La tutela dei terzi in medicina del lavoro: la ... · Il quadro normativo generale e evoluzione...

Mario Gallo

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Mario Gallo Professore a contratto di Diritto del Lavoro nell’Università degli Studi Cassino e del Lazio

Meridionale. Collaboratore de Il Sole 24 Ore

Parma, 10 giugno 2016

La tutela dei terzi in medicina del lavoro:

la legislazione

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L’agenda

Il quadro normativo generale e evoluzione della tutela della salute del lavoratore e dei terzi

Prospettive sulla prossima evoluzione normativa e conclusioni

Regimi speciali e modello generale di sorveglianza sanitaria del D.Lgs. 81/2008

Disciplina attuativa in materia di alcol e droghe – mansioni ERIT

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1. Il quadro normativo generale e evoluzione della tutela alla

salute del lavoratore e dei terzi

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• Art. 32 – La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività………

Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.

• Art. 35 – La Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni.

• Art. 41 - L’iniziativa economica non può svolgersi in modo da arrecare danno alla sicurezza dei lavoratori.

I principi costituzionali

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• Art. 5 – Legge 300/1970 (Statuto dei lavoratori)

Esperibilità solo da parte dei competenti Istituti previdenziali

1. Sono vietati accertamenti sanitari da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o

infortunio del lavoratore dipendente. 2. Il controllo delle assenze per infermità può essere

effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo

quando il datore di lavoro lo richieda. 3. Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare l'idoneità

fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico.

Il regime pubblicistico generale dell’accertamento dell’idoneità del lavoratore

Tale norma è finalizzata alla tutela della dignità dei lavoratori

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Limiti al controllo sanitario di parte del datore di lavoro

• Il principio generale è che il lavoratore può essere sottoposto al controllo sanitario solo nei casi e nei limiti previsti dalla legge (art. 32 Cost.; art. 5 legge 300/1970; art. 41 D.Lgs. 81/2008) • Sul tema poi dell’assoggettabilità del lavoratore al controllo sanitario la Corte di Cassazione Pen., Sez. 3, 15 luglio 2014, n. 30919, ha ribadito ancora che può essere effettuato solo nei casi previsti dalla legge in quanto “L'art. 41 ...prevede ......la sorveglianza sanitaria (che comprende la visita preventiva) nei casi previsti dalla normativa vigente, vale a dire nei confronti di lavoratori esposti a singoli rischi esplicitamente previsti”

Osservazione: alcuni organi di vigilanza, tuttavia, nei verbali prescrivono delle volte la sorveglianza sanitaria anche nei confronti di lavoratori che invece non svolgono attività per le quali è prescritta dalla

vigente normativa

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Tutela del lavoratore

Tutela dei terzi

Diritto alla riservatezza

Diritto alla salute della collettività

Articolazione delle tutele

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1° orientamento (fino agli anni ’80)

2° orientamento (dagli anni ’90)

Priorità della tutela individuale (riservatezza) sulla collettiva

Tutela paritaria individuale e collettiva

Orientamenti

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• Sentenza 2 giugno 1994, n. 218

La tutela del lavoratore si arresta di fronte a fatti che sia pur attinenti la sua sfera privata

sono rilevanti per la salute di terzi: l’individuo ha il dovere di non ledere o porre a rischio con

il proprio comportamento la salute altrui (1)

(1) – Giudizio di legittimità costituzionale legge 135/1990 – divieto indagini sull’assenza di sieropositività all’infezione da HIV

Il bilanciamento d’interessi della Corte Costituzionale

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2. Regimi speciali e modello generale di sorveglianza

sanitaria del D.Lgs. 81/2008

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L’ascesa della c.d. tutela paritaria

Dipendenze

Stupefacenti e sostanze psicotrope

Alcol

DPR 309/1990 T.U. delle leggi in materia di

disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope

Legge 125/2001 Legge quadro in materia di alcol e problemi correlati

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• Il legislatore ha forgiato anche altri regimi speciali che prevedono il controllo sanitario a tutela anche dei terzi nel settore dei trasporti:

