Le nuove forme di responsabilità gestorie e di controllo I modelli alternativi di amministrazione e...

Le nuove forme di responsabilità gestorie e di controllo

I modelli alternativi di amministrazione e controllo ed i

gruppi di società

Prof. Avv. Daniele U. [email protected]

Le novità La Riforma ha innovato la disciplina dei sistemi di amministrazione e controllo delle società per azioni;

l’innovazione fondamentale consiste nell’introduzione di due sistemidue sistemi di amministrazione alternativi al sistema vigente, il cd. sistemasistema dualisticodualistico ed il cd. sistema monisticosistema monistico;

notevoli innovazioni sono state previste per il sistema attuale, con particolare riferimento al collegio collegio sindacalesindacale.

Qualora la società abbia optato per il modello modello dualisticodualistico, oppure per quello monisticomonistico, le disposizioni del TUB disposizioni del TUB (art. 1, comma 3 bis e ter, D.lgs. 385/93) e quelle del TUF e quelle del TUF (art. 6 ter e quater, D.lgs. 58/98) riferite al consiglio di amministrazione, si applicano al consiglio di gestione, mentre quelle riferite al collegio sindacale si applicano al consiglio di sorveglianza e al comitato per il controllo.

Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso

Il sistema dualistico

Il Consiglio di gestioneIl Consiglio di gestione

La società è amministrata dal consiglio di gestioneconsiglio di gestione, cui spetta la gestione dell’impresa e che “compie le operazioni compie le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto socialenecessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale” (art. 2409 novies, comma 1 c.c.).

Il consiglio di gestione è composto da almeno due due componenti anche non soci, nominati dal consiglio di nominati dal consiglio di sorveglianzasorveglianza (a parte i primi nominati nell’atto costitutivo).

I membri del consiglio di gestione: durano in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi; sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dell’atto

costitutivo; possono essere revocati dal consiglio di sorveglianza in

qualunque tempo (per la revoca senza giusta causa è previsto il diritto al risarcimento del danno).


Responsabilità art. 2409 Responsabilità art. 2409 decies decies c.c.:c.c.:

l’azione di responsabilità nei confronti dei consiglieri di gestione è promossa dalla società società o dai socisoci, ai sensi degli artt. 2393 (azione sociale di responsabilità) e 2393 bis (azione sociale di responsabilità esercitata dai soci) c.c.;

l’azione di responsabilità può essere proposta anche a seguito di deliberazione del consiglio di sorveglianzadeliberazione del consiglio di sorveglianza, a maggioranza dei componenti. Se presa con la maggioranza dei 2/3 importa anche la revoca d’ufficio dei consiglieri di gestione.

L’azione può essere esercitata entro 5 anni5 anni dalla cessazione della carica.

Il consiglio di sorveglianza può rinunciare all’esercizio dell’azione di responsabilità o transigerla.Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso

Il Consiglio di SorveglianzaIl Consiglio di SorveglianzaSul consiglio di gestione vigila il consiglio di sorveglianzaconsiglio di sorveglianza, che esercita il controllo sulla gestione della società (artt. 2403 e 2409 terdecies, lettera c) c.c.

Il consiglio di sorveglianza, salvo quanto diversamente previsto dalla statuto, è composto da almeno 3 membri anche non soci, nominati dall’assemblea dei soci (a parte i primi indicati nell’atto costitutivo). I membri del consiglio di sorveglianza:

durano in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi; almeno un componente effettivo deve essere iscritto al

registro dei revisori contabili; sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto; possono essere revocati dall’assemblea in qualunque tempo

(per la revoca senza giusta causa è previsto il diritto al risarcimento del danno);

lo statuto può prevedere per l’assunzione della carica il possesso di specifici requisiti di onorabilità e professionalità.Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso

Il Presidente del consiglio di sorveglianza è eletto dall’assemblea dei soci.

L’art. 2409 duodecies, decimo comma, c.c. stabilisce le cause di incompatibilità ed ineleggibilità alla carica.

