Lavoro agile. Spunti e riflessioni per...

Avv. Renato Scorcelli 1

Lavoro agile. Spunti e riflessioni per una

legislazione “smart”

Controlli sui lavoratori e tutela della privacy:

diritti e doveri

Milano, 16 marzo 2015

Controlli sui lavoratori e tutela della privacy

Quadro normativo

Art. 2086 c.c. (Direzione e gerarchia nell’impresa)

Art. 2104 c.c. (Diligenza del prestatore di lavoro)

Art. 2 Statuto dei Lavoratori (Guardie giurate)

Art. 3 Statuto dei Lavoratori (Personale di vigilanza)

Art. 4 Statuto dei Lavoratori (Impianti audiovisivi)

Art. 5 Statuto dei Lavoratori (Accertamenti sanitari)

Art. 6 Statuto dei Lavoratori (Visite personali di controllo)

Art. 8 Statuto dei Lavoratori (Divieto di indagini sulle opinioni)

D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196 (cd. Codice della Privacy)


Potere organizzativo e direttivo (Artt. 2086 e

2104 C.C.) Potere di controllo


Art. 2086 c.c. Potere gerarchico: «L’imprenditore è il capo

dell’impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi

collaboratori»

Art. 2104, secondo comma il lavoratore deve osservare le

disposizioni per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro

impartite dall’imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali

gerarchicamente dipende

Potere del datore di lavoro di organizzare l’attività dei

lavoratori e di controllare il rispetto delle regole anche ai fini

dell’esercizio del potere disciplinare

Artt. 2086 e 2104 C.C. (Segue)


Limiti rispetto della dignità, libertà e riservatezza del lavoratore

sancito dalla Costituzione e dagli artt. 2, 3, 4, 5, 6 e 8 S.L.

Art. 2 S.L.: Guardie giurate

Il datore di lavoro può impiegare le guardie particolari giurate

[…] soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale.

Le guardie giurate non possono contestare ai lavoratori

azioni o fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del

patrimonio aziendale.


Art. 2 S.L.: Guardie giurate (segue)

Il datore di lavoro non può adibire alla vigilanza sull'attività

lavorativa le guardie giurate, le quali non possono accedere

nei locali dove si svolge tale attività, durante lo svolgimento

della stessa, se non eccezionalmente per specifiche e

motivate esigenze attinenti ai compiti di cui al primo comma.


Art. 2 S.L.: violazione

conseguenze civilistiche: inutilizzabilità ai fini disciplinari

del materiale acquisito a seguito di indagini (Cass. n.

7455/91)

conseguenze amministrative: DTL promuove presso il

questore la sospensione dal servizio, salvo il caso di revoca

della licenza da parte del prefetto;

• sanzioni penali: reato ex art 38 S.L.: salvo che il fatto non

costituisca più grave reato, ammenda da euro 154 a euro

1.549 o arresto da 15 giorni ad un anno.


Art. 3 S.L.: Personale di vigilanza


I nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto

alla vigilanza dell'attività lavorativa debbono essere

comunicati ai lavoratori interessati

Art. 3 S.L.: Ratio


Vieta i controlli “occulti” (subdoli) sull’attività

lavorativa da parte di persone non conosciute come

“controllori” dal lavoratore

Tutela della dignità e libertà del lavoratore

Art. 3 S.L.: Limiti applicazione


Non si applica al datore di lavoro e ai

componenti dell’organizzazione gerarchica,

titolari di potere organizzativo e direttivo ex artt.

2086 e 2104 c.c. e quindi di un potere di

controllo noto ai lavoratori (Cass. n. 9167/03

Cass. n. 4984/2014).

In ogni caso: vietati i controlli asfissianti e

vessatori ex art. 2087 c.c. ambiente di lavoro

sereno e tranquillo

Art. 3 S.L.: controlli «occulti» del datore di

lavoro

Legittimi i controlli sull’attività lavorativa del datore di

lavoro, personale direttivo o sorveglianti conosciuti anche con modalità di controllo c.d. occulte (Cass. 3039/02), nel rispetto della dignità del lavoratore e ai sensi dell’art. 2087 c.c.

Es.: - controllo notturno e clandestino da parte

dell’amministratore di una società sull’attività lavoratori sospettati di illeciti (Cass. n. 5599/90);

- pedinamento da parte del superiore gerarchico informatore scientifico per verifica veridicità “rapportini” su visite effettuate (Cass. 3039/02)


Art. 3 S.L.: Controlli «occulti» difensivi


da parte di persone (es.: investigatori privati o colleghi non addetti

alla sorveglianza) non identificate o non identificabili come

personale di vigilanza

legittimità: se finalizzati ad accertare (non la diligenza nella

prestazione ex art. 2104 c.c, ma) comportamenti illeciti estranei

allo svolgimento dell’attività lavorativa del lavoratore (cd.

