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Lezione I “La sentenza”

Argomenti della lezione

1. L’ordine di trattazione delle questioni nel giudizio di fronte al Giudice Am-

ministrativo

2. Il rapporto tra ricorso incidentale e ricorso principale alla luce degli ultimi

arresti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

La sentenza: l’ordine di trattazione delle questioni

Rilevanza delle questioni pregiudiziali nel processo amministrativo

«…nel nostro sistema di giurisdizione soggettiva, la verifica della legittimità

dei provvedimenti amministrativi impugnati non va compiuta nell’astratto

interesse generale, ma è finalizzata all’accertamento della fondatezza della

pretesa sostanziale fatta valere, ritualmente, dalla parte attrice…»

«…L’eventuale reiezione della domanda per “ragioni processuali”, collegate

alla riscontrata carenza delle condizioni e dei presupposti dell’azione (…)

non rappresenta l’affermazione di un risultato meramente “formale”. Al

contrario, costituisce l’esito fisiologico, pienamente congruente con le regole

costituzionali in materia di tutela giurisdizionale, della valutazione in ordine

alla titolarità, in capo all’attore, di una posizione tutelabile dinanzi al giudice

amministrativo …»

Cons. Stato, AP, 7 aprile 2011, n. 4:


Normativa:

Art. 76, comma 4, cpa:

«Si applicano l’articolo 276, secondo (…) comma, del codice di procedura

civile…»

Art. 276, comma 2, cpc:

«Il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le que-

stioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d'ufficio e quindi il merito

della causa»


Giurisprudenza:

«…Il Collegio, pertanto, ritiene che debba essere confermato il più risalente

indirizzo interpretativo (Consiglio Stato , sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159), in

forza del quale il giudice ha il dovere di decidere gradualisticamente la

controversia, secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della

definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito... »

«…Si tratta, del resto, di una regola di giudizio ritenuta pacificamente

applicabile al processo amministrativo anche prima dell’entrata in vigore del

codice...»

Cons. Stato, AP, 7 aprile 2011, n. 4


Nel processo amministrativo, si ritiene generalmente non esistere una rego-

la sull'ordine di trattazione delle questioni pregiudiziali, ma solo un criterio

indicativo d'opportunità.

Questo criterio è, nella pratica giudiziaria, influenzato dal caso concreto e

dal principio di economia processuale: spesso il giudice tende a prendere in

considerazione, tra più questioni pregiudiziali, quella più idonea a risolvere

la controversia.

«…anche a voler riconoscere l’esistenza di una posizione differenziata e

qualificata in capo alla ricorrente, il ricorso introduttivo sarebbe comunque

improcedibile per essere stati i provvedimenti impugnati con tale ricorso

eliminati dall’Amministrazione con la citata ordinanza (…), mentre il ricorso

per motivi aggiunti sarebbe comunque inammissibile, essendo rivolto contro

una comunicazione di avvio del procedimento, pacificamente ritenuto dalla

giurisprudenza amministrativa atto endoprocedimentale privo di potenzialità

lesiva per il destinatario ...»

TAR Valle d’Aosta, Sez. I, 16 maggio 2011, n. 36


Inoltre, è frequente rinvenire sentenze che espressamente prescindono

dall'esame delle eccezioni preliminari per pervenire ad un rigetto del ricorso

nel merito.

«…L'appello è infondato, non meritando la sentenza impugnata le critiche

che le sono state mosse; ciò esime la Sezione dall'esame dell'eccezione di

inammissibilità del ricorso... »

Cons. Stato, Sez. V, 23 maggio 2011, n. 3075

«…Il ricorso è infondato e ciò esime il Collegio dall'esame dell'eccezione in

rito...»

TAR Calabria – Catanzaro, Sez. II, 3 maggio 2011, n. 589

«…L’appello non merita accoglimento, il che assolve il Collegio dall’esame

delle eccezioni pregiudiziali di inammissibilità o nullità dello stesso...»

