Kaufmann, la regla de abducción en el procedimiento de individualización del derecho

7/28/2019 Kaufmann, la regla de abduccin en el procedimiento de individualizacin del derecho

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IL RUOLO DELLABDUZIONE NEL PROCEDIMENTODI INDIVIDUAZIONE DEL DIRITTO

ARTHURKAUFMANN

I. Nessun teorico del diritto di rango pensa oggi, a differenza che inpassato, che la sussunzione del caso sotto la norma, concepita comeuna deduzione logica, costituisca lo strumento essenziale per indivi-duare il diritto, se non lunico a disposizione. certo vero che una sus-sunzione/deduzione ha luogo; prima che essa possa realizzarsi, tutta-via, devono essere individuate le premesse del procedimento deduttivo.

Facciamo un esempio ricavato dal diritto penale, al cui grande mae-

stro, Heinz Mller-Dietz, desidero dedicare questo contributo: lagenteT manipola un fax in modo tale da far nascere la convinzione che lemodifiche apportate non costituiscano opera sua quanto dellautore delfax. possibile sussumere questo caso sotto lart. 267 del codice pe-nale tedesco (falso documentale)? Risulta evidente che ci possibilenel caso il fax sia qualificabile come un documento (Urkunde), cosaquesta notoriamente dibattuta (il presente contributo non tenter adogni modo di rispondere a tale quesito). altrettanto evidente che ilprocedimento di deduzione/sussunzione non pu eliminare il carattereproblematico di questa qualificazione. Tale questione dipende da comevengono ricavate la premessa minore e la premessa maggiore del pro-

cedimento deduttivo (sussuntivo). Proviamo ad illustrare come ci ac-cade, per quanto in maniera molto sintetica.

Quando questo fascicolo della rivista si trovava in stampa giunta la notizia della

morte di Arthur Kaufmann. Pur nel cordoglio per la scomparsa di uno tra i pi impor-tanti e attivi filosofi del diritto tedeschi del Novecento, ci fa piacere il pensiero chelillustre maestro abbia affidato il suo ultimo scritto ad Ars interpretandi, rivista cuisi sentiva legato per evidenti affinit (G.Z.).


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La premessa maggiore (propositio major) contiene la determina-zione della norma concreta, detta anche, con una diversa terminolo-gia, fattispecie astratta oFallnorm, vale a dire la norma gi concre-tizzata alla luce del caso. In riferimento al nostro esempio, essapotrebbe essere cos formulata: Chi modifica un oggetto nel quale siacontenuta una dichiarazione di per s comprensibile, in modo tale chelautore appaia diverso da quello reale posto che lautenticit nondipende da una firma autografa e che tale oggetto non viene predispo-sto a fini probatori , viene punito (in certi casi questa norma deve

essere concretizzata mediante lintroduzione di elementi ulteriori). Lacostruzione della premessa maggiore sotto il profilo logico unin-duzione, dotata tuttavia di una particolarit che dovremo in seguitoprecisare.

La costruzione della premessa minore (propositio minor) avvieneinvece attraverso una comparazione casistica. Si mettono cio a con-fronto il casoproblematico con casi di documenti chiari e non proble-matici, come ad esempio un certificato desame o un titolo di credito.Va accertato quali caratteristiche del fax siano coincidenti con quelledei documenti che risultano tali in modo chiaro, e sotto quale profilodetta concordanza appaia invece dubbia. Il fax costituisce il pi dellevolte una dichiarazione comprensibile qualora faccia trasparire chia-ramente chi il suo autore; se ci non esente da dubbi, la sua capa-cit probatoria diventa ancor pi problematica. Tuttavia, come ho gidetto, non intendo sciogliere in questa sede tale questione: mediantelesempio proposto desidero solamente illustrare il metodo di indivi-duazione del diritto.

