L’importanza del sistema nei controlli d’impresa, 05032013...L’importanza del sistema...

COLLEGIO SINDACALE E IL REVISORE LEGALE:

RUOLO, COMPITI E RESPONSABILITA’ A CONFRONTO

Torino Incontra 5 marzo 2013

L’importanza del sistema

informativo nei controlli d’impresa,

il principio di affidamento ed i test

di verifica

Dott. Paolo Vernero – Referente del Gruppo di Studio ODCEC 231/2001

Abstract

1. Premessa

2. Adeguati assetti organizzativi

3. Controlli

4. Il sistema informativo, controlli diretti ed indiretti

5. Flussi informativi e collegio sindacale

6. Controlli indiretti & flussi informativi: principio di affidamento

7. Adeguati assetti: MOG & OdV ex 231/2001 & sistema

informativo

8. Principio dell’evidenza e adeguato sistema documentale (con

particolare riferimento al collegio sindacale e all’OdV)

1. Premessa

La materia dei controlli interni nelle società di capitali è uno dei temi centrali della corporate governance

La successione nel tempo dei provvedimenti in materia è notevole ed evidenzia :

> da un lato la progressiva sperimentazione di formule compositive degli organi amministrativi e di controllo finalizzati ad una loro maggiore specializzazione

> dall’altro, una certa sovrapposizione e confusione di ruoli.

In via indicativa e non esaustiva ricordiamo, fra gli altri:

• la separazione dei controlli di legalità e controllo contabile nelle quotate (216/1974)

• l’introduzione della vigilanza sui principi di corretta amministrazione e sull’adeguatezza degli assetti organizzativi in capo al collegio sindacale delle quotate (TUF del 1998)

1. Premessa

• L’estensione di poteri analoghi al punto precedente anche per

le non quotate (riforma societaria del 2003)

• La previsione dell’’Organismo di Vigilanza che vigila sul

funzionamento, l’osservanza e l’aggiornamento dei modelli

organizzativi ( ex art.6 d.lgs 231/2001)

• La previsione della figura del Dirigente preposto alla

redazione dei documenti contabili societari ( inserito per la

prima volta nel 2005 ex art 154-bis T.U.F.)

• L’intervento sulla revisione contabile e sul Comitato di

Controllo interno CCI (d.lgs 39/2010)

1. Premessa

Sino alla recente modifica dell’ Art 6 d.lgs 231/2001,con

l’introduzione del nuovo comma 4 bis :

“Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di

sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono

svolgere le funzioni dell’Organismo di Vigilanza di cui al comma

1, lettera b)”.

1. Premessa

Preciso che, tenuto conto dell’oggetto delle relazioni che mi hanno preceduto, questo intervento è incentrato sul tentativo di inquadramento sistematico dei controlli d’impresa quale fulcro degli adeguati assetti organizzativi, con un particolare focus circa l’importanza del sistema informativo soprattutto con riferimento al Collegio sindacale ed un cenno all’OdV ex 231/2001.

Viene inoltre evidenziata l’importanza:

di un corretto utilizzo del principio di affidamento (nell’ambito della disamina fra controlli diretti ed indiretti)

del principio di evidenza e del sistema documentale (quali fattori che qualificano e supportano l’attività degli organi di controllo).

In modo analitico verranno richiamate di volta in volta le Norme di comportamento del collegio sindacale rilevanti per i vari argomenti, sul cui contenuto sorvolerò, rinviando alla lettura delle slides e dello stesso documento del Consiglio Nazionale .

2. Adeguati assetti organizzativi (*)

La riforma del 2003:

ha elevato i principi di corretta amministrazione a clausola generale

di comportamento degli amministratori (prima solo per quotate): lo si

rileva dall’obbligo specifico di vigilanza sul rispetto di tali principi in capo

al collegio sindacale (art.2403 c.c.) e al consiglio di sorveglianza (art.2409-

terdecies. comma 1, lett.c)

ha portato il format degli “adeguati assetti organizzativi” (artt.2381 e

2403 c.c.) a canone necessario di organizzazione interna dell’impresa,

sul piano gestionale – amministrativo - contabile quale :

•strumento fondamentale di tracciabilità dei processi

•criterio di valutazione di responsabilità di amministratori, dirigenti,

organi preposti al controllo

(*) Vedasi Montalenti, Banca Borsa Titoli di credito Fasc. 5/2011 – Giuffrè Editore


La tecniche aziendalistiche escono quindi dalla sfera

della best practice riferibile alle regole della

organizzazione aziendale

[che, in precedenza poteva - al più - trovare rilievo

giuridico attraverso la clausola generale della diligenza

(art. 1176 c.c., cosiddetta diligenza del bpf)]

ed assurgono a regola generale di diritto comune

[NB: oggi secondo un criterio di diligenza correlata alla

natura dell’incarico, riconducibile al concetto di diligenza

professionale (art. 2392 c.c.)]


