La responsabilità del notaio (aggiornamento al 31 dicembre 2010)

Giovanna Giada Salvati

Febbraio 2011

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Dipartimento di Scienze giuridiche

CERADI – Centro di ricerca per il diritto d’impresa

1

Il presente scrit to ha lo scopo di comprendere

quali responsabil i tà derivino al nota io dal la redazione di

un atto societario invalido.

Il primo paragrafo è dedicato agl i atti notari l i in

generale , categoria nella quale rientrano anche gli a tti

costitutivi di società.

Un paragrafo a sé, i l secondo, si è reso necessario

per i verbali notari l i di assemblea societaria, in quanto

gli stessi rispondono a principi peculiari .

Esaurita , così , l ’analisi del la responsabil i tà

disc iplinare , l ’ult imo paragrafo è riservato al profi lo

civi l ist ico.

1. Ambito applicativo dell ’art. 28 l.n.

L’art. 27 del la legge 16 febbraio 1913, n. 89

(cosiddetta “legge notari le”, d’ora innanzi l .n. ) obbliga

i l notaio a prestare i l suo ministero ogni volta che ne è

richiesto. Questa norma trova una ri levantissima

l imitazione nell ’art. 28 l .n. che impone al notaio di non

ricevere atti in determinate ipotesi . I l notaio dunque

2

non dovrà né opporre un indebito r if iuto né redigere un

atto vietato ex art. 28 l .n. 1

La legge notari le da una parte ha voluto

assicurare la prestazione notari le a tutt i quell i che la

richiedono, dal l ’a l tra ha inteso vietare che, proprio

colui che è demandato a garantire certezza pubbl ica al la

contrattazione privata, possa porre in essere att i non

conformi a l la legge, o, per usare le parole dell ’art. 28,

co.1, n.1, l .n. , “atti espressamente proibiti dal la legge o

manifestamente contrari al buon costume o al l ’ordine

pubblico”.

Questa espressione ha creato forti contrasti

interpretativi , che sono stat i oggetto di una bibl iografia

pressoché sterminata e di ampio materiale

giurisprudenziale 2. Lo studio del le varie posizioni si

ri leva un importante contributo per delineare non solo

la funzione stessa del notaio, ma soprattutto i l imiti

della sua responsabil ità . Concludere per l ’estensione o

meno dell ’art . 28, co. 1, n.1, l .n. agl i a tti annullabi l i

accanto agl i atti null i , significa diminuire o dilatare la

responsabil i tà del notaio.

1 E ’ s ta to scr i t to che i l nota io v iene a trovars i t ra l ’ incud ine e i l marte l lo , r i spet t ivamente rappresenta t i da l le norme contenute neg l i ar t t . 27 e 28 l .n . V . CALDERONE, Re sp onsab i l i t à d i s c ip l i na r e d e l no ta i o p e r g l i a c qui s t i non aut or izza t i

d eg l i e n t i e c c l e s ia s t i c i , in Riv . no t . , 1960, 215 .

2 Per un quadro d ’ ins ieme v . ANGELONI, La

r e sp onsab i l i t à c i v i l e d e l no t a io , Pad ova , 1990 , pas s im e PACIFICO, La inva l id i tà d eg l i a t t i no ta r i l i , Mi lano , 1992, pas s im.

3

Ciò che interessa comprendere è se i l divieto di

cui al l ’art. 28, n.1, l .n . s i riferisca:

- a tutti gl i atti comunque contrari a norme

inderogabil i , s iano essi affett i da null i tà , annul labil ità , o

anche solo da inefficacia, oppure se la sua operat ivi tà

sia più r istretta ;

- ai soli a tti vietati in modo espresso da una

disposizione, oppure anche a quell i i l cui divieto può

desumersi in via interpretativa , ri ferendosi ad opinioni

giurisprudenzial i o dottrinal i ;

- al le fatt ispecie regolate dall ’art. 54 del R.D., 10

settembre 1914, n. 1326 (d’ora innanzi reg. not.) .

1.1 La tesi estensiva

La dottrina e la giurisprudenza di merito più

risalenti 3 nonchè la Suprema Corte di Cassazione con

3 In d ottr ina PUCCINI, La l e g g e su l no ta r ia t o , C iv i tavecchia , 1880 , 63 ; FALCIONI, Manua l e t e or i c o - p ra t i c o d e l

no ta r ia t o , Tor ino , 1899, I , 167 ; CONTI, L ' a r t . 24 d e l l a l e g g e

no ta r i l e e l 'a r t . 43 d e l r e g o l ament o , in I l G io rna l e d e ' no ta i , 1876 , 248 ; MOSCATELLO, Int orno ag l i a t t i c h e l a l e g g e v i e ta a l no ta i o d i

r i c e v e r e , in Nota r i a t o i t a l i ano , 1879 , 402; DEGNI, Comment o a l la

l e g g e 16 f ebbra i o 1913 , n . 89 su l l ' o r d i nament o d e l no ta r ia t o , Roma, 1913, 75 ; PATRONI, Oss ervaz i oni su l la p r ima pa r t e d e l n . 1 d e l l 'a r t .

28 T . U . d e l no t a r ia t o , in Roland ino , 1949, 81 ; SCIELLO, L ' a r t . 28

d e l la Legg e no ta r i l e e g l i a cqui s t i immob i l ia r i d eg l i e n t i e c c l e s ia s t i c i , in Notar o , 1947 , 66 ; MANZO, Su l l 'a r t . 28 n . 1 d e l la l e g g e no ta r i l e , in

4

orientamento consolidato che è r imasto invariato fino

al la nota pronuncia del 19974, hanno sostenuto quella

che per brevità viene chiamata “tesi estensiva”, ossia

hanno conferito portata ampia al divieto contenuto

nell ’art. 28 l .n. , includendovi sia vizi di null i tà, che di

annullabil ità .

La Suprema Corte ha ripetuto molte volte, con

identica formula, che la locuzione “atti espressamente

proibiti dal la legge” ex art 28, n.1, l .n. , deve essere

ri feri ta “non solo agli atti vietati s ingolarmente e

Riv . no t . , 1947 , 442 ; MANZO , Rapp r e s entanza s enza p o t e r e e

r e sp onsab i l i t à d e l no ta i o , in Roland ino , 1957 , 3 ; ROSSI, Deg l i a t t i

e sp r e s sament e v i e ta t i da l la l e g g e o mani f e s t ament e c ont r a r i a l buon

c os tume od a l l ' o rd i ne pubb l i c o da l qua l e i l no ta i o d ev e a s t ene r s i , in Notar ia t o i t a l iano , 1910, 67 ; SOLIMENA, Comment o a l la l e g i s l az i on e

no ta r i l e i t a l i ana , Mi l ano, 1918 , 87 ; SOLIMENA., Del la

c ompar t e c ip az i one v o l onta r i a d e l no ta io ne g l i a t t i s imu la t i e f raudo l ent i

r ev o cab i l i e d i n que l l i s imu la t i e f raudo l en t i punib i l i , in Notar o , 1933 , 6 ; ANDÒ, Preme s s e s t o r i ch e p e r l ' i n t e rp r e taz i one d e l l 'a r t . 54 d e l

Reg o lament o no ta r i l e , in Notar ia t o i t a l i ano , 1938 , 194 ; STELLA RICHTER, Sui l imi t i d e l l e a t t r ibuz i oni no ta r i l i , in Giur . c omp l . Ca s s . ,

c i v . , 1945 , 99 ; DONA’ , El ement i d i d i r i t t o no ta r i l e , Mi l ano , 1933, 152 ; DONA’, voce Nota r ia t o ed a r ch i v i no ta r i l i , in Nuovo D ig e s t o i t . , Tor ino, 1939 , 1077 ; AZZOLINA, Non e sa g e r iamo ! , in Notar o , 1947, 79 .

In g iur i sprudenza : Appe l lo Napol i , 23 novembre 1938, in Mass ime , 1939 , 61 ; Appel lo Mi lano, 14 apr i le 1944, in Notar o , 1946, 70 ; Tr ib. Mi lano , 18 se t tembre 1959 , in Riv . no t . , 1960 , 673 ; Tr ib . Mi lano, 9 ot tobre 1955, in Riv . no t . , 1960, 673; Tr ib. Catanzaro , 28 marzo 1958, iv i , 1958 , 255; Tr ib . Mi lano, 9 ot tobre 1959, iv i , 1960 , 682 ; Tr ib. Mi lano, 6 novembre 1959, iv i , 1960 , 673 ; Tr ib . Mi lano, 22 apr i le 1960, iv i , 1960, 673; Tr ib . Mi lano , 10 g iugno 1961, iv i , 1961 , 505; Appel lo F irenze , 20 lugl io 1962, iv i , 1962, 865; Appel lo Firenze , 24 se t tembre 1965 , iv i , 1966, 509.

4 Cass. , 11 novembre 1997, n . 11128, in Notar ia t o , 1998, 7 ,

con nota d i BRIGANTI; in Gius t . c i v . . , 1998 , I , 380; in Riv . i t . d i r .

pubb l . c omuni t . 1998, 493; in Vita not . 1998 , 1136 .

5

specificamente dalla legge5 ma altresì a tutt i gl i a l tr i atti

comunque contrari a disposizioni cogenti della legge,

ossia non aderenti al la normativa legale, di ordine

formale e sostanzia le, per essi prevista a pena di

inesistenza, null i tà o annullabil ità” 6. Ha ritenuto, invece,

(ed è questo un punto tuttora pacifico sia in

giurisprudenza che in dottrina) non ricomprese nell ’art.

28, co. 1 , n. 1 , l .n. le varie ipotesi di potenziale

inefficacia dell ’a tto, come la revocabil i tà , la risolubi l ità ,

la rescindibil i tà 7.

Da ciò deriva che in caso di redazione di un atto

inefficace i l nota io incorrerà solamente nella

responsabil i tà discipl inare del notaio per violazione di

norme deontologiche ex art. 147 l .n. 8, che potrà evitare

5 Come per la d isposiz ione in tema d i pa tt i successor i .

6 V. tra le a l t re Cass . , 1 agos to 1959 , n . 2444 , in Foro i t . , 1960, I , 100 ; Cass . , 26 ottobre 1962 , n . 3063 , in Riv . no t . , 1963 , 167 ; Cass . , 11 marzo 1964, n . 525, in Riv . no t . , 1964, 702 ; Cass . , 20 marzo 1962, n . 562 , in Foro i t . , 1962 , 1305; Cass . , 11 g iugno 1969, n . 2067 , in Gius t . c i v . , 1969 , 2079 , con nota d i TRIOLA; Cass . , 3 lugl io 1969 , n. 2433; Cass . , 25 ottobre 1972 n. 3255, Gius t . c i v . . , 1973, 459; Cass . , 7 se t tembre 1977 , n . 3893 ; Cass. , 21 .4 .83 , n . 2744 , in Vita not . , 1983 , 1739 ; Cass . , 21 apr i le 1983, n. 2745, in Giur . c omm. , 1984, II , 380, con nota d i ANGIELLO; Cass . , 22 ot tobre 1990 , n. 10256 , in Vita not . , 1991 , 597; Cass . , 10 novembre 1992 , n. 12081, in Vita not . , 1993, 951; Cass . , 19 novembre 1993 , n. 11404, in Vita not . , 1994 , 405. Ne l lo ste sso senso s i r int racc iano anche sentenze mol to r i sa lent i : Cass . Roma , 3 d icembre 1937 , in Mass ime , 1938, 138; Cass . , 18 apr i le 1941 ; Cass . Roma, 22 g iugno 1942 , in Mass ime , 1942, 215.

7 Ad. es . Cass . , 25 ot tobre 1972 n. 3255, Gius t . c i v . . , 1973, 459.

8 A ques to propos i to , va prec isa to che ne i «pr inc ip i d i

6

qualora avverta le parti della presenza del vizio, essendo

irri levante che poi queste decidano ugualmente di

proseguire.

La fonte della tesi estensiva può essere

rintracciata nella lettura in senso prevalentemente

pubblicist ico della funzione notari le.

Il notaio deve ispirarsi al la più stretta legalità 9,

non potendosi discostare dal suo ruolo di ministro della

legge 10. Egl i , come pubblico uffic iale, riceve l ’ investi tura

dallo Stato al fine di tute lare la certezza dei rapporti

giuridici , 11 certezza che proprio lui non deve turbare,

ponendo in essere atti che non abbiano piena e

definitiva efficacia g iuridica e diano vita a contestazioni

tra le parti . Infatt i un importante Autore ha sostenuto la

funzione antiprocessuale dell ’a tt ivi tà notari le 12, la quale

non dovrebbe produrre atti viz iat i sia pure

deonto log ia notar i le » è previ s to che i l nota io s ia tenu to a «sceg l iere la forma giur id ica più adegua ta a l le d ec is ion i a ssunte da l le par t i , accer tand one la lega l i tà e la rec iproca congruenza , svolgend o le r ichie s te a t t iv i t à prepara tor ie e d ir igendo quindi la formazione de l l ' a t to ne l modo tecn icamente p iù id oneo per la s tab i l i tà de l rappor to che ne de r iva e per la comple ta eff icac ia de l l ' a t to» .

9 FALCIONI, Manua l e t e o r i c o - p ra t i c o d e l no ta r ia t o , Tor ino, 1899, I , 167 .

10 DEGNI, Comment o a l la l e g g e 16 f ebbra i o 1913 , n . 89

su l l ' o rd i namen to d e l no ta r ia t o , Roma, 1913 , 75 .

11 SOLIMENA, Comment o a l l a l e g i s l az i one no ta r i l e i t a l iana , Mi lano, 1918, 87 .

12 CARELUTTI, La funz i one g i ur id i c a d e l no ta ro , in Riv . not . , 1951, 1 .

7

minimamente, o ta l i comunque da porre a rischio la

tendenziale perfezione dell 'a tto notari le. Esso è

destinato a far fede fino a querela di falso e ciò in

quanto è sorretto dal la presunzione che sia conforme a

legge ed a real tà 13. Alcuni autori hanno posto in ri l ievo

come i l notaio debba porre in essere atti perfett i ed

efficaci in sommo grado 14, anche al fine di non far mai

venir meno la pubbl ica fiducia che la comunità deve

poter r iporre nella sua opera 15. Nello stesso senso è la

c.d. “teoria dell 'adeguamento” 16, la quale negando la

funzione di mero documentatore del nota io, riunisce le

numerose prestazioni, anche di consulenza, rese dal

notaio prima, in occasione e dopo la stipula dell 'atto,

ri ferendole tutte al la figura del pubblico uffic iale, e

giunge al la teorizzazione del «negozio perfetto nel

documento perfetto» 17 ossia del negozio formalmente e

sostanzialmente ineccepibile , anche rispetto a i vizi

minori dell 'a tto, a presidio del quale sarebbe posto l 'art.

28, co. 1 , n. 1, l .n. Secondo questa vis ione non si deve

distinguere tra la figura del notaio-pubblico ufficia le e

13 Appel lo Bar i , 26 novembre 70 , in Riv . not . , 1972, 113 .

14 DONÀ , El ement i d i d i r i t t o no ta r i l e , Mi lano, 1933, 152.

15 MANZO, Sul l 'a r t . 28 n . 1 d e l la l e g g e no t a r i l e , in Riv . not . , 1947, 442.

16 Formulata da D’ORAZI FLAVONI, La r e sp on sab i l i t à e l e

r e sp onsab i l i t à d e l no ta io , in Riv . d i r . c i v . , 1961 , 401 ; ID. , L’ar t . 2671

c . c . n e l l e app l i c az i on i p ra t i c h e , in Riv . not . , 1962 , 532 .

17 CONDO’-FABRONI, Cont r ibut o a l la in t e rp r e t az i one

d e l l 'a r t . 28 , c o . 1 , n .1 , d e l l a l e g g e no ta r i l e , in Roland ino , 1967 , 237 .

8

quella del notaio-professionista. La prestazione notari le

oltre a fornire un privi legiato valore probatorio, deve

garantire , avvalendosi delle conoscenze del

professionista esperto di dir it to, la stipulazione di un

negozio privo appunto anche dei vizi minori .

A tal i conclusioni, così rigorose e oramai superate

da tempo, s i può obiettare che non è possibile negare in

modo serio la distinzione concettuale tra funzione

certi ficativa e l 'attivi tà di consulenza. La prima si fonda

su un interesse pubblico che può cedere solo di fronte

al l 'a ltro interesse, ugualmente pubblico, consistente nel

fatto che la funzione certif icativa non venga usata per

un fine contrario al l 'ordinamento, e genera

responsabil i tà penale e disciplinare. La seconda è basata

su un rapporto contrattuale d'opera intel lettuale , mira a

real izzare l ' interesse del privato al la conclusione di un

negozio valido ed efficace, e produce responsabil ità

civi le per danni 18.

1.2 La tesi restrittiva

Le affermazioni dei sostenitori del la tesi

estensiva, divenute orientamento costante, nel corso del

18 DETTI, Natura d e l rappo r t o no ta r i l e , i r r i c e v ib i l i t a ’ d e i

n eg oz i i l l e c i t i , v end i ta d i c o sa p i gno ra ta , a t t o c os t i t u t i v o d i S . r . l . s e nza

p r ev ent i v o d ep o s i t o d e l c ap i t a l e v e r s a t o , in Riv . not . , 1964, 173.

9

tempo hanno finito per divenire mere r ipetizioni prive

di support i giuridici .

Questo ha indotto la dottr ina ad una

rimeditazione del problema. Si è iniziato a prestare

attenzione più a l l ’aspetto l ibero professionale

dell ’attiv ità notari le , che non al la sua funzione pubblica

e questo ha portato a restr ingere la portata del divieto

contenuto nell ’art. 28, co.1, n.1, l .n. ai soli att i null i .

Infatti , si è evidenziato i l dirit to dei singoli ,

nell ’esercizio del la loro autonomia privata , a perseguire

effetti negozial i suscettibi l i solo di azione di

annullamento, aff idata al la discrezionale iniziat iva dei

privati interessat i .

Nell 'ambito di questo orientamento, che

possiamo chiamare “restri tt ivo”, elaborato dalla

dottr ina, ma seguito anche dal la giurisprudenza di

merito maggiori tar ia, sono state sviluppate varie

argomentazioni 19.

19 Le argomentazioni possono essere cos ì schemat izza te :

- na tura eccez iona le ( l ' a r t . 28 l .n . non è susce t t ibi le d i estensione ana logica d ata la sua na tura d i norma ecceziona le ) ;

- dato te stua le ( l ' a r t . 28 , co. 1 , n .1 , l .n . non s i r i fer i sce gener icamente ag l i a t t i proib i t i da l l a legge , bensì a i sol i a t t i espressamente proibi t i , che dunque sono qua lcosa d i d iverso) ;

- lavor i prepara tor i de l la legge notar i le ( la manca ta r iproposiz ione ne l la ver s ione def in i t iva d i una in terpre tazione estensiva opera ta da l mini s tro Fani , f a propendere per una vo lontà d i re s tr ingere l a responsab i l i tà de l nota io) ;

- in terpre tazione s tor ica ( la formulazione de l 28 l .n . è ident ica a que l la de l l ' a r t . 24 de l Testo unico de l le leggi su l

10

Gli interpreti sono part it i dal la considerazione

che fosse necessario restringere i l più possibi le i l

numero di ipotesi a cui appl icare l ’art. 28, co.1, n.1, l .n. ,

in quanto esso contiene una disposizione di natura

eccezionale rispetto al principio generale della

r iord inamento de l notar i a to n . 4900/1879 (d ’ora innanz i T.U. n. 4900/1879) , la qua le a sua vo l ta co inc ideva con l ' ar t . 1122 c .c . de1 1865, che corr isponde a l l ' a t tua le a r t . 1343 c .c . , i l qua le contempla so lo g l i a t t i nu l l i per i l l ice i tà de l la causa e non anche g l i a t t i comunque inva l id i ) ;

- ogge t to de l d iv ie to è i l contenuto de l l ' a t to , non la forma o g l i a l t r i requi s i t i (a t to proib i to sarebbe qu indi solo que l lo nu l lo per i l l ice i tà ) ; la d iz ione “att i e spressamente pro ib i t i ” pre suppone l ' es is tenza d i a t t i non espressamente proib i t i , ma ugua lmente nul l i , che i l nota io potrebbe r i cevere ;

- conva l idabi l i tà degl i a t t i annu l labi l i ( da l momento che g l i a t t i annul l ab i l i producono effe t t i g iur id ic i pr ima che in tervenga una sentenza d i annul lamento e la conva l ida confer i rebbe loro addir i t tu ra eff icac i a def ini t iva i l cons iderar l i a t t i e spressamente proibi t i sarebbe un assurd o) ;

- r i fer imento espresso anche a l l ' ord ine pubbl ico e a l buon costume ( l a spec if icazione e spressa non avrebbe avuto senso se con l ' e spress ione “a tt i espressamente pro ibi t i ” s i fosse g i à inte so des ignare g l i a t t i in qua lunque mod o v iz ia t i ) ;

- pre senza de l l ' a r t . 58 l .n . ( i l qua le sanc i sce l a nul l i t à degl i a t t i notar i l i in caso d i inosservanza d i a lcune modal i t à redaz iona l i prevedendo sanzioni meno grav i r i spe tto a que l le der ivant i da l la v io lazione de l l ’a r t . 28 l .n . ; ad erend o a l la te s i estensiva s i g iungerebbe a l l ' a ssurd o che per la r edaz ione d i un at to annul labi le , i l nota io ve rrebbe puni to in mod o più grave r ispe tto a l l a redaz ione d i un at to nul lo ex a r t . 58 l .n . ) ;

- tu te l a d i in teress i pubbl ic i s t ic i (per v i a de l r i f er imento anche ad ord ine pubbl i co e buon cos tume; d unque , s i d ice , sarebbero esc lus i da l la porta ta prece tt iva de l l ’ a r t . 28 l .n . que i negoz i v iz i a t i ne i qua l i i l v iz io s i a preord ina to a l l a tute la d i in tere ss i pr iva t i s t ic i ) .