In particolare, il consiglio di sorveglianza assomma funzioni del collegio sindacale e dell’assemblea: nomina e revoca i componenti del consiglio di gestionenomina e revoca i componenti del consiglio di gestione,

salvo che la relativa competenza sia attribuita dallo statuto all’assemblea (art. 2409 terdecies, lettera a, c.c.);

approva il bilancioapprova il bilancio d’esercizio e quello consolidato, se redatto (art. 2409 terdecies, lettera b, c.c.);

promuovepromuove l’esercizio dell’azione di responsabilitàdell’azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione;

se previsto dallo statuto, delibera in ordine ai piani piani strategici, industriali e finanziaristrategici, industriali e finanziari predisposti dal consiglio di gestione.Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso

Il sistema monisticoIl sistema monistico

L’amministrazione e il controllo della società sono esercitati rispettivamente dal cconsiglio d’amministrazione onsiglio d’amministrazione e da un un comitato costituito al suo internocomitato costituito al suo interno.

Il comitato per il controllo sulla gestionecomitato per il controllo sulla gestione è nominato e revocato dal consiglio d’amministrazione ed esercita taluni poteri di controllo sulla gestione della società, ad esempio vigila sull’adeguatezza:

della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno del sistema amministrativo e contabile (art. 2409

octiesdecies, comma 5, c.c.),

Inoltre, almeno 1/3 dei componentialmeno 1/3 dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere in possesso dei requisitirequisiti di indipendenzaindipendenza stabiliti per i sindaci dall’articolo 2399 c.c. e - se previsti dallo statuto - di quelli indicati da codici di codici di comportamentocomportamento delle associazioni di categoria.


ASSEMBLEA SOCI

NOMINA / REVOCA

CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA

CONTROLLA

CONSIGLIO DI GESTIONE

NOMINA / REVOCA

SISTEMA DUALISTICO MISTO

ASSEMBLEA DEI SOCI

NOMINA / REVOCA

CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA

NOMINA / REVOCACONTROLLA

CONSIGLIO DI GESTIONE

SISTEMA DUALISTICO ORDINARIO

CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE

CONTROLLA

NOMINA / REVOCA

COMITATO DI CONTROLLO

SULLA GESTIONE

SISTEMA MONISTICO

I Gruppi di societàI Gruppi di società


Principi direttivi della RiformaPrincipi direttivi della Riforma

La Riforma, in materia di gruppi, ha introdotto nuove norme con l’intento di favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese, ed è ispirata ai seguenti principi e criteri direttivi:

prevedere una disciplina del gruppo con particolare riferimento alle incisiveincisive responsabilitàresponsabilità tali da assicurare che l’attività di direzione e coordinamento contemperi adeguatamente l’interesse del gruppointeresse del gruppo, delle società delle società controllatecontrollate e dei soci di minoranza delle controllatedei soci di minoranza delle controllate;

prevedere un adeguato tasso di trasparenza, ed in particolare: che le decisionidecisioni conseguenti ad una valutazione

dell’interesse del gruppo siano motivatemotivate;


forme di pubblicitàpubblicità di di appartenenzaappartenenza al gruppo;

individuare i casi nei quali riconoscere adeguate adeguate forme di tutela al socioforme di tutela al socio, attraverso il diritto di recesso, al momento dell’ingresso e dell’uscita della società dal gruppo.


Attività di direzione e Attività di direzione e coordinamento coordinamento Il Legislatore ha introdotto una presunzione iuris tantum di attività di direzione e coordinamento su attività di direzione e coordinamento su società da parte società da parte :

della società o ente tenute al consolidamento dei loro bilanci;

della società o ente che le controlla ai sensi dell’art. 2359 c.c.

Gruppo contrattualeGruppo contrattuale: le disposizioni sull’attività di direzione e coordinamento si applicano altresì alla società o all’ente che, fuori dalle ipotesi di cui all’art. 2497-sexies c.c., esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti.

Gli amministratori della società capogruppo di banchebanche e società quotatesocietà quotate debbono possedere i medesimi requisiti di onorabilità ed indipendenzarequisiti di onorabilità ed indipendenza previsti per gli amministratori delle controllate (art. 61 TUB; 13 TUF).


Le responsabilità

La responsabilitàresponsabilità da abusoabuso dell’attività di direzione e coordinamento, si fonda sui presupposti:

(A)(A) che tale attività venga esercitata nel perseguimento di un interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società governata;

(B)(B) che ne derivi un pregiudizio arrecato alla redditivitàredditività (fondamentalmente al dividendo nel breve periodo) ed al valorevalore (fondamentalmente alla reddittività nel medio-lungo periodo) della partecipazione sociale.