la Norma di comportamento del collegio sindacale 3.4 rileva (“la Norma”)

quando un assetto organizzativo può definirsi adeguato (i) in relazione alle

dimensioni della società, (ii) alla natura e (iii) alle modalità di perseguimento

dell’oggetto sociale, presenta i seguenti requisiti:

• redazione di un organigramma aziendale con chiara identificazione delle

funzioni, dei compiti e delle linee di responsabilità;

• esercizio dell’attività decisionale e direttiva della società da parte dei soggetti

ai quali sono attribuiti i relativi poteri;

• esistenza di procedure che assicurino la presenza di personale con adeguata

competenza a svolgere le funzioni assegnate;

• presenza di direttive e di procedure aziendali, loro aggiornamento ed

effettiva diffusione.

Ai fini della valutazione dell’assetto organizzativo notevole importanza assume la

verifica della rispondenza fra la struttura decisionale aziendale e le deleghe

depositate presso il registro delle imprese.

3. Controlli

Articolazione necessaria e fulcro degli adeguati assetti

organizzativi è il sistema di controllo interno (qualcuno rileva

che più che di sistema si può parlare di “reticolo”), così definito

dalla

Norma 3.5 Vigilanza sull’adeguatezza e sul funzionamento del

sistema di controllo interno ne fornise una precisa definizione

“… l’insieme delle direttive, delle procedure e delle prassi

operative adottate dall’impresa allo scopo di raggiungere,

attraverso un adeguato processo di identificazione, misurazione,

gestione e monitoraggio dei principali rischi, i seguenti obiettivi:

3. Controlli

• obiettivi strategici, volti ad assicurare la conformità delle scelte del

management alle direttive ricevute e all’oggetto che la società si

propone di conseguire, nonché a garantire la salvaguardia del

patrimonio aziendale e a tutelare gli interessi degli stakeholders;

• obiettivi operativi, volti a garantire l’efficacia e l’efficienza delle

attività operative aziendali;

• obiettivi di reporting, volti a garantire l’attendibilità e l’affidabilità

dei dati;

• obiettivi di conformità, volti a assicurare la conformità delle attività

aziendale, alle leggi e ai regolamenti in vigore.

In sintesi: un sistema di controllo interno risulta adeguato se permette la

chiara e precisa indicazione dei principali fattori di rischio aziendale, ne

consente il costante monitoraggio e la corretta gestione. …”

3. Controlli Classificazione dei controlli:

• Valutazione di merito: spetta ai soci ed è relativo al contenuto delle scelte

manageriali, assistito dal c.d. business judgement rule > le operazioni

gestorie dell’AD sono insindacabili (salvo manifesta irrazionalità o palese

violazione dei principi di corretta amministrazione)

• Controllo di legalità (formale e sostanziale):

Cos’è:

Rientrano in questo ambito il controllo sul rispetto dei principi di

corretta amministrazione (richiamo alla Norma 3.3.) e sull’adeguatezza

degli assetti organizzativi (richiamo alla già citata Norma 3.4.), oltreché i

controlli sul rispetto della Legge e dello Statuto (Norma 3.2.).

3. Controlli

Come:

Da tenere presente che le diverse funzioni del controllo si sono

molto evolute nel tempo:

dall’accezione tradizionale di un controllo ex-post

si passa sempre più ad un controllo preventivo e/o work in

progress dell’attività d’impresa

Dunque il sistema di controllo interno è parte integrante e nel

contempo elemento essenziale degli adeguati assetti e, nel

monistico, è così articolato:

3. Controlli

Chi:

Gli organi delegati (AD) curano che l’assetto organizzativo,

amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e dimensione

dell’impresa (art.2381, 3^ comma, c.c.)

Il Cda valuta l’adeguatezza sulla base delle informazioni ricevute

(art.2381, 5^ comma, c.c.)

Il collegio sindacale vigila sul rispetto dei principi di corretta

amministrazione, con particolare riguardo alla adeguatezza

dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato

dalla società e sul suo concreto funzionamento (oltreché

sull’osservanza delle legge e dello statuto) (art.2403 c.c.) .

3. Controlli

In sintesi la verifica sull’adeguatezza della struttura organizzativa, amministrativa e contabile, e quindi sul sistema di controllo interno, è oggi espressamente assegnata sia al CdA nella sua collegialità, sia all’organo di controllo ma secondo due diverse accezioni:

il primo (CdA) di valutazione

il secondo (Collegio) di vigilanza (ma anche con atti ispettivi).

Secondo la Norma 3.4:

“… Il dovere di vigilanza del collegio sindacale è un compito di alta sorveglianza, ovvero, in via di principio, un controllo di sistema focalizzato sulla base dell’approccio al rischio (risk approach), il quale si concentra su metodi, procedure e strumenti con cui l’azienda organizza la propria attività amministrativa”.

