preceduto da trasferimento di ramo d’azienda) Il contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato Lo staff leasing Il distacco

La disciplina normativa dell’interposizione nei rapporti di

lavoro

Fino al 24 ottobre 2003

Dopo il 24 ottobre 2003

Il Titolo IIIdella riforma

(somministrazionedi lavoro, appalto,

distacco)

La l. 1369/1960 (divieto di interposizione)

e le sue eccezioni (soprattutto il lavoro temporaneo

l.n. 196/1997)

La disciplina vigente fino al 24.10.2003

l’art. 1 della l. 1369/1960:

“E’ vietato all’imprenditore affidare in appalto, subappalto o qualsiasi altra forma, l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro

mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o intermediario”

l’esecuzione dimere prestazioni di lavoro

Soggettointerposto

Lavoratori

Datore di lavoro

che necessita

di prestazioni

Titolaritàformale

del rapportodi lavoro

Effettiva utilizzazionedella prestazione

Rapporto di Interposizione

(illecito)

La ratio del divieto:Evitare fenomeni di elusione

delle normative di tutela L’esternalizzazione può essere uno

strumento di “sostituzione” di lavoratori dipendenti con altri lavoratori

Strumento di ridimensionamento degli organici a fini di sottrarsi alle normative

Può avere l’effetto di ridurre le garanzie dei dipendenti del terzo somministratore, normalmente meno solido dell’impresa che esternalizza.

Lavoratori

Datore di lavoro

che necessita

di prestazioni

Effettiva utilizzazionedella prestazione

e titolarità formale del rapporto

LA CONSEGUENZA DELLA VIOLAZIONE DEL DIVIETO La ricomposizione della scissione tra titolarità

formale e titolarità sostanziale del rapporto di lavoro

La “morte annunciata” della l. 1369/1960

Già nell’ottica della legge del 1960 c’erano casi in cui la somministrazione di manodopera svolgeva una funzione economicamente apprezzabile e poteva non essere socialmente pericolosa.

Moltiplicandosi poi questi casi, è comprensibile che anche giudici e ispettori del lavoro si siano fatti carico dell’esigenza di temperare gli effetti del divieto.

C’è un regime di divieto formalmente assoluto, ma temperato da una «chiusura d’occhio selettiva» da parte di giudici e ispettori del lavoro

Ichino, 1999

Le prime aperture normative dopo l’“ammorbidimento” della

giurisprudenza

1997: Il primo (parziale)

superamento in via legislativa del divieto di interposizione

La legge sul lavoro

interinale (l.n. 196/1997)

Il programma del Libro Bianco

I vincoli nell’utilizzo della forza-lavoro introdotti dalla legge n. 1369/1960, non trovavano pari nella legislazione degli altri Paesi (pratiche di outsourcing, ampiamente diffuse in altri contesti, ad esempio negli Stati Uniti e in Gran Bretagna, sono in Italia tuttora vietate).

L’analisi

Il riferimento è, in particolare, all’istituto del c.d. leasing di manodopera: una tecnica innovativa di gestione del personale imperniata su rapporti con agenzie specializzate nella fornitura a carattere continuativo e a tempo indeterminato (e non a termine, come nel lavoro interinale) di parte della forza-lavoro di cui l’azienda ha bisogno

La proposta

Art. 85 - Abrogazioni 1. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo

sono abrogati: a) l'articolo 27 della legge 29 aprile 1949, n. 264; b) l'articolo 2.2, e l'articolo 3 della legge 19 gennaio 1955, n. 25; c) la legge 23 ottobre 1960, n. 1369; d) l'articolo 21, comma 3 della legge 28 febbraio 1987, n. 56; e) gli articoli 9-bis, comma 3 e 9-quater, commi 4 e 18,

quest'ultimo limitatamente alla violazione degli obblighi di comunicazione, della legge 28 novembre 1996, n. 608;

f) gli articoli da 1 a 11 della legge 24 giugno 1997, n. 196; g) l'articolo 4.3, del decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 72;h) l'articolo 3 del DPR 7 luglio 2000, n. 442;i) tutte le disposizioni legislative e regolamentari incompatibili

con il presente decreto.