11

obbl igatorietà del ministero notari le, previsto dall ’art.

27 l .n. 20

Siffatto risultato è stato perseguito ut i l izzando,

tra gl i altri , un argomento letterale, che se da un lato è

stato preso in considerazione dalla maggior parte dei

commentatori , dal l ’a ltro lato è stato da alcuni

enfat izzato al punto da prestare i l f ianco a valide

crit iche 21. L'art . 28, co.1, n.1, l .n. nomina atti

“espressamente” proibiti e “manifestamente” contrari al

buon costume o a l l ’ordine pubblico, di conseguenza si

deve ammettere l ’esistenza di atti proibiti espressamente

ed att i proibiti ma non espressamente che non

costituiscono violazione di detto art icolo. Quindi s i

dovrà r itenere che gl i avverbi in quest ione siano

deputati a circoscrivere la responsabil i tà del notaio solo

ad alcune ipotesi e non a tutti gl i a tti contrastanti con la

legge, per supporre che essi non siano stati inserit i

inuti lmente. Anzi, i l loro uti l izzo risponde ad una

precisa logica che si può comprendere considerando,

come si è detto poco sopra, che l ’art. 28 l .n. rappresenta

un’eccezione a quell ’obbl igo generale per i l notaio di

prestare la propria opera. Obbl igo che corrisponde

al l ’ interesse di carattere pubbl icistico a che i l notaio

operi nel la maniera più ampia e celere possibile .

Dunque nelle intenzioni del legislatore c’era quella di

delimitare l ’eccezione entro confini ben precisi e di

20 V. ad e s . Appe l lo Napol i , 14 lug l io 1984 , in Vita no t . , 1985, 793.

21 V. success ivamente la te s i re s tr i t t iva-formal i s t ica .

12

pronta riconoscibil i tà proprio per non vanificare

l ' interesse cui s i è fatto cenno. Questo è confermato

anche dal la relazione del Guardasigi l l i a l l 'art. 24 del

T.U. n. 4900/1879, la cui formulazione è identica a

quella dell 'art. 28, co.1, n.1, l .n. , del quale costi tuisce i l

precedente storico. Tale relaz ione afferma che “poichè

non sempre è faci le giudicare se una convenzione sia o

no contraria al la legge e specialmente se sia o non

contraria al buon costume, l 'art. in esame, onde, per

quanto sia possibile, non addurre troppo gravi

responsabil i tà sul notaio, ha dichiarato che egli deve

ricusare l 'atto soltanto al lorchè è espressamente

proibito dal la legge o manifestamente contrario al buon

costume”.

Il Ministro Fani aveva presentato senza effetti al

Senato un progetto di riforma che prevedeva la seguente

formulazione più restri tt iva del l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. :

“Il notaro non può ricevere att i : 1) se essi sono

manifestamente contrari al buon costume o al l 'ordine

pubblico. Ove si tratti di negozi che non hanno o

potrebbero non avere giuridica efficacia, o che sono in

qualunque modo suscettibi l i di impugnativa per null ità ,

revocazione, rescissione, i l nota io ha l ’obbligo di

avvertire di ciò le part i prima di procedere al

compimento dell 'a tto; e riceverà l 'atto solo quando esse

insistano, facendo menzione in questo dell 'avvertimento

da lui fatto e delle risposte avute”. Detta formulazione

aveva l ’ intenzione di ridurre “ i l divieto fatto a l notaro

di prestare l 'opera sua quando l 'atto sia espressamente

proibito dalla legge”, eludendo i l pericolo di una

13

interpretazione troppo ampia di tale formula e si

fondava sull ’osservazione del ministro Finocchiaro al

Senato, “che sono da tenersi dist inte la tutela degli

interessi di ordine pubbl ico e la difesa degli interessi

privati . Onde se per i primi s i giusti fica e s' intende

l 'accennato divieto ( . . . ) per tutto quanto riguarda invece

gl i interessi dei privati non può conferirsi a l notaio la

facoltà di ri fiutare i l proprio ufficio poichè in tal modo

si affida al semplice ministero dell 'ufficiale rogante una

pericolosa potestà di giudice ed arbitro sulle

convenzioni che le parti intendono st ipulare. Se si

ri flette, inoltre , che nell ' ipotesi in esame non si tratta

che di nul l ità relative , le quali si possono sanare o con

la prescrizione o con la ratif ica o con la rinunzia dei

contraenti , si comprenderà come non convenga

lasciare al notaio i l diri tto e la responsabil ità sconfinata

di negare al le parti i l compimento di un atto che,

sebbene inizialmente annullabile, può tuttavia diventare

in seguito pienamente valido e legale”. Tutta la parte

aggiunta non fu introdotta nella legge attuale e si ri levò

che i l sospetto che la formulazione poi approvata

dell 'art. 28, co. 1, n. 1 “lasciasse adito al capriccio del

notaio costi tuendolo arbitro di stipulare oppure no un

atto di cui fosse r ichiesto, fosse perlomeno esagerato in

quanto appunto a tale intento si era nell 'art. spiegato

che i l ri fiuto sarebbe stato legale soltanto se l 'atto fosse

espressamente proibito dalla legge o manifestamente

contrario a l l 'ordine pubbl ico o al buon costume” 22.

22 Sui lavor i prepara tor i ved i ANGELONI, op . l o c . c i t t .

14

Si può, dunque, concludere che per i l legislatore

del 1913 quei due avverbi dovevano svolgere i l preciso

ruolo di delineare i poteri del notaio 23.

Da ciò discendono due considerazioni . Dalla

prima se deduce che i l notaio non sarà sottoposto al

divieto di rogare quando la fonte di proibizione

dell ’atto derivi da un’interpretazione analogica 24 o da

una elaborazione di dottrina o giurisprudenza. Dal la

seconda deriva che gl i atti annullabi l i sono, medio

tempore , produttivi di tutti i loro effetti giuridic i , e sono

potenzialmente idonei a produrli , in ipotesi di conval ida

o di prescriz ione della re lativa azione, a tempo

indeterminato. Se quindi , in tal i l imit i , l 'ordinamento

giuridico riconosce e tutela i loro effetti , non si vede

come possono essere definiti «espressamente proibiti».

Al contrario, dovendo riconoscersi che rientra

nell 'autonomia privata i l potere di porl i in essere,

l ' interpretazione estensiva dell 'art. 28 l .n. porta a l la

inaccettabile conclusione che essi possono essere

st ipulati solo in forma privata e non pubblica. I l che è

ancora più assurdo ove si considerino, oltre al la perdita

di benefic i quali ad es. i l carattere di esecutorietà

dell ’atto, le discriminazioni a carico di quei soggetti ad

es. analfabeti o impossibil itati a sottoscrivere, che

23 BARALIS e METITIERI, Ancora su l c o l l e gament o t ra a r t .

28 l . n . e d a r t . 54 Reg . no t . , in Riv . no t . , 1983 , 841 e 843 .

24 Cfr . in dott r ina ad es . TRIOLA, Di f e t t o d i rappr e s entanza

e r e sp on sab i l i t a ’ d e l no t a i o ex a r t . 28 l e g g e no t a r i l e , in Riv . not . , 1970 , 238 .

15

debbano ricorrere proprio ed unicamente a quella forma 25.

Quanto appena detto viene contestato

dall ’orientamento estensivo, affermando che per

stabil i re se un determinato

atto possa o meno ritenersi consentito al notaio

è necessario prestare attenzione al momento di

ricevimento del l 'atto e non al la sua sorte futura.

L’eventuale sanatoria dipende dal successivo

comportamento delle part i , a cui più non partecipa i l

notaio e che non lo riguarda 26.

Ma al lora lasc iamo l ’argomento letterale per

esaminare quell i sistematici .

Se si considera proibito ogni atto comunque

invalido, sarebbe pleonastico i l divieto per gl i atti

contrari al l 'ordine pubblico o al buon costume, che è

un' ipotesi , appunto, d' invalidi tà 27. Al contrario la

Suprema Corte di Cassazione rit iene che la previsione in

oggetto dovrebbe ri tenersi superf lua anche se tra gl i

“atti espressamente proibit i” si facessero rientrare solo

le ipotesi di null ità .

25 Tr ib. Ivrea , 28 novembre 1979 , c i t . ; Tr ib. Trapani , 3 g iugno 1985 , c i t .

26 Appel lo Bar i , 2 novembre 1970, in Riv . not . , 1972 , 113 .

27 Infat t i la nul l i tà per contrar i e tà a l l ’ord ine pubbl i co e a l buon cos tume d i scende da l l ’a r t . 1343 c .c . Su l punto v . Cass . , 11 g iugno 1969, n . 2067 in Gius t . c i v . , 1969 , 2079 con nota d i TRIOLA; Tr ib. Ivrea , 28 novembre 1979 , c i t . ; Tr ib . Trapani , 3 g iugno 1985 , c i t .

16

Ancora, la tesi estensiva, ri tenendo punibil i ex

art. 28, co. 1, n.1, l .n. , e quindi con la sospensione ex

art. 138 l .n . , gl i atti annullabil i , arriverebbe al l ’assurda

conseguenza di sanzionare in modo più severo queste

fattispecie minori rispetto a l le più gravi ipotesi di

null i tà di cui al l ’art. 137 l .n. , colpite invece con una

semplice ammenda 28. Ciò costituirebbe una grave

violazione del principio di uguaglianza di cui al l ’art. 3

della Cost ituzione 29. Non esiste alcuna assurdità, invece,

essendo perfettamente razionale giudicare, dal punto di

vista della responsabil ità disciplinare del notaio, meno

gravi determinati v izi che comportano sì una null i tà ma

derivante da una violazione di carattere meramente

formale, come ad esempio la mancata apposiz ione della

28 V. TRIOLA, in Dige s t o , 1986, 434; in g iur isprudenza : Tr ib . Ivrea , 28 novembre 1979 , in Riv . Not . , 1980 , 1657, che spiega ne l seguente mod o: “ L 'ar t . 58 l .n . e lenca le ipote s i in cu i l ’a t to notar i le è nul lo . L ' ar t . 137 l .n . , i l nota io che abbia posto in essere un a t to nu l lo v iene puni to con un'ammend a. Lo ste sso ar t . 58 aggiunge po i che a l d i fuor i l e i ca s i ind ica t i l ' a t to notar i le non è nu l lo ma i l nota io che contravviene a l le d isposizioni de l la legge v iene puni to con le pene sanc i te per ta l i v iolaz ioni . f ra i ca s i non ind ica t i indubbiamente r ientrano le ipote s i d i annul labi l i tà de l negoz io; poichè nessuna pena spec i f ica è previ s ta per i l nota io che s t ipu l i un a t to annul labi le , second o l ' in terpre tazione de l la Suprema Corte , eg l i d ovrebbe e ssere puni to a norma de l l ' a r t . 28 , co. 1 , n .1 , l .n . . d i mod o che , per un a t to nul lo , i l nota io, ex a r t . 137 l .n . , sarebbe punito con l ' ammend a, mentre per un at to annul labi le i l nota io incorrerebbe ne l l a sospensione ex a r t . 138 legge notar i l e .” , ed anche Tr ib . Trapani , 3 g iugno 1985, c i t . .

29 ANGELONI, op . c i t . , 58 s . .

17

sottoscriz ione o del l ’ora, r ispetto ad altr i di carattere

sostanziale, sanzionati con l ’annul labil ità 30.

Una corrente dottrinale e una parte della

giurisprudenza affermano che i l control lo di legali tà ex

art.28, co. 1 , n. 1, l .n . non solo non deve estendersi agl i

atti annullabil i , ma deve lasciar fuori anche gli atti null i

per vizi formali . Sono solo quell i null i per i l l icei tà della

causa (art. 1343 c .c.) a determinare l ’obbligo di

astensione da parte del nota io 31. L'atto nullo ma non

i l lecito è ricevibile e i l notaio potrà essere responsabile,

in base a l contratto d’opera professionale , per i danni

causati ai suoi cl ienti .

L’anal is i storica lo attesterebbe 32.

L'art. 1343 c.c. nel prescrivere che “la causa è

i l lecita quando è contraria a norme imperative,

al l 'ordine pubbl ico o al buon costume” risulta essere

molto simile al l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. Una simmetria

ancora maggiore è riscontrabile tra l ’art. 1122 c.c. del

1865 (la causa è i l leci ta quando è contraria al la legge, al

buon costume o al l 'ordine pubbl ico) , e l 'art. 24 T.U. n.

4900/1879, che rappresenta i l precedente storico

dell 'attuale art. 28 l .n . e ne è l ’esatta r iproduzione per la

parte che qui interessa. Appare evidente che i l

30 BOERO, La l e g g e no t a r i l e c omment a ta , Torino , I , 1993 , 184 ; Cass . , 21 apr i le 1983, n . 2745 , c i t .

31 TRIOLA, In t ema d i a t t i e sp r e s s amen t e p r o ib i t i da l l a l e g g e , in Vita no t . , 1977 , 349 ; Tr ib . Iv rea , 28 novembre 1979, c i t .

32 E ’ d i questa op inione TONDO, in Riv . not . , 1964 , 715.

18

legis latore del l ’epoca nel formulare i l divieto per i l

notaio ex art. 24 del citato T.U., abbia preso come

model lo l ’a l lora vigente art .1122 c.c. e pertanto abbia

voluto ri ferirs i specif icamente agli atti a causa i l leci ta e

non agli a tti in qualunque modo contrari al la legge 33.

Siffatta interpretazione viene confermata

dall ’ impostazione del codice civi le del 1865, i l quale

disc iplinava la null ità , ma non la distingueva

dall ’annullabil i tà e dall ’ ineff icacia. Per cui è ancor più

signif icativo che i l legis latore del 1913 non si sia

ri feri to agli “atti nul l i”, che avrebbero potuto

confondersi con att i affetti da altri vizi , ma che abbia

copiato l ’art . 1122 c.c. , sottol ineando la volontà di

ri ferirsi ai soli atti i l leciti . Volontà comprensibile ove si

segua l ’orientamento di coloro che 34, ritengono che

l ’ i l l ice ità, a confronto con la contrarietà a norme

imperative, manifesta una difformità più forte verso

l ’ordinamento 35.

E’ importante anche notare come gli atti

espressamente proibiti dal la legge e quell i contrari

al l 'ordine pubbl ico o al buon costume si trovino nella

stessa norma e vadano quindi considerati collegat i .

Dunque, i l fatto che la null ità derivante dal la contrarietà

33 Appel lo Napol i , 14 lugl io 1984, c i t .

34 GALGANO, Dir i t t o c i v i l e e c ommer c ia l e . Obb l i gaz ion i e

c ont r a t t i , Pad ova , I I , 1993.

35 Conce t to r ipre so anche da l la Suprema Cor te d i Cassazione con la sentenza n. 11128 de l l ’11 novembre 1997 , c i t . , a l f ine d i operare una d is t inzione tra norme proib i t ive , la cu i v iolaz ione provoca i l l ice i tà e norme impera t ive .

19

all 'ordine pubblico o al buon costume (artt. 1343-1418

c.c.) , si debba necessariamente ri ferire ad elementi

sostanzial i (causa, oggetto, motivi , condizione, modo),

con esclusione di quell i formali , comporta che lo stesso

principio trovi dimora anche nel caso di espressa

proibiz ione.

Inoltre, i l richiamo all 'ordine pubblico e al buon

costume indica come la norma intenda salvaguardare

un interesse pubbl ic istico 36, che è i l solo peral tro che

può derogare al l ’a l tro interesse pubblico di cui al l ’art.

27 l .n. Gl i interessi individuali , invece, devono essere

lasciati al le parti le quali possono disporne attraverso

gli strumenti che l ’ordinamento gli fornisce (azione di

annullamento, convalida , conferma, rati fica,

resc issione). L’interesse pubblicistico, che per quanto

detto deve essere ri tenuto al la base anche dell ' ipotesi

di espressa proibizione, è riscontrabi le nella sanzione di

null i tà per i l l ice ità, e non nell ’annullabi l ità che tutela

interessi privati , e nemmeno nel la null i tà di carattere

formale 37.

Per quanto riguarda queste ultime una larghissima

parte di dottrina e giurisprudenza di merito 38 esclude

36 TRIOLA, Ancora i n t ema d i a t t i e sp r e s samen t e p r o i b i t i da l l a

l e g g e a i s en s i d e l l ’a r t . 28 n . 1 . l . n . , in V i ta no t . , 1986, I , 44 .

37 MALAGUTI, Requi s i t i f o rma l i d e l l ’a t t o , in S tud i e

mat e r i a l i , Mi lano, 1990 .

38 Appe l lo Mi lano , 17 novembre 1961, in Riv . not . , 1962 , 602 ; Tr ib. Mi lano , 18 se ttembre 1959 , in Riv . not . 1960, 673 ; Tr ib . Mi l ano , 19 gennaio 1962, in Vita not . , 1962, 602 e in Foro

pad . , 1962 , I , 395 ; Tr ib . Mi lano , 11 g iugno 1965, in Riv . not . ,

20

l ’appl icabil ità dell ’art . 28, co. 1, n.1 , l .n. sulla base di un

valido argomento: la legge notari le prevede

espressamente al l 'art . 58 le ipotesi di null i tà a carattere

formale e irroga poi al capo II del t itolo VI le relative

sanzioni discipl inari , che sarebbero inuti l i se tal i

fattispecie r ientrassero nell ’art. 28, co. 1, n. 1, l .n. 39.

Sulla stessa l inea al tra giurisprudenza si è concentrata

sul la parola “proibiti”, la quale non sarebbe stata usata

se si fossero considerat i anche i requisit i formali

dell ’atto in quanto, se essi mancano, la legge commina

la nul l ità o l 'annul labil i tà o un'al tra sanzione ma non

proibisce l 'atto, che è insufficiente per produrre effetti ,

ma non lede alcun interesse collett ivo 40.

Un’ulter iore conferma, poi, al la val idi tà

dell ’ interpretazione restri tt iva giunge dagl i artt . 17 e 40

della legge n. 47/1985, in base ai quali sono nul l i gl i atti

aventi ad oggetto diri tt i real i su edifici in cui manchino

alcune menzioni, quali , ad esempio, gl i estremi del la

l icenza. Tuttavia tale null ità può essere sanata,

1966, 505 ; Tr ib. Mi lano, 14 lugl io 1965, in Foro pad . , 1965, I , 1153; Appel lo Ca tanzaro , 28 novembre 1967, in Riv . not . , 1968 , 175 ; Tr ib. F irenze , 29 ottobre 1987, in Vita not . , 1988 , 598 . In senso contrar io l a g iur isprudenza d i leg i t t imi tà : Cass . , 21 apr i l e 83 , n. 2744, c i t . ; Cass . , 21 apr i le 1983 , n. 2745 , c i t . ; Cass . , 11 g iugno 1969 , n . 2067, in Gius t . c i v . , 1969, I , 1194 e in Riv . not . , 1970, 290; ed anche Tr ib. Reggio Emi l ia , 14 novembre 1980 , in Riv . no t . , 1981 , 189 .