Altri regimi speciali

Marittimo

Il codice della navigazione prevede quale requisito preliminare per

la stipula del contratto di arruolamento il superamento da parte del

lavoratore della visita preventiva

Trasporti pubblici

Il D.M. 23.02.1999, n. 88, disciplina le visite mediche pre-assuntive e di

revisione per l'idoneità psicofisica alla mansione di addetto ai treni,

metropolitane, tranvie ed impianti assimilabili, filovie ed autolinee

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Il modello di sorveglianza sanitaria del D.Lgs. 81/2008

Sorveglianza sanitaria

2, c.1,

lett.e

Insieme degli atti medici, finalizzati alla tutela dello stato di salute e sicurezza dei

lavoratori, in relazione all’ambiente di lavoro, ai fattori di rischio professionali e alle modalità di svolgimento dell’attività

lavorativa

Ipotesi in cui è obbligatoria la sorv.sanitaria

41, c.1

1. La sorveglianza sanitaria è effettuata dal medico competente:

a) nei casi previsti dalla normativa vigente, dalle indicazioni fornite dalla

Commissione consultiva di cui

all’art. 6;

b) qualora il lavoratore ne faccia richiesta e la stessa sia ritenuta dal medico

competente correlata ai rischi lavorativi.

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Il modello di sorveglianza sanitaria del D.Lgs. 81/2008

Accertamento alcol

dipendenza e della

tossicodipendenza

41, c.4

Nei casi ed alle condizioni previste dall’ordinamento, le visite di cui al comma

2, lettere a), b), d), e-bis) e e-ter) sono altresì finalizzate alla verifica di assenza

di condizioni di alcol dipendenza e di assunzione di sostanze psicotrope e

stupefacenti

Revisione della disciplina

applicativa Stato - Regioni

41, c.4, bis

Entro il 31 dicembre 2009, con accordo in Conferenza Stato-Regioni, adottato previa consultazione delle parti sociali, vengono rivisitate le condizioni e le modalità per

l’accertamento della tossicodipendenza e della alcol dipendenza.

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Modifica della disciplina sulle mansioni e sicurezza

• L’art. 3 del D.Lgs. n.81/2015 ha modificato la disciplina sulle mansioni prevista dall’art. 2103 c.c. (c.d. ius variandi)

• Nel “vecchio” art. 2103 c.c. il riferimento era alle mansioni: il lavoratore doveva essere adibito alle mansioni per cui è stato assunto o equivalenti

• Nel “nuovo” art. 2103 c.c. il riferimento ora è al livello d’inquadramento contrattuale con una maggiore flessibilità a beneficio delle imprese ma con ulteriori complicazioni per il MC e una maggiore rilevanza dell’obbligo informativo da parte del datore di lavoro (art. 18 d.lgs. 81/2008)

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3. Disciplina attuativa in materia di alcol – mansioni ERIT

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La tutela speciale della legge 125/2001

Tutela generale – art. 15 legge 125/2001

a) Nelle attività lavorative che comportano un elevato rischio di infortuni sul lavoro ovvero per la sicurezza, l’incolumità o la salute dei terzi è fatto divieto di assunzione e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche (Cfr. Conf. Stato – Regioni provv. 16 marzo 2006)

b)I controlli alcolimetrici nei luoghi di lavoro possono essere effettuati esclusivamente dal medico competente e dai medici degli SPISAL

c) Chiunque contravvenga alle disposizioni di cui al comma 1 è punito con la sanzione amministrativa consistente nel pagamento di una somma da euro 516,00 ad euro 2.582,00