La scelta normativa conseguente ad opera del

d.l.g.vo n. 276/2003

Artt. 4-8 D.lg.vo n. 276/2003

Presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali è istituito un apposito albo delle agenzie per il lavoro. Il predetto albo è articolato in cinque sezioni:

a) agenzie di somministrazione di lavoro abilitate allo svolgimento di tutte le attività di cui all'articolo 20 (somministrazione);

b) agenzie di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato abilitate a svolgere esclusivamente una delle attività specifiche di cui all'articolo 20, comma 3, lettere da a) a h);

c) agenzie di intermediazione;d) agenzie di ricerca e selezione del personale;e) agenzie di supporto alla ricollocazione

professionale

Le nuove agenzie per il lavoro

L'iscrizione alla sezione

dell'albo di cui alla lettera a), comporta

automaticamente l'iscrizione della

agenzia alle sezioni di cui alle

lettere c), d) ed e)

L'iscrizione alla sezione dell'albo di cui alla lettera

c), comporta automaticament

e l'iscrizione della agenzia alle sezioni di cui alle lettere d) ed e)

DUE fondamentali tipi di Agenzie:Le Agenzie di somministrazione (lett. a)Le Agenzie di intermediazione (lett. c)

La costituzione della agenzia nella forma di società di capitali ovvero cooperativa o consorzio di cooperative, italiana o di altro Stato membro della Unione europea. Per le agenzie di cui alle lettere d) ed e) e' ammessa anche la forma della società di persone;

La sede legale o una sua dipendenza nel territorio dello Stato o di altro Stato membro della Unione europea;

La disponibilità di uffici in locali idonei allo specifico uso e di adeguate competenze professionali, dimostrabili per titoli o per specifiche esperienze nel settore delle risorse umane o nelle relazioni industriali

I requisiti richiesti per l'iscrizione all'albo

(Segue) in capo agli amministratori, ai direttori generali,

ai dirigenti muniti di rappresentanza e ai soci accomandatari: assenza di condanne penali, anche non definitive, per delitti contro il patrimonio, per delitti contro la fede pubblica o contro l'economia pubblica, per il delitto previsto dall'articolo 416-bis del codice penale, o per delitti non colposi per i quali la legge commini la pena della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni, per delitti o contravvenzioni previsti da leggi dirette alla prevenzione degli infortuni sul lavoro o, in ogni caso, previsti da leggi in materia di lavoro o di previdenza sociale

l'interconnessione con la borsa continua nazionale del lavoro di cui al successivo articolo 15, attraverso il raccordo con uno o più nodi regionali

Rispetto del diritto del lavoratore alla determinazione dell’ambito di diffusione dei propri dati (art. 8)

Requisiti aggiuntivi specifici delle agenzie di somministrazione (art. 5)

Capitale versato non inferiore ad un certo ammontare

A garanzia dei crediti retributivi e contributivi: deposito cauzionale presso un Istituto di credito di un certo ammontare per i primi 2 anni e poi fideiussione bancaria o assicurativa non inferiore al 5% del fatturato dell’anno precedente

Illecito

Terzo interposto

LavoratoreImpresa utilizzatrice

Titolaritàdel

rapportodi lavoro

Effettiva utilizzazionedella prestazione

Impresa fornitrice

(l’Agenzia)

Contratto commerciale di fornitura

di manodopera

Lecito

Il contratto di somministrazione

di lavoro può essere concluso

da ogni soggetto, denominato utilizzatore,

che si rivolga ad altro soggetto,

denominato somministratore, a ciò autorizzato(Art. 20 D.lgs.276/03)

Un contratto di somministrazione

concluso fra l’agenzia

di somministrazione

e il datore di lavoroutilizzatore

(impresa o non)

Un contratto di lavoro subordinato

concluso fra l’agenzia

di somministrazione

e il lavoratore

La fattispecie si realizza attraverso due contratti collegati

Agenzia di somministrazione

Contratto di somministrazione

Impresa utilizzatrice

Contrattodi lavoro

Lavoratore… Missione

Le innovazioni del d.lgs. N. 276/2003

PUÒ ESSERE A TERMINE “per ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o

sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore”

POTEVA ESSERE A TEMPO INDETERMINATO-----L.N.247/2007 ABROGA QUESTA FATTISPECIE:

a) per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico b) per servizi di pulizia, custodia, portineria; c) per servizi di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione

di macchinari e merci; e) per attività di consulenza, programmazione, sviluppo organizzativo,

gestione, ricerca e selezione del personale; f) per attività di marketing, analisi di mercato, g) per la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove imprese

nelle aree Obiettivo 1 di cui al RegCE n. 1260/1999 h) per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, per

particolari attività che richiedano manodopera specializzata i) in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi nazionali o

territoriali stipulati da associazioni comparativamente più rappresentative.