39 TRIOLA, Dif e t t o d i rappr e s entanza e r e s pon sab i l i t a ’ d e l

no ta io ex a r t . 28 l e g g e no t a r i l e , c i t . , 238.

40 Tr ib . Mi lano 19 genna io 1962, in Vita not . , 1962, 602 ; Appel lo Catanzaro, 28 novembre 1967, in Riv . not . , 1968, 175.

21

attraverso una convalida, anche ad opera di una sola

delle parti quando la mancanza della menzione non sia

dipesa dalla inesistenza del la l icenza. Infine l 'art . 21

prevede che non cost ituisce violazione dell 'art. 28 l .n. i l

ricevimento di atti null i ma convalidabil i . Ciò può

essere inteso come un elemento a favore dell ’esclusione

dall 'ambito dell 'art. 28, n.1 , l .n. , non solo di questa, ma

di tutte le ipotesi di null ità sanabile41, la quale, per i l

41Cass . , 12 apr i le 2000, n . 4657, in Riv . no t . , 2000, 1429, invece , ne l lo s tabi l i r e che incorre ne l l a responsabi l i tà d isc ip l inare ex a r t . 28 , co. 1 , n .1 , l .n . , e 138 b i s l .n . , i l nota io che r iceve , e i scr ive ne l regi st ro de l le imprese , un a tto pubbl ico cost i tu t ivo d i soc ie tà d i cap i ta l i , che contravvenga ad una d isposiz ione impera t iva , a f ferma che i l r icev imento da pa r te de l lo s te sso nota io d i un at to d i mod if ica i scr i t to ne l regi st ro de l le imprese , a i sens i de l qu into comma de l l ’a r t . 2332 c .c . , opera sol tanto su l p iano c iv i l i s t ico per la sa lvezza de l l ’a t to rogato , la cu i nu l l i tà non può più e sse re d ichiara ta essend one s ta ta e l imina ta l a causa e da ta pubbl ic i tà d i s i f fa t ta e l iminazione , ma nul la togl ie a l la v io lazione d isc ipl inare orma i consumata . La pronuncia è annota ta da CASU, Att o c o s t i t u t i v o d i s . r . l .

unip e r s ona l e : p r ev ent i v o v e r sament o s o l o d e i t r e d e c imi d e l c ap i ta l e e a r t .

28 l e g g e no ta r i l e , iv i , 1432 , i l qua le s i mostra cr i t ico ne i confront i de l la motivazione e labora ta d a i g iud ic i d i leg i t t imi tà che appar i rebbe vol ta a far r ientrare ne l l ’a r t . 28 l .n . ogn i v iolaz ione d i norma che va lga ad incr inare l ’e s igenza de l l ’a t to notar i le come atto perfe t to, a pre sc ind ere da l l ’ in tere sse de l le par t i , e comunque res t io a qua lunque v iolaz ione d i legge , qua lunque s i a l a conseguenza d i ques ta v iolaz ione . Conformemente a l la c i ta ta pronuncia v . Appe l lo Mi lano, 9 maggio 2000 , in Soc i e tà , 2001 , 189 ; Appe l lo Ancona , 15 ot tobre 2002 , n . 37 , in Vita not . , 2002 , 1342, con nota d i TORRE; Tr ib . Pesaro, 23 magg io 2002 , iv i , 1342. In d ottr ina , c fr . anche SALAFIA, La r i f o rma d e l r e g ime

omo lo ga t or i o , in Soc i e tà , 2002 , 62 . Giunge ad ana loghe conc lus ioni Cass . , 7 novembre 2005 , n. 21493, in Vita not . , 2006, 372 e in Gius t . c i v . . , 2006 , I , 1494, che v iene chiamata ad in terpretare l ’a r t . 28 , co . 1 , n .1 , l .n . , l .n . sot to i l prof i lo de l la r i levanza , a i f in i d i sc ip l ina r i , de l meccan ismo d i sost i tuz ione automat ica ex a r t . 1419 c .c . I g iud ic i d i leg i t t imità osservano che

22

profi lo che interessa la presente ri flessione, è dotata di

caratteristiche assimilabil i a l la annul labil ità 42.

1.3 La tesi restrittiva – formalistica

l ' e tero integraz ione de l contrat to, d i cu i a l l ' a r t . 1419, c . 2 , c .c . , non esc lude , ma anzi presuppone necessar iamente , che s ia s ta ta posta in e ssere una nul l i tà assolu ta , l ' e s i s tenza de l la qua le segna i l momento consumativo de l l ' i l lec i to, che r i su l ta avere carat tere i s tantaneo e su l qua le non possono spiegare eff i cac ia sanante , o est int iva de l la punibi l i tà , r imed i pred i spost i da l leg i s l a tore per conservare a i f in i pr iva t i s t ic i l ' a t to . Invero , anche l a Suprema Cor te , operand o un r ichiamo a Cass . , 14 d icembre 2002 , n. 17952 , r iconosce che l a sos t i tuzione d i d ir i t to d i una c lausola nul la e sc lude i l v i z io f in da l momento gene t i co de l contra tto , tut tav ia af ferma l ’ app l ic abi l i tà de l l ’ a r t . 28 l .n . C i sembra che se ne debba dedurre che l a sentenza abbia vo lu to sotto l ineare come i l d iv ie to d i r icevere a t t i contra stant i con norme imperat ive non s ia posto ne l l ’ inte resse de i pr iva t i , a pres id io d e l la va l id i tà de l rogi to, quanto piu ttos to a tute la de l super iore interesse a l corre tto e serc iz io de l la funzione notar i le , per cu i la conservaz ione de l l ’ a t to non es lude la le s iv i tà de l compor tamento tenuto da l pubbl ico uf f i c ia le . In a l t r i termini , la nul l i tà de l l ’a t to è una conseguenza de l la v iolaz ione posta in e ssere da l nota io, la qua le v io lazione e non la nul l i t à de l l ’a t to è un e lemento cost i tu t ivo de l la f a t t i spec ie d i sc ip l inare .

42 V. tr a g l i a l t r i TRIOLA, Ancora i n t ema d i a t t i

e sp r e s sament e p r o i b i t i da l la l e g g e a i s en s i d e l l ’a r t . 28 n .1 l . n . , c i t . , 44 . In ques to senso da u l t imo in g iur isprud enza s i è espressa Cass . , 14 febbra io 2008 , n. 3526, in Vita not . , 2008, 349, in Giur . i t . , 2008, 1638 , in Gius t . c i v . . , 2009 , I , 1091 , in Vita not . , 2009 , 715 , con nota d i LA MARCA; in Riv . no t . , 2008, 1414 , con nota d i CASU, i l qua le cond iv id e la dec is ione de l l a Suprema Cor te , che d ich iara che tu tte le f a t t i spec ie d i nu l l i t à non assolu ta , ma sanabi le , non determinano la re sponsab i l i t à d i sc ip l inare de i nota i ex a r t . 28 , n .1 . , l .n .

23

Da ultimo è bene dare conto anche dell ’esistenza

di una lettura “formalistica” del l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. ,

che sviluppa massimamente l ’argomento letterale e

secondo cui l ’ i rricevibil i tà riguarda i sol i atti v ietati da

disposizioni specifiche e testuali di legge (come negli

artt . 5, 1418, 1471, n. 1 e 2 c.c . ; norme sull 'ediliz ia

residenziale pubblica, contenenti diviet i assoluti di

vendita degli al loggi per un certo tempo dopo i l

riscatto, artt . 4 e 27 D.P.R. n. 633/1972; artt . 68 e 74

legge n. 445/1908, ecc.) con esclusione pertanto dei casi

in cui sia prevista solo la sanzione di null i tà , o, a

fortiori , l ’annullabil i tà 43.

Qualcuno è anche arr ivato ad affermare che i l

notaio deve ricevere un atto nullo, quando, non essendo

questo espressamente proibito, ed avendo egli reso

edotte le parti , queste abbiano comunque richiesto la

rogazione dell ’a tto. tale tesi viene argomentata

ri flettendo sul fatto che le parti possono avere interesse

al la stipula di un atto nullo al f ine di conseguire g l i

effetti del la c.d. trascrizione sanante 44.

Tale visione, però, estende i l campo dell ’art. 28

l .n. ad una gruppo molto l imitato di ipotesi , eterogenee

tra loro, e unite solo dal dato l inguistico probabi lmente

casuale e costringe i l notaio a mero registratore delle

43 Cfr . GALLO ORSI GIRINO, Voce Nota r ia t o , in Nuovo

Dig e s t o i t . , Tor ino, 378.

44 V. ANGELONI, op . c i t . , 96 .

24

volontà dei privati anche quando siano contrarie al la

legge. L’ordinamento sarebbe contraddittorio se vietasse

un atto per poi imporre al nota io di riceverlo, per i l sol

fatto che le part i gl ie lo chiedano. Inoltre se è vero che

la legge, per l imitati aspetti , prenda in considerazione i

contratti contrari al le legge (null i ) , non è detto che ne

consenta la st ipulazione con la cooperazione del notaio,

la cui funzione pubblica è proprio quel la di tutelare la

legge stessa.

Comunque la maggior parte delle voci in dottr ina

che difendono la tesi restrit t iva tendono a non esagerare

l ’ importanza del l ’avverbio “espressamente”, in quanto

la previsione di un divieto può essere considerata

espressa anche per i l semplice fatto che sia stata

stabil i ta una sanzione. Irrogare la sanzione equivale a

porre i l divieto. Quindi la dottrina maggiori tar ia r it iene

che l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n . non attenga agli atti null i ,

anche quando non siano oggetto di un espresso divieto

legis lativo.

1.4 La sentenza della Suprema Corte di

Cassazione dell ’11 novembre 1997, n.11128

25

Dopo lunga maturazione, la Suprema Corte di

Cassazione, con la pronuncia n. 11128/199745 ha

rimeditato i l problema relat ivo al la responsabil i tà

disc iplinare dei notai 46.

Ha valutato “di ben scarso peso” gli elementi

addotti a sostegno della tesi estensiva , che la Corte con

orientamento costante aveva sostenuto fino al 1997, ed

ha dichiarato che debba essere preferi ta una

interpretazione più restri tt iva dell ’art. 28, co. 1, n.1 , l .n.

La sentenza riprende le argomentazioni sostenute

fino a quel momento dal la dottr ina maggioritaria e da

larga parte della giurisprudenza di merito, e da esse fa

discendere che nel l 'art. 28, co. 1, n. 1 , l .n. rientrano

solo quegli atti che la legge, a causa del loro contenuto,

non riconosce al fine di tutelare un interesse superiore.

Sempre secondo la Corte la locuzione “att i

espressamente proibiti” si riferisce <<a tutte le ipotesi

45 V . la precedente nota 4 .

46 I pr inc ipi contenut i in ques ta sentenza , come d i segui to

espost i ne l te sto , sono s ta t i p ienamente condiv i s i da l le success ive pronunce d e l la Suprema Cor te , andand o cos ì a formare un or ientamento che a t tua lmente può def inir s i conso l ida to. V. tra le a l t re Cass . , 19 febbra io 1998 , n . 1766 , in Riv . no t . , 1998 , I I , 704; Cass . , 7 apr i le 1998, n . 3560 , in Riv . no t . , 1999, 181 ; Cass . , 18 apr i le 1998, n . 3560, in Riv . no t . , 1999 , 181; Cass . , 4 maggio 1998 , n . 4441, in Riv . no t . , 1998, 717; Cass . , 3 agos to 1998 , n. 7602, in Vita not . , 1998 , 1767 ; Cass . , 4 novembre 1998, n. 11071, in Riv . no t . , 1999 , 1015 ; Cass . , 26 febbra io 2000 , n. 2138 , in Riv . no t . , 2000, 979 ; Cass . , 12 apr i le 2000 , n. 4657, in Riv . no t . , 2000, 1430 ; Cass . , 1 febbra io 2001, n . 1394, in Riv . no t . , 2001, 892; in Giur . i t . , 2001, 1599, con nota d i n . MARAZZI; Cass . , 7 novembre 2005 , n . 21493 , c i t . ; Cass . , 14 febbra io 2008 , n. 3526 , c i t . ; Cass . , 9 d icembre 2010 , n . 24867, c i t .

26

di null i tà47 e quindi non solo quelle comprese nel 1°

comma dell 'art . 1418 c.c. (atti contrari a norme

imperative) ma anche quelle indicate nei commi

successivi , poiché anche gli atti affett i da queste ult ime

null i tà a ben vedere sono atti contrari a norme

imperative. Infatti , la contrarietà a norme imperat ive è

ravvisabile quando i l divieto ha carattere assoluto, tale

da non consentire possibil ità di esenzione dal la sua

osservanza48. Orbene proprio perché l 'art. 1418 c.c. ai

commi 2 e 3 individua ipotesi di null ità assolute, e come

tal i non ammettenti deroghe, l 'atto che contenesse tal i

specifiche ipotesi di null i tà sarebbe anche “contrario a

norma imperat iva”>>.

Per quanto poi attiene al senso da attribuire

al l ’avverbio “espressamente” la Suprema Corte di

Cassazione così si esprime: <<Ne può ri tenersi che

l 'atto debba essere espressamente proibito dalla legge

per cui la mancanza di una espressa proibiz ione si

risolverebbe in una mancanza di un e lemento della

fattispecie legale di i l lecito. Infatt i , ove anche la norma

imperativa non contenesse una espressa comminatoria

di null i tà dell 'a tto la stessa dovrebbe pur sempre

47 La c i rcos tanza che g l i “a t t i proibi t i da l la legge” corr ispondano, in sos tanza , ag l i a t t i nu l l i e ra g i à sta to affe rmato da l la Suprema Corte a Sezioni Unite (Cass . , S .U . , 4 maggio 1989 , n. 2084, in Gius t . c i v . . , 1989, I , 1536) r i tenend o l ’app l ic ab i l i tà de l l ’ a r t . 28 , co . 1 , n .1 , l .n . , in caso d i nul l i tà d i un a t to d i donazione per indete rmina tezza de l l ’ogget to.

48 Così g ià Cass . , 4 d icembre 1982, n . 6601, in Gius t . c i v . , 1983, I , 1172 .

27

giudicarsi come "espressa” per effetto del combinato

disposto cost ituito da detta norma imperat iva ed i l

primo comma dell 'art. 1418 c.c. che sanziona con la

null i tà ogni atto contrario a norma imperat iva.

Ne consegue che l 'avverbio "espressamente"

(. . . ) va inteso come "inequivocabilmente" , per cui s i

ri ferisce a contrasti , dell 'atto con la legge, che r isult ino

in termini inequivoci anche se la sanzione di null i tà

deriva solo attraverso la disposizione generale di cui

al l 'art. 1418 primo comma c.c. , per effetto di un

consolidato orientamento dottrinale >>49.

49 Cfr . con quanto d i r ecente affermato da Cass . , 9 d icembre 2010 n . 24867, c i t . , che non accog l ie i r i l iev i de l r icorrente second o i qua l i la ra t i o de l l ’a r t . 28 l .n . impone d i r i tenere che a l nota io non possano add ossar s i compi t i e rmeneut ic i , con le connesse re sponsabi l i tà , in presenza d i incer tezze in terpre tat ive ogge tt ive , e second o le qua l i la i r r icev ibi l i tà de l l ’a t to trova una sua g ius t i f icaz ione so lo quand o i l d iv ie to possa desumersi in v ia de l tut to pac i f ica ed incontrasta ta da un or i entamento in te rpre ta t ivo oramai consol idato su l punto, per cu i non potrebbe sanzionar s i i l nota io che s i un iformato a pronunce d i g iud ic i d i mer i to . Second o la Suprema Cor te l ’opera profess iona le de l la qua le è r ich ie sto i l nota io non s i r iduce a l mero compi to d i accer ta tore de l la vo lontà de l le par t i e d i d i rezione ne l la compi laz ione de l l ’a t to , ma s i e stende a l le a t t iv i tà prepara tor ie e success ive perchè s ia ass icura ta la se r ie tà e la cer tezza deg l i e f fe t t i t ip ic i de l l ’ a t to e de l r i su l ta to prat ico per segui to da l le par t i , come g ià aveva s ta tu i to Cass . , 2 lugl io 2010, n . 15726 , in Immob i l i e p ropr i e t à , 2010 , 667 . Sempre a g iud izio d i Cass . , 9 d icembre 2010, n. 24867, ne l lo svo lg imento de l l ’ a t t iv i tà d i inte rprete e garante de l la va l id i tà de l le sce l te negoz ia l i de l le par t i , i l nota io deve “provvedere anch e ad una

c or r e t ta i n t e rp r e t az i one d e l l e no rme d i l e g g e , in mod o da ev i tare la s t ipu laz ione d i a t t i a f fe t t i da nul l i tà a sso luta (…) questo , soprat tu tto in campo soc ie tar io, e spec ie d opo che i l leg i s l a tore ha e l imina to i l f i l t ro g iud iz ia le de l la omologazione , demandando

28

In conclusione la sentenza accetta la soluzione

secondo cui l ’art. 28, co. 1, n. 1 l .n. si applica <<ad

ogni vizio che dia luogo ad una null ità assoluta

dell ’atto>>50, anche quindi a l caso di negozio viziato da

null i tà diversa dall ’ i l l iceità. Restano escluse, invece, le

null i tà formali contemplate dall ’art . 58 l .n. in quanto

esse riguardano i l documento notari le e non hanno

alcuna influenza sul contenuto del negozio, così come si

escludono i vizi che comportano solo l ’annullabil ità o

l ’ inefficacia dell ’a tto51. Anche se con riguardo a questi

ultimi la decisione si preoccupa di specificare che

<<nell ' ipotesi di sussistenza degl i estremi per

l 'annullabi l ità o inefficacia dell ' atto, ma non della

null i tà assoluta dello stesso rimane pur sempre a

carico del notaio l 'obbl igo di avvertire le parti

dell 'esistenza di detto viz io per quella che è stata

a l nota io l a ver i f ica prevent iva de l l ’ad empimento de l le condiz ion i d i legge pr ima af f ida ta a l g iud ice” (cor s ivo agg iunto) .

50 Cass . , 7 novembre 2005, n. 21493 , c i t . , spec if ica che l ' a t to v ie ta to per i l nota io , a norma de l l ' a r t . 28 l .n . , è l ' a t to affe t to da nul l i tà assolu ta , e dà luogo a responsabi l i tà d isc ip l inare de l nota io rogante anche la formazione d i un a t to solo parz ia lmente inva l id o, perché contenente una s ingola c lauso la nu l la . Second o i g iud ic i d i leg i t t imi tà , dunque , “non ha r i levanza se de tta nul l i tà investa tut to l ' a t to (e quind i d ia luogo ad una nu l l i t à tota le ) o solo a lcune c lausole (e quindi d ia luogo ad una nul l i tà parz ia le )” .

51 V. CONDÒ, I l no ta io e l ’ a r t . 32 d e l la L . 24 nov emb re

2000, n . 340 , in www. f e d e rno t iz i e . o r g/2003/mag g i o , 8 , second o i l qua le la r icezione d i un at to cos t i tut ivo non nu l lo ma annul l ab i le non debba comportare a lcuna conseguenza per i l nota io , né in base a l l ’a r t . 28 l .n . né sot to i l prof i lo de l la non isc r iv ibi l i tà ne l regi s tro de l le imprese e d e l la re la t iva sanzione .