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Valutazione dei rischi e DVR

a)Nel collaborare nella valutazione dei rischi con il datore di lavoro il medico competente deve richiamare l’attenzione sull’esatto inquadramento delle mansioni ERIT, specie quelle svolte di fatto anche occasionalmente (artt.25-28, D.Lgs.81/08)

b) Nel DVR devono essere riportate le mansioni ERIT rientranti nell’allegato I Conf. Stato-Regioni del 16 marzo 2006, per le quali devono essere specificate le procedure di controllo del divieto di assunzione di assunzione e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche (richiamato anche nell’art. 111, c.8, D.Lgs. 81/08 per l’edilizia e LQ) e le procedure di miglioramento (es. politica di sensibilizzazione sui danni da alcol)

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Informazione e formazione (art. 36 – 37 D.Lgs. 81/2008)

Argomenti da approfondire

a) Divieto di assunzione e somministrazione di bevande alcoliche

b) Disciplina sui controlli alcolimetrici

c) Effetti e danni alla salute

d) Politica aziendale in materia di alcol

Formazione specifica dei preposti

Formazione specifica dei preposti per quanto riguarda le competenze di base in materia e le disposizioni d’intervento

(cd. vigilanza attiva)

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Vigilanza interna

a) Le procedure di vigilanza devono essere previste nell’ambito del SGSSL e condivise dal MC e dal RLS (Cfr. Art. 25 – 30 – 50 D.Lgs. 81/2008)

b) La violazione del divieto di assunzione/somministrazione deve essere sanzionata disciplinarmente (art. 7 legge 300/1970)

c)I preposti devono essere specificamente formati sulla vigilanza in materia di alcol (art. 37 D.Lgs. 81/2008)

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Vigilanza interna

d) Predisposizione di norme aziendali che prevedano l’allontanamento temporaneo del lavoratore dall’attività (cfr. art.18, comma 1, lett.c D.Lgs. 81/08) e segnalazione al medico competente in caso di assunzione acuta in un soggetto non affetto da abuso/dipendenza alcolica

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Controllo sanitario del medico competente

a)Azioni nel rispetto del diritto di riservatezza del lavoratore (DLgs. 193/2006)

b) Controllo alcolimetrico previo accordo con il RLS (art. 50 D.lgs. 81/2008), eseguito senza preavviso a campione casuale o selettivo

c) Segnalazione al datore di lavoro e al lavoratore

d) Giudizio d’idoneità: esiti del controllo alcolimetrico e valutazione complessiva clinica delle perfomance del soggetto rispetto alla mansione assegnata

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Controllo sanitario del medico competente: alcune criticità sollevate dalla dottrina

• Il controllo alcolimetrico svolta dal medico competente rientra nella definizione di “sorveglianza sanitaria” ?

• Sono assoggettati a sorveglianza sanitaria da parte del medico competente tutti i lavoratori che svolgono attività ERIT tabellate anche se alle stesse non sono associati rischi per cui è prevista la sorveglianza (es. insegnanti) ?

• Qualora il datore di lavoro richieda al medico competente di effettuare controlli alcolimetrici sul lavoratore che non svolge mansioni ERIT come si deve comportare ?

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Il controllo alcolimetrico svolta dal medico competente rientra nella definizione di “sorveglianza sanitaria” ?

• Se il controllo alcolimetrico è qualificabile come “atto medico” allora la risposta è affermativa vista la già citata definizione di “sorveglianza sanitaria” accolta nell’art. 2, c.1, del D.Lgs. 81/2008

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Sono assoggettati a sorveglianza sanitaria da parte del medico competente tutti i lavoratori che svolgono attività

ERIT tabellate anche se alle stesse non sono associati rischi per cui è prevista la sorveglianza (es. insegnanti) ?

• Esiste su questo punto un notevole contrasto sia dottrinale che a livello di LG Regionali (es. il Piemonte in senso positivo; Lombardia e Emilia R. in senso negativo)

• L’art. 41, c.4, D.Lgs. n.81/2008, afferma che “Nei casi ed alle condizioni previste dall’ordinamento, le visite..” sono altresì finalizzate alla verifica di assenza di condizioni di alcol dipendenza e di assunzione di sostanze psicotrope e stupefacenti.