La comparazione casistica, con cui si ricava la proposizione minoredel procedimento sussuntivo, si sviluppa sempre nel modo seguente: ilmeno conosciuto viene comparato col pi conosciuto (ad esempio ilpianeta Marte viene posto a confronto col pianeta Terra sotto il profilodellesistenza di vita organica a partire dal presupposto del principio diuguaglianza, valido ovunque: in presenza delle stesse condizioni se-

guono gli stessi effetti). Ci al fine di equiparare1, sulla base delle ca-ratteristiche coincidenti (ci troviamo di fronte in entrambi i casi a dei

1 Si tratta della cosiddetta Teoria dellequiparazione (Gleichsetzungstheorie):

vedi su questo punto K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, Winter,Heidelberg 19633, in particolare p. 19 e p. 26; A. Kaufmann, Das Verfahren der Re-chtsgewinnung: Eine rationale Analyse. Deduktion, Induktion, Abduktion, Analogie,

Erkenntnis, Dezision, Macht, Beck, Mnchen 1999, qui pp. 65 ss.


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pianeti, illuminati e riscaldati dal sole, nei quali si succedono i giorni ele stagioni), la caratteristica meno conosciuta (esiste vita su Marte) aquella pi conosciuta (esiste vita sulla Terra) oppure di stabilire cheMarte non equiparabile alla terra sotto il profilo della vita organica inbase ai caratteri non coincidenti (Marte ha unatmosfera molto sottile elacqua presente su questo pianeta solo sotto forma di ghiaccio).Comparare ci che meno conosciuto con ci che maggiormente co-nosciuto assume da sempre il nome di analogia. Non vi alcuna scien-za del reale che non si serva di essa2. Poich vi sono notevoli coinci-

denze tra Marte e la Terra molte di pi che tra altri pianeti equindi non appare inverosimile che su Marte vi sia vita organica,quandanche soltanto in forma primitiva, stata costruita una sondacostata duecentotrenta milioni di dollari, che dovrebbe permetterci diraccogliere nuove informazioni su questo pianeta. Nel caso la Terra eMarte fossero molto diversi, non sarebbe stata investita una sommatanto ingente. Si nota quindi quale importanza rivesta in ogni campolanalogia, la comparazione tra casi, non da ultimo nellambito del di-ritto. Lesempio fin qui richiamato mostra inoltre che in luogodellanalogia sempre comunque possibile far ricorso, dal punto di vi-sta logico, allargomento a contrario. Ci perch ogni cosa di questomondo al contempo uguale e diversa rispetto alle altre. Io sonouguale ad una pietra perch anchio sono fatto di materia. E i gemelliomozigoti oppure i cloni sono perlomeno tra loro diversi sotto il ri-spetto della dislocazione nello spazio (cosa questa che ha una sua rile-vanza per il diritto).

La costruzione della premessa maggiore, come abbiamo visto, av-viene secondo un procedimento induttivo, mentre la premessa minorecostituisce il risultato di una comparazione casistica, ovvero viene de-terminata facendo ricorso allanalogia. In questultimo ambito nonsiamo quindi di fronte ad una operazione logica, quanto per lappunto

2 Vedi A. Kaufmann, Analogie und Natur der Sache. Zugleich ein Beitrag zur

Lehre von Typus, Decker & Mller, Heidelberg 19822, ad esempio p. 21. Molto inte-ressante, tra le letteratura recente, K. Gloy-M. Bachmann (a cura di), Das Analogie-denken. Vorste in ein neues Gebiet der Rationalittstheorie, Alber, Mnchen 2000.In questo volume viene sostenuto che il pensiero analogico rappresenta una forma diragionamento razionale peculiare e di primaria importanza, che stata riscoperta re-centemente in particolare nella ricerca attorno alla creativit.


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ad una comparazione3. Va quindi sottolineato che laccertamento pervia induttiva della norma concreta (fattispecie astratta, Fallnorm) puavvenire solo prendendo in considerazione il caso, mentre dal lato op-posto la comparazione casistica pu essere messa in atto soloprenden-do in considerazione una norma determinata. Quando considero il ca-so del fax manomesso come una possibile truffa, le due premesse delprocedimento deduttivo assumono un aspetto radicalmente diverso ri-spetto allipotesi di falso documentale. Lelaborazione del caso rispettoalla norma, che conduce a definire la fattispecie concreta (Sachver-