Cons. Stato, Sez. VI, 1 febbraio 2007, n. 416


Giurisdizione

Regolare costituzione del contraddittorio

Legittimazione a ricorrere – Interesse al ricorso

Integrità del contraddittorio

Questioni che vengono abitualmente esaminate (tutte rilevabili d’ufficio):

Tempestività

Competenza (funzionale e territoriale)

(questione intermedia fra pregiudiziali e merito) Genericità

(a seguire, una volta superate le questioni pregiudiziali) Merito del giudizio


Giurisdizione Tempestività

Pur non esistendo una regola che preveda un rigido ordine di trattazione

delle questioni, esiste tuttavia un generale consenso in dottrina e

giurisprudenza che le prime questioni da affrontare siano:

L’insussistenza della giurisdizione

precede ogni altra questione, per-

ché anche la valutazione della ri-

cevibilità del ricorso quanto a tem-

pestività e la verifica della integrità

del contraddittorio possono essere

svolte solo dal giudice che abbia

giurisdizione

Se il ricorso non è ricevibile, il giu-

dice deve limitarsi a dichiararlo ta-

le, senza esaminare nemmeno il

profilo della giurisdizione, che ri-

chiede comunque una sommaria

disamina della questione contro-

versa


«…deve essere tenuta rigorosamente ferma la netta distinzione tra la titola-

rità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato

soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabi-

le dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso),

anche prescindendo dal carattere “finale” o “strumentale” di tale vantag--

gio…» (Cons. Stato, AP, 7 aprile 2011, n. 4)

«…La legittimazione al ricorso presuppone il riconoscimento della esistenza

di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un

bene della vita oggetto della funzione svolta dall’amministrazione o da un

soggetto ad essa equiparato…» (ibidem)

Legittimazione – Interesse

Il rapporto tra ricorso incidentale e ricorso principale alla luce degli ultimi arresti dell’Adunanza plenaria

Cons. Stato, Sez. V, 13 novembre 2007, n. 5811

Cons. Stato, Sez. VI, 15 aprile 2008, n. 1750

Cons. Stato, AP 10 novembre 2008, n. 11

Sentenze rilevanti:



TAR Lazio – Roma, Sez.1 ter, 10 gennaio 2012, n. 197

TAR Piemonte, Sez. II, ord. 9 febbraio 2012, n. 208


«…La riscontrata ampiezza oggettiva del ricorso incidentale si collega an-

che ad una adeguata latitudine del requisito dell’interesse, che va ricono-

sciuto in tutte le ipotesi in cui l’illegittimità denunciata è comunque

idonea a paralizzare l’azione proposta con il ricorso principale…»



«…Si pensi alle ipotesi di gare con due soli concorrenti. A fronte del ricorso

proposto dal secondo classificato, diretto a contestare l’ammissione alla ga-

ra del vincitore, questi potrebbe a sua volta contestare l’ammissione alla se-

lezione del ricorrente. In tale eventualità, in caso di fondatezza di entrambi i

ricorsi, potrebbe apparire più congrua una decisione che, disponendo l’an-

nullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concor-

suali. Il ricorrente incidentale, attraverso l’accoglimento della propria do-

manda otterrebbe comunque un risultato utile, consistente nella possibilità

di partecipare al procedimento rinnovato dall’amministrazione…»


«…Diversamente, nelle ipotesi in cui alla procedura concorsuale partecipa-

no altri soggetti, oltre al ricorrente principale ed al controinteressato, ricor-

rente incidentale, l’accoglimento contestuale del ricorso principale e del ri-

corso incidentale non può risolversi in un annullamento di entrambi gli atti di

ammissione, perché ciò determinerebbe un esito privo di utilità per entram-

be le parti, tenuto conto che il vantaggio riguarderebbe la sfera giuridica di

una diversa parte…»


«…Va ricordato, dal punto di vista processuale, che il ricorso incidentale ha

certamente natura subalterna - e, cioè, ha carattere accessorio e condizio-

nato - rispetto al ricorso principale. Non a caso, la sua stessa ammissibilità

dipende da quella del ricorso principale (se cade quest'ultimo cade automa-

ticamente anche il ricorso incidentale…»