4. Il sistema informativo, controlli

diretti ed indiretti

Data l’oggettiva complessità delle imprese in cui funzioni e relativi

poteri sono oggi fortemente articolati e diffusi, la Direzione

aziendale -di fatto- si estrinseca:

da un lato, in linee guida generali

dall’altro, nella verifica di efficienza ed efficacia

dell’azione dei soggetti, gerarchicamente sottoposti e

preposti alle varie funzioni aziendali (manager,

responsabili di settore, ecc.).

4. Il sistema informativo, controlli

diretti ed indiretti

Analogo fenomeno si verifica nelle procedure di controllo per

cui molte istanze procedono non già in atti di ispezione e

controllo diretto ma con atti di controllo indiretto quali

accertamenti presso le “altre istanze” volti a verificare il

corretto svolgimento delle procedure di controllo e

l’adeguatezza assetti organizzativi di cui le procedure sono parti

integranti.

Vediamo alcuni esempi di controllo indiretto:

4. Il sistema informativo, controlli diretti

ed indiretti l’AD e gli Organi delegati ricevono i report dal direttore

generale o direttamente dal preposto al sistema di controllo

interno

questi le informazioni dai propri sottoposti, e dai referenti delle

diverse aree aziendali

il Cda effettua le valutazioni sulla base di “attestazioni” da

parte degli Organi delegati

Attestazioni “validate” dal Collegio sindacale che sugli assetti

organizzativi deve vigilare con atti di ispezione (controlli

diretti) ma, anch’esso, prevalentemente attraverso un’attività

di sorveglianza indiretta

4. Il sistema informativo, controlli diretti ed

indiretti

In questi ultimi decenni il sistema informativo ha assunto un

importanza crescente in considerazione dello sviluppo tecnologico

che ha messo a disposizione delle imprese sistemi informativi

integrati in grado di supportare la gestione per processi, di rendere

disponibili le informazioni aziendali in tempo reale, eliminando i

tempi di elaborazione tipici dei sistemi precedenti e consentendo di

automatizzare una serie di operazioni nell’ambiente informatico.

Di fatto nelle imprese di medio - grandi dimensioni (ma sempre più

anche nelle PMI) i flussi informativi rappresentano :

elemento essenziale del sistema di controllo interno

strumento principale del sistema di gestione


indiretti

Sono sempre più frequenti ed utilizzati sistemi di gestione certificati, di

tipo avanzato, in riferimento ai requisiti espressi da una serie di norme

internazionali, tra le quali:

ISO 9001:2008 : per i sistemi di gestione della Qualità;

ISO 14001:2004: per i sistemi di gestione ambientali;

UNI CEI EN ISO

50001:2011:

per i sistemi di gestione dell'Energia;

OHSAS 18001:2007: per i sistemi di gestione della sicurezza e la

salute nei luoghi di lavoro

SA 8000:2008: per i sistemi della gestione aziendale attinenti

alla responsabilità sociale dell’ impresa (CSR)

http://it.wikipedia.org/wiki/ISO_9001

http://it.wikipedia.org/wiki/ISO_14000

http://it.wikipedia.org/wiki/UNI_CEI_EN_ISO_50001:2011

http://it.wikipedia.org/wiki/UNI_CEI_EN_ISO_50001:2011

http://it.wikipedia.org/wiki/OHSAS_18001



http://it.wikipedia.org/wiki/SA_8000


indiretti

Normalmente l'adesione alle norme è volontaria, anche se può essere

ritenuta dirimente per attestare l’uniformità ad una norma di legge (es.

OHSAS 18001:2007 richiamata dall’art.30 d.lgs 81/2008).

La certificazione viene rilasciata da organismi accreditati (es. il TÜV ,

acronimo di Technischer Überwachungs-Verein ) secondo norme

internazionalmente riconosciute.

In merito è da evidenziare il richiamo posto dalla Norma 3.5 che sottolinea

che “… il collegio sindacale (…) esamina la documentazione aziendale

disponibile, come a titolo esemplificativo i manuali operativi, i regolamenti

interni, l’organigramma e le eventuali altre mappature dei processi

disponibili (pur se realizzate per altre finalità quali, ad esempio, la

certificazione di qualità o la organizzazione dei processi stessi)…”


Le Norme (5.1). di comportamento rilevano che

“…Il collegio sindacale oggi riveste un ruolo di tale rilevanza nella circolazione e

nella valutazione dell’informazione da essere il vero crocevia dei flussi informativi…”

Tra i flussi informativi riferiti al (o verso il) Collegio sindacale, in via non esaustiva si ricordano:

Norma 3.2, Vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto

[richiamo alle slides] (*): L’attività di vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto si esercita attraverso l’acquisizione

delle informazioni ritenute rilevanti mediante :

– la partecipazione alle riunioni degli organi sociali;

– lo scambio di informazioni con gli amministratori della società, nonché con gli organi di

controllo delle società controllate;

– l’acquisizione periodica di informazioni dagli amministratori delegati;

– l’acquisizione di informazioni dal soggetto incaricato della revisione legale, se presente,

relativamente alle funzioni di competenza dello stesso;

(*) NB elenco non esaustivo della casistica riportata nella Norma 3.2.