halt), e della norma rispetto al caso, che conduce invece a definire lafattispecie astratta (Tatbestand), avviene in maniera reciprocamentecorrelata e nel medesimo tempo. Ad essere qui chiamata in causa lespressione oramai proverbiale di Karl Engisch, secondo cui lindi-viduazione del diritto costituisce uninterazione continua, landarequa e l dello sguardo tra la premessa maggiore e la situazione con-creta di vita4, un concetto questo ripreso da molti altri teorici del di-ritto. Gustav Radbruch ha richiamato a tal riguardo un esempio assaifortunato, quello della costruzione di un tunnel: La deduzione delconcetto giuridico si sviluppa lungo un circolo aperto (). La realtdel diritto si divide in due parti costitutive: luna a priori, laltra a po-steriori. Ognuna di esse pu essere ad ogni modo definita solo a partiredal rapporto che intrattiene con laltra. Questo movimento circolare ca-ratterizza ogni filosofia critica. Il procedere di una tale filosofia circo-lare potrebbe essere pensato come la costruzione di un tunnel chemuova da entrambi i lati, nel mettere mano al concetto del diritto daentrambi i lati. Se le due gallerie si incontrano, il procedimento ri-uscito. In filosofia non vi altra prova di verit che la coerenza imma-nente del pensiero che abbraccia il tutto5. possibile costruire un tun-nel cominciando a scavare da entrambi i versanti della montagna solose i due capi della galleria restano continuamente in comunicazione traloro: questo landare qua e l dello sguardo di Engisch. Si tratta

3 Nei miei scritti giovanili avevo fatto riferimento ad un procedimento analogi-

co; in seguito ho dovuto correggere sotto molteplici profili questa posizione.4 Engisch, Logische Studien, cit., pp. 14 ss. Engisch sottolinea in queste pagine

come non siamo qui di fronte ad un circolo vizioso.5 G. Radbruch, Grundzge der Rrechtsphilosophie, ora in Id., Gesamtausgabe, a

cura di A. Kaufmann, Bd. 2, Mller, Heidelberg 1993, pp. 58 ss. Questo passo ri-portato soltanto nella Gesamtausgabe. Si tratta di una postilla scritta da Radbruch amargine della sua copia personale del volume.


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cio del circolo ermeneutico, il quale non va scambiato in alcunmodo per un circolo vizioso, ma si identifica piuttosto, come ha mo-strato Winfried Hassemer6, con una spirale: il circolo vizioso tornasempre al suo punto di partenza, non possibile uscire da esso; anchela spirale piega di nuovo verso il punto di origine, ma non si chiude inesso. La spirale approda piuttosto su di un piano diverso, pi eleva-to.

Quando il fax viene equiparato ad un documento di cui allart. 267del codice penale tedesco, la deduzione/sussunzione diventa un proce-

dimento pi semplice e stringente. La deduzione, tuttavia, ha un carat-tere analitico: essa cio non estende la nostra conoscenza, non ci con-duce a scoprire qualcosa di nuovo. Il nuovo e lessenziale nel procedi-mento di individuazione del diritto risiede nella premessa minore. An-che a tal riguardo Karl Engisch ha visto giusto7. La deduzione/sus-sunzione rappresenta solamente una procedura di controllo di giustez-za, che si limita afalsificare, in base al criterio popperiano8, i possi-bili errori logici. Non possibile determinare attraverso una deduzionese il procedimento giusto (vero) dal punto di vista dei contenuti.Siamo qui di fronte a qualcosa di simile ad una conditio sine qua non,attraverso la quale non possibile accertare una rapporto causale nonancora conosciuto, ma solo controllare se il nesso causale formulatoin maniera logicamente corretta.

II. importante conoscere come si articolano i procedimenti logici efino a che punto essi possono essere certi. Negli schemi che seguiran-no user la seguente simbologia:

R = regola (norma)F = casoE = conclusione

6 W. Hassemer, Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtlichen Her-

meneutik, Heymann, Kln 1968, pp. 104 ss.7 K. Engisch, Introduzione al pensiero giuridico, a cura di A. Baratta, Giuffr,

Milano 1970, pp. 77 ss. Vedi su questo punto in particolare B. Schnemann,Zum Ver-hltