LA FIGURAIMPRENDITORIALE

DELL'AGENTE DICOMMERCIO

ANDREA MORTARA

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ISBN: 978-88-99327-04-0

Curatore dell’opera Ottavio BaiaProgetto editoriale Ithaca Group SrlsProgetto grafico e realizzazione digitale: Formorienta, Padova

Edizione digitale Maggio 2016

SOMMARIO

Prefazione

Parte 1 l'impresa

L'imprenditore e l'Azienda

Le categorie d’imprenditori

L’acquisto della qualità di imprenditore

Lo statuto

Le scritture

La rappresentanza

L’Azienda

Parte 2 le Società

Nozione di società Classificazione delle società Le società di persone Le società in nome collettivo Le società in accomandita semplice

Parte 3 società di capitali

Le società di capitali Le procedure concorsuali Conclusioni

Prefazione

La figura dell’agente di commercio nel corso degli anni è notevolmentecambiata. Le ditte preponenti richiedono una sempre maggior preparazioneprofessionale e la figura del “vecchio” rappresentante è ormai soppiantatada quella di un agente di commercio sempre più “imprenditore” di sestesso.

In questo contesto, ad esempio, si inserisce il DT 58 ispirato ai concettidella certificazione ISO 9001 che, appunto, certifica la figura dell’agentedi commercio secondo standard ben precisi di elevata professionalità.

Inoltre la crisi economica che ha colpito il nostro paese, costringe l’agentedi commercio a dover affrontare molto spesso spiacevoli situazioni checonseguono alla temporale interruzione della produzione da parte delleimprese o, nei casi peggiori, al fallimento stesso della ditta preponente.

Queste sono solo alcune delle motivazioni che rendono l’approfondimentodella normativa afferente il Diritto commerciale e le procedureconcorsuali, quanto di più essenziale per la crescita professionale di unagente di commercio.

L’agente deve essere sempre più un “interlocutore” dell’azienda mandantee non più, come purtroppo sempre avvenuto in passato, un collaboratore oancor peggio un “subalterno”.

Questo vademecum di diritto commerciale cerca, dunque, di essere unostrumento semplice, essenziale ma completo per garantire all’agente dicommercio una adeguata preparazione professionale.

Avv. Andrea Mortara

PARTE PRIMA

L’imprenditore e l’azienda

L’imprenditore: Nozione

L’art. 2082 del Codice Civile dispone che “imprenditore è colui cheesercita professionalmente un’attività economica organizzata al finedella produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Pertanto, i requisiti fondamentali per potersi definire imprenditore sono iseguenti:

Attività produttiva: l’imprenditore svolge attività produttiva,considerando tale anche l’attività di scambio diretta a incrementarel’utilità dei beni; è irrilevante la natura dei beni o servizi prodotti oscambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare.Non è impresa, invece, l’attività di mero godimento, anche se non vi èincompatibilità tra attività di godimento e impresa in quanto la stessaattività può costituire nel contempo godimento di beni preesistenti eproduzione di nuovi beni o servizi (si veda, ad esempio, ilproprietario di un immobile che adibisce parte dello stesso apensione). Ciò comporta lo stretto collegamento dell'imprenditore conil mercato, non potendo dirsi imprenditore chi non offre beni e servizisul mercato: occorre cioè che il produttore di una merce la venda, chechi è in grado di prestare un servizio (il trasporto, una consulenza, un insegnamento) lo offra per scambiarlo, dunque lo offra apagamento.

Organizzazione: non è concepibile attività d’impresa senzal’impiego coordinato da parte dell’imprenditore di fattori produttivi(capitale e lavoro) propri e/o altrui. Non ha comunque importanza iltipo di apparato strumentale, che può essere anche basico, di cui

l’imprenditore si avvale e che può variare a seconda del tipo diattività e delle scelte organizzative dell’imprenditore.In mancanza di tale requisito, si avrà semplice lavoro autonomo manon imprenditoriale.

Economicità: l'attività dell'imprenditore deve anche essere un'attivitàeconomica, cioè deve tendere ad ottenere un ricavo, per arrivare alquale occorre sostenere dei costi (di acquisto delle merci, di macchinee materie prime, di stipendi da pagare, di interessi sui prestiti ricevuti,etc.). Solitamente lo scopo dell'imprenditore è ottenere un profitto,ossia dei ricavi superiori ai costi sostenuti; determinate attività,tuttavia, possono avere lo scopo di raggiungere anche solo unpareggio tra ricavi e costi (che è cosa diversa dal lucro), cioè solol’autosufficienza economica (si vedano, ad esempio, le cooperative).