Il contratto di somministrazione

…si può affermare che lo staff leasing –OGGI ABROGATO - può prestarsi a scopi differenti:

1) Da una parte, il ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo indeterminato può ricondursi alle prassi di c.d. “esternalizzazione” delle attività non rientranti nel core business dell’impresa.

2) Dall’altra, lo stesso istituto può risultare funzionale, sia pure in ipotesi estreme, alla realizzazione di imprese “senza dipendenti”

Somministrazione a termineSomministrazione a tempo indeterminato--------- ABROGATA DALLA L.N. 247/2007

La possibile equivalenza funzionale delle due

modalità di somministrazione per

ricoprire posti di lavoro “stabili”

“La somministrazione di lavoro a tempo

determinato è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo,

organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria

attività dell'utilizzatore”

anche seriferibili all'ordinaria

attività dell'utilizzatore”

Causali del contratto di somministrazione

Il controllo giudiziale sulle ragioni che autorizzano la stipulazione di un contratto di somministrazione è limitato esclusivamente all’accertamento della loro esistenza e non può essere esteso fino al punto di sindacare nel merito valutazioni e scelte tecniche, organizzative e produttive che spettano all’utilizzatore

Forma del contratto di somministrazione

Forma scritta richiesta ad substantiam

L'assenza di forma scritta determina la nullità del contratto di somministrazione e l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze dell'utilizzatore (art. 21, co. 4)

Difficoltà per il lavoratore di

venire a conoscenza della

mancata pattuizione in

forma scritta del contratto di

somministrazione, al quale lui è

estraneo

L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa

La individuazione di limiti quantitativi di

utilizzazione della somministrazione a

tempo determinato è affidata ai contratti

collettivi stipulati da sindacati

comparativamente più rappresentativi in

conformità alla disciplina di cui al decreto 368/2001

QUANTI?

L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa

“In caso di contratto di somministrazione, il

prestatore di lavoro non è computato nell'organico

dell'utilizzatore ai fini della applicazione di normative

di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione

per quelle relative alla materia dell'igiene e della sicurezza sul lavoro” (Art.

22.5)

CON QUALI EFFETTI SULLA DIMENSIONSIONE GIURIDICA DELL’IMPRESA

?

L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa

Il contratto di somministrazione di lavoro è vietato: a) per la sostituzione di lavoratori in sciopero; b) salva diversa disposizione degli accordi

sindacali, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni, ovvero nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, che interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni

c) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi del decreto 626/94

QUANDO

NON SI PUO?

PUÒ ESSERE A TERMINE

Il rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro è soggetto alla disciplina di cui al decreto legislativo 368/2001, per quanto compatibile, e in ogni caso con esclusione delle disposizioni di cui all'articolo 5, commi 3 e seguenti (successione dei contratti - l.n.247/2007).

Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso scritto del lavoratore nel rispetto del contratto collettivo.

IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO

PUÒ ESSERE A TEMPO INDETERMINATOI rapporti di lavoro tra somministratore e

prestatori di lavoro sono soggetti alla disciplina generale dei rapporti di lavoro di cui al codice civile e alle leggi speciali.

IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO

I poteri datoriali: ripartizione

Utilizzatore della prestazione

Poteri direttivo e di controllo sull’attività lavorativa

Agenzia di somministrazione

Potere disciplinare

Il trattamento dei lavoratori somministrati

1. I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte.

2. La disposizione non trova applicazione con riferimento ai contratti di somministrazione conclusi da soggetti autorizzati nell'ambito di specifici programmi di formazione, inserimento e riqualificazione professionale erogati a favore dei lavoratori svantaggiati