«…Da questa dipendenza si ricava che il ricorso incidentale va, di regola,

esaminato dopo il ricorso principale (a meno che esso introduca un thema

decidendum idoneo a determinare la declaratoria di inammissibilità del ri-

corso principale per difetto di interesse, in quanto la <<prova di resisten-

za>> è favorevole al ricorrente incidentale) (...) l'esame del ricorso inciden-

tale può aver luogo, non per il mero fatto che sia stato ritualmente proposto

un ricorso principale, ma solo una volta che di quest'ultimo sia stata delibata

la fondatezza perché è solo questa (e non la mera proposizione del ricorso

principale) che fa sorgere l'interesse della parte all'esame della censura in-

cidentale…»



«…Il diritto alla tutela giurisdizionale postula infatti, quale suo indefettibile

corollario, anche quello alla perfetta parità della posizione delle parti in

causa e questa non si realizza se, come ritiene l'orientamento seguito dal

giudice di primo grado, si riconnette efficacia c.d. paralizzante alla controim-

pugnazione del controinteressato: questa impostazione, all'evidenza, finisce

con l'assegnare all'aggiudicatario un'iperprotezione che non si rinviene nel

sistema, anche costituzionale, di riferimento…»



«…il Collegio deve ribadire il consolidato orientamento giurisprudenziale in

base al quale, nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a

paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è

tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente inciden-

tale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale,

e tali sono le questioni che si riverberino sull'esistenza dell’interesse a ricor-

rere del ricorrente principale, perché, pur profilandosi come questioni di

merito, producono effetti sull'esistenza di una condizione dell'azione, e quin-

di su una questione di rito …»

«…Tale conclusione si impone anche laddove, come accade nel caso di

specie, tanto il ricorrente principale quanto il ricorrente incidentale recipro-

camente contestino la legittimità delle rispettive ammissioni alla gara…»

Cons. Stato, Sez. VI, 15 aprile 2008, n. 1750


«…L'ordinanza di rimessione ha compiutamente richiamato la articolata giu-

risprudenza di questo Consiglio sulla questione se - nel caso di ammissione

alla gara di due offerte - continui a sussistere l'interesse a ricorrere della

impresa ricorrente principale, quando risulti fondato il ricorso incidentale

della aggiudicataria sulla illegittimità della sua ammissione alla gara…»

«…a) per l'orientamento “tradizionale”, va applicata la regola per cui il ricor-

so principale diventa improcedibile per difetto di legittimazione…»


«…b) per un orientamento più recente, va esaminato dapprima il ricorso in-

cidentale e, anche nel caso di sua fondatezza, resta ammissibile il ricorso

principale, in ragione dell'interesse strumentale alla ripetizione della gara…»

«…c) per un ulteriore minoritario orientamento, va esaminato dapprima il ri-

corso principale e, solo nel caso di sua fondatezza, sorge l'interesse della

aggiudicataria all'esame del suo ricorso incidentale, avente “carattere

accessorio”…»


«…Quanto all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello inciden-

tale, a seconda dei casi il giudice può esaminare con priorità quello che ri-

sulta decisivo per dirimere la lite…»

«…A volte, per ragioni di ordine logico il giudice può esaminare dapprima il

ricorso principale (come avviene quando questo impugni il verbale di procla-

mazione degli eletti e lamenti la mancata attribuzione di ulteriori propri voti

di preferenza, ovvero l’illegittima attribuzione di voti al controinteressato):

solo se risulti fondato il ricorso principale, sussiste un effettivo interesse del

controinteressato all’esame del suo ricorso incidentale (che, a sua volta, ab-

bia lamentato sotto altri profili la mancata attribuzione di ulteriori propri voti

di preferenza, ovvero l’illegittima attribuzione di voti di preferenza al ricor-

rente principale, al fine di ripristinare le posizioni antecedenti alla proposi-

zione dei ricorsi)…»



«…Tuttavia, nulla preclude al giudice di esaminare prima il ricorso inciden-

tale che risulti fondato e di dichiarare inammissibile il ricorso principale (per

la “prova di resistenza”, poiché l'atto impugnato non potrebbe essere annul-

lato anche nel caso di fondatezza del ricorso principale) …»

«…In altri casi, il giudice può esaminare prima il ricorso incidentale, come

avviene quando l'aggiudicatario di una gara - cui siano state ammesse al-

meno tre offerte - abbia dedotto l'illegittimità dell'atto che vi abbia ammesso

il ricorrente principale…»



«…non può condividersi l’affermazione compiuta dall’Adunanza Plenaria n.