La responsabilitàresponsabilità è esclusaesclusa se il danno manca alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento.


Ciò sta a significare che:

(A)(A) l’attività di direzione e coordinamentol’attività di direzione e coordinamento è sostanzialmente gestionalegestionale: si tratta non di controllo semplice, ma d’influenza dominante per una durata apprezzabile (circa 2 anni) e per un ambito operativo significativo (soprattutto sugli organi gestionali nelle operazioni sul capitale);

(B)(B) l’abusoabuso consiste in una irragionevolezza gestionale;irragionevolezza gestionale;

(C)(C) Indice di irragionevolezza sarà un dannodanno:

- nonnon immediatamente compensatocompensato;

- eccessivoeccessivo, che non presenti nemmeno ragionevoli possibilità di compensazione (es. abuso che ha provocato il dissesto della società; o che è stato reiterato per anni).


Sono responsabiliresponsabili:

tutte le società o gli enti che, a qualunque titolo,

svolgano attività di direzione e coordinamento;

solidalmentesolidalmente con i primi:

- tutti i soggetti che abbiano concorso al fatto lesivo (quali, ad esempio, gli amministratori della governata o la persona fisica dominante);

- coloro che ne abbiano tratto consapevolmente un beneficio (ad es. una società terza).


Natura della responsabilitàLa Relazione al Decreto parla di una responsabilitàresponsabilità di stampo fondamentalmente aquilianoaquiliano.

Tuttavia, l’azione di responsabilità è direttadiretta.

Si tratta di un’azione di responsabilità a metà strada tra la contrattuale e la extracontrattuale, con le conseguenze relative sul piano probatorio.

Inoltre, ai sensi dell’articolo 2497, terzo comma, c.c.: ““il socio il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l’ente ed il creditore sociale possono agire contro la società o l’ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento, solo se che esercita l’attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento.direzione e coordinamento.”

L’insoddisfazione potrà essere provata senza la necessità di intentare una causa.


La PubblicitàLa Pubblicità

La Riforma ha introdotto degli obblighi di pubblicitàobblighi di pubblicità consistenti:

nell’indicazione dell’attività di direzione e coordinamento della Governante (la società o l’ente) negli attiatti e nella corrispondenzacorrispondenza della società governata (es. “Ferrari, appartenente al gruppo Fiat”);

nell’iscrizione nell’apposita sezione del Registro delle Registro delle ImpreseImprese ove sono indicati le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e le imprese che tale attività subiscono;

.Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso

Tali obblighi (e la relativa responsabilità) scattano solo di fronte all’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento (se pertanto gli amministratori fossero effettivamente indipendenti, anche in caso di controllo, non sarebbe riscontrabile alcun obbligo ed alcuna responsabilità).

Se non si osservano tali norme, gli amministratori saranno responsabili per i danni danni che la mancata conoscenza dell’attività di direzione e coordinamento abbia recato ai socisoci e/o ai terzi terzi (art. 2497 2497 bisbis, secondo comma, c.c, secondo comma, c.c.).

I danni derivano normalmente dalla mancata conoscenza del soggetto governante cui si poteva chiedere il risarcimento del danno da abuso di direzione e coordinamento.Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso

Informazione

La Riforma ha introdotto degli obblighi informativi a obblighi informativi a carico dell’organo amministrativo carico dell’organo amministrativo consistenti:

nell’esposizione in apposita sezione della nota nota integrativaintegrativa di un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio della società dominante;

nell’indicazione da parte degli amministratori nella Relazione sulla gestioneRelazione sulla gestione dei rapporti intercorsi con la società dominante e con le altre società dominate nonché dell’effetto di tale controllo sull’attività della società controllata.


Nelle società quotateNelle società quotate:

gli amministratoriamministratori, o i membri del consiglio di membri del consiglio di gestionegestione, riferiscono con cadenza trimestrale al collegio sindacale, o al consiglio di sorveglianza, sull'attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo effettuate dalle società controllatesocietà controllate; in particolare, riferiscono sulle operazioni siano influenzate dal soggetto che esercita l’attività di direzione e coordinamento;

i sindaci, sindaci, ovvero i membri del consiglio di i membri del consiglio di sorveglianza,sorveglianza, possono procedere ad atti di ispezione e di controllo, nonché chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllatesocietà controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari.


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