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Sono assoggettati a sorveglianza sanitaria da parte del medico competente tutti i lavoratori che svolgono attività ERIT

tabellate anche se alle stesse non sono associati rischi per cui è prevista la sorveglianza (es. insegnanti) ?

• Secondo una condivisibile dottrina (B. Deidda) “Il legislatore ha stabilito che il rischio di alcol è rilevante di per se e non ha alcun senso affermare che diventi rilevante e sottoponibile a sorveglianza sanitaria da parte del medico competente solo se abbinato ad altro rischio per il quale è già in essere la sorveglianza sanitaria.”

• Il legislatore, quindi, ha definito un regime speciale dove ha egli stesso valutato autonomamente per le mansioni ERIT il rischio alcol e per cui si applica la sorveglianza sanitaria (situazione analoga ad es. al lavoro notturno)

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Qualora il datore di lavoro richieda al medico competente di effettuare controlli alcolimetrici sul lavoratore che non svolge

mansioni ERIT come si deve comportare ?

Un caso reale per riflettere

• Un RSPP di un’azienda che produce componenti per auto operante nelle Marche ha ricevuto la segnalazione che un lavoratore addetto ad una pressa è la seconda volta che viene trovato sul posto di lavoro in stato quasi di ebbrezza.

• L’RSPP informa il MC e chiede di effettuare nei confronti del lavoratore un controllo alcolimetrico e sottoporlo a visita.

• Il MC si è rifiutato.

• Il RSPP ha chiesto di sapere se può chiamare l’organo di vigilanza o i carabinieri per effettuare i controlli alcolimetrici…

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Qualora il datore di lavoro richieda al medico competente di effettuare controlli alcolimetrici sul lavoratore che non svolge

mansioni ERIT come si deve comportare ?

Un caso reale per riflettere

Il percorso gestionale

• Sospendere cautelarmente il lavoratore dalla mansione

• Avviare un procedimento disciplinare (art. 7 Stat.)

• Segnalare il caso al medico competente

• Richiedere l’accertamento sanitario ex art. 5 Stat.

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Rifiuto del lavoratore a sottoporsi al controllo alcolimetrico

Principi

a)L’art. 15 della legge 125/2001 non sanziona il rifiuto del lavoratore al controllo alcolimetrico

I lavoratori devono sottoporsi ai controlli sanitari disposti dal medico competente (art. 20, c. 2, lett. i, D.Lgs. 81/2008). La violazione comporta:

• Arresto fino ad 1 mese o ammenda da 219,20 a 657,60 euro (art. 59, c. 1, D.lgs. 81/2008)

• Applicazione delle sanzioni disciplinari ex art. 7 della legge 300/1970

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Il comportamento del lavoratore

il quale si sottragga ripetutamente,

senza giustificato motivo, all’obbligo

di sottoporsi alla visita di controllo del suo stato di salute, legittima in dipendenza della gravità della relativa violazione il licenziamento da parte del datore di lavoro

(Cass. Sez.Civile 19 febbraio 2007, n. 3790)

Rifiuto del lavoratore a sottoporsi al controllo alcolimetrico

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- Il regime di tutela reintegratoria forte del D.Lgs. 23/2015 trova applicazione nelle ipotesi in cui il giudice accerta il difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore, anche ai sensi degli articoli 4, c. 4, e 10, c. 3, della legge 12 marzo 1999, n. 68 (art. 2, c. 4)

Licenziamento per disabilità fisica o psichica del lavoratore

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4. Disciplina attuativa in materia di droghe – mansioni ERIT

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Soggetti nei confronti dei quali si applica il regime degli accertamenti sanitari dell’Accordo Stato – Regioni 18 settembre 2008 n.178/CRS :

a) Lavoratori rientranti nella definizione dell’art. 2 del D.Lgs. 81/2008;

b) Svolgimento di fatto delle mansioni aventi ad oggetto le attività previste dall’allegato 1 Provv. 30 ottobre 2007