Professionalità: ci si riferisce al requisito oggettivo dell’attività, cheva accertato in base ad indici esteriori ed oggettivi e non al soggettoche la svolge. Professionalità significa esercizio abituale e nonoccasionale di una data attività produttiva. Impresa si può avere anchequando si opera per il compimento di un “unico affare”, sempre checiò implichi il compimento di operazioni molteplici e complesse el’utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattereoccasionale e non coordinato dei singoli atti economici.

Chi esercita un'attività stagionalmente può essere considerato imprenditorese ricorrono tutti gli altri requisiti.

I liberi professionisti non sono mai, in quanto tali, imprenditori, e ciòsi desume dal comma 1 dell’art. 2238 c.c., secondo il quale ledisposizioni in tema d’impresa si applicano alle professioniintellettuali solo se “l’esercizio della professione costituisce elementodi una attività organizzata in forma d’impresa”. I liberi professionistidiventano imprenditori solo se ed in quanto la professioneintellettuale è esplicata nell’ambito di altra attività di per sé

qualificabile come impresa (ad esempio, un medico che gestisca unacasa di cura privata o un avvocato che amministri una società diservizi).Essi godono comunque di una disciplina legislativa che li privilegia:decisivo, ai fini della distinzione, è il carattere eminentementeintellettuale dei servizi prestati (criterio sostanziale). Per esempio, vengono considerati imprenditori commerciali, e nonliberi professionisti, i farmacisti e gli agenti.

Le categorie di imprenditori

A tutti gli imprenditori si applicano le norme relative alla azienda, ai segnidistintivi (ditta, insegna, marchio) e alla concorrenza.In base all’oggetto dell’attività, è possibile distinguere due distintetipologie di imprenditore:

Imprenditore commerciale: si applicano le norme relative al registrodell’impresa (con effetto di pubblicità legale), sulla redazione dellescritture contabili, sulla rappresentanza e sull’assoggettamento alfallimento e alle altre procedure concorsuali.Imprenditore agricolo: si applica la disciplina relativaall’imprenditore in generale, con esonero per la redazione dellescritture contabili, per l’assoggettamento alle procedure concorsuali econ iscrizione nel registro con solo effetto di pubblicità notizia. Essogode dunque di un trattamento di favore.

Imprenditore commerciale

L’art. 2195 c.c. asserisce che è imprenditore commerciale chi esercita unao più delle seguenti categorie di attività:

1. Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi (questacategoria comprende un gran numero di attività, ove per industrialenon si intende più soltanto l'esistenza di un processo di

trasformazione della materia ma anche la fornitura dei più diversiservizi, purché l'attività sia diversa da quella agricola);

2. Attività intermediaria nella circolazione dei beni (si tratta dellacategoria dei commercianti, ricomprendendo in questadenominazione tutte le figure intermedie tra il produttore el'utente/consumatore finale. Sono dunque equiparati coloro chevendono all'ingrosso e i venditori al dettaglio, chi esercita all'internodi un negozio e chi lo fa a domicilio);

3. Attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;4. Attività bancaria e assicurativa;5. Altre attività ausiliarie alle precedenti (sono ricomprese le attività del

mediatore, dell'agente di commercio, delle agenzie di viaggi e, più ingenerale, quelle esercitate da un imprenditore a favore di altriimprenditori, anche agricoli).

In realtà, le attività elencate ai punti 3, 4, 5, sono solo la specificazionedelle prime due categorie e, dunque, gli elementi che contraddistinguonol’impresa commerciale rispetto all’impresa agricola sono principalmente ilcarattere industriale dell’attività di produzione di beni o servizi e ilcarattere intermediario dell’attività di scambio.Attività commerciale delle associazioni e delle fondazioni. Tutti gli entiprivati con fini ideali e altruistici possono svolgere attività commerciale,che può anche costituire attività esclusiva o principale, qualificabile comeattività d’impresa. Tali enti acquistano peraltro la qualità di imprenditoricommerciali con pienezza di effetti anche se l’attività commerciale hacarattere accessorio o secondario. Anche essi saranno quindi esposti alfallimento.

Imprenditore agricolo

Ai sensi dell’art. 2135 c.c., riformato nel 2001, imprenditore agricolo è chiesercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, silvicoltura,allevamento di animali (non più solo bestiame) e attività ad esse connesse.Viene, poi, precisato che le attività agricole principali devono essere

dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fasenecessaria del ciclo stesso, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, ilbosco o le acque dolci o marine.Con la nuova definizione di imprenditore agricolo il legislatore ha,dunque, inteso ricomprendere nell’area dell’impresa agricola ogni attivitàbasata sullo svolgimento di un intero ciclo biologico ovvero di un faseessenziale del ciclo stesso.Ciò ha portato ad una esplicita estensione della disciplina dell’impresaagricola a quelle particolari attività (quali l’apicoltura, l’allevamento dimaiali per l’ingrasso e non per la riproduzione) che in passato erano statericondotte alla fattispecie dell’impresa agricola solo in via interpretativa.

Le attività tradizionali di coltivazione del fondo, selvicoltura eallevamento di animali possono essere svolte anche senza la connessionediretta con il terreno, anche se la norma fa riferimento ad un utilizzopotenziale. Così, ad esempio, le coltivazioni in serra o la funghicoltura,che vengono esercitate su piani rialzati hanno comunque carattere agricolo.L’attività agricola è tale ancorché abbia per oggetto una sola fasenecessaria del ciclo produttivo di carattere vegetale o animale e nonl’intero processo. Così, ad esempio, la coltivazione delle piante non deveaver inizio dal seme, ma può essere ricompreso anche l’acquisto dellapiantina già formata a condizione che la successiva fase di produzionecomporti una crescita qualitativa e quantitativa del bene.

E’ considerata agricola anche l’attività di prestazioni di servizi acondizione che sia svolta con le macchine e attrezzature utilizzateprevalentemente e normalmente in agricoltura. Quindi l’acquisto di unamacchina (ad esempio, per lo sgombero della neve) che non vieneutilizzata nel fondo, produce servizi di carattere commerciale e nonagricolo.Sono connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo,dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione,commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodottiottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o

dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di benio servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorsedell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivicomprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio ruralee forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge.

In base alla dimensione dell’impresa, possiamo indicare ulteriorisottocategorie di imprenditori

1. Piccolo imprenditore.L’art. 2083 c.c. dispone: “Sono piccoli imprenditori i coltivatoridiretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro cheesercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente conil lavoro proprio e dei componenti della famiglia”.Coltivatori diretti, artigiani e piccoli commercianti, naturalmente,sono automaticamente ricompresi nella definizione contenuta nellaseconda parte dell'articolo.Quindi, la prevalenza del lavoro proprio e familiare sia rispetto allavoro altrui, sia rispetto al capitale investito, costituisce il caratteredistintivo di tutti i piccoli imprenditori.Esso è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore ma, anche seesercita attività commerciale, è esonerato dalla tenuta delle scritturecontabili e dall’assoggettamento al fallimento e alle altre procedureconcorsuali, mentre l’iscrizione nel registro delle imprese ha solofunzione di pubblicità notizia. Egli gode quindi di una legislazione difavore.Quando manca una pur minima organizzazione del capitaleproprio o altrui o del lavoro altrui con il proprio lavoro si ha la figuradel lavoratore autonomo e non del piccolo imprenditore: manca infattiil requisito della "etero-organizzazione" che deve pur sempre esistere,anche se in maniera minima.In nessun caso, sono considerati piccoli imprenditori le societàcommerciali: esse dunque sono comunque esposte al fallimento.

2. Impresa artigiana.La legge quadro per l’artigianato n. 443 del 1985 definisce l’impresa

artigiana, sulla base: a) dell’oggetto dell’impresa, che può esserecostituito da qualsiasi attività di produzione dei beni, anchesemilavorati, o di prestazioni di servizi; b) del ruolo dell’artigianonell’impresa, richiedendosi che esso svolga “in misura prevalente ilproprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo”, ma non cheil suo lavoro prevalga sugli altri fattori produttivi; c) del numero didipendenti.In sintesi estrema, l'imprenditore artigiano è colui che impiega ilproprio lavoro nella produzione e non solo nella gestionedell'impresa.Quando l'impresa si avvale di macchine, la produzione devecomunque avvalersi dell'intervento manuale dell'artigiano; in manierasimile a quanto detto per le macchine utilizzate per la produzione, nelcaso in cui vi siano dipendenti, questi non devono produrre il bene inmaniera del tutto autonoma, ma devono seguire le direttivedell'artigiano. Il prodotto deve essere comunque sempre frutto dell'inventivadell'artigiano.Il mancato rispetto di queste condizioni comporterà l'equiparazionedell'impresa artigiana all'impresa commerciale, con la conseguentesoggezione al fallimento.L’impresa artigiana, che può essere svolta anche in forma societaria,sarà sempre esposta al fallimento in applicazione dei principi dellalegge fallimentare.Vi possono essere imprese artigiane che si avvalgono dell'attività didipendenti e dell'aiuto di macchine per la produzione. In questi casi,può essere difficile distinguere l'imprenditore artigianodall'imprenditore commerciale ed è per questo motivo che la leggepone dei limiti dimensionali all'impresa artigiana, ad esempio unmassimo di 22 dipendenti per la produzione di serie.