Norma 3.3. Vigilanza sul rispetto dei principi di corretta

amministrazione :

- ... il collegio sindacale, sulla base delle informazioni

ricevute, verifica che gli amministratori abbiano, in

relazione al compimento di operazioni di gestione, acquisito

le opportune informazioni, posto in essere le cautele e

verifiche preventive normalmente richieste per la scelta di

quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità

…

- … altresì auspicabile che il collegio sindacale richieda

all’organo amministrativo un’informativa particolarmente

approfondita delle situazioni in cui si evidenzino rischi per la

continuità aziendale …


-“…Con riguardo alle operazioni maggiormente significative

è necessario, altresì, che il collegio verifichi che le scelte siano

assunte sulla scorta delle migliori informazioni disponibili e,

nel caso la società sia adeguatamente strutturata, sulla base di

appropriati piani economici, patrimoniali e finanziari

(business-plan, budget, ecc.).

In tale ambito assumono particolare importanza gli strumenti

di pianificazione e controllo e soprattutto il riscontro della

coerenza dei piani aziendali di medio-lungo periodo e quelli di

breve periodo, nonché con la rendicontazione infrannuale…”


Norma 3.4. Vigilanza sull’adeguatezza e sul funzionamento dell’assetto

organizzativo

Anche la vigilanza del Collegio sul’adeguatezza e funzionamento del sistema

organizzativo passa in gran parte attraverso report ed informazioni ottenute

dai dirigenti e dall’Organo amministrativo, fra gli altri :

In fase di start up il collegio sindacale:

– acquisisce la conoscenza dell’assetto organizzativo aziendale, prendendo in

considerazione il settore di attività, il mercato in cui la società opera e la sua

struttura interna;

– valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo;

Nel corso dell’incarico, il collegio sindacale:

– pianifica e svolge interventi di vigilanza (n.b. anche acquisendo informazioni)

sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo;

– verifica l’efficacia delle misure di contenimento dei rischi .


Norma 4. Partecipazione alle riunioni degli organi sociali

nel novero dei flussi informativi riferiti al collegio sindacale assume

una particolare importanza la partecipazione dello stesso alle riunioni

degli organi sociali (elemento distintivo rispetto al revisore ed

all’OdV), infatti“… i sindaci devono partecipare alle assemblee dei

soci, nonché alle riunioni del consiglio di amministrazione e del

comitato esecutivo. Tale dovere qualifica in modo rilevante la funzione

tanto da essere sanzionato con la decadenza nei casi previsti dalla

legge. ..”.

La Norma specifica le modalità di partecipazione in argomento:

“… Al fine di una consapevole partecipazione alla riunione e della

possibilità di tempestivi interventi, è opportuno che i sindaci

partecipino alle riunioni adeguatamente informati e documentati sui

temi che costituiranno oggetto di valutazione e di deliberazione …”


Norma 5. Poteri del collegio sindacale

Nell’esercizio dei poteri del collegio assumono un notevole rilievo i flussi informativi.

Sul punto la Norma 5 rileva che :

“… i sindaci, esercitando i poteri loro attribuiti dalla legge, in concomitanza con l’attività di gestione svolta dagli amministratori, si assicurano un costante flusso di informazioni concernenti le operazioni sociali attuate e quelle in corso, nonché l’andamento della società …”

L’ottenimento di tali informazioni da parte dei sindaci avviene tramite:

• la partecipazione alle riunioni degli organi sociali

• mediante l’acquisizione e lo scambio di dati e notizie rilevanti per lo svolgimento delle funzioni di vigilanza

• nonché tramite l’esercizio di specifici poteri ispettivi e di controllo …”.


Norma 5.2. Rapporti con l’organo amministrativo

Circa le info dall’Organo amministrativo verso il collegio sindacale la

Norma rileva che le stesse “… sono rappresentate da tutte le comunicazioni di

cui lo stesso è destinatario, o su cui è chiamato a esprimere il proprio parere, o a

formulare osservazioni; in particolare:

• le notizie degli amministratori delegati circa il generale andamento della

gestione e sulla sua prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di

maggior rilievo, per dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e

dalle sue controllate (art. 2381, comma 5, c.c.);

• la denunzia da parte dei soci di fatti censurabili posti in essere dagli

amministratori (art. 2408 c.c.);

• le notizie circa ogni interesse degli amministratori in una determinata

operazione della società (art. 2391 c.c.);

• le notizie di dissenso di un amministratore rispetto alle delibere assunte dal

consiglio di amministrazione (art. 2392, comma 3,c.c.);


• la notifica dell’azione sociale di responsabilità esercitata dai

soci (art. 2393-bis c.c.);

• la comunicazione dell’amministratore che rinuncia al suo

ufficio (art. 2385 c.c.);

• la relazione sulle proposte di aumento di capitale con

esclusione o limitazione del diritto di opzione (art. 2441,

comma 6, c.c.);

• la relazione sulla situazione patrimoniale della società il cui

capitale è diminuito oltre un terzo per perdite (artt. 2446 e

2482-bis c.c.);

• il rendiconto finale del patrimonio destinato allo specifico

affare (art. 2447-novies c.c.);

• la relazione sulla gestione e il bilancio (art. 2429 c.c.).