29

definita la funzione "antiprocessuale" del notaio, avente

ad oggetto la certezza dei rapporti giuridici . Siffatta

funzione ed obbligo del notaio emergono dall 'art. 1 l .n. ,

che individua detta funzione nell 'a ttribuzione della

pubblica fede agl i att i da lui redatti ( . . . ) La mancanza di

detto avvertimento renderà i l notaio sanzionabile a

norma dell 'art. 136 legge notari le e c ioè con le

sanzioni della censura e dell 'avvertimento, c ioè con

quelle sanzioni che non sono comminate per violazioni

specificamente indicate ma genericamente per le

mancanze a i propri doveri da parte dei notai (ol tre

al l 'eventuale responsabil i tà civi le)>>. I l mutamento di

indirizzo operato dal Supremo Collegio è stato accolto

con favore dalla dottrina che già in precedenza aveva

elaborato principi analoghi. Molti autori , infatti , già

avevano sostenuto che la proibizione ex art . 28 l .n.

potesse derivare anche implic i tamente, ma

inequivocabilmente, dalla sola sanzione di null ità

comminata per i l relativo negozio ovvero, naturalmente,

da uno specifico divieto, anche se non sanzionato a

pena di nul l ità , come ad es. nelle ipotesi di cui ai nn. 3 e

4 dell 'art. l471 c.c . (divieti di comperare) 52.

Non è mancato, tuttavia, chi non ha condiviso la

pronuncia in questione.

Una parte della dottr ina, dopo aver ricordato che

nel nostro ordinamento vige i l principio di tassativ ità

52 Vedi ad e s . ANSELMI, Pr inc ip i d i a r t e no t a r i l e , V i terbo 1933, e BOERO, op . l o c . c i t t . , ove a l tr i r i fer iment i .

30

degli i l leci ti amministrativi 53, ha evidenziato come la

Corte , comminando la sanzione amministrativa della

sospensione ex art . 138 l .n. 54 anche per g l i atti null i per

contrarietà a norme imperative non “espresse” (seppur

risultanti da un consol idato orientamento dottrinale),

abbia violato i l suddetto principio, provvisto anche di

ri levanza costituzionale ex art. 23 Cost. 55 Per tal i

fattispecie invece dovrebbe ammettersi solamente la

responsabil i tà civi le del notaio che non ha adempiuto

al l 'obbligazione, derivante dal principio di buona fede

ex art. 1175c.c. , di avvert ire le parti del l 'esistenza di un

vizio dell 'a tto o di un orientamento interpretativo che

lo rit iene tale 56.

Le conclusioni del la Suprema Corte sono state

messe in discussione anche da un al tro Autore 57, i l quale

sol leva un’obiezione che aveva già elaborato in passato,

con r iferimento a quella giurisprudenza che

comprendeva anche gli atti annullabil i nel divieto di cui

al l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. Egli dopo aver qual ificato

53 Pr inc ipio ind iv idua to d a l l ' a r t . 1 de l la l , 24 novembre 1981, n . 689 , i l cu i comma 2° , inte rpretand o in senso assoluto la r i serva d i legge d i cu i a l l ' a r t . 23 Cost . , d i spone che “ le leggi che preved ono sanzion i amminis tra t ive s i app l icano sol tanto ne i ca s i e per i tempi in e sse considerat i” . Cf r . ANGELONI, c i t , 59 .

54 Previ s ta per la v iolaz ione de l l ’a r t . 28 , n .1 , l .n .

55 ANGELONI, op . l o c . c i t t .

56 Cfr . anche ANGELONI, c i t . , 23 ss . e 96 ss .

57 TRIOLA, in Gius t . c i v . , 1998 , 387 , nota a commento de l la sentenza Cass . , 11 novembre 1997, n . 11128 , c i t .

31

come una “evidente forzatura” i l fatto di attribuire

al l ’avverbio “espressamente” un significato

notevolmente diverso da quello lettera le, evidenzia

come la previsione degli “atti manifestamente contrari

al l ’ordine pubblico e al buon costume” dovrebbe essere

giudicata superflua se la locuzione “atti espressamente

proibiti dal la legge” fosse idonea a comprendere tutti gl i

atti per i qual i la null ità derivi , attraverso l ’art. 1418,

co. 1, c.c. , per effetto di un consolidato orientamento

dottr inale.

Altra parte della dottrina 58, invece, per esporre la

propria obiezione prende avvio dall ’esame di una

questione che è stata lungamente discussa e che queste

sentenze riaprono: la configurabil ità del le c.d. nul l ità

virtuali , ossia di quelle null i tà che pur essendo

inespresse risultano implici tamente dalla natura

imperativa della norma violata. Il diffici le , per questa

figura, è individuare se, ai fini di giudicare la val idi tà o

meno di un atto, una data norma vada qualificata come

imperativa. Ed è proprio tale individuazione che la

pronuncia del la Suprema Corte rimanda al la dottrina,

creando, però, problemi di non facile soluzione, come

quello relat ivo a cosa debba intendersi per orientamento

“consolidato” 59.

58 ZANELLI, La nul l i t à " i n equ iv o ca" , in Cont ra t t o e impr e sa , 1998, 1265.

59 A ta l f ine non devono essere sot tova lu tat i g l i indir i zzi forni t i da l Cons ig l io Naz iona le de l Notar i a to .

32

E sarebbe stato davvero importante che la Corte

avesse meglio specif icato questo concetto, posto che

anche la dottrina prevalente 60 lo ha uti l izzato di

frequente per affermare che l ’art . 28 l .n . non può essere

applicato in presenza di interpretazioni dottrinali o

giurisprudenzial i non consol idate . Al nota io, si è detto,

non possono addossarsi responsabi l ità in caso di

incertezze interpretative oggettive, a ltrimenti egli , s ia

seguendo un’opinione che l ’a ltra, s i troverebbe

comunque a dover rispondere a giudici di avviso

contrario 61.

1.5 Il rapporto tra l’art. 28 della legge, 16

febbraio 1913, n. 89 e l’art. 54 del R.D., 10 settembre

1914, n.1326

L’art. 54 del regolamento di esecuzione della

legge notari le sancisce che «i notari non possono rogare

60 Tra g l i a l t r i v . RUOTOLO, Dif e t t o d i au to r i zzaz i one

a l l ’a c c e t taz ion e d i e r ed i ta ’ c on b ene f i c i o d i i nv en ta r i o p e r c on to d e l minor e

e c on s e g uenz e d i c a ra t t e r e no ta r i l e , in CNN, s tud io n. 1540, 1997; ANSELMI, op . l o c . c i t t . ; BOERO, op . l o c . c i t t . ; PAOLUCCI, op . l o c .

c i t t . ; ANGELONI, op . l o c . c i t t . ; LAURINI, op . l o c . u l t t . c i t t . ; CONDÒ-FABRONI, op . l o c . c i t t . ; GALLO ORSI-GIRINO, op . l o c .

c i t t . ; TONDO , op . l o c . u l t t . c i t t . ; CALDERONI L’a t t o d i i s t r uz ion e

p r ev ent i v a e la f unz i on e no t a r i l e , in Roland ino , 1958 .

61 Tr ib. Reggio Emil ia , c i t . ; Tr ib . d i Verbania 17-21 apr i le 97 , in Riv . not . , 1997 , 1221.

33

contratti nei qual i intervengano persone che non siano

assisti te od autorizzate in quel modo che è dalla legge

espressamente stabil i to, aff inché esse possano in nome

proprio od in quello dei loro rappresentanti

giuridicamente obbligarsi ». Ci si è chiesti quale sia la

disc iplina applicabi le in caso di violazione di detta

norma, a cui non è legata nessuna specifica sanzione.

Tale sanzione non occorre, si è r isposto, in

quanto gli atti che l ’art. 54 reg. not. impedisce al notaio

di rogare rientrano tra gl i “att i espressamente vietati

dal la legge” ex art. 28, e pertanto la inosservanza del la

norma regolamentare è sanzionata, al pari dell ’art. 28,

dall 'art. 138 l .n . 62

62 Tra le a l t re v . Tr ib . Mi l ano, 22 apr i le 1960 , in Riv . not . , 1960, 673 ; Tr ib . Regg io Emil ia , c i t . ; Cass . , 11 g iugno 1969 , c i t . a l la qua le appartengono i seguent i pass i :

“L 'ar t . 54 rego lamento notar i l e ( . . . ) impone impl ic i tamente agl i s te ss i nota i l ' onere d i accer tar s i che la procura de i rappresentant i s ia conforme a l le norme imperat ive d i legge , sot to i l prof i lo sostanz ia le e forma le . ( . . . ) Quanto poi a l la success iva d omanda se ta le v iolazione cos t i tu i sca a l t res ì v iolaz ione de l genera le prece tto det ta to da l l ' a r t . 28 n . 1 , legge notar i le ( . . . ) la r i sposta è par iment i a f fermat iva . In aderenza a l la conforme interpretaz ione de l la d ot tr ina e de l la propr i a precedente g iu r i sprudenza s ia pur non recente questa Cor te Suprema r i t iene che con l ' e spress ione <<at t i espressamente proib i t i da l la legge>> la prec i ta ta norma de l l ' a r t . 28 ha inte so r i fer i r s i non so lo agl i a t t i v i e ta t i s ingo larmente e spec i f icamente da l la legge ( . . . ) , ma a l tre s ì a tu tt i g l i a l t r i a t t i comunque contrar i a d i spos iz ioni cogent i d e l la legge ste ssa , oss ia non aderent i a l la normat iva lega le , d i ord ine forma le o sos tanzia le , per e ss i prev i sta a pena d i ines i stenza , nu l l i tà o annul l ab i l i tà . Corre la t ivamente , è da a ffermars i che g l i a t t i v ie ta t i da l l ' a r t . 54 regolamento notar i le cost i tu i scono ind ubbiamente una de l le categor ie degl i <<at t i e spressamente pro ibi t i d a l la legge>> di

34

Posto che molte delle violazioni del l ’art. 54 reg.

not. comportano l ’annul labil ità del l ’atto, si capisce

come l ’ impostazione appena esposta sia stata elaborata

dai sostenitori di quel l ’ interpretazione estensiva

dell ’art.28 l .n. , che comprende in tale norma anche agli

atti annullabil i .

L’evoluzione della dottrina, seguita dalla

giurisprudenza di merito, così come ha rif iutato la

lettura estensiva dell ’art. 28 l .n. , coerentemente non ha

potuto accettare che nell ’ambito di questa norma

rientrassero anche le violazioni dell ’art. 54 reg. not.

Le argomentazione a sostegno di questa

opinione, ovviamente, richiamano quelle che si

oppongono a l la definizione estensiva dell ’art. 28, co. 1,

n. 1 l .n.

Così se l ’art. 28 l .n. ha carattere eccezionale non

deve essere applicato a casi ul ter iori come quell i di cui

al l ’art. 54 reg. not. O ancora, se si accetta la lettura

estensiva dell ’art. 28 l .n . la norma regolamentare

sarebbe inuti le, in quanto le ipotesi in essa contemplate

già r ientrerebbero tra gl i a tti i rr icevibil i .

L’esegesi della norma pone in primo piano la sua

natura regolamentare 63. L’art. 54 reg. not. , da una parte ,

cui a l n . 1 de l l ' a r t . 28 legge notar i le ed , in u l ter iore effe t to , che l ' aver roga to un a tto ne l qua le s ia inte rvenuta , in rappresentanza d i a l t ra , pe rsona non autor izza ta <<nel mod o espressamente stab i l i to da l la legge>> cost i tu i sce , per i l nota io rogante , cong iunta v iolaz ione de i prede t t i ar t t . 28 e 54 d e l la legge e de l regolamento notar i le” .

63 ANGELONI, op . l o c . c i t t .

35

in difetto di espressa delega legislat iva , non può

introdurre ipotesi di i l lecito disc iplinare non previste

dalla legge notari le 64, pena la violazione del principio

di tassativ ità degl i i l leciti amministrativi ; dal l ’a l tra

parte , non può essere sussunto sotto l ’ ipotesi di atto

espressamente proibito dalla “ legge” in quanto si è in

presenza di una fonte normativa di secondo grado 65.

Sarebbe necessario, poi, sollevare problemi

dibattutissimi in dir itto penale 66 qualora si indicasse

l ’art. 54 reg. not. , non come precetto autonomo, ma

come una specificazione dell ’art. 28 l .n. da ri tenersi

come norma “in bianco” 67.

Ulteriori elementi contrari al col legamento tra gl i

articoli 28 l .n . e 54 reg. not. derivano dall ’esame

storico. L'art. 43 del R.D. n. 2840/1875 (regolamento di

esecuzione della l .n. n. 2786/1875) ordinava: <<I notari

non potranno, a termini dell 'art. 24 della legge

(corrispondente al l 'attuale art. 28 l .n.) , ricevere

64 La sanzione de l la sospens ione non avrebbe potu to essere previ s ta da una norma de l rego lamento d 'a t tuaz ione , infat t i l ' a r t . 163 de l la l .n . d ispone che « i l Governo d e l Re è autor izza to a pubbl i care per decre to Rea le , ud i to i l Cons ig l io d i Sta to, i l regolamento per la e secuzione de l la presente legge , con faco l tà d i comminare le pena de l l ' ammenda f ino a L . 50 per le contravvenz ion i a l le d isposiz ion i de l medesimo» .

65 GALLO ORSI-GIRINO, op . l o c . c i t t .

66 V. le ques t ioni a t t inent i a l rappor to tra r i serva d i legge e norme legi s la t ive in bianco integra te d a d i sposiz ion i regolamentar i .

67 DI FABIO, Manua l e d e l no ta r ia t o , 1981, Mi lano, pass im .

36

contratti nei qual i siano interessat i minori , donne

maritate, interdetti , inabil i tat i , stabil imenti pubblic i ed

altr i corpi morali ecclesiastici o laica l i , senza che const i

che sia intervenuta l 'autorizzazione prescrit ta dalla

legge, e senza l 'assistenza dei loro padri , mari ti , tutori ,

curatori , amministratori , o personalmente o per mezzo

di procuratore, sotto pena della sospensione e della

destinazione di cui agli artt . 11.1, n. 5, 115 cpv. 2 della

legge, ol tre i l risarcimento dei danni>>. La legittimità

costituzionale di questa norma venne messa in

discussione dal la dottrina ed i l dubbio venne

considerato fondato dalla Corte d'Appello di Roma

nella sentenza 5 giugno 1879, sotto i l profi lo

dell ' indebita estensione del divieto contenuto nell 'art.

24 del la legge. Così , mentre nel successivo T.U. sul

notariato l 'art . 24 rimase pressocchè invariato, l 'art . 43

del nuovo regolamento di esecuzione (R.D. 23

novembre 1879, n. 5170), di contenuto identico

al l 'attuale art. 54 R.N. subì radical i modifiche:

scomparve i l richiamo al l 'art. 24 e venne omessa

l ' indicazione di qualsiasi sanzione. Quindi la

formulazione del nuovo art. 43 (attuale art 54 reg. not.)

venne elaborata con i l preciso fine di esc ludere, per le

ipotesi in questo contenute, le sanzioni previste per l ’art

24 (attuale art. 28 l .n. ) 68.

Ma se di fronte ad argomenti così probanti

troviamo una gran parte degl i interpret i d’accordo nel

68 V . t ra g l i a l t r i BARALIS - METITIERI , Ancora su l

c o l l e gament o , c i t . , 843 .

37

negare i l legame tra g l i artt . 28, co. 1, n.1, l .n. e 54 reg.

not. , non altrettanto consenso si riscontra

nell ’ individuare le conseguenze dell ’ infrazione di questa

seconda disposiz ione.

Alcuni ritengono che solamente nel caso in cui i l

notaio non abbia avvert ito le parti del vizio dell 'a tto

egli sia sanzionato con l 'avvertimento e la censura , che

l 'art . 136 l .n. prevede per violazioni <<innominate>> 69.

Invece a ltri , posto che l 'art. 54 non prescrive

nessuna sanzione, affermano che al la norma si r icol lega

solamente la responsabi l ità c ivi le per danni, sempre

nell ’ ipotesi di omissione dell ’avvertimento al le parti . 70

Indipendentemente da questo contrasto di

opinioni, deve essere ricordato che, in base al l 'art.2236

c.c. e al le norme di deontologia notari le, i l notaio è

comunque obbl igato a porre in essere “interventi di

consulenza appropriata” e “eventuali adeguamenti della

configurazione dell 'a tto” 71, pena i l risarcimento dei

danni arrecati . Ad esempio i l notaio ben potrà r icevere

69 c f r . TONDO, Cont r o l l o no ta r i l e s u i p r e supp o s t i d e l l ' a t t o

n eg oz ia l e , in Stud i e Mat er ia l i 1983 - 1985 a cura de l la Commiss ione S tudi de l Consig l io Naziona le de l Notar i a to , 368 ss . ; DI FABIO, voce Nota io , in Enc . d e l d i r . , 1978 ; D’ORAZI FLAVONI, La r e sp onsab i l i t à e l e r e sp onsab i l i t à d e l no ta i o , c i t .

70ANGELONI, op . c i t .

71 BARALIS - METITIERI , Anco ra su l c o l l e gament o , l o c . c i t . ; TONDO, Cont r o l l o no ta r i l e , l o c . c i t . ; PETRELLI, Art . 28 d e l la l e g g e

no ta r i l e e sp r e s s o d i v i e t o d i l e g g e e o r i e n t ament i g i u r i sp rud enz ia l i non

c ons o l id a t i , in Riv . no t . , 1997, 1228 .

38

un atto in assenza di autorizzazione subordinandone

l 'efficacia a l futuro r i lascio del la prescri tta

autorizzazione, ma non potrà ut i l izzare negligentemente

una procura invalida , oppure omettere di verificare nel

registro delle imprese i l imit i ai poteri di rappresentanza

di un amministratore di società.

1.6 Il mutato orientamento della Suprema

Corte di Cassazione.

La Suprema Corte di Cassazione, come si è detto

più indietro, con la sentenza del n. 11128/199772 ha

accolto i l principio dell 'appl icabil ità dell 'art. 28, co. 1°,

n. 1, l .n. solamente al le ipotesi di “null ità per

contrarietà a norma imperativa , che, come tale, non può

ammettere deroghe”, e non agli atti annul labil i . Di

conseguenza ha dichiarato, che la v iolazione dell 'art. 54

reg. not. , che non è mai causa di null ità , non integra

violazione dell 'art . 28 l .n. 73

72 V. la precedente nota 4 .

73 S i t ra scr ivono a lcuni passagg i de l la mot ivaz ione de l la sentenza n. 11128/1997. “Infa tt i , l a v iolaz ione de l la norma contenuta ne l l ' a r t . 54 regolamento notar i le non è d i per se causa d i nu l l i tà de l l ' a t to, ma ( sa lva l ' eventua le annul labi l i tà de l l ' a t to) cost i tu i sce mera infraz ione d isc ipl inare da par te de l nota io, cu i la norma è r ivo l ta , d ato che le nu l l i tà de l l ' a t to notar i le sono unicamente que l le e lencate ne l l ' a r t . 58 legge notar i le i l qua le

39

Gli argomenti espressi da lla Corte a sostegno

della sua decisione sono gli stessi , poco prima riportati ,

che la giurisprudenza di merito aveva già recepito. Li

ripetiamo con le stesse parole del Supremo Collegio.

dispone , e spressamente che fuor i de i c as i da e ssa norma prev is t i , l ' a t to non è nul lo , ma i l nota io che contravviene a l le d i sposiz ioni d i legge è sogget to a l l e sanzioni da l la medes ima comminate (Cass . , 11 marzo 1972, n. 713) , è i l ca so d i a t t i compiu t i da l rappresentante , che o l trepassa i l imit i de l potere r appresentat ivo, o ne è completamente sforni to è var iamente cons idera to da l la dot tr ina e da l la g iur i sprudenza .

Second o l 'or ientamento preva lente l ' a t to è solo ineff icace e ta l e inef f icac ia può e ssere eccep i ta da l rappresentato (Cass . , n . 2174/1997 ; Cass . , n . 579/1980) . A ltr i hanno par la to d i a t to in i t inere ne l senso d i fa t t i spec ie a formazione progress iva , perfez ionabi le success ivamente trami te ra t i f i ca (Cass . , n . 2739/1974) . Al tr i r i tengono che s i t ra t t i d i negozio con eff icac i a sospesa . Qualunque possa e sse re la soluz ione , poichè per de t to a t to posto in e ssere da r appresentante pr ivo d i potere è poss ibi le la ra t i f ica , non potrebbe mai pa r lar s i d i nu l l i tà per contra r ie tà a norma impera t iva , che , come ta le non può ammettere deroghe .