3. Impresa familiare.Non va confusa con la piccola impresa; essa ha avuto largo successosoprattutto per ragioni tributarie.Si parla di impresa familiare quando ad essa collaborino i familiari

dell'imprenditore, a patto che essi prestino in modo continuativo laloro opera, che non ci sia alcun contratto di lavoro con l'imprenditoree che manchino altri legami con lui (ad esempio legali di naturasocietaria). Se la definizione può indifferentemente applicarsi aimprese commerciali, agricole, piccole o grandi, è probabile che illavoro dei familiari (rientrano in questa categoria il coniuge, i parentientro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado) sia presentesoprattutto nelle imprese di piccole dimensioni, nei settoridell'artigianato, del commercio al dettaglio e dei coltivatori diretti.Ai membri della famiglia che lavorino in modo continuativo nellafamiglia o nell’impresa sono attribuiti determinati diritti patrimonialie amministrativi.

L’art. 230 bis c.c. riconosce ai membri non titolari dell’impresa familiare:

il diritto al mantenimento, in base alla condizione patrimoniale dellafamiglia;il diritto a partecipare agli utili dell'impresa familiare, ai beniacquistati con essi e agli incrementi dell'azienda, in proporzione allaquantità e qualità del lavoro prestato;il diritto di partecipare alle decisioni relative all'impiego degli utili edegli incrementi, a quelle sulla gestione straordinaria, agli indirizziproduttivi e alla cessazione dell'impresa (tali decisioni vanno prese amaggioranza dai familiari che partecipano all'impresa, mentre ledecisioni sulla gestione ordinaria spettano all'imprenditore).

In base alla natura del soggetto, si differenziano ulteriorisottocategorie: impresa individuale, impresa societaria, impresa pubblica

1. Impresa individuale.L’imprenditore individuale è l’unico proprietario della sua impresa,ne decide azioni e progetti, fonti di finanziamento ed utilizzo dellerisorse. È illimitatamente responsabile per i debiti della sua impresa:illimitatamente in quanto risponde con il patrimonio dell’impresa e

con il suo patrimonio personale.2. Impresa societaria.

Le società, di cui si tratterà più approfonditamente nel proseguo, sidividono in società di persone (società semplice, s.n.c., s.a.s.) esocietà di capitali (s.r.l., s.a.p.a., s.p.a.).Nelle società di persone la responsabilità è illimitata per tutti i soci dis.n.c. e società semplice, per tutti gli accomandatari di s.a.s.; i debitidella società sono garantiti, oltre che dal patrimonio sociale, con illoro patrimonio personale.Nelle società di capitali, cooperative, consorzi, invece, la responsabilità dei singoli soci è limitata alla quota di capitaleapportata e non si estende mai all’intero patrimonio personale.

3. Impresa pubblica.In base alla disciplina comunitaria e nazionale, la differenzasostanziale tra impresa pubblica, soggetta al diritto privato, edorganismo di diritto pubblico non riposa nel modello organizzativoadottato, ma nella circostanza che l’impresa pubblica è esposta allaconcorrenza, mentre l’organismo di diritto pubblico è caratterizzatodalla mancata esposizione alla concorrenza e dal conseguente obbligodi ripianamento in caso di perdite da parte dell’ente di riferimento.”

Lo Stato e gli altri enti pubblici territoriali possono infatti anch’essisvolgere attività d’impresa e lo possono fare:

Direttamente, avvalendosi di proprie strutture organizzative (in questocaso l’attività d’impresa è attività accessoria);Attraverso la creazione di enti pubblici economici, ossia enti dotati dipersonalità giuridica, che svolgono un’attività imprenditoriale perconseguire un certo utile da investire per fini pubblici (nel settore incui operano) e che negli ultimi anni sono stati in gran partetrasformati in società per azioni a prevalente partecipazione statale(vedi punto c); non possono fallire e sono esonerati da procedureconcorsuali minori;Attraverso la costituzione di società di diritto privato, generalmente

per azioni (società a partecipazione pubblica).