In tali circostanze il collegio sindacale verifica

l’adempimento dell’eventuale dovere informativo a carico

degli amministratori e, in caso di omissione, verbalizza la

violazione ed eventualmente ne sollecita l'adempimento.


Norma 5.3. Rapporti con il revisore legale o con la società di revisione

legale

Nel novero dei flussi informativi è centrale la relazione biunivoca e di

feed-back con il revisore legale o con la società di revisione legale con

i quali il collegio sindacale

“… scambia periodicamente dati e informazioni …”

in particolare la Norma 5.3 rileva che “… la diversa natura e funzione dei

soggetti interessati fa sì che le informazioni che essi possiedono sono

diverse …”

• Circa la periodicità degli incontri, la Norma specifica che “… salvo casi

specifici che richiedano maggiore frequenza, è opportuno che il collegio

sindacale incontri il soggetto incaricato o responsabile della revisione

legale almeno una volta nel corso dell’esercizio e acquisisca informazioni

da quest’ultimo in occasione delle fasi di avvio delle attività e di quelle

conclusive di verifica del bilancio


Norma 5.4. Rapporti con la funzione di controllo interno

la Norma 5.4 attribuisce particolare importanza alla funzione

dell’internal audit (ovvero, se questi non è presente direttamente

dall’organo amministrativo) prevedendo che con lo stesso vengano

stabiliti termini e modalità per lo scambio di informazioni rilevanti

concordando, eventualmente, un programma di incontri nel corso

dell’anno, finalizzati all’acquisizione delle “… informazioni relative alla

struttura organizzativa, alle eventuali anomalie riscontrate

nell’operatività delle procedure di controllo, nonché ai rischi identificati e

alle procedure definite per la gestione e il contenimento …”.

• È comunque opportuno che il collegio sindacale “… incontri almeno una

volta nel corso dell’esercizio il preposto al sistema di controllo interno e

si assicuri di ricevere dallo stesso una relazione informativa periodica

…”


Norma 5.5. Rapporti con l’Organismo di Vigilanza (OdV)

Venendo ai rapporti con L’OdV (su cui si tornerà successivamente) la Norma

5.5 evidenzia che:

“… il collegio sindacale deve quindi acquisire dall’organismo le

informazioni relative al modello organizzativo (ex d.lgs 231/2001) adottato

dalla società e al suo funzionamento, per valutare l’operatività

dell’organismo di vigilanza e la congruità delle valutazioni e l’adeguatezza

delle indicazioni da quest’ultimo adottate. Il collegio sindacale può stabilire

con l’organismo di vigilanza termini e modalità per lo scambio di

informazioni rilevanti concordando, eventualmente, un programma di incontri

nel corso dell’anno …”.

Circa la struttura del MOG la Norma suggerisce che lo stesso “…

preveda in capo all’organismo di vigilanza obblighi di informazione nei

confronti del collegio sindacale in merito all’adeguatezza del modello e alla

sua efficace attuazione …”


Norma 5.6. Rapporti con gli organi di controllo delle società

controllate

La Norma 5.6 segnala che “… lo scambio di informazioni tra gli

organi di controllo del gruppo è un’attività particolarmente

importante per il corretto scambio di informazioni all’interno degli

stessi. Tale importanza aumenta al crescere della dimensione del

gruppo e della complessità della catena di controllo …”

Il collegio sindacale della Capogruppo potrà, in particolare:

• chiedere agli amministratori della società (anche con riferimento

a determinati affari) notizie relative alle società controllate;

• scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società

controllate.


Tra i flussi informativi del Collegio sindacale verso l’esterno,

da segnalare esemplificativamente:

• la Relazione all’assemblea in occasione dell’approvazione del bilancio che riassume

le conclusioni dell’attività di vigilanza, secondo i suoi diversi profili

• l’eventuale verbale contenente le risultanze degli accertamenti eseguiti dal quale

emergono rilievi, fatti o circostanze significative, che deve essere tempestivamente

portato a conoscenza all’organo amministrativo (Norma 2.3.).