11/2008, secondo la quale andrebbe comunque esaminato, nel merito, il

ricorso principale, nonostante l’accertata fondatezza del ricorso incidentale

“escludente”, in considerazione dell’utilità pratica derivante, per il ricorrente

stesso, dalla caducazione dell’intero procedimento. Infatti, l’eventuale “inte-

resse pratico” alla rinnovazione della gara, allegato dalla parte ricorrente,

non dimostra, da solo, la titolarità di una posizione giuridica fondante la

legittimazione al ricorso. Tale aspettativa non si distingue da quella che

potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore, che aspiri a partecipare ad

una futura selezione…»


«…la capacità di questo dato empirico di influire significativamente sulla le-

gittimazione al ricorso risulta ulteriormente circoscritta quando l’interesse in

questione non si collega in modo immediato ed evidente con un determina-

to bene della vita (la concreta probabilità di ottenere l’appalto), ma si atteg-

gia come mera prospettiva della ripetizione del procedimento…»


«…Emergono, in sostanza, due distinti interessi giuridici (…) il primo è quel-

lo teso a contestare la partecipazione alla gara del RTI controinteressato e

l’aggiudicazione disposta in suo favore, al fine di vedersi aggiudicato l’ap-

palto; il secondo, evidentemente da esaminare in via subordinata, è quello

finalizzato a contestare l’omessa esclusione dalla gara del RTI controin-

teressato, allo scopo di partecipare alla nuova procedura ad evidenza pub-

blica che l’Amministrazione sarebbe costretta ad avviare una volta accertata

l’illegittima partecipazione alla gara degli unici due operatori economici che

vi hanno partecipato.…»

«…il secondo degli ‘interessi’ indicati non può dirsi carente una volta accolto

il ricorso incidentale del RTI aggiudicatario, perché tale circostanza fa venire

meno l’interesse del ricorrente principale a contestare l’aggiudicazio-ne

della gara, ma non elimina il diverso e distinto interesse a coltivare il ri-corso

al fine di partecipare alla nuova procedura che scaturirebbe dall’acco-

glimento delle censure contenute nel ricorso principale.…»

TAR Lazio – Roma, Sez.1 ter, 10 gennaio 2012, n. 197


«…Siffatto esito, nel comportare l’inammissibilità dell’impugnazione princi-

pale allorché risulti fondata l’impugnazione incidentale, anche allorché i con-

correnti rimasti in gara siano unicamente due (coincidenti con il ricorrente

principale e con quello incidentale, l’uno mirante all’esclusione dell’altro),

non appare tuttavia al Collegio in linea con i principi di parità delle parti, di

non discriminazione e – in definitiva – con il principio di libera concorrenza

che sono sottesi alla Direttiva 21 dicembre 1989, n. 1989/665/CEE…»

TAR Piemonte, Sez. II, ord. 9 febbraio 2012, n. 208

«…Nel caso in cui residui al ricorrente principale – nonostante l’accertata

fondatezza del ricorso incidentale – l’ulteriore interesse alla rinnovazione

della gara (…) quell’interesse (…) deve poter trovare ingresso nella disami-

na giurisdizionale, pena altrimenti l’attribuzione di una ingiustificata posizio-

ne di vantaggio (sia processuale sia sostanziale) all’impresa che è, sì, ag-

giudicataria ma che lo è diventata (così come dimostrato dalla fondatezza

del ricorso principale) in modo non corretto o non legittimo…»

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