Ambito applicativo del regime di tutela

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a) L’Accordo 18.09.2008 definisce l’ipotesi di accertamento per ragionevole dubbio: devono sussistere indizi o prove sufficienti di assunzione di sostanze illecite

b) L’attivazione è rimessa al datore di lavoro che effettua la segnalazione al medico competente

c) Spetta al medico competente decidere se disporre l’accertamento

d) Ruolo centrale dei preposti e del SGSSL (politica aziendale, procedure, formazione)

Accertamento per ragionevole dubbio

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a) L’Accordo 18.09.2008 definisce l’ipotesi di

accertamento dopo un incidente avvenuto alla guida di veicoli o mezzi a motore durante il lavoro

b) L’accertamento può essere disposto solo nei confronti del lavoratore addetto a mansioni ERIT

c) L’incidente ha rilievo anche quando è scaturito durante la guida di veicoli per i quali non è richiesta la patente di guida cat. C,D,E (es. guida dell’auto aziendale)

d) Non rilevano gli incidenti extra aziendali

Accertamento dopo un incidente

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a) L’art. 15 del D.Lgs. 81/2008 prevede la prevenzione

dei rischi e la programmazione degli interventi

b) Ai fini dell’attivazione dell’accertamento per ragionevole dubbio rilevano anche gli infortuni e gli incidenti mancati (es. urto carrello elevatore di una struttura, errore procedure d’impiego di gas tossici)

c) L’INAIL ha predisposto delle linee guida e modulistica (Infopass 2005) che possono essere inserite nel SGSSL (Cfr. 30 D.Lgs. 81/2008)

Near miss

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Argomenti da approfondire

• Disciplina in materia di stupefacenti e sostanze psicotrope (diritti e obblighi)

• Effetti e danni alla salute

• Procedure aziendali concordate con RLS

Formazione dei preposti

Formazione specifica dei preposti per quanto riguarda le competenze di base in materia e le disposizioni d’intervento (cd vigilanza attiva)

Informazione e formazione (art. 36 – 37 D.Lgs. 81/2008)

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5. Prospettive sulla prossima evoluzione normativa e

conclusioni

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• Progetto di riforma costituzionale dell’art. 117, con il passaggio delle competenze in materia di sicurezza sul lavoro allo Stato in via esclusiva. • Alcol, sostanze stupefacenti: è prevista l’emanazione di

una nuova Intesa Stato – Regioni che riformerà significativamente la disciplina applicativa in materia di alcol (legge n. 125/2001) e droghe (D.P.R. n. 309/1990) unificando in un solo elenco le attività sottoposte a controllo (riformando quindi le Intese 16 marzo 2006, 30 ottobre 2007, fermo restando l’Accordo 18 settembre 2008 sulle procedure per l’accertamento di tossicodipendenza/assunzione di droghe)

•

Provvedimenti “in gestazione”

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• Realizzare un unico Protocollo Nazionale per l’accertamento delle condizioni di alcol – dipendenza e mettere fine alla proliferazione di protocolli Regionali che stanno portando a comportamenti differenti degli Organi di vigilanza nelle varie regioni

• Colmare il vuoto derivante dalla mancata emanazione entro il 31/12/2009 dell’Accordo Stato – Regioni previsto dall’art. 41, c.4 – bis D.Lgs. 81/2008, sulle modalità per l’accertamento della tossico/alcol dipendenza

• Creazione di un’unica tabella al posto delle attuali due sulle mansioni per le quali è obbligatoria la sorveglianza sanitaria in quanto ad Elevato Rischio d’Infortuni per i Lavoratori e i Terzi (cd mansioni “ERILT”)

Alcuni profili innovativi della nuova Intesa Stato – Regioni su alcol e droghe

Obiettivi dell’Intesa e elenco unico

Convegno%20Smiili-Parma%2010.06.2016/Mansioni%20Erilt%20Tabellato-allegato%20A.pdf