Quanto poi a l l ' ipote s i de l contrat to s t ipu la to da l rappresentante lega le de l l ' incapace che abbia agi to sforni to de l le necessar ie forme abi l i ta t ive , questa dà luogo, second o l 'or ientamento preva lente (Cass . , n . 5849/1980; Cass . , n . 1140/1977) ad una ipotes i d 'annu l lab i l i tà de l contra tto e non d i nul l i tà . Ino l tre se fosse vero che l ' a r t . 28 , comma 1° , legge notar i le s i r i fer i sce a tut t i g l i a t t i comunque inva l id i o ineff icac i , sarebbe s ta to inut i le un espresso d iv ie to per i l nota io d i rogare a t t i in cu i intervengono par t i non r i tua lmente rappresenta te .”

In termini ident ic i s i è e spressa la Cass . , 19 febbra io 1998 n. 1766 , in Foro i t . , 1998, 1004. Conforme anche Tr ib . Potenza , 31 maggio 2002 , in Riv . no t . , 2003, 481 per i l qua le ne l ca so in cu i i l nota io abbia reda tto un at to in v iolaz ione de l l ’ a r t . 54 reg . not . non tra t tand os i d i a t to nul lo in mod o assolu to , non r icorre l ’ ipote s i contravvenziona le d i cu i ag l i a r t . 28 e 138 l .n , ma può suss is tere un i l lec i to d i sc ipl inare d i competenza de l cons ig l io notar i le , qua lora i l nota io abbia omesso d i avver t i re le par t i de i motiv i d i annu l labi l i tà o d i ineff icac i a de l l ’ a t to.

40

<<Inoltre se fosse vero che l 'art . 28, comma 1°, legge

notari le si ri fer isce a tutti gl i atti comunque invalidi o

inefficaci , sarebbe stato inuti le un espresso divieto per

i l notaio di rogare atti in cui intervengono parti non

ritualmente rappresentate.

Ne va dimenticato che l 'art. 54 fa parte di un

regolamento di esecuzione che porta a dubitare che esso

sia "legge" nel senso indicato dall 'art. 28, co. 1, n. 1,

legge notari le.

Trattandosi di norma regolamentare, anche se si

riuscisse a dimostrare che si è voluto collegare alla

violazione dell 'art . 54 regolamento notari le la sanzione

prevista per l ' inosservanza dell 'art . 28, co. 1, n. 1, legge

notari le , si dovrebbe ritenere che tale art . sia legi tt imo

in quanto sono state violati i l imiti va levoli per l '

emanazione dei regolamenti di esecuzione, i quali non

possono creare nuove ipotesi di comportamenti punibi l i

senza un'espressa delega legislat iva.

Nel caso della legge notari le , l 'art. 163 così rec ita:

"Il governo del Re è autorizzato a pubbl icare con

decreto reale, sentito i l Consigl io di Stato, i l

regolamento di esecuzione del la presente legge, con

facoltà di irrogare la pena dell 'ammenda fino a l ire 50

per le contravvenzioni al medesimo".

Ne deriva che l ' inosservanza dell 'art. 54 reg. not. ,

non essendo stata r ichiamata tale disposizione dagli artt .

261 e ss. reg. not. , che prevedono le pene per le

violazioni al le statuizioni del regolamento stesso, non

sarà punibi le con l 'ammenda ed a maggior ragione con

41

la sospensione, che è una pena più grave, dati i l imiti

stabil i t i dal l 'art . 163 legge notari le>> 74.

La Corte, inoltre, per i l caso di redazione di un

atto contrario al l ’art . 54 reg. not. , ha r i tenuto che i l

notaio debba essere punito con la censura o con

l 'avvertimento, <<cioè con quelle sanzioni che sono

comminate per violazioni specificatamente indicate, ma

genericamente come emerge dall 'esame dell 'art. 136 l .n,

per mancanze ai propri doveri da parte dei nota i .

Senonchè dette sanzioni non sono di competenza del

giudice ordinario, ma del Consigl io notari le, in funzione

di organo disc ipl inare di categoria» 75.

La sentenza della Suprema Corte di Cassazione n.

4441 del 4 maggio 199876 ha ritenuto di non poter

seguire questa soluzione che ha ricondotto la

violazione dell 'art. 54 reg. not. nell 'ambito di

applicazione dell 'art . 136 l .n . , ma ri t iene che la

violazione in esame sia sanzionata con l ’ammenda ex

art. 137, co.1, l .n. La Suprema Corte, con

un’interessante argomentazione mostra come

l ’ inosservanza del la norma regolamentare derivi

dall ’ inosservanza del l ’art . 51, n. 3 l .n. 77, a cui consegue,

74 Cass . , 11 novembre 1997, n . 11128, c i t .

75 Cass . , 11 novembre 1997, n. 11128, c i t . , e in termini ident ic i Cass . , 19 febbra io 1998, n. 1766 , c i t . e Cass . , 9 marzo 1998, n . 2591, c i t .

76 La sentenza è pubbl ica ta in Riv .no t . , 1998, 717.

77 L’ar t . 51 , n . 3 , l .n . rec i t a : "Se le par t i od a lcune d i esse in tervengono a l l ' a t to per mezzo d i rappresentante , le precedent i

42

appunto, l ’applicazione del l ’art. 137, co. 1, l .n . 78

Dunque, l ’art. 54 reg. not. sarebbe una specificazione

dell ’art. 51, n. 3, l .n. , così come è stato chiari to anche

da un giurista di grande esperienza sul tema.

“Si r iduce tutto ad un fatto identificativo del

soggetto che agisce: se agisce lo stesso soggetto, basta

l ' identificazione. Se agisce un soggetto a nome di un

altro (rappresentante legale - rappresentante volontario)

occorre far s i che sia fatto comparire nell 'atto chi

effettivamente può rappresentare soggetto: al lora non

basta più i l fatto identificat ivo della persona occorre i l

fatto identif icativo sostanziale , cioè in grado di

accertarla in modo ineccepibile che un determinato

soggetto può rappresentare quello che opera come parte

sostanziale. Queste ri flessioni fanno concludere che si è

fatto r icorso al la norma regolamentare dell 'art. 54 reg.

not. non in chiave espl icativa o interpretativa del l 'art.

28 l .n. , ma in chiave interpretat iva della norma della

ind icazioni s i osserveranno non solo r i spe tto ad esse , ma anche r ispe tto a l loro rappresentante . La procura deve r imanere annessa a l l ' a t to medes imo o in or ig ina le o in copia , a meno che l 'or ig ina le o la copia non s i t rovi negl i a t t i de l nota io rogante ."

78 Di contrar io avvi so è FINOCCHIARO, Resp onsab i l i t à

d e l no ta i o e a t t o no ta r i l e . Aspe t t i c i v i l i s t i c i , in Vita not . , 1998 , 713 , per i l qua le “I l fare r ientrare la fa t t i spec ie d i cu i a l l ' a r t . 54 reg . not . ne l la f a t t i spec ie d i cu i a l l ' a r t . 51 n . 3 compor ta la v iolaz ione de l pr inc ipio d i lega l i t à , in quanto non s i t r a t ta d i f are r ientra re in un prece t to normat ivo d i t ipo gener ico (come ad esempio que l lo d i cu i a l l ' a r t . 136 l .n . . un prece tto d i t ipo spec if ico, che non s ia con i l pr imo incompat ib i le (come ne l c aso d i cu i a l l ' a r t . 54 reg . not . ) , ma d i aggiungere a l precetto (e qu indi a l la cond ot ta) normat ivamente e spec i f icamente previ s to, un a l tro d iver so prece t to (e quindi cond ot ta )” .

43

legge notari le che contempla l 'obbligo di identificare la

parte .

Il notaio è tenuto a dare certezze: una di queste

certezze è che un soggetto compaia innanzi al notaio;

altra certezza è che proprio quel soggetto che è titolare

del bene sia fatto comparire in atto. Proprio al lo scopo

di raccordare la parte sostanziale al la parte formale è

stato scri tto l 'art. 54 reg. not. ; i l quale, si badi, è inteso

a dare consistenza al l 'art. 51 n. 3 sulla procura da

al legare al l 'atto.”

La legge dice solo che la procura deve r imanere

annessa al l ’atto, ma non specifica che i l notaio debba

control larne la veridicità.

<< L'art . 54 reg. not. attiene ad una estensione

della funzione notari le intesa al soggetto, in ordine al

rapporto posto in essere. Non si occupa, pertanto, della

sostanza del l 'atto (…) L'art. 28, co. 1 , n. 1, detta quel la

che può essere qualificata come “porta d' ingresso”

nell 'attiv ità di rogito, nel senso essa norma pone le

condizioni di base perchè i l notaio possa iniz iare a

svolgere la propria funzione, (…)mentre l 'art . 54 reg.

not. , come tutte le a ltre norme della legge notari le in

punto di forma, presuppongono la soglia d' ingresso

predetta già varcata>> 79.

A fronte di quanto è stato esposto fino ad ora

possono essere r itenute sufficientemente consolidate le

79 CASU, Riv .no t . , 1998, 561.

44

seguenti affermazioni , che, semplif icandole, si vanno ad

elencare.

- L'art.28 l .n. attiene a tutti g l i a tti viziati da

i l l icei tà ex art. 1343 c .c.

- È dubbio se l ’art.28 l .n. si applichi anche agli

atti affetti da nul l ità diversa dall ' i l l iceità . Il problema

viene risolto per lo più affermativamente soprattutto

dall ’u lt ima giurisprudenza della Cassazione 80, anche se

una parte del la dottrina è di opinione contraria 81.

- Non rientrano nell 'art. 28, co. 1 , n.1 , l .n . gl i atti

null i per i vizi formali previsti dal l 'art . 58; gl i a tti

inefficaci 82; f ina lmente anche gli atti annul labil i ; e

conseguentemente le ipotesi di cui al l ’art . 54 reg. not.

- Il notaio che viola l 'art. 54 reg. not. risponde

civi lmente per danni sulla base del contratto del

contratto d'opera professionale .

80 Cos i Cass . , 11 novembre 1997 n . 11128, c i t . ; Cass . , 19 febbra io 1998 , n . 1766 c i t .

81 Cfr . MALAGUTI, op . l o c . c i t . ; DETTI, Natura d e l

rapp or t o no ta r i l e , l o c . c i t . ; DI FABIO, voce Nota i o in Enc . d e l d i r . , 978 ; RUOTOLO, Di fe t t o d i aut or izzaz ion e , l o c . c i t .

82 GIULIANI, Le v e rba l i zzaz i oni a s s emb l ea r i : funz ion i e

norme no t a r i l i , in Riv . not . , 1949 , 490 ; DETTI, Natura d e l rapp o r t o

no ta r i l e , l o c . c i t . ; MORELLO, op . l o c . c i t t . Cf r . Cass . , 25 ot tobre 1972, n. 3256 , c i t . ; Cass . , 7 se t tembre 1977 , n . 3893 , in For o i t . , 1978, I , 1 439.

45

1.7 Contrarietà al buon costume o al l’ordine

pubblico.

E’ assa i scarsa la casistica giurisprudenziale

relat iva al la seconda parte del l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. , a

norma del quale i l notaio non deve ricevere atti

“manifestamente contrari al buon costume o al l ’ordine

pubblico”.

Al fine di chiarire tale locuzione è stato sostenuto

che la contrarietà al “buon costume” può essere

definita, per via esemplificativa, includendovi

fattispecie quali i l commercio di prestazioni sessual i , i l

commercio del la propria l ibertà; della propria integri tà

fisica e morale, patti di corruzione, negoziazioni di

cariche social i e di candidature poli t iche83. “L’ordine

pubblico”, invece, costituirebbe i l l imite che non

consente ai privati di violare pattiz iamente quei principi

fondamentali che caratterizzano l 'organizzazione sociale

di un certo periodo storico 84.

Nell ’ott ica ora indicata, alcuni Autori vogliono

che la verifica di legalità s ia eseguita attraverso lo

strumento offerto dai principi costi tuzionali85.

83 GUARNIERI, voce Buon Cos t ume , in Dig e s t o , Tor ino, 1988.

84 FERRI, voce Ordin e pubb l i c o , in Enc . d e l Di r . , 1053 .

85 DONISI, in Riv . not . , 1975, 1145 .

46

Ma se questa soluzione è auspicabile in relazione

a qualunque problema esegetico, potrebbe essere

rischioso applicarla al l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. , in quanto

può offrire definizioni imprecise ed incerte, anche in

considerazione del fatto che si tratta di nozioni che di

per sé sono elastiche e storicamente mutevoli 86. E al lora

è necessario tener presente la presenza dell ’avverbio

“manifestamente”, che sta ad indicare come, solo

quando sia da escludere ogni ragionevole dubbio in

merito al la sussistenza della inosservanza dei cri ter i

forniti dal la norma, sia possibile dichiarare

l ’appl icazione del l ’art . 28, co. 1, n.1, l .n .

2. Il verbale notarile d’assemblea

Oggetto di questo paragrafo è i l problema se i l

notaio nel redigere i l verbale di un’assemblea di società

di capital i , possa incorrere nel la contravvenzione

dell ’art. 28, co. 1, n.1 , l .n .

La questione viene r isolta dalla Suprema Corte di

Cassazione con sentenza del 4 maggio 1998 n. 4441 8779,

86 CARRESI , I l c ont ra t t o , in Trat t . d i r . c i v . , d i re t to da Cicu -Mess ineo e cont inua to d a Mengoni , Mi lano , 1987 .

87 La sentenza è pubbl ica ta in Riv . not . , 1998 , 717 e in Vita not . , 1998 , 994.

47

avente ad oggetto una delibera nulla per impossibil i tà

dell ’oggetto.

Per prima cosa è interessante dare conto della

posizione del giudice di merito che si esprime

nettamente in favore dell ’applicabil i tà dell ’art. 28, co. 1,

n.1, l .n. Asserisce che se in base a questa norma è

vietato al notaio ricevere att i invalidi , ne consegue che

lo stesso a fronte della null i tà del deliberato

assembleare, deve renderne le part i edotte, e, in caso di

persistenza, ri fiutarsi di verbal izzare 8880.

Il g iudice di legi tt imità, invece, sostiene una tesi

maggiormente art icolata, quasi un codice di

comportamento per i l professionista .

Il Supremo Collegio per prima cosa dichiara di

volersi uniformare al mutamento di indir izzo operato,

non molt i mesi prima, da quelle pronunce della Corte

stessa, che l imitano l ’ambito di operativ ità dell ’art. 28,

co. 1, n.1 , l .n. agl i a tti nul l i . Se tale l imitazione, però,

ha escluso dall ’ambito dell ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. gl i atti

annullabil i , a l lora, sancisce la Corte di Cassazione,

devono ritenersi escluse anche le delibere annul labil i .

Delibere che tanto timore avevano ingenerato negli

interpret i , a l lo scopo di evitare che al nota io fosse

attribuito l ’obbl igo, seguito da un eventuale rif iuto della

prestazione notari le , di verif icare la val idità di

deliberazioni di diff ic i le accertamento, oltre al l ' intralcio

causato al lo svolgimento delle attivi tà social i .

88 Appel lo Napol i , 28 maggio 1997, c i t .

48

Subito dopo la Suprema Corte respinge le tesi

dottr inali secondo cui i l notaio in sede verbalizzante

non deve eserci tare nessun controllo sulla val idi tà delle

delibere, argomentando anche con la considerazione che

tra le del ibere nulle rientrano, ex art. 2379 c.c. , anche

quelle ad oggetto i l lecito.

A questo punto la Suprema Corte si addentra nel

problema dell ’estensione del l ’art. 28, co. 1, n.1 , l .n. , i l

quale trae origine dal confronto tra la norma della legge

del 1913, che vieta al nota io di ricevere att i nul li , e l 'art.

2375 c.c. , dove e ' disposto che le deliberazioni

dell 'assemblea straordinaria debbono constare da

verbale redatto da un notaio, e che pertanto sembra

imporre al notaio di far constare dal verbale la

deliberazione presa dall 'assemblea , indipendentemente

dal suo contenuto.

Infatti le deliberazioni delle assemblee

straordinarie sono sottoposte ad un sistema di

pubblici tà e la previsione che al l 'assemblea straordinaria

debba essere presente i l notaio può essere spiegata , con

la garanzia che essa da' che i relat ivi adempimenti siano

osservat i . A conferma di ciò interviene la Relazione al

re del Guardasigi l l i sul codice c ivi le del 1942 (par.973) ,

in cui s i specifica che la ra t io dell ’ intervento

obbl igatorio del nota io è quella di cost ituire un mezzo

di prova privi legiato per le delibere più importanti , a l

fine di tutelare sia i soci sia i terz i , i quali devono essere

garantit i sul la sicura e tempestiva pubbl ici tà di tutti quei

fatti che sono per loro r i levanti .

49

Ciò significa , dice la Corte , che la partecipazione

del notaio non e' richiesta per assicurare che tal i

deliberazioni s iano valide, e d'altra parte i l verbale

assolve lo stesso scopo sia o no i l nota io a redigerlo.

Del resto, costi tuisce tratto strutturale e funzionale

della fattispecie rappresentata dal l 'organo collegiale , che

esso si riunisca e del iberi in presenza di altro soggetto

deputato a documentarne i procedimenti di costi tuzione

e di deliberazione: questa funzione è assolta dal

segretario (art. 2371, co. 1, c.c.) e alternativamente dal

notaio nelle assemblee ordinarie , lo e ' da l notaio nelle

assemblee straordinarie. Il verbale quindi , come risulta

dall 'art. 2375, co. 1, c.c. e come inerisce al la funzione

del notaio quale segretario del l 'assemblea, serve a far

constare del le deliberazioni prese dall 'assemblea, quindi

a documentarle .

La compresenza delle norme che si sono

esaminate impone tuttavia di assegnare a ciascuna un

ambito che ne assicuri la operativ ità.

La Corte considera che ciò può essere assicurato

se si distingue tra materia destinata a costi tuire oggetto

della deliberazione dell 'assemblea, secondo quanto

risulta dall 'avviso di convocazione, e contenuto della

delibera presa dall 'assemblea nell 'ambito di tale materia.

Il notaio richiesto di intervenire al l 'assemblea

straordinaria del la società per redigerne i l verbale, per

non violare l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n . , deve rif iutarsi di

farlo, se dal l 'avviso di convocazione si desume che la

50

materia su cui l 'assemblea dovrebbe del iberare darebbe

luogo ad un atto nullo.

Se, invece, tale vizio non risulta dall ’avviso, i l

notaio legi tt imamente interviene al l 'assemblea, ma in tal

caso egli ha i l dovere di far constare quale deliberazione

l 'assemblea abbia preso, anche se di contenuto nullo,

salvo ad avvertire di tale null ità prima che la delibera

sia posta in votazione.

Questa sentenza potrebbe essere crit icata

obiettando che sarebbe inconcepibi le consentire o meno

la verbalizzazione in considerazione del fatto che sia già

iniziata oppure no. Qualora c i si trovi in presenza di

una violazione del l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. i l notaio non

deve né iniziare né portare a compimento la sua

prestazione.

Ma un’analisi più attenta conduce ad una

interpretazione del la pronuncia a cui non è possibile

muovere suddetta cr i t ica. E’ quanto sost iene una parte

della dottrina 89, secondo la quale non risulta in modo

chiaro, dalla sentenza, che i l nota io violi l ' art. 28 l .n. se,

malgrado l 'ordine del giorno dal contenuto nul lo, egli

accetti l ' incarico. Egli ha facoltà di non accettare

l ’ incarico, ma non è costretto. Non è infatti

l 'accettazione dell ' incarico che fa incorrere i l nota io

nell 'art. 28 l .n. , bensì i l dispiegamento della sua attività ;

ma se la Suprema Corte afferma che una volta iniziato,

l 'atto deve esser portato a compimento, occorre

89 CASU, Verba l e no ta r i l e , c i t . , 867.

51

concludere che anche l ' inizio dell 'a ttività notari le non

può essere sottoposto al le conseguenze sanzionatorie

derivanti dal la trasgressione dell 'art . 28 l .n. Di

conseguenza, per questo parte del la dottrina, i l notaio

non sarebbe mai perseguito per violazione dell ’art. 28,

co. 1, n.1, l .n. quando sia incaricato di redigere un

verbale , ma la sua responsabil i tà dovrebbe essere

caricata sull ’a tt ivi tà professionale .

Altra parte della dottrina 90, invece, si esprime a

favore del l ’applicazione del l ’art. 28, co. 1, n.1 , l .n .

quantomeno entro certi l imit i . S i sottol inea come la

Suprema Corte, tracciando un confine rappresentato

dall ’avviso di convocazione in assemblea , non fa al tro

che riprendere i l concetto di inequivocabil ità già

enunciato in Cass. n. 11128/97, e confermare che

esistono “due tipi di null i tà intermedie” comprese tra la

null i tà testuale (determinata da espressa previsione di

legge) e la null i tà virtuale (determinata dalla contrarietà

a norme imperative, ex art . 1418 c.c .) ; precisamente una

null i tà inequivoca, cioè emergente per tabulas , che

comporta la violazione dell 'art . 28, co. 1 , n.1, l .n. , e una

null i tà equivoca (nel caso di specie la nul l ità della

delibera assembleare non ri levabile dall 'avviso di

convocazione) che non incide sul la null ità dell 'atto

notari le , ma solamente obbl iga i l nota io, sul piano

professionale, ad avvertire i soci .

90 ZANELLI, La nul l i t à " i n equiv o ca" , c i t .

52

Quindi se i l notaio riscontra la nul l ità nel

momento in cui prende visione dell 'avviso di

convocazione essa sarà inequivoca; per contro la nul l ità

che affiora durante l 'assemblea sarebbe o degraderebbe,

anche qui per i modi in cui si manifesta, a null i tà

equivoca e come tale non compresa nell 'art . 28 l .n.

Questa ricostruzione, a mio parere molto lucida, è

stata ritenuta da qualcuno in contrasto con lo stesso

indirizzo del la Corte di Cassazione 91, che non attribuisce

grande importanza al l 'avverbio “espressamente”, perché

punta tutte le sue argomentazioni sugli atti che «la

legge, in considerazione del loro contenuto, ri tenga di

non dover riconoscere per la tutela di un interesse

superiore , sottratto a l la disponibil i tà della parte 92.

Un’altra voce a commento della pronuncia in

oggetto 93 a difesa dei nota i accusati della violazione

dell ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. , sostiene che l ’attivi tà di

verbal izzazione è un’attivi tà di certi ficazione storica

delle del ibere votate , anche se invalide ; non si esplica in

sede verbalizzante la funzione di adeguamento. I l

notaio, quindi , non deve rif iutarsi di redigere i l verbale

per non violare l ’art 27 l .n. , ma può solo avvisare i soci

91 V . Cass . , 11 novembre 1997 , n. 11128, c i t .

92 CASU, Verba l e no ta r i l e d 'a s s emb l ea e a r t . 28 l e g g e no ta r i l e ,

Relazione a l Convegno d i s tud io organizza to da l la Scuola d i notar ia to "Luca da Penne" su l tema Art . 28 e nul l i t à sp e c ia l i , Teramo, 16-17 apr i le 1999, in Riv . not . , 1999 , 867.

93 ANDRINI, Resp onsab i l i t à d e l no ta io e a t t o annu l la b i l e .

Aspe t t i no ta r i l i e nuov o or i en tamen to d e l l a ca s saz i one su l l ' a r t . 28 , in Vita not . , 1998 , 701.

53

del vizio che concerne l ’atto. L’art. 2375 prescrive che

le deliberazioni dell ’assemblea “devono” constare da

verbale , e pertanto se ne deduce che tutte, anche quelle

nulle, devono essere documentate come decisioni

“storiche” dell ’assemblea, anche se non produttive di

effetti .

2.1 La natura del verbale

Le conclusioni a cui è giunta la Suprema Corte ci

danno la possibi l ità di dare per assodato che i l controllo

del notaio nella redazione del verbale non debba

estendersi ai vizi di annullabi l ità . Si tratta a questo

punto di stabil ire se per gl i altri vizi , ossia quell i di

null i tà e di inesistenza, la dottrina rit iene i l nota io

responsabile ex art. 28, co. 1, n.1, l .n.

La sentenza n. 4441/98 non ha preso in

considerazione un tema, che è stato oggetto di ampio

dibatti to. Si è discusso se i l verbale notari le debba

essere considerato un vero e proprio atto pubbl ico.

Elemento, questo, importante da determinare in quanto

dalla risposta affermativa discende un forte argomento a

favore dell ’assoggettamento dei verbal i al l ’art. 28 l .n.

Secondo una parte della dottrina i l verbale di

assemblea non ha natura di atto pubbl ico, bensì è uno

di quegl i atti di altra natura rogati dal notaio

54

nell ’espl icazione di mansioni accessorie a lui demandate

dalla legge 94, sul presupposto che caratteristica dell ’a tto

pubblico sia soltanto quella di dichiarare circostanze di

fatto avvenute innanzi al pubblico ufficia le, mentre di

fronte ad un verbale i l notaio riassume, e quindi

necessariamente rie labora, le dichiarazioni degli

intervenuti 95.

Sulla stessa l inea si trova la singolare tesi di un

Autore 96, secondo la quale i l verbale di assemblea può

essere redatto dal notaio direttamente sul l ibro dei

verbal i assemblee, non essendo un atto pubblico.

Queste r icostruzioni da cui deriva l ’ inapplicabil i tà

dell ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. sono rimaste isolate. Infatti

appena si studiano gli atti notari l i negozial i , s i ben

comprende come le osservazioni dell ’Autore

menzionato possano essere seriamente contestate

osservando che i l compito del notaio non è solo quello

di riportare accadimenti , ma anche quello di rielaborare

dal punto di vista giuridico la volontà che le parti

esprimono in modo impreciso 97. La funzione pubbl ica

del notaio consiste anche nel “creare diri tto”

94 GRAZIANI, Dir i t t o d e l l e s o c i e tà , Napol i , 1963 , 338; ID. , in Foro i t . , IV , 1948, 65 .

95 V . la nota precedente .

96 LANZA, op . c i t . , 59 .

97 CASU, L’a t t o no ta r i l e t ra f o rma e s o s tanza , Mi l ano , 1996, pas s im .

55

espl icitando le intenzioni delle part i 98, cosa che avviene

al lo stesso modo sia in sede di verbalizzazione quando i l

notaio sintetizza le manifestazioni di volontà dei singol i

soci che lo richiedono, s ia in sede di redazione di un

qualunque atto pubbl ico negoziale.

Sulla natura di atto pubblico del verbale c’è

oramai uniformità di pensiero 99. Diversi interpreti ne

hanno fornito prova soprattutto ricorrendo al l ’art. 2421

n. 3 c .c. , i l quale stabil isce chiaramente che nel l ibro

delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee

“devono essere trascritt i anche i verbali redatt i per atto

pubblico”. Questo, però, non ha portato la dottrina a

ritenere l ’art. 28, co. 1, n.1 , l .n. senz’a ltro operativo per

98 NIGRO, op . c i t . , 453.

99 Sostengono la na tura d i a t to pubbl ico de l verba le d i assemblea reda tto da nota io : ASCARELLI , Sul l e v e rba l izzaz i oni

d e l l e d e l i b e raz i on i a s s emb l ea r i ne l l e s o c i e tà d i c ap i t a l i , in Riv . s o c . , 1956, 1212 ; GIULIANI, Le v e rba l izzaz i oni a s s emb l ea r i : f unz i on i e

norme no ta r i l i , c i t . , 490; ID. , Ancora su i v e rba l i d i a s s emb l ea d e l l e

so c i e tà d i c ap i ta l i , in Riv . no t . , 1957 , 388; FERRARA, I l v e rba l e d i

a s s emb l ea d i s o c i e t à p e r az i on i , in Riv . so c . , 1957, 555; MISEROCCHI, La v erba l izzaz i on e ne l l e s o c i e tà p e r az ion i , Pad ova , 1969, 182; LAURINI, I l r uo l o d e l no ta i o n e l la v e r ba l izzaz i on e d e l l e

d e l ib e r e a s s emb l ea r i , in La v e rba l izzaz i one d e l l e d e l ib e r e a s s emb l ea r i ,

g i o rna t a d i s t ud io d e l l '8 magg i o 1982 , a cura de l Comi tato Regiona le Notar i le Lombard o, Mi l ano, 1982, 51 ; SERPI, I l r uo l o d e l no ta i o

n e l l e v e rba l izzaz i oni d e l l e a s s emb l e e , in Giur . c omm. , 1982 , I , 778 ; PACIELLO, I l v e rba l e d i a s s emb l ea r eda t t o da no ta io , in Riv . not . , 1983, 1274 ; TONDO, Verba l izzaz ion i no t a r i l i in ma t e r ia d i a s s emb l e e

so c i e ta r i e , in Riv . not . , 1987, 456 ss . ; RESCIO, Verba l e d i a s s emb l ea

d i s o c i e tà d i c ap i t a l i p e r a t t o pubb l i c o , in Tecn i ch e d i d oc umentaz ion e

g i ur id i c a , v o l . I I , Documen taz i one e v i ta d e l l ' impr e sa , Mi lano, 1990 , 58 ; FERRARA-CORSI, Gli impr end i t or i e l e s o c i e t à , Mi lano, 1992 , 513 , nota 4 . Ne l lo s te sso senso , ma r iguard o a l verba le d i assemblea ord ina r ia v . RESCIO, op . u l t . c i t . , 65 .

56

i verbali , ma anzi i più hanno sostenuto l ’opinione

contraria 100. A suo sostegno è stata posta , tra le a ltre,

una tesi , la quale però per alcuni versi appare forzata in

quanto essa era stata elaborata principalmente ad uno

scopo diverso: superare i l problema che una volta

quali ficato i l verbale come atto pubblico negoziale ne

conseguisse l 'assoggettabil ità dello stesso al le norme

formal i ex artt . 47 e ss. l .n. concernenti ad es. la

identificazione delle part i 101. Questa tesi afferma che i l

verbale notari le debba r ientrare nella classe degli atto

notari l i “at ipic i” o “impropri”, ossia quegli atti che,

100 Cfr . t r a g l i a l t r i LAURINI, I l r uo l o d e l no ta io n e l la

v e rba l i zzaz i on e d e l l e d e l i b e r e a s s emb l ea r i , c i t . ; RESCIO, Verba l e d i

a s s emb l ea d i s o c i e tà d i c ap i ta l i p e r a t t o pubb l i c o , c i t . ; SERRA, L’a ss emb l ea , in Trat t . s o c i e tà p e r az i on i , dire t to da Colombo- Por ta le , 3 , Tor ino , 1994 .

101 Qual i f icare i l verba le come at to notar i le a t ip ico ha portato d ottr ina e g iur isprudenza a r i so lvere i problemi d i ord ine formale ne l seguente modo:

- non es i s te ne l l ' a ssemblea un sogge t to qua l i f icab i le come par te , da ident i f icare come ta le ne l verba le come dispone la legge notar i le ;

- per tanto de l verba le non va data l e t tura ad a lcun sogge tto , neppure a l pre s idente de l l ' a ssemblea , anche se , a t i tolo caute l a t ivo , det ta le t tura a l pre s idente venga consig l i a ta ;

- non è necessar io f ar compar ire in a t to i te st imoni , ne menzionarne l a r inunc ia ;

- nessuno, a l d i fuor i de l nota io, è tenuto a sottoscr ivere i l verba le , perche se nessuno è par te , non v i è motivo d i far r ich iamo, a i f in i de l l a sottoscr iz ione f ina le , ad una par te che non es i s te , anche se pure in ques to caso s i consig l ia , ma solo a f ini caute l a t iv i e a l lo scopo d i d i spor re d i un r i scontro d i magg iore plaus ibi l i tà , d i fa r appar i re la f i rma de l pres idente de l l ' a ssemblea .

57

essendo privi di contenuto negoziale, mere

constatazioni, sono diversi da quell i a cui si ri fer isce la

legge notari le. Tali atti rientrano tra le funzioni

“secondarie” del notaio in quanto si esauriscono in un

documento che registra i fatti nel la loro materia l ità , e in

quanto tal i viene ri tenuta ad essi inappl icabile s ia la

t ipica funzione notari le di interpretazione e

adeguamento e sia la rig ida disc ipl ina dettata per la

forma e i l contenuto degl i atti notari l i “tipici” o

“propri” 102.

Questa vis ione dimentica che oltre a l le operazioni

non negozial i , ossia lo svolgimento della riunione

assembleare, i l verbale documenta anche le eventual i

delibere assunte dal l ’assemblea, di cui è pacif ica la

natura negoziale. Sono, infatt i , negozi unilatera l i

plurisoggettivi , anche denominati att i collegial i .

Partendo da questa considerazione, Marchetti ha

specificato che verbalizzazione ha una « doppia anima »

o funzione 103: la funzione di forma solenne dell ’atto

102 FERRARA, I l v e rba l e d i a s s emb l ea d i s o c i e tà p e r az i on i , in Riv . s o c . , 1957 , 51 . Contra GIULIANI, Ancora su i v e rba l i d e l l e

d e l ib e raz i oni d i a s s emb l ea r i c e v ut i da no ta i o , c i t . , 365 , second o i l qua le i l verba le ha natura d i a t to pubbl ico tou t cour t , non essend ovi un at to pubbl ico nota r i le t ip ico a f ronte de l qua le s i pongano a l tre forme, in v ir tù de l le qua l i i var i a t t i d i f fe r i scono tra loro, né potrebbe r inven ir s i da l contenuto negoz ia l e o meno degl i s tess i , e ssend o d e l tu tto ininf luente i l contenuto ne l l a qua l i f icaz ione de l l ’a t to pubbl ico.

103 MARCHETTI, I l r uo l o d e l no t a i o , in At t ua l i tà e l imi t i d e l

c ont r o l l o g i ud iz ia r i o sug l i a t t i s o c i e ta r i , in Quad . Vi t a no t . , Pa lermo, 1984, 59 .

58

collegiale costituito dalla delibera, e la funzione di

documentazione dell ’avvenimento cost itui to dallo

svolgimento del la r iunione. Tuttavia l ’Autore, pur

riconoscendo l ’aspetto negoziale, lo considera come uno

dei “fatti” avvenuti al la presenza del notaio e del quale

egli deve, ex art. 2700, dar conto nel verbale. Si deve,

al lora , secondo questa visione, distinguere due serie di

ipotesi : quella di inesistenza della delibera in cui i l vizio

attiene al la costituzione dell 'assemblea, e quella relat ive

al la null i tà del contenuto della delibera .

Riguardo al la prima serie di ipotesi , s i deve

osservare come la competenza del notaio non sia

generale ma delineata dall ’art . 1 l .n . Conseguentemente

ogni attiv ità svolta dal notaio deve rientrare nel ci tato

art. 1. I verbali non sono richiamati in modo esplici to

dalla norma, ma si deve ritenere che r ientr ino tra quelle

“altre attribuzioni” , nominate nell ’ult imo comma, che

sono devolute al nota io da altre leggi dello Stato. Anche

per tal i a ttribuzioni, dunque, vale la regola della

tassativi tà dei t ipi di atti r icevibil i dal notaio. Ora, in

campo societario, la legge non ha individuato altro atto

notari le oltre al verbale di assemblea, e quindi non è

ammissibile una prestazione notari le a diverso titolo. Da

ciò deriva che i l notaio può redigere i l verbale, solo se

l 'assemblea avviene validamente, solo se i l

procedimento di formazione della delibera possiede

quegli elementi indispensabil i per renderla

riconducibile a quel la determinata società. In altre

parole i l notaio deve assicurarsi che non si trovi in

presenza di una delibera “inesistente” (ad es. assemblea

59

non total itaria e non convocata legi ttimamente) 104.

Ricevendo un atto diverso da quell i che la legge gli

consente , ossia un atto avente ad oggetto un fatto

diverso dall 'assemblea, i l notaio contravviene al l ’art. 28,

co. 1, n.1, l .n. perché vi sarebbe contrasto con l ’ordine

pubblico 105 o comunque perché mancherebbe i l

presupposto normativo per riconoscere al notaio

competenza in materia 106.

Questa è la barriera posta per i l notaio. Egli non

è tenuto a controllare la val idi tà del contenuto del la

104 V. Cass . , 20 apr i le 1961, n . 883; Cass . ,25 gennaio 1965, n.136; Cass . , 3 f ebbra io 1965, n . 175; Cass . , 13 marzo 1975, n . 938 ; Cass . , 10 lugl io 1975 , n. 2179 ; Cass . , 11 marzo 1977, n. 989 e Cass . , 2 agos to 1977 , n . 3422 , Cass . , 14 genna io 1966, n.45 , tu tte r i ch iamate in Soc i e tà , 1987 , 721 ; Cass . , 14 gennaio 1993, n . 403 , Soc i e tà , 1993 , 484 , con nota d i AMBROSINI, ne l le qua l i s i ind iv iduano come ipotes i d i “ ines i stenza" de l l a de l ibera i ca s i d i mancanza o nul l i tà de l la convocaz ione non segu i ta da a ssemblea tota l i ta r ia , d i manca ta votazione de i soc i e manca ta verba l i zzazione de l le operaz ion i assemblear i ta le da rend ere imposs ibi le la ind iv iduaz ione d i una de l iberazione de i soc i par tec ipant i a l l ' a ssemblea . MARCHETTI, op . l o c . c i t t . , a f fe rma che l e un iche due ipotes i d i ines i s tenza sono:

- le assemblee non tota l i tar ie non precedute da a lcun avvi so d i convocazione

- la secess ione d i g ruppi d i soc i d urante un'a ssemblea , gruppi che pre tend erebbero d i e spr imere da sol i la vo lontà soc ia le .

105 MARCHETTI, op . l o c . c i t t .

106 LAURINI, in Riv . not . , 1988, 629. Cont ra RESCIO, in Giur . c omm . , 1990 , 850 , secondo cu i i l nota io deve red igere i l verba le anche quand o l ’a ssemblea r i su l t i i r rego larmente convoca ta , e ssend o su f f ic iente che i l pre s idente r ich ieda la verba l i zzaz ione .

60

delibera. Infatt i anche se la delibera è i l lecita, la sua

verbal izzazione resta sempre un atto leci to e dovuto ai

fini della documentazione e della informazione

societaria. In caso contrario si farebbe prevalere

1'<<atto-delibera>> sull '<<atto-verbale>>, mentre in

tema di verbal i deve prevalere l ’esigenza di

documentazione rispetto a quella del controllo di

legalità del contenuto, che invece deve esplicarsi in

campo negoziale 107.

Appare incontestabile l ’opinione che sostiene la

irricevibil i tà da parte del notaio delle delibere

inesistenti , ma non è altrettanto pacifico collegare a

questo caso la violazione del l ’art 28, co. 1, n. 1 l .n . .

Tale norma, infatt i , per a lcuni, può venire in

considerazione solo sul presupposto che i l notaio abbia

competenza a r icevere l ’atto, altrimenti i l problema va

ricondotto al le norme che prevedono la competenza

notari le 108.

Per quanto riguarda invece, gl i argomenti che

portano al l ’ inapplicabil ità dell ’art. 28, co. 1 , n.1 , l .n. a l le

delibere nulle, si potrebbero ri tenere in parte superate

dalla legge n. 340/00, in quanto si fondano

sul l ’esistenza di un perfetto equil ibrio di poteri , non più

107 MARCHETTI, op . l o c . c i t t . ; LAURINI, op . u l t . c i t . , 433 ; ID. , Autonomi e e c ont r o l l o d i l e ga l i t à dopo la r i f o rma d e l l e s o c i e tà d i

c ap i ta l i , in Riv . no t . , 2004, 15 ss . Cfr . le osservazion i d i BORTOLUZZI, Rec en s i on e a G.G. Sa lv a t i , La r e sp onsab i l i t à d e l

no ta io , p ape r 2002, in Vita not . , 2002 , 1370 .

108 CASU, Verba l izzaz i one d i g i o ch i a p r emi o r eda t ta da

no ta io , in Stud i e mat e r ia l i , Mi lano, 1998 , 539 .

61

esistente, in base a l quale i l notaio documentava e

l ’Autorità giudiziaria valutava la rispondenza

al l ’ordinamento. Mi chiedo, però, al la luce della legge n.

340/00, di quale uti l i tà sia la documentazione di una

delibera che poi i l notaio non deve, pena la

trasgressione dell ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. , iscr ivere nel

registro del le imprese109.

Ha invece sostenuto che i verbali siano

assoggettati al l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. una certa parte

della dottrina 110, che crit ica aspramente chi riduce la

funzione del notaio a quel la di un mero trascrit tore del

deliberato assembleare. Il notaio deve pur sempre

svolgere quella funzione di adeguamento che è tipica

della sua attività . Lo stesso deve, anche in sede

verbal izzante, tradurre la volontà delle parti , qui

rappresentate dall ’assemblea, adeguandola ai parametri

giuridici , così come deve rif iutare i l suo ministero in

caso di deliberazione contraria al l ’ordinamento 111. In

caso contrario non si comprenderebbe la necessi tà

dell ' intervento di una figura di così specif ica

109 Cfr . CIAN e TRABUCCHI, Commenta r i o b r ev e a l c od i c e

c i v i l e , Pad ova , 2009 , 2639, ove , con r i fer imento a l l a sanzione de l l ’ a r t . 138 b i s , co. 2 , l .n . , v iene spec if ic ato che la s te ssa “deve in tenders i colpi re i l nota io non solo per i l fa t to d i <<chiedere l ’ i scr i z ione>> ma per i l fa t to s tre sso d i <<rogare>> l ’a t to pubbl ico , tenu to conto che c iò so lo de termina l ’ i scr iv ibi l i tà de l la soc ie tà ne l reg i stro de l le imprese .

110 BOERO, La l e g g e no t a r i l e c ommenta ta , Tor ino , I , 68 ; ID. , La l e g g e no ta r i l e c ommenta ta , in Vita no t . , 1995 , 1576.

111 Nel lo s tesso senso MORELLO – FERRARI - SORGATO, L’a t t o no ta r i l e , Mi lano , 1977 , 320 .

62

preparazione e competenza, che altrimenti potrebbe

essere sosti tui ta da un qualunque al tro pubblico

ufficiale. In altre parole se i l legislatore attribuisce un

compito al nota io signif ica che abbia voluto attingere

al la pienezza del la sua att ivi tà di professionista

quali ficato.

Le considerazione appena i l lustrate appaiono

condivisibi l i , ma non approfondiscono a suffic ienza i l

problema. Qui interessa comprendere per quale motivo

l ’art. 28, co. 1, n. 1 l .n. si dovrebbe applicare solo agli

atti negozial i “propri”. Non si r iscontra nessun appiglio

normativo a favore di tale tesi . L’art . 28 l .n . infatt i parla

in generale di “atti” senza fornire ulteriori

specificazioni . Anche volendo ammettere , tuttavia, che

la norma in oggetto riguardi solo gl i a tt i negozial i , gl i

Autori prima citati non spiegano i l motivo per i l quale

le delibere, anch’esse manifestazioni di volontà,

dovrebbero essere considerate solo un fatto da

documentare e quindi disciplinate diversamente.

Se si parte dall ’assunto che anche gli atti impropri

sono negozia l i (o meglio documentano anche una

dichiarazione negozia le) e che pertanto vi è paral lel ismo

tra la natura dell 'a tt ività del nota io ai sensi dell 'art.

2328 c.c . in sede di atto cost itutivo ed ai sensi del l 'art.

2375, co. 2, c.c . in sede di verbalizzazione di una

delibera assembleare di modifica dell 'atto costi tut ivo,

se ne deve dedurre che vi deve essere pure paral lel ismo

di funzioni e che pertanto al notaio spetti , anche in sede

di deliberazioni modificative del l 'atto costitutivo la

63

funzione di controllo di cui al l 'art. 28 l .n.112. Questo per

rispettare i l principio di congruenza del le forme, del

quale, in relazione al confronto tra delibera assembleare

e atto costi tutivo di società, già parlava De Gregorio 113,

sotto i l vecchio codice, quando l 'atto notari le non era

112 I l d . lgs . , 1 agosto 2006 , n. 249 ha mod if ic ato l ’a r t . 138 b i s l .n . equiparand o le sanzioni a l le qua l i v iene sot toposto i l nota io per i l ca so in cu i chieda l ’ i scr i z ione ne l reg i stro de l le imprese de l le de l iberaz ioni d i soc ie tà d i capi ta l i , da l lo s te sso nota io verba l i zzate , quand o r isu l tano manife s tamente ines i stent i le condiz ion i r ichie ste d a l la legge (cfr . i l d i sposto de l l ’a r t . 2436 c .c . ) a l le sanzion i a l lo ste sso commina te per i l caso in cu i s i chied a l ’ i scr i z ione ne l regi stro de l le imprese d i un a t to cost i tu t ivo d i soc ie tà d i capi ta l i , quand o r i su l t ino manife s tamente ines i s tent i le condizion i r ichie ste da l la legge (cfr . ar t . 2330 c .c . ) . In ent rambi i ca s i i l nota io v io la l ’a r t . 28 l .n . e conseguentemente sogg iace a l la sanz ione d i sc ipl inare de l la sospensione ed a l l a sanzione pecuniar i a . L ’equ iparaz ione de l le sanzioni depone ne l senso d i r i tene re ident i co i l control lo notar i le ne l l ’ambi to de l le due fa t t i spec ie conside rate per CIAN e TRABUCCHI, c i t . , 2640 . Non a t tr ibu isce r i l ievo a l mutamento de l la le t tera de l la legge MAGLIULO, La c o s t i t uz i one d e l la s o c i e tà , in Caccava le , Magl iu lo , Mal toni , Tass inar i , La r i f o rma d e l l e so c i e t à

a r e sp on sab i l i t à l imi ta ta , Mi lano, 2007, 23 , spec . 59 ss . , second o i l qua le nul la è cambia to r ispe tto a l la previgente formulaz ione de l l ’ a r t . 183 b i s l .n . , pe rché la locuzione “sanzione” contenuta ne l nuovo te s to de l second o comma de l l ’a r t . 138 bi s l .n . “deve essere r i fer i t a a l l a sola <<sanz ione pecuniar ia>> previ s ta ne l pr imo comma e non anche a l la <<sospensione d i cu i a l l ’a r t . 138 comma 2>>, anch’e ssa previ sta ne l pr imo comma. Diver samente opinand o, infa t t i , i l second o comma in e same, avrebbe dovuto fare r i fer imento a l le <<sanz ion i>> p iut tosto che a l l a <<sanz ione d i cu i a l pr imo comma>>”. V. Tr ib . Pesaro , 30 marzo 2003, in Riv . no t . , 2004, 1213 , con nota d i RUSSO, la qua le affronta l a ques t ione inerente la suss i s tenza o meno d i una d is t inzione tra i l control lo opera to ex ar t . 28 l .n . e que l lo ex ar t . 138 b i s l .n

113 DE GREGORIO, Soc i e tà e a s so c iaz i on i c ommer c ia l i , in I l c od i c e d i c ommer c i o c ommen ta to , a cura d i Bolaff io , Rocco , Vivante , Tor ino, 1938 , 454 .

64

ancora prescri tto come forma obbl igatoria per i l

verbale di assemblea straordinaria 114.

Si possono, infine, rintracciare al tri due ri l ievi

che conducono a l l ’applicabi l ità dell ’art. 28 l .n.

Il primo considera la posizione in cui esso si

trova. E’ col locato nel Titolo II, Capo Il , della legge

notari le , rubricato «Dell 'eserc izio delle funzioni

notari l i» . Dunque, se questa norma riguarda le «funzioni

notari l i» tout cour t , ossia tutte le funzioni, senza perciò

distinguere tra funzioni principal i e funzioni secondarie,

al lora la stessa sarà applicabile a tutti g l i a tti d'eserciz io

di tal i funzioni e quindi anche agl i atti notari l i impropri .

Su questa strada si è anche specificato che operativa

sarà non solo la prima parte della norma, ma anche la

seconda ove si parla di contrarietà al l 'ordine pubblico e

al buon costume 115.

Il secondo ri l ievo esamina la rat io della norma. Lo

Stato delega al notaio una funzione certif icativa al f ine

di dare certezza pubblica al la contrattazione privata, e

non si può ammettere che questa funzione sia uti l izzata

non a vantaggio, ma contro l 'ordinamento giuridico,

cioè per assecondare fini privatistici che si pongono in

conflit to con l 'ordinamento stesso e che possono

114 Ta le congruenza era uno deg l i argomenti su cu i s i basavano coloro che r i tenevano opportuno int rod urre det ta forma .

115 DONISI, Verba l e d i a s s emb l ea e c ont r o l l i no ta r i l i , in

At t ua l i t à e l im i t i d e l c ont r o l l o g i ud iz ia r i o sug l i a t t i s o c i e ta r i , in Nuov i

Quad . Vi t a no t . , Pa lermo, 1994, 95 .

65

trovare dimora in un contratto così come in una

delibera assembleare attestata in un verbale.

3. La responsabilità civile

In tema di responsabil i tà civi le del nota io si è

lungamente dibattuto in merito a l la natura di tale

responsabil i tà e al la possibi l ità che essa insorga, non

solo nei confronti del le parti del rogito, ma anche verso

i terzi , non destinatari diretti dell ’a tto 116.

3.1 Responsabilità contrattuale nei confronti

del cliente ed assenza di responsabilità

extracontrattuale verso il terzo

116 Per un or ientamento genera le in tema d i responsab i l i tà c iv i le de l nota io v . soprat tu tto DI FABIO, Manua l e

d i no ta r ia t o , Mi lano , 1981 , 233 ss . ; PROTETTI - DI ZENZO, La

l e g g e no ta r i l e , Mi lano , 1981, 8 ss . ; DI FABIO, voce Nota i o (d i r i t t o

v i g ent e ) , in Enc . d e l Dir . , XXVIII , Mi lano, 1978 , 614 ; BALDASSARI e BALDASSARI, La r e spon sab i l i t à c i v i l e d e l no ta i o , Mi lano, 1993; CAVALAGLIO, La r e sp on sab i l i t à c i v i l e d e l no ta i o , in Vita not . , 1997, 497 ; ARTIOLI BONATI, Resp onsab i l i t à c i v i l e d e l

no ta io , in Resp . c i v . p r ev . , 1999, I , 42 ; TRIOLA , La r e sp onsab i l i t à d e l

no ta io , Mi lano, 1999 , pa s s im.

66

Alcuni interpret i 117, considerando i l rapporto con

i l cl iente come l ’aspetto principale dell ’att ività notari le ,

affermano i l carattere meramente ed esclusivamente

contrattuale della responsabi l ità del notaio, la quale s i

esaurisce, secondo ta le visione, nell ’ambito dei rapporti

con le parti richiedenti i l ministero notari le118. Nei

confronti dei terzi non è configurabile, invece, alcun

tipo di responsabil ità . Solo con le part i , infatti ,

argomentano i sostenitori , i l notaio instaura un

rapporto contrattuale. In base a tale rapporto i l

professionista deve redigere un atto per far sorgere un

altro rapporto giuridico nel quale lo stesso c l iente

assume la posizione di soggetto. Questi due rapporti

sono strettamente collegati tra loro, l ’uno è finalizzato

al l ’a ltro. Pertanto possono essere parti del rapporto

notaio-c l iente, solo i l notaio e i soggetti del rogito. Ne

consegue che i l notaio, nel l ’eserc izio della sua funzione,

deve risarc ire solo i l danno di colui con i l quale ha un

rapporto giuridico, ossia i l cl iente, mentre non risponde

mai verso i l terzo estraneo al rogito. Infatti , l 'eventuale

interesse del terzo a l l ’esatto adempimento del notaio,

117 AZZOLINA, La s c e l t a d e i t e s t imon i e la r e s pon sab i l i t à d e l

no ta io v e r s o i t e rz i p e r la nu l l i t à d e l l 'a t t o , in Riv . d i r . pr iv . , 1944, I I , 18 ; BONASI-BENUCCI, Sul la r e s pon sab i l i t à c i v i l e d e l no ta io , i n Res

c i v . p r ev . , 1956, p 481 ss . ; DE CUPIS, Resp onsab i l i t à c i v i l e d e l

no ta io , in Riv . not . , 1957 , 6 ; ID. , Su l la r e s pon sab i l i t à d e l no ta i o p e r la

nul l i t à d e l l ' a t t o da l u i r o ga t o , in Foro i t . , 1955, 7 ss . ; ID. , La

r e sp onsab i l i t à c i v i l e d e l no ta io , in Riv . not . , 1957, 6 ss .

118 I l rapporto profess iona le che in tercorre tra nota io e c l iente s i inquadra ne l lo schema de l mandato secondo Cass . , 25 se t tembre 2009, n. 20825, in Guida a l Di r i t t o , 2009, 44 con nota d i PIRRUCCIO.

67

non è un interesse giuridicamente tute lato, poiché pur

in presenza di un nesso di causal ità, mancherebbe

l ’ ingiustiz ia del danno119.

Siffatta soluzione viene considerata superata in

quanto si basa su una vecchia concezione della

responsabil i tà extracontrattuale , secondo la quale esiste

un danno ex art. 2043 c.c solo in presenza della lesione

di un dir it to soggettivo assoluto. La moderna nozione di

“danno ingiusto” 120, invece, comprende anche i l

pregiudiz io ad un interesse meritevole di protezione,

anche se non assurga al rango di dir it to soggettivo

assoluto, e consente di risarc ire , ex art. 2043 c.c. , anche

gli interessi dei terzi lesi da un atto notari le a cui essi

non hanno partecipato.

Inoltre, rif iutando a questi ultimi i l risarc imento

ex art. 2043 c.c. , s i verificherebbe una disparità di

trattamento, peral tro contraria al principio espresso

dall ’art. 3 Cost. , tra i partecipi al l ’a tto e i terzi

danneggiati dal l ’ inosservanza delle norme imposte al

notaio. La teoria in esame (c.d. esclusivamente

contrattuale), ammette la possibil i tà che sorga in capo al

notaio una responsabil i tà contrattuale verso i l c l iente,

119 Cfr . ANGELONI, op . c i t . , 80 .

120 Per tut t i s i veda JANNARELLI, I l danno in g i u s t o , in I s t i t uz i on i d i d i r i t t o p r i v a t o , a cura d i Bessone , Tor ino , 2001 ; GALGANO, Le mob i l i f r ont i e r e d e l d anno i ng i u s t o , in Cont ra t t o e

imp re sa , 1985, 1 ss . ; VISINTINI, I t i ne ra r i o do t t r i na l e su l la

in g i u s t iz ia d e l danno , in Cont ra t t o e impr e sa , 1987 , 73 ss . ; BRIGANTI, Trad iz i one e nov i tà n e l la r e sp on sab i l i t à c i v i l e , in Dir i t t i

c i v i l i ed i s t i t u t i p r i va t i s t i c i , Padova , 1984 , 307 ss .

68

ma non ammette che i l terzo possa ottenere a lcun

risarc imento né, come è ovvio, in forza di un titolo

contrattuale a cui è estraneo, ma nemmeno in base al

principio del neminem ledere espresso dall ’art. 2043 c.c. , a

causa della mancanza della lesione di un diri tto

soggett ivo, che è stata considerata per lungo tempo

essenziale al concetto di danno ingiusto. In questo

modo, pera ltro, si trascura che la pubblica fede,

impressa agli atti dal notaio, acquista importanza non

solo per le parti , ma anche per i terz i , i quali debbono

poter fare affidamento sulla val idità dell ’atto notari le.

3.2 Responsabilità extracontrattuale nei

confronti del cliente e del terzo

Una parte della dottrina ammette 121, in coerenza

con l ’orientamento giurisprudenziale consolidato 122, una

responsabil i tà notari le di natura extracontrattuale nei

confronti dei terz i , ma la loro posizione viene da più

part i contestata quando estende i l carattere

121 SCARPELLO, Su d i un ca so d i r e s pon sab i l i t à p e r danni

c ag i ona t i n e l l ' e s e r c iz i o d i f unz i on i no t a r i l i , in Foro pad . , 1955 , I , 83 ss . ; MARTRA, Nota r ia t o ed a r ch i v i no ta r i l i , voce in Nuov o Di g e s t o

i t . , XI, Tor ino, 1965 , 356 ; DONÀ , voce Notar ia t o ed a r ch i v i

no ta r i l i , in Nuov o Dig e s t o i t . , VIII , Tor ino , 1939, 1055.

122 V . i l paragrafo success ivo.

69

extracontrattuale anche al la responsabi l ità notari le verso

le parti 123.

La tesi c.d. “esclusivamente extracontrattuale”

assume come argomento di base la natura pubblicistica

della funzione notari le, riscontrano un obbligo ex lege ,

e non un rapporto obbligatorio, tra i l nota io e i soggett i

che a lui domandano i l rogito. In altre parole tra notaio

e cl iente non sussiste un rapporto contrattuale, in

quanto i l nota io è obbligato a prestare i l suo ministero

per legge. L'obbligo del notaio di osservare le forme

prescrit te per la r icezione degli att i esiste fin dal

momento della assunzione dell 'ufficio notari le, e non

deriva , di volta in volta, dal la richiesta delle parti , le

quali si l imitano a porre in essere un mero presupposto

per l 'esercizio della pubbl ica funzione. Suddetto

obbl igo, inoltre, essendo sancito nell ’ interesse del

pubblico in generale, mira a proteggere anche gli

estranei al l ’a tto che si trovano nel la necessità di dover

fare affidamento sull ’atto stesso, e pertanto la sua

violazione può essere fonte di responsabil ità aquil iana

tanto verso le part i quanto nei confronti dei terzi 124.

Come già detto la teoria appena esposta viene

crit icata nella parte in cui assegna, al la responsabil i tà

123 Anche la g iur i sprudenza , pr ima d i assestars i def ini t ivamente su l la tes i de l la d oppia natura d i cu i a l paragrafo success ivo , s i e ra espressa a favore de l l a natura extracontra ttua le de l la re sponsabi l i t à de l nota io ne i confront i de l le par t i . V. Cass . , 11 maggio 1957, n. 1659, in For o i t . , 1958 , I , 595 e Appel lo Mi lano, 6 d icembre 1966, in Arch . r e sp . c i v . , 1967 , 1039.

124 SCARPELLO, op . c i t . , 88 .

70

notari le verso le part i , una natura extracontrattuale. Si

osserva a riguardo che nulla osta a che l ’esercizio di una

pubblica funzione si real izz i attraverso un contratto.

Infatti , anche se i l rapporto notaio-cl iente è regolato

contrattualmente, ciò non comporta una tutela meno

efficace dei richiedenti l ’a tto, per due ragioni . Da una

parte la responsabil i tà contrattuale non offre garanzie

minori , basti considerare i l termine di prescrizione

decennale della re lativa azione di responsabil ità ,

rispetto a quella extracontrattuale; dall ’a ltra parte

rimane in vigore l ’obbl igo di osservare le formalità

inderogabil i prescri tte dalla legge per la r icezione degl i

atti 125, poichè tal i formal ità, essendo norme di

integrazione cogente, si inseriscono comunque nel

regolamento contrattuale ex art. 1374 c.c.

L’art. 27 l .n. , inoltre, per cui i l notaio deve

“prestare i l suo ministero ogni volta che ne è richiesto”,

comporta per lui solo un dovere di contrarre,

analogamente a ciò che accade nei casi di monopol io ex

art. 2597 c.c. e di pubblici servizi di l inea ex art . 1679

c.c. , per i quali i l codice stesso ha prescritto l ’uti l izzo

dell ’ i stituto del contratto. A maggior conferma di

quanto detto finora si nota come l ’a tt ività notari le sia

una del le professioni intel lettuali protette 126 e in quanto

125 Forma l i tà d i cu i pa r la SCARPELLO, op . l o c . c i t t .

126 Così CATTANEO, La r e sp on sab i l i t à c i v i l e d e l no t a io ; La

r e sp onsab i l i t à d e l p r o f e s s i on i s ta , Mi l ano , 1958, 17 ss . , i l qua le osserva che l ’a t t iv i tà notar i le s i svo lge preva lentemente a t t raver so l ’ impiego d i in te l l i genza e d i cu l tura .

71

tale debba essere regolata proprio dalle norme sul

contratto d’opera intel lettuale ai sensi degli artt. 2229

ss. c.c .