L'utilizzatore è obbligato in solido con il

somministratore

Il problema del lavoratore

comparabile

Un’idea di fondo della riforma:

accrescere l’occupabilità di categorie deboli attraverso una deviazione dal

principio di uguaglianza

Il trattamento dei lavoratori somministrati

Salute e sicurezza del lavoro = obbligo di informazione - formazione dei lavoratori da parte dell’agenzia (salvo diversa pattuizione che pone questi obblighi a carico dell’utilizzatore)

Utilizzatore = obbligo informazione del lavoratore sui rischi specifici e obbligo di adottare stesse misure protettive dei propri dipendenti

Il trattamento dei lavoratori somministrati

Indennità mensile di disponibilità

Nel caso di contratto a tempo indeterminato, nella misura stabilita dai C.C. o da d.m. = attualmente 350 euro mensili

Il consolidamento del rapporto di lavoro con

l’utilizzatore

In caso di somministrazione a tempo determinato è nulla ogni clausola diretta a limitare, la facoltà dell'utilizzatore di assumere il lavoratore

La disposizione non trova applicazione nel

caso in cui al lavoratore sia

corrisposta una adeguata indennità,

secondo quanto stabilito dal contratto collettivo applicabile al somministratore.

Le sanzioni Art. 27. Somministrazione

irregolare

Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti…

il lavoratore può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore

• in mancanza delle causali di ammissibilità

• in situazioni nelle quali la somministrazione era

vietata

• effettuata da impresa non autorizzata

• per un numero di lavoratori eccedenti

quelli indicati nel contratto

• con violazione degli obblighi di valutazione dei

rischi

• quando il contratto non contiene alcuni elementi espressamente richiesti

dalla legge

Le sanzioni Art. 21 c. 4 Mancanza di forma

scritta:Nullità del contratto, con imputazione

automatica dei rapporti di lavoro all’utilizzatore

Le sanzioni penaliArt. 18 Mancanza di autorizzazione ministeriale del somministranteAmmenda di 50 euro per ogni lavoratore occupato per ogni

giornata di occupazione, a carico sia del somministrante sia dell’utilizzatore (e analogamente in caso di pseudo-appalto)

Art. 28. Somministrazione fraudolentaQuando la somministrazione di lavoro è posta in essere con

la specifica finalità di eludere norme inderogabili, somministratore e utilizzatore sono puniti con una ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione

Le sanzioni penaliDIVIETO DI PERCEPIRE

COMPENSI DA PARTE DEI LAVORATORI:

PENA ALTERNATIVA DELL’ARRESTO FINO AD 1 ANNO O AMMENDA 2.500-6.000 EURO

CANCELLAZINE DALL’ALBO DELLE AGENZIE DI SOMNISTRAZIONE

Un rapporto giuridico nettamente diverso in teoria, ma difficile da distinguere in

pratica

L’appalto (di servizi)

Appalto e somministrazione

hanno una funzione economica analoga. Ma l’appalto ha una diffusione enormemente maggiore.

Perché ?Per l’appalto non serve alcuna autorizzazione ministeriale non sussiste obbligo di parità di trattamento non vi è il contributo obbligatorio del 4% il rapporto tra i “due datori” non è

sottoposto a particolare vincoli

L’APPALTO

L’esternalizzazione non si traduce in una mera fornitura di manodopera quando l’appaltatore

è un vero imprenditore

che si obbliga a realizzare un servizio

Art. 1655 c.c.L’appalto è il contratto con il quale una parte

assume, con organizzazione dei

mezzi necessari e con gestione a proprio

rischio, il compimento di un’opera o di un

servizio

Il problema principale, oggi

Gli appalti di servizi

continuativi a bassa

intensità organizzativa

Attività il cui svolgimento non presuppone alcun sostrato materiale

e che possono dunque svolgersi anche ‘senza’ una

aziendaintesa come

insieme di beni idonei all’esercizio di un’impresa (art.

2555)

La riforma

(art. 29)

Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per la

organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore

L’elemento distintivo è

l’esercizio del potere direttivo

che può anche risultare - in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in

contratto - dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei

lavoratori

Un istituto che prima del d.lgs. n. 276/2003 non era disciplinato dalla legge, ma che era accettato entro certi limiti (e quindi disciplinato)

dalla giurisprudenza:

Il distacco

Distacco

Presupposti necessari: - Interesse del datore distaccante- Temporaneità - Determinatezza dell’attività lavorativa (il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore)

Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato.

Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.