“controlli difensivi”) (Cass. n. 3122/2014; Cass. 21912/2010; Cass. n.

26991/09)

Art. 3 S.L.: Controlli «occulti» difensivi


Esempi: Legittimi i controlli:

1) da parte di investigatori privati, che si fingevano clienti senza indurre in errore il

lavoratore, sulla registrazione dell’operazione e sull’eventuale appropriazione delle

somme (Cass. 11761/97; Cass. 18821/08);

2) da parte di una banca, tramite alcuni clienti appositamente contattati, sulla

regolarità del comportamento di una cassiera (Cass. 9576/01);

3) del datore di lavoro o tramite agenzie investigative e sulla corrispondenza tra i

chilometri effettuati e quelli esposti nella richiesta di rimborso spese. (Cass. Civ. n.

16196/2009);

Illegittimi i controlli:

tramite agenzia investigativa sull’attività lavorativa e non sugli atti illeciti del

dipendente esulanti dall’attività lavorativa (Trib. Milano 26 luglio 2012 est.

Scarzella in D&L 2012 p. 738)

Art. 3 S.L.: Controlli “occulti” difensivi

(segue)


Criticità:

1) difficoltà nel distinguere l'attività che rientra nella prestazione

lavorativa del dipendente da quella che esula da tale prestazione

(Trib. Genova 25/2/87);

2) chi effettua il controllo osserva l’intero comportamento del

lavoratore e, quindi, anche la sua attività lavorativa (Trib.

Genova 25/2/87);

3) la legittimità del controllo dipende da una valutazione ex post.



conseguenze civilistiche: inutilizzabilità delle prove a fini

disciplinari (Pret. Milano 24/8/89, contra, Pret. Torino 21/3/89);

sanzioni penali: non costituisce illecito penale;

Art. 4 S.L.:

Controllo a Distanza


Vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per

finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori (Art. 4, primo

comma);

Impianti e apparecchiature di controllo che siano richiesti da

esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del

lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza

dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo

accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza

di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza

del datore di lavoro, provvede l'Ispettorato del lavoro (ora DTL),

dettando, ove occorra, le modalità per l'uso di tali impianti. (Art. 4,

secondo comma).

Art. 4 S.L.:

Controllo a Distanza


Divieto assoluto ed inderogabile di installazione ed uso di

apparecchiature esclusivamente destinate al controllo a distanza

dell’attività dei lavoratori (Cass. n. 8250/00; Trib. Milano,

09/01/2004, Cass. Pen. 20722/00)

Per esigenze produttive, organizzative, o di sicurezza previo

accordo RSA/RSU o autorizzazione Ispettorato del lavoro è

consentita l’installazione di apparecchiature che possono

comportare un controllo a distanza

Istallazione telecamere/apparecchiature

di controllo


Uso delle telecamere/apparecchiature di controllo:

per finalità di sicurezza e di tutela del patrimonio (es.: per prevenire

atti di carattere criminoso)

MAI per finalità di controllo (diretto od indiretto) su attività lavorativa

(cfr. però cfr. Cass. Pen. n. 20722/00)

Art. 4 S.L.:

Procedura

Tassatività dei soggetti individuati dal comma 2 dell’art. 4

S.L. (RSA/RSU e DTL)

irrilevante consenso dei lavoratori e/o conoscenza del

controllo (Cass. 9211/97, 1490/86, 1236/83)


Art. 4 S.L.:

Accordi sindacali


Contenuto tipico:

divieto di utilizzare le apparecchiature per finalità di controllo attività

lavorativa o per finalità disciplinari, salvo comportamenti penalmente

perseguibili;

modalità di registrazione delle immagini (es.: server);

collocazione delle apparecchiature (locale di sicurezza con accesso a doppia

chiave, di cui una a RSA/RSU);

modalità di accesso ai locali di sicurezza;

modalità di accesso ai dati (di norma, solo in presenza di un rappresentante

RSA/RSU);

uso dei dati solo a fronte di eventi particolari;

periodo di conservazione dei dati e periodica distruzione degli stessi

informazione ai lavoratori e ai terzi circa la presenza delle apparecchiature

Art. 4 S.L.:

Contenuto del divieto


Sufficiente mera possibilità di controllo dei lavoratori (Cass.

9211/97): telecamere non direzionate sui posti di lavoro, ma che

potevano in ogni caso riprendere i lavoratori;

Sufficiente la mera installazione delle apparecchiature, anche se

non ancora funzionanti (Cass. 9211/97, Cass. n. 1490/86);

Art. 4 S.L.:

Contenuto del divieto (segue)


Controllo a distanza dell’attività lavorativa: non solo la

prestazione lavorativa, ma qualsiasi attività (anche durante le pause) sul

luogo di lavoro;

Ratio art. 4 S.L.: tutela della libertà, dignità e riservatezza

del lavoratore. Esigenza di garantire un luogo di lavoro a

misura d’uomo (Cass. 8250/00).