• la segnalazione agli amministratori circa gli eventuali profili di rischio riscontrati

nell’assetto organizzativo aziendale (sia all’inizio che nel corso dell’incarico),

sollecitando interventi correttivi, informandone anche il soggetto incaricato della

revisione legale, se presente (Norma 3.4)

• l’ eventuale impugnazione delle deliberazioni degli organi sociali che non siano

assunte in conformità della legge o dello statuto ( Norma 4.)


Inoltre nel corso dell’assemblea degli azionisti (e degli obbligazionisti) il Collegio riferisce su eventuali (Norma 4.1.):

» irregolarità significative, non sanate, di cui sono venuti a conoscenza, anche per il tramite delle segnalazioni del soggetto incaricato della revisione legale, se presente;

» denunzie presentate dai soci ai sensi dell’art. 2408 c.c.;

» denunzie proposte al tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c.;

» esercizio dell’azione di responsabilità contro gli amministratori ai sensi dell’art. 2393 c.c.;

» ulteriori iniziative eventualmente adottate dal collegio stesso.

Il collegio sindacale è legittimato a presentare la denunzia al tribunale, quando ….. ha riscontrato o ha ragionevoli motivi per sospettare che l’organo amministrativo stia per compiere, stia compiendo o abbia compiuto, in violazione dei propri doveri, dolosamente o colposamente, gravi irregolarità che possono arrecare un danno concreto alla società o alle società da essa controllate (Norma 6.3.)


Al collegio sindacale è inoltre richiesto di esprimere pareri [e quindi fornire informazioni] in presenza di determinate operazioni e delibere espressamente indicate dalla legge, fra cui si segnalano in via non esaustiva (Norma n.8.): – nomina per cooptazione di amministratori (art. 2386 c.c.);

– determinazione del compenso degli amministratori investiti di particolari cariche (art. 2389 c.c.);

– conferimento e revoca dell’incarico di revisione legale dei conti (art. 13 d.lgs n. 39/2010);

– iscrizione nell’attivo dello stato patrimoniale di costi di impianto e ampliamento, ricerca, sviluppo, pubblicità e avviamento (art. 2426, n. 5 e 6, c.c.);

– congruità del prezzo di emissione azioni in caso di aumento di capitale con esclusione/limitazione del diritto di opzione (art. 2441, comma 6, c.c.);

– congruità del valore delle azioni da liquidare al socio receduto (art. 2437-ter c.c.);

– relazione predisposta dagli amministratori per la perdita del capitale sociale di oltre un terzo (artt. 2446 e 2482-bis c.c.);

– pareri prescritti dalla legge per società che operano in specifici settori (a titolo di esempio, per gli istituti di credito, i pareri previsti dall’art. 136 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia).


– Sono previsti anche flussi informativi da e verso il collegio sindacale per i

casi di omissione degli amministratori, in caso di operazioni straordinarie, in

situazione di crisi d’impresa.

6. Controlli indiretti & flussi informativi :principio di

affidamento

In sintesi:

sistema dei controlli = asse portante degli adeguati assetti

organizzativi

il collegio sindacale presidia il sistema dei controlli

i flussi informativi rappresentano il fulcro del sistema dei controlli

come si è evidenziato la più parte dei flussi informativi verso il collegio

sindacale ha la caratteristica di controlli indiretti. Ciò in quanto > molte

delle notizie, dei report e delle informative > procedono non da atti di

ispezione e di controllo diretto > ma da atti di accertamento presso “altre

istanze” volti a verificare > il corretto svolgimento delle procedure di

controllo e della compliance aziendale e l’adeguatezza degli assetti

organizzativi di cui le procedure stesse sono parte integranti

.

E’ sotteso a questo modus operandi il

principio di affidamento

che opera in relazione ad attività e funzioni svolte da una

pluralità di persone, permettendo a ciascun soggetto di

confidare che il comportamento dell’altro (in diversi casi ad

esso gerarchicamente sottoposto e di cui sono noti e/o

verificati i requisiti professionali e personali di idoneità per lo

svolgimento del ruolo cui è preposto) sia conforme alle regole

di diligenza, prudenza, perizia e professionalità


affidamento

Opportuno mettere in conto che

il sistema può presentare una certa fragilità in quanto se il principio di affidamento dovesse fallire perché i controlli diretti - cosiddetti “controlli di linea”- (i.e.: i report periodici, le informazioni e le notizie che provengono da terzi) si rivelassero inaffidabili, sarebbe molto elevata la probabilità di giudicare inidoneo ed inefficace l’intero sistema dei controlli che verrebbe così messo in discussione nel suo complesso.


affidamento

Il Prof. Montalenti descrive questa circostanza come una

“… piramide rovesciata che ricomprende l’insieme delle

funzioni di controllo indiretto e che poggia sul vertice,

anch’esso rovesciato, dei controlli diretti, su cui si regge

in definitiva l’intera architettura dei controlli...”