L’acquisto della qualita’ di imprenditore

Per affermare che un dato soggetto è diventato imprenditore, è necessarioche l’attività d’impresa sia a lui giuridicamente riferibile, ovvero sia a luiimputabile.

Esercizio dell’attività d’impresa.

Esercizio diretto

Quando gli atti di impresa sono compiuti direttamente dall’interessatoo da altri in suo nome, non sorgono particolari problemi. La qualità diimprenditore è acquistata, con pienezza di effetti, dal soggetto e solodal soggetto il cui nome è stato speso nel compimento dei singoli attidi impresa. Solo questi è obbligato nei confronti del terzo contraente,ed anche quando gli atti di impresa sono compiuti tramite unrappresentante, imprenditore è solo il rappresentato e non ilrappresentante.

Tutto ciò è possibile in base al criterio di spendita del nome: quandoil mandatario agisce in nome del mandante (mandato conrappresentanza), tutti gli effetti negoziali si producono direttamentenella sfera giuridica di quest’ultimo, mentre il mandatario che agiscein proprio nome (mandato senza rappresentanza) “Acquista i diritti eassume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche sequesti hanno avuto conoscenza del mandato. I terzi non hanno alcunrapporto con il mandante”.

Esercizio indiretto dell’attività d’impresa

Spesso l’impresa viene esercitata tramite interposta persona. Cioè vi è distinzione tra chi compie in proprio nome i singoli atti

d’impresa (c.d. prestanome), e chi somministra al primo i mezzifinanziari, dirige di fatto l’impresa e fa propri i guadagni, pur nonpalesandosi come imprenditore di fronte ai terzi (imprenditoreocculto).

Inizio dell’impresa: La qualità di imprenditore si acquista conl’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività di impresa, sia per lepersone fisiche sia per gli enti pubblici e privati, comprese le società(principio dell’effettività). Non è sufficiente l’iscrizione nel registrodelle imprese.

Fine dell’impresa: Anche nel caso della fine dell’impresa, domina ilprincipio dell’effettività. La qualità di imprenditore si perde solo conl’effettiva cessazione dell’attività, ovvero con la chiusura dellaliquidazione, che potrà verificarsi solo con la definitiva disgregazionedel complesso aziendale, che rende irrevocabile la cessazione.

Dunque, durante la liquidazione l’impresa esiste ancora, solo la“disgregazione del complesso aziendale” certifica la fine dell’impresa inmodo non equivoco.E’ importante determinare l’esatto giorno di cessazione di attivitàd’impresa commerciale, poiché l’art. 10 legge fall. prevede chel’imprenditore può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazionedell’attività.Infatti, recita detto articolo, gli imprenditori individuali e collettivipossono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dalregistro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente allamedesima o entro l’anno successivo.

In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degliimprenditori collettivi, è fatta salva la facoltà per il creditore o per ilpubblico ministero di dimostrare il momento dell’effettiva cessazionedell’attività da cui decorre il termine del primo comma.Per quanto riguarda le società, si verifica talvolta che i creditori avanzino

pretese dopo la cancellazione della società dal registro delle imprese. Una società cancellata dal registro delle imprese è estinta e dunque non piùesistente. Tanto vale sia per le società di capitali, che per le società dipersone. Conseguentemente, una società cancellata, perché estinta, “èpriva della titolarità del rapporto giuridico dedotto in giudizio”. Dunquenon può intraprendere o subire utilmente alcuna azione giudiziaria, nétantomeno può avanzare pretese o essere utilmente diffidatastragiudizialmente. A seguito della cancellazione non vi è più alcunpatrimonio sociale, e diviene impossibile per chiunque agire in nome e perconto della società, essendo automaticamente cessate tutte le cariche e/oqualifiche. Una società cancellata dal Registro delle Imprese non halegittimazione processuale né attiva, né passiva.La cancellazione dal Registro delle Imprese di una società la quale è partedi un giudizio pendente, rappresenta un evento il quale comportal’interruzione del processo, previa dichiarazione da parte del procuratorecostituito.

E’ evidente che se il debito si è cristallizzato nei confronti della societàprima che la stessa fosse cancellata dal registro delle imprese, il medesimorapporto passivo, a seguito dell’estinzione della società, si trasferisce inforza di un meccanismo di tipo successorio sui soci, i quali tuttavia sonochiamati a rispondere con il proprio patrimonio personale nei limitistabiliti dal codice civile.

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