Convegno%20Smiili-Parma%2010.06.2016/Mansioni%20Erilt%20Tabellato-allegato%20A.pdf

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• Disporre e fare osservare in azienda il divieto di somministrazione di qualsiasi bevanda alcolica e di assunzione di alcolici/droghe/psicotrope (ADP) durante l’orario di lavoro

• Controllo sanitario dei lavoratori addetti a mansioni ERILT attraverso il medico competente

• Sospendere il lavoratore giudicato temporaneamente inidoneo per l’assunzione di ADP, con presenza ematica rilevabile di sostanze o metaboliti attivi di DP o con alcolemia superiore a 0,3 g/l, accertata dal medico competente

• Sensibilizzazione e informazione del personale sui rischi aggiuntivi da ADP e sui loro effetti

• Valutare l’opportunità di rendere disponibili sul posto di lavoro test rapidi per l’autocontrollo dal tasso alcolemico da parte dei lavoratori


Alcuni obblighi del datore di lavoro

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• Le visite mediche ex art. 41 D.Lgs. 81/08, sono altresì finalizzate alla verifica dell’assenza di condizioni di alcol dipendenza e di assunzione di droghe/psicotrope con riferimento ai lavoratori adibiti a mansioni ERILT

• La periodicità di tali visite è stabilita dal medico competente in funzione della valutazione del rischio e comunque almeno triennale;

• Le visite comprendono una anamnesi e un esame obiettivo • Solo qualora il medico abbia il sospetto clinico di possibile abuso

di alcol o di dipendenza da droghe/psicotrope potrà disporre esami di laboratorio (lavoratore in posizione sospetta)

• Nei confronti dei lavoratori in posizione sospetta il MC deve programmare test rapidi di screening “a sorpresa” durante il turno di lavoro


Controllo sanitario

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• Test rapidi di screening possono essere richiesti anche dal datore di lavoro

• In ogni caso il MC deve effettuare controlli a sorpresa con test rapidi di screening (comunemente in commercio) ogni anno almeno sul 10% del totale complessivo dei lavoratori che svolgono mansioni ERILT, individuati con criterio di selezione casuale

• Per i lavoratori non presenti in sede essendo difficile o addirittura difficile i test di screening a sorpresa (es. autisti) si può utilizzare come matrice biologica l’urina garantendo al lavoratore un preavviso non superiore a 48 ore


Controllo sanitario

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• Il giudizio d’idoneità alla mansione non si basa solo sulla positività del primo test rapido di screening (ha valore solo orientativo) ma anche sulla base degli esiti del monitoraggio individuale che andrà disposto nei confronti del lavoratore in posizione sospetta

• Se il monitoraggio individuale da esito positivo (ossia si rileva la positività a più test rapidi di screening eseguiti in giorni diversi) e quindi conferma il sospetto che il lavoratore assuma abitualmente alcol/droghe/psicotrope il MC dovrà:

- o chiedere preliminarmente l’effettuazione del test analitico su matrice cheratinica

- o richiedere direttamente al centro specialistico (SERT o centro alcologico) l’accertamento delle condizioni di dipendenza

e contestualmente formulare il giudizio d’inidoneità temporanea alla mansione (il lavoratore se fattibile però va adibito a mansione alternativa non ERILT)


Idoneità alla mansione

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• Sono riammessi nella mansione di provenienza i lavoratori per i quali l’analisi del capello abbia dato esito negativo o per i quali sia esclusa una condizione di dipendenza o di abuso da parte del SERT o del centro alcologico, e quindi il MC dovrà riformulare il giudizio d’inidoneità temporanea alla mansione

Rifiuto del lavoratore di sottoporsi ai test di screning

• Il MC deve informare il datore di lavoro • Il lavoratore è sospeso in via cautelare dal turno lavorativo


Idoneità alla mansione

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Grazie, ho finito !

Info relatore: [email protected]

mailto:[email protected]

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