6. Controlli indiretti & flussi informativi:principio di

affidamento

Per salvaguardare l’efficacia del sistema di controllo interno, è quindi necessario monitorare la correttezza del suo funzionamento.

L’acquisizione di elementi probativi sull’efficacia del sistema di controllo interno richiede l’effettuazione di procedure di conformità sulla struttura del sistema di controllo interno e sulla continuità di applicazione dei controlli.

Tra le procedure di conformità sono incluse esemplificativamente:

La periodica disamina dei cicli aziendali al fini di verificare direttamente il rispetto della legge, dello statuto e l’adeguatezza del sistema organizzativo ed il suo funzionamento.

L’effettuazione di interviste e l’osservazione diretta, per verificare se le funzioni svolte corrispondono a quelle assegnate.

Le verifiche sui documenti giustificativi delle operazioni, per verificare la loro corretta autorizzazione, formazione, interpretazione, registrazione,

La riesecuzione di alcune procedure di controllo, per verificare se sono state correttamente eseguite.

Le procedure di conformità costituiscono l’elemento indispensabile sul piano probativo per supportare un giudizio medio o basso sul rischio di controllo (tanto più bassa è la stima del rischio, quanto maggiore dovranno essere gli elementi probativi disponibili al fine di esprimere la valutazione).

6. Controlli indiretti & flussi informativi:principio di affidamento

nell’ambito del programma di monitoraggio i

controlli diretti

rappresentano il vero antidoto e la concreta risposta alla sopra delineata fragilità dei sistemi di controllo (NB nell’impresa moderna in gran parte basati su un sistema informativo le cui directory sono principalmente costituite da controlli indiretti).

Non a caso le Norme di comportamento del collegio sindacale dedicano un apposito paragrafo sul punto .

La Norma 5.1. è infatti denominata “Atti di ispezione e controllo” e sottolinea che i sindaci possono (…devono…), in qualsiasi momento, senza che alcun limite o restrizione possa essergli eccepita, procedere ad atti di ispezione e di controllo (i.e. diretto).

6. Controlli indiretti & flussi informativi:principio di

affidamento

7.Adeguati assetti: MOG & OdV ex 231/2001 &

sistema informativo

In tema di assetti organizzativi adeguati è stato più volte

osservato che i Modelli Organizzativi (“il MOG”) ex d.lgs

231/2001 (“il Decreto”) vengono ascritti sistematicamente a

quelle norme del diritto societario (ed in particolare al terzo ed

al quinto comma dell’art. 2381 c.c. ed all’art. 2403 c.c.) che

sanciscono il principio di “adeguatezza nel governo

societario”.

D’altra parte secondo la giurisprudenza maggioritaria l’agire

in conformità alla legge è sottratto alla discrezionalità

dell’imprenditore ed il rischio di non conformità non può

rientrare tra i rischi accettabili da parte degli amministratori.

L’ Art 6, c. 2 lett. d del Decreto richiede che il MOG

preveda obblighi di informazione nei confronti dell’OdV.

Dunque anche su questo versante assume un ruolo centrale

la cura e la gestione del sistema informativo quale

presupposto per l’efficace funzionamento del MOG e la

corretta ed efficace vigilanza da parte dell’Organismo di

Vigilanza (“l’OdV”) che dello stesso è parte integrante.


sistema informativo

REPORT PERIODICI: da parte dell’organo dirigente e della direzione aziendale, inclusi i referenti delle diverse aree aziendali sensibili come individuate nel MOG

Report verso l’OdV

Report e richieste d’informative dell’OdV

INFORMATIVE, comunicazioni ed informazioni (motivate) verso l’OdV da parte di chiunque vi abbia interesse: addetti, collaboratori, ecc., AL VERIFICARSI DI PARTICOLARI EVENTI

PERIODICI: verso gli organi sociali

RICHIESTE DI INFORMATIVE : verso gli stessi organi sociali ed i referenti delle diverse aree sensibili ai fini del MOG

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sistema informativo

Naturalmente la possibile fragilità del sistema di controllo interno, per lo più basato su controlli di tipo indiretto (di cui si è fatto cenno in merito al collegio sindacale) si ripropone per il sistema informativo del MOG, quale principale strumento operativo dell’OdV, in particolare per le attività di reporting dalle Aree Sensibili v/o l’OdV

ciò in quanto se il principio di affidamento dovesse fallire perché i “controlli di linea” ed i report periodici dei Responsabili delle Aree Sensibili/Apicali (necessari per testare l’adeguatezza del MOG) si rivelassero inaffidabili, sarebbe molto elevata la probabilità di giudicare inidonee le procedure atte a ridurre i rischi-reato di cui al Decreto, minando alla base la validità stessa del MOG.


sistema informativo

In tal caso l’intero sistema di controllo rischierebbe di essere messo in discussione

con conseguente rischio di disconoscimento circa l’adeguatezza del MOG nel suo complesso.