Art. 4 S.L.:

Contenuto del divieto (segue)


“Impianti audiovisivi” e qualsiasi “apparecchiatura”, anche

astrattamente idonea al controllo a distanza.

Casistica:

centralino telefonico atto a registrare i numeri telefonici in entrata e in

uscita, interno, ora e data chiamata, durata conversazione (Pret. Milano

4/10/88);

sistema di rilevamento entrate e uscite del lavoratore dall’ufficio e/o

delle auto dei lavoratori dal garage aziendale attivabile mediante badge

(Trib. Milano 9/1/04 e Cass. 15892/07):

Art. 4 S.L.:

Casistica

scanner atto a registrare l’attività delle casse di un supermercato (Pret. Firenze 20/3/90)

software di raccolta dati su data, ora e durata delle chiamate dei lavoratori addetti ad un call center (Trib. Milano 18/3/06, Trib. Roma 12/1/07 e Cass. 16622/2012);

telecamere che, seppure destinate ad evitare furti, rendevano

possibile il controllo a distanza (Cass. Pen. n. 2801/03)


Art. 4 S.L.:

Casistica

software su palmare in dotazione agli informatori medico scientifici che registrava e inviava, via internet, al server aziendale le visite effettuate da ciascun lavoratore, memorizzandone data e ora, consentendo anche di verificare, tramite una sim, gli spostamenti del lavoratore (Min. Lav. Prot. n. 6585 del 28/11/06);

badge marcatempo con tecnologia RIFD (con inserimento di un chip che consente al datore di lavoro di conoscere l’esatta posizione del lavoratore) (Garante per la Privacy provvedimento del 9/3/05)


Art. 4 S.L.:

Controlli difensivi

• Irrilevanti ai fini dell’art. 4 comma secondo S.L.

• Controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti,

estranei al rapporto di lavoro (Cass. n. 4746/2002)


Art. 4 S.L.:

Controlli difensivi

«Ai fini dell'operatività del divieto di utilizzo di apparecchiature per il controllo a distanza dell'attività dei lavoratori previsto dall'art. 4 l. n. 300 del 1970, è necessario che il controllo riguardi (direttamente o indirettamente) l'attività lavorativa, mentre devono ritenersi certamente fuori dell'ambito di applicazione della norma sopra citata i controlli diretti ad accertare condotte illecite del lavoratore (C.d. controlli difensivi)» (Cass. n. 4746/2002)


Art. 4 S.L.:

Controlli difensivi


Critica della dottrina e di una parte della giurisprudenza di merito

Difficoltà nel distinguere in concreto l'attività che rientra nella prestazione

lavorativa del lavoratore quella che esula da tale prestazione

Chi effettua il controllo, per accertare l’illecito, deve osservare l’intero

comportamento del lavoratore, e perciò assoggetta inevitabilmente a

controllo anche l’attività lavorativa del dipendente

Trib. Mi 31/3/04, confermata da C. A. Mi 30/9/05 e Cass. 4375/2010

Cass. 4746/02 riguardava il caso di una guardia giurata che aveva utilizzato il

telefono di un ufficio nel quale non poteva accedere

Art. 4 S.L.:

Controlli difensivi: limiti

“ L'esigenza di evitare condotte illecite da parte del lavoratore non può

assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di

ogni forma di tutela della dignità e della riservatezza per cui devono

ritenersi vietati, ai sensi dell'art. 4, comma 2, st. lav., i cd. controlli

difensivi diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori quando

tali comportamenti riguardino l'esatto adempimento delle obbligazioni

discendenti dal rapporto di lavoro e non la tutela di beni estranei al

rapporto stesso” (Cass. 15892/07 e Cass. 23/2/10 n. 4375,

Cass. 23/2/12, n. 2722)




conseguenze civilistiche: (i) inutilizzabilità ai fini probatori del

dato informativo acquisito in violazione del divieto di cui all’art. 4

S.L. (Cass. 8250/00, Cass. 15892/07 e Cass. 4375/10); (ii)

comportamento antisindacale: art. 28 S.L. (Trib. Milano 18/3/06)

codice della privacy: la violazione delle norme in materia di privacy

comporta l’applicazione di sanzioni penali

sanzioni penali: ex artt. 114 e 171 Dlg.s 2003/196, nonché art. 38

S.L., cui rinvia anche l’art. 171 D. Lgs. n. 196/2003 (Codice della

Privacy): arresto da 15 giorni ad 1 anno e/o ammenda da € 154 ad €

1.549

Art. 4 S.L.:

Jobs Act: La Legge delega n. 183/2014

Art. 1 comma 7 lett. f): «revisione della disciplina dei controlli a

distanza sugli impianti e sugli strumenti di lavoro, tenendo conto

dell’evoluzione tecnologica e contemperando le esigenze produttive ed

organizzative dell’impresa con la tutela della dignità e della riservatezza

del lavoratore»

Conferma che i controlli a distanza possono riguardare solo

impianti e strumenti di lavoro

Contemperamento tra esigenze datoriali e tutela dei

lavoratori


Art. 5 S.L.: Accertamenti sanitari

Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla

idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del

lavoratore dipendente.

Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato

soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali

competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore

di lavoro lo richieda.

Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare la idoneità

fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti

specializzati di diritto pubblico.



conseguenze civilistiche: inutilizzabilità ai fini probatori

dei dati acquisiti

sanzioni penali: reato ex art. 38 S.L.: salvo che il fatto non


1.549 o arresto da 15 giorni ad un anno


Art. 6 S.L.: Visite personali di controllo

Le visite personali di controllo sul lavoratore sono vietate fuorché nei

casi in cui siano indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale,

in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro o delle materie prime o

dei prodotti.

In tali casi le visite personali potranno essere effettuate soltanto a

condizione che siano eseguite all'uscita dei luoghi di lavoro, che siano

salvaguardate la dignità e la riservatezza del lavoratore e che avvengano

con l'applicazione di sistemi di selezione automatica riferiti alla collettività

o a gruppi di lavoratori.


Art. 6 S.L.: Visite personali di controllo

(segue)

Le ipotesi nelle quali possono essere disposte le visite personali, nonché,

ferme restando le condizioni di cui al secondo comma del presente

articolo, le relative modalità debbono essere concordate dal datore di

lavoro con le rappresentanze sindacali aziendali oppure, in mancanza di

queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del

datore di lavoro, provvede l'Ispettorato del lavoro.

Contro i provvedimenti della Direzione regionale del lavoro di cui al

precedente comma, il datore di lavoro, le rappresentanze sindacali

aziendali o, in mancanza di queste, la commissione interna, oppure i

sindacati dei lavoratori di cui al successivo articolo 19 possono ricorrere,

entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, al Ministro per il

lavoro e la previdenza sociale



conseguenze civilistiche: sul piano processuale civilistico,

inutilizzabilità esiti di tale controllo

sanzioni penali: reato ex art 38 S.L.: salvo che il fatto non




Art. 8 S.L.: Divieto di indagini sulle

opinioni

È fatto divieto al datore di lavoro, ai fini dell'assunzione, come

nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro, di effettuare

indagini, anche a mezzo di terzi, sulle opinioni politiche,

religiose o sindacali del lavoratore, nonché su fatti non rilevanti

ai fini della valutazione dell'attitudine professionale del

lavoratore.



conseguenze civilistiche: il lavoratore ha diritto al

risarcimento del danno morale nonché del danno

all’immagine e all’identità personale (Trib. Milano 11/8/06).

sanzioni penali: la violazione del divieto comporta (art. 171

Codice della Privacy), ex art 38 S.L., salvo che il fatto non




Tutela della dignità e riservatezza del

lavoratore (art. 13, D. Lgs. 30 giugno 2003 n.

196, C.d. Codice della Privacy)

Principi:

Ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 196/03 l’interessato deve essere

preventivamente informato, tra l’altro, circa

(i) le finalità e le modalità del trattamento cui sono destinati i

dati

(ii) i soggetti o le categorie di soggetti ai quali i dati personali

possono essere comunicati


Tutela della dignità e riservatezza del

lavoratore

(art. 13, Codice della Privacy)

Principi (segue):

Il Datore di lavoro può trattare determinati dati relativi al

lavoratore soltanto dopo aver preventivamente informato il

lavoratore ed ottenuto il consenso dello stesso, ove necessario


Tutela della riservatezza del lavoratore

(art. 11, Codice della Privacy) Principi (segue):

I dati personali oggetto di trattamento sono:

a) trattati in modo lecito e secondo correttezza;

b) raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, ed utilizzati in

altre operazioni del trattamento in termini compatibili con tali scopi;

c) esatti e, se necessario, aggiornati;

d) pertinenti, completi e non eccedenti rispetto alle finalità per le quali

sono raccolti o successivamente trattati;

e) conservati in una forma che consenta l'identificazione dell'interessato per un

periodo di tempo non superiore a quello necessario agli scopi per i quali essi

sono stati raccolti o successivamente trattati.



GRAZIE PER L’ATTENZIONE

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Tel +39.0276390744 Fax +39.0276390681

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