3.3 La doppia natura della responsabilità

La giurisprudenza oramai già da tempo pressochè

unanime, seguita da una parte della dottrina, aderisce ad

una tesi intermedia 127. La natura della responsabil i tà del

127 Accolgono ta le te s i ALPA, Aspet t i a t t ua l i d e l la

r e sp onsab i l i t à d e l no ta i o , in Riv . no t . , 1984 , 992 ; CATTANEO, La

r e sp onsab i l i t à c i v i l e d e l no ta io . La r e sp on sab i l i t à d e l p r o f e s s i on i s ta , Mi lano, 1958 , 129 ss . ; D'ORAZI FLAVONI, La r e sp on sab i l i t à

c i v i l e n e l l ' e s e r c iz i o d e l no ta r ia t o , c i t . , 375 ss . ; D'ORAZI FLAVONI, La r e sp on sab i l i t à e l e r e sp on sab i l i t à d e l no ta i o , c i t . , 383 ss . ; GALLO ORSI-GIRINO, c i t . , 359; PROTETTÌ-DI ZENZO, La l e g g e

no ta r i l e , Mi lano , 1987, 11 ss . ; ZAGARÀ, La r e spon sab i l i t à

p r o f e s s i ona l e d e l no ta i o , in Riv . no t . , 1957 , 561; LEPRI, Resp onsab i l i t à c i v i l e d e l no ta i o , in Nuova g i u r . c i v . c omm. , 1985 , I I , 176 ; STANIZZI, La r e sp on sab i l i t à c i v i l e d e l no ta i o , in Ras s . d i r . c i v . , 1980, 1135 ; ANGELONI, La r e sp onsab i l i t à c i v i l e d e l no t a i o , in I

Grand i o r i e n tament i d e l la g i ur i sp rud enza c i v i l e e c ommer c ia l e , Pad ova , 1990.

Posiz ione par t ico lare è que l la sostenuta da D’Orazi F lavoni i l qua le d i s t ingue fra funz ione notar i le d i cer t i f icaz ione e d i adeguamento, d iversamente a t tegg iand o la re sponsab i l i tà : e ssa avrebbe natura contra t tua le in caso d i inadempimento de l la funz ione d i adeguamento faco l ta t ivo e natu ra extracontra ttua le qua lora der ivasse da inad empienza de l la funzione d i adeguamento obbl iga tor io o de l la funz ione d i cer t i f icazione .

In g iu r i sprudenza v . Cass . , 16 febbra io 1957 , n . 533 , in Foro i t . , 1957 , 1 , 774 ; Cass . , 25 ottobre 1972 , n. 3255, in Gius t .

72

notaio è contrattuale verso le parti ed extracontrattuale

verso i terzi . Dunque, nei riguardi del cl iente i l notaio si

trova ad agire sulla base di un contratto di prestazione

d'opera professionale 128, i l cui oggetto è l 'eserc izio di

pubbliche funzioni; mentre nei confronti dei terzi , i l

notaio, in difetto di qualunque rapporto contrattuale , si

presenta come soggetto che, se pone in essere un fatto

i l lecito, contravviene al generico dovere del neminem

laedere 129 .

E’ bene precisare che, secondo questa

ricostruzione, la responsabil ità del notaio, nei confronti

del cl iente, non può assumere la doppia configurazione

di responsabil i tà contrattuale ed extracontrattuale

insieme, seppure nel caso singolo possano concorrere

una plura l ità di presuppost i di diverso contenuto.

Alcune pronunce della Suprema Corte di Cassazione

precisano che la responsabil ità del notaio verso le parti

permane di natura contrattuale sia quando deriva dalla

condotta negl igente o mancante di perizia tenuta in

c i v . , 1973, 459 . ; Cass . , c iv . , 27 apr i le 1979 , n . 2450, in Gius t . Civ , 1979, 453 ; Cass . , 23 g iugno 1979, n . 3220 in Vita no t . , 1979 , 1067; Cass . , 24 ottobre 1988, n . 5756 ; Appe l lo Napol i , 12 marzo 1970, in Foro i t . , 1971, 222.

128 A giud izio d i a lcune pronunce de l la Suprema Cor te (Cass . , n . 3100/1959; Cass . , n . 2396/1997) tra c l iente e nota io, suss is terebbe non un contrat to d ’opera profess iona le , ma un mandato . In senso contrar io s i è osserva to che ne l l ' a t t iv i t à notar i le i l pubbl ico uff ic ia le non compie a lcun at to g iur id ico pe r conto de i c l ient i ; l ' a t to è , v icever sa , compiu to dai sogge t t i da l negoz io.

129 CATTANEO, op . c i t . , 123.

73

violazione delle norme codicistiche relative al la

prestazione d’opera intel lettuale, sia se la violazione

ha ad oggetto obbl ighi imposti dall ’ordinamento del

notariato, considerato i l rapporto di sussidiar ietà e

subordinazione tra le suddette regole, peraltro

sancito dall ’art. 2230, co. 2 , c.c. 130

La responsabil i tà contrattuale, infatti , si ha non

solo nel caso in cui si violi un contratto, ma in tutt i i

casi nei quali si viol i un qualsiasi obbligo particolare

che si ha verso una persona, s ia che tale obbl igo abbia

la sua fonte in un contratto sia che l ’abbia in un'altra

fonte, come ad esempio l ’esercizio della funzione

notari le 131.

La responsabil i tà contrattuale (ex art . 1218 c.c.) ,

insorge non solo nei confronti del le parti-c l ienti , ma

anche verso i l beneficiario dell ’a tto, i l quale può essere,

ad esempio, l 'erede oppure i l terzo, rispettivamente in

caso di testamento e di contratto a favore di terzo. Il

beneficiar io, infatti , è i l diretto dest inatario delle

disposizioni e come tale deve essere tutelato, nei

confronti del notaio, da un vero e proprio vincolo di

natura obbligatoria, anche se non si trova né nella

posizione di soggetto dell ’atto notari le, né di cl iente del

notaio.

130 Cass . , n . 3255/ 1972 ; Cass . , 25 maggio 1981, n . 3433, in Riv . not . , 1981 , I l , 693 ; Cass . , 29 agosto 1995, n. 9060, in Giur .

i t . , 1996 , 1 , 176.

131 Cass . , 16 febbra io 1957 n. 553, in Foro i t . , 1957, I , 774 .

74

Le regole che i l nota io, in quanto investito di un

pubblico ufficio, deve rispettare , gl i sono imposte non

solo a tute la delle parti , ma anche nell ' interesse della

certezza delle re lazioni g iuridiche. L’ inosservanza di

dette regole può oltrepassare la sfera giuridica dei

partec ipi dell ’atto notari le ed andare a ledere i terzi , i

quali debbono poter fare affidamento sulla val idi tà del

rogito al fine di porre in essere ulteriori vincoli giuridici

che lo presuppongono. Per questo motivo è

configurabile una responsabi l ità extracontrattuale (ex

art. 2043, c .c.) del notaio nei confronti dei terzi non

destinatari diretti dell ’atto da lui rogato 132.

Ciò non comporta, tuttavia, che i l notaio possa

rimanere obbligato verso tutti i soggetti che possono

essere, anche indirettamente, interessati al la val idi tà

degli atti da lui rogati . Al contrario, nel rispetto delle

regole comuni, risponderà solo verso coloro che

abbiano patito un effettivo danno, semprechè ta le

danno si colleghi, nel rispetto del nesso di causal ità 133,

132 Riconoscono la re sponsabi l i tà ex t racontrat tua le Cass . , 31 lugl io 1948, n . 1313 , in R ep . Fo r o i t . , 1948, voce c i t . , n . 23 ; Cass . , 16 febbra io 1957, n. 553 , in Foro i t . , 1957, l , 774; Cass . , 24 maggio 1960 , n . 1327 ; Cass . , 25 ot tobre 1972 , n. 3255 , in Rep .

For o i t . , 1972 , voce c i t . , n . 47 ; Tr ib. Roma, 18 febbra io 1982 , in

For o i t . , 1983, I , 1114 ; Tr ib . Roma, 28 lug l io 1951 , in Foro i t . , 1952, I , 1143 ; Appel lo Roma, 4 febbra io 1957 , in Foro pad . , 1957, I , 1386 .

133 Mol to eff icac i , per comprendere i l problema d e l nesso d i causa l i t à in tema d i responsab i l i t à c iv i le d e l nota io , i ca s i espost i ne l le seguent i sentenze : Cass . , 18 marzo 1997 n. 2396 , in Riv . not . 1997 , 1218 ; Cass . , 18 magg io 1993, n. 5630 , in Nuova

g i ur . c i v . c omm , 1994 , I , 88 ; Cass . , 9 febbra io 1963 n.243 in Foro

75

portamento colposo o doloso del notaio. La

responsabil i tà extracontrattuale, “si estende

i l l imitatamente nella serie delle consequenzial i tà degli

effetti dannosi direttamente ed immediatamente

determinati dal comportamento del notaio, a meno che

i l comportamento doloso delle parti o dei notai

incaricati delle strumentazioni degli att i successivi non

spezzi i l nesso causale tra l 'originario inadempimento

colposo ed i l danno subito dal terzo” 134.

Conferma la configurabil ità della responsabi l ità

extracontrattuale del notaio, un argomento che ne

analizza i l fondamento normativo costituito dal

combinato disposto dell ’art. 2043 c.c. e dell 'art. 76 l .n.

Quest’ult ima disposizione ha una formulazione molto

sintet ica. Si l imita a sancire che i l nota io è tenuto al

risarc imento a “norma di legge”, quindi non prevede

espressamente la responsabi l ità extracontrattuale del

notaio. Questo dato si spiega con ragioni storiche. La

responsabil i tà extracontrattuale era pacificamente

ammessa sotto la precedente normativa, tanto da non

far nascere nel legis latore del 1913 l ’esigenza di una

specificazione in merito. L’art. 76 contiene solo un

riferimento al la legge in generale, la quale contempla sia

nel sistema abrogato che in quello vigente tanto la

responsabil i tà contrattuale quanto la responsabil i tà

extracontrattuale.

i t . , 1963 , I , 1196 .

134 Cass . , 16 febbra io 1957, n. 553 , in Foro i t . , 1957 , I , 774 .

76

3.4 La prestazione notarile.

Esaurito i l problema preliminare relat ivo al la

natura della responsabil i tà civ i le del notaio, al f ine di

comprendere i l imiti di ta le responsabi l ità è

indispensabile individuare i l contenuto della prestazione

notari le .

Il notaio, come un qualunque altro professionista

intel lettuale (artt . 2229 ss. c.c. ) , è un «debitore di

mezzi», e in quanto tale non è obbligato a conseguire

l ’obiett ivo economico che i l cl iente-creditore si è

imposto, ma è obbligato soltanto ad una condotta

diretta ed idonea a conseguir lo 135. Il professionista,

135 GALGANO, La r e sp on sab i l i t à c ont ra t t ua l e : i c ont ra s t i

g i ur i sp rud enz ia l i , in Cont ra t t o e impr e sa , 1989, 39 . Cass . , 20 lugl io 2005, n.15252 , in Mass . For o i t . , 2005 ha spec if ic ato che i l nota io pur fornend o una prestaz ione d i mezzi e non d i r i su l ta to , è tenuto a consent i re la rea l i zzazione de l lo scopo volu to d a l le par t i con la d i l i genza med ia , r i fer ib i le a l la ca tegor ia profess iona le d i appar tenenza , curand o le adeguate operaz ioni prepar ator ie a l l ’a t to da compiere , senza r idurre la sua opera a l la pass iva regi s trazione de l le a l t ru i d ichiaraz ioni . La g iur isprudenza ha a l tre s ì cos tantemente affermato che l ’opera de l nota io , che deve svolger s i second o i canoni de l l a d i l i genza qua l i f ica ta d i cu i a l l ’a r t . 1176 c .c . , non può l imi tar s i a l l ’ indagine su l la volontà de l le par t i da r iportare ne l l ’a t to pubbl ico , ma s i estende anche a l le a t t iv i tà prepara tor ie e success ive . V . tra le a l t re Cass . , 13 g iugno 2002, n. 8470, in Foro i t . , 2002 , I , 2310 ; Cass . , 12 magg io

77

dunque, deve predisporre i mezzi di cui dispone,

impegnando la dil igenza ordinaria media rapportata al la

natura della prestazione.

Per decretare se i l notaio sia venuto meno al la sua

obbl igazione si uti l izza sempre la discipl ina del diri tto

comune. Il creditore deve provare i l fatto costi tutivo

del suo dirit to, ossia l ' inadempimento, i l danno e i l

nesso di causalità tra questi due e lementi . Il creditore,

inoltre , trattandosi di un obbligazione di mezzi, è

tenuto a dimostrare anche la mancata osservanza di

quella dil igenza quali ficata consistente ne “l ’esecuzione

a regola d'arte”, cioè nel rispetto di tutte le regole

tecniche proprie dell ’attuale svi luppo della scienza

giuridica 136.

Il notaio-debitore, per essere esonerato dalla

responsabil i tà , a sua volta, dovrà provare che

l ' inadempimento dipende dal l ’ impossibil i tà della

prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Specif ica meglio l ’argomento dell ’onere

probatorio e del nesso di causalità in materia notari le

una pronuncia della Suprema Corte di Cassazione 137, la

2003, n . 7261, in Gius t . c i v . Mas s . 2003 , 5 .

136 MENGONI, Obb l i gaz i on i «d i r i s u l ta t o» e obb l i gaz i on i «d i

mezz i» , in Riv . d i r . c omm. , 1954 , I , 193 ; DI MAJO, Del l e

obb l i g az i on i i n g en era l e , in Comm. c od . c i v . , d i re t to da Sc ia loj a e Branca , Bologna-Roma , 1988, 430-434; INZITARI , Obb l gaz i on i ,

f on t i e d i s c ip l i na g en e ra l e , in Manua l e d i d i r i t t o p r i va t o , a cura d i Bessone , Tor ino , 2001, 498.

137 Cass . , 15 magg io 1993 , n. 5630, in Nuova g i u r . c i v .

c omm. , 1994 , I , 88 .

78

quale sottolinea come i l cl iente , per affermare che i l

notaio abbia causato i l mancato acquisto o la perdita di

un certo diri tto, deve provare non solo che esso si sia

reso inadempiente agli obblighi contrattuali , ma deve

anche dimostrare che, se i l notaio avesse adempiuto a

questi obblighi, la parte avrebbe potuto acquistare o

non perdere i l diri tto in contestazione.

Individuata, così , la prestazione notari le in

generale , è uti le ricostruire quali s iano i s ingoli obblighi

che al notaio derivano dal l ’espletamento della sua

funzione.

In ordine logico, i l primo obbligo consiste

nell ’ indagare la volontà del le part i . Ossia i l notaio è

responsabile nei confronti del le parti se non pone in

essere un atto conforme al la volontà, che i cl ienti , per

lo più, esprimono in maniera empirica. Non è

suff iciente che gl i atti s iano efficaci sotto l ’aspetto

tecnico, è anche necessario che l 'a tto, sotto l ’aspetto

sostanziale, consegua i l fine perseguito dalle parti : i l

notaio, quale tecnico del dirit to, ha i l dovere di fornire

consigl i giuridic i ai suoi cl ienti . Dovere che trova un

l imite solo nel caso in cui i cl ienti siano esperti di

diri tto.

Il secondo obbligo è quello che deriva dall ’art .28,

co. 1, n.1, l .n. , che vieta i l ricevimento di determinati

atti .

Qualora i l nota io ponga in essere un atto

contravvenendo al l ’art. 28, co. 1 , n.1 , l .n . e da questo

derivi un pregiudiz io al le parti -cl ienti , egl i dovrà

79

senz’a ltro risarc ire i danni ed ogni eventuale patto di

esonero da responsabil ità sarebbe privo di effetto, per i l

fondamentale principio di cui al l 'art . 1229, co. 2 , c.c.

Qualora, invece, le part i richiedano al notaio la

stesura di un atto viziato, ma non proibito ex art. 28,

co. 1, n.1, l .n. 138, i l caso è diverso. Il notaio ha l ’obbl igo

di comunicare al le parti che l ’a tto è ineff icace o produce

effetti diversi da quell i voluti . Una volta adempiuto a

questo obbl igo, se le part i insistono nella rogazione, i l

professionista che procedesse al la stipula non

incorrerebbe in a lcuna responsabil i tà . E’ opportuno, in

tale evenienza, che i l notaio si tutel i ponendo per

iscrit to una clausola di esonero dalla responsabil ità ,

anche se non potrà avere forza di atto pubblico ai sensi

dell ’art. 28 n. 3 l .n . S i può verificare, poi, l ’ ipotesi di un

atto che viene considerato vietato dall ’autorità

giudiz iaria perchè contrario ad un orientamento

giurisprudenziale o dottrinario.

Se l ’orientamento è consolidato, l ’atto redatto in

sua difformità è in contrasto con la legge in termini

inequivoci e dunque, in base al la sentenza del la

Cassazione n. 11128/1997 139, r ientra tra gl i att i vietati

138 Nel l a pr ima par te de l lo scr i t to s i è ana l i zza to come non tut t i g l i a t t i comunque v iz ia t i r ientr ino ne l la previ s ione de l l ’ a r t . 28 , co . 1 , n .1 , l .n . , a meno che non s i vogl ia segui re l a più es tensiva de l le teor ie , orma i supera ta . V. i l precedente §1 .1

139 Cass . , 11 novembre 1997, n. 11128, c i t , ind iv idua la

80

ex art. 28, co. 1, n.1 , l .n. , con le conseguenze esposte

poco sopra.

Se, invece, l ’orientamento non è consol idato, i l

notaio ha l ’obbligo di avvertire le parti che l 'atto

richiesto è a suo giudiz io privo di vizi , ma che

nondimeno esiste una diversa interpretazione che rit iene

l ’atto invalido e che potrebbe essere adottata dai giudici

in un eventuale processo avente ad oggetto l ’atto stesso.

Il notaio non potrà mai portare a g iust ificazione

dell ' inadempimento di tale obbligo sussidiar io di

informazione la mancata conoscenza di tale

orientamento, a meno che l ’ ignoranza non rientri in un

caso di impossibil ità obiettiva di conoscere. Infatt i al

notaio è imposta un'obbligazione accessoria (ex art.

1176, co. 2, c.c. ) di studio e di aggiornamento delle

decisioni giurisprudenzial i al fine di prevedere le

possibil i vicende che possano inficiare gl i atti da lui

rogati .

Nell ’u lteriore caso in cui l ’a tto venga dichiarato

nullo ad opera di un tribunale che abbia basato la sua

decisione su di un interpretazione giurisprudenziale

isolata o sopravvenuta al la redazione dell ’atto, i l notaio

non può essere considerato responsabi le, poichè si è in

portata de l l ’a r t . 28 , co . 1 , n .1 , l .n . e così s i e spr ime in mer i to a l l ’avverbio “espressamente” contenuto in det to ar t icolo : “Ne consegue che l ' avverb io "espressamente" ( . . . ) va inteso come " inequivocabi lmente" , per cu i s i r i fer i sce a contrast i , de l l ' a t to con la legge , che r i su l t ino in termini inequ ivoc i anche se la sanzione d i nul l i tà der iva so lo a t traver so la d i spos iz ione genera le d i cu i a l l ' a r t . 1418 , pr imo comma c .c . , per effe t to d i un conso l ida to or ientamento d ottr ina le .” V. i l precedente § 1 .4 .

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presenza di una interruzione del nesso causale tra la

st ipula del l ’atto e la declaratoria di nul l i tà . Lo stesso

principio deve essere applicato al caso in cui tra i cl ienti

e i l nota io venga concluso un patto con cui quest’ult imo

si impegna a fornire un parere legale sulla val idità di un

negozio, cosa che spesso avviene per i contratti a tipic i .

In presenza di un simile patto se è vero che i l

professionista non potrà più beneficiare della

l imitazione di responsabi l ità di cui a l l ’art. 2236 c .c. , è

altrettanto vero che non diventerà un debitore di

risultato “in senso assoluto”. In al tri termini se i l

professionista esprime una valutazione positiva , roga

l 'atto e poi questo viene dichiarato nullo, egli non deve

essere considerato responsabile se viene meno i l

nesso di causal ità, cosa che si verif ica qualora la

declaratoria di null i tà sia da ritenersi non prevedibi le

secondo la miglior scienza ed esperienza del momento

della st ipula.

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