A tal fine gli OdV delle Società svolgono periodicamente dei controlli (direttamente o ricorrendo per loro conto a competenze specialistiche esterne), denominati

TEST OdV

finalizzati ad ottenere un feed-back sistematico sul grado di affidabilità delle procedure e dei protocolli atti a prevenire il rischio di avveramento dei reati presupposto di cui al Decreto.


sistema informativo

8. Principio dell’evidenza & adeguato sistema

documentale

Collegio sindacale

Elementi necessari per la tenuta del sistema di controllo e per l’efficienza del sistema informativo (che ne è il fulcro) sono per il Collegio sindacale (ma anche per l’OdV) una corretta applicazione del principio dell’evidenza ed un efficiente sistema documentale (unitamente ad un adeguato scambio di informazioni fra Organi sociali e fra questi ultimi e le diverse funzioni preposte al controllo, che non saranno però ulteriore oggetto del presente intervento).

Circa il principio di evidenza ed il connesso supporto documentale è significativo il suggerimento dato dalla Norma 2.3. secondo cui :

“… è opportuno che i controlli svolti dai sindaci siano sufficientemente e ordinatamente documentati …”

Naturalmente la corretta applicazione del principio dell’evidenza ed un adeguato sistema documentale dei controlli e della vigilanza effettuata dal collegio rappresentano i migliori elementi di prova per confutare l’eventuale accusa di responsabilità in solido dei sindaci con gli amministratori ex art 2407, comma 2, c.c ..

Illuminante in proposito la sentenza del Tribunale di Roma, Sez. III, ord., 20 febbraio 2012, n. 2730 - Pres. Raganelli - Rel. Dell’Orfano – in Le Società n.1/2013. Il relativo commento sottolinea

“… che la complessità della fattispecie riposa nella sussistenza di due condotte illegittime, l’una presupposto dell’altra, e di un unico danno subito dalla società …”:

In tal caso è infatti necessario che:

a) venga data prova della mala gestio degli amministratori

b) dell’ammontare del danno da questi causato alla società

c) del fatto che la fattispecie dannosa non si sarebbe realizzata se i sindaci avessero diligentemente vigilato.


documentale

“… Proprio la verifica della sussistenza del nesso di causalità esistente tra la

condotta dei sindaci e il danno subito dalla società, infatti, costituisce l’aspetto

più delicato della fattispecie, essendo necessario che l’inadempimento dei

sindaci si ponga in collegamento logico e cronologico con le attività poste in

essere dagli amministratori …”

ciò significa, per un verso che qualora il collegio sindacale abbia correttamente

vigilato, ma il danno si sia ugualmente prodotto a causa del comportamento degli

amministratori, sarà possibile chiamare a rispondere soltanto questi ultimi;

per altro verso, che non è sufficiente ravvisare un inadempimento dei sindaci per

configurare la responsabilità, essendo necessario che il danno al patrimonio sociale

sia casualmente ricollegabile al mancato controllo …”.

Inutile dire che, nel corso del mandato, la cura di un ordinato ed efficiente

sistema documentale a supporto delle attività di controllo e/o intervento

svolte dal collegio può risultare dirimente per dimostrare la correttezza di

svolgimento del proprio dovere di vigilanza.


documentale

Modello organizzativo & OdV

Analoghi ragionamenti possono essere svolti in tema di Modello organizzativo & OdV con riguardo al principio di evidenza ed al sistema documentale di supporto all’attività dell’Organismo, tenendo presente che il “set documentale 231” ha anche, e soprattutto, la funzione di dimostrare l’efficace adozione del MOG e rendere operativa la sua funzione esimente di cui all’art. 6, 1^ comma d.lgs 231/2001.

Nella costruzione del sistema documentale (che può essere rispettivamente utilizzato a favore o contro la Società) occorre quindi avere presente che lo stesso deve avere la capacita di dimostrare lo svolgimento dell’attività di vigilanza svolta con riferimento al processo nel cui contesto e stato commesso il reato [principio dell’evidenza]

E’ quindi opportuno e necessario riconoscere che l’attività dell’OdV ha prioritariamente lo scopo di concorrere al corretto funzionamento del MOG e, quindi, a verificare l’adeguatezza dello stesso a rendere residuo il rischio reato


documentale

Diventa quindi dirimente la capacità del sistema informativo -da e per

l’OdV- quale strumento atto - fra l’altro - a provare la “sufficiente

vigilanza”, nel presupposto che

l’attività esercitata dall’OdV ha quale proprio destinatario anche e

soprattutto l’Autorità Giudiziaria Penale; l’OdV dovrà quindi

avere cura di acquisire documentazione finalizzata ad essere

tramutata in “prova” in caso di contestazione di un reato da parte

del Pubblico Ministero al fine di presidiare qualsiasi elemento di

prova acquisibile.


documentale

L’importanza del sistema nei controlli d’impresa, 05032013...L’importanza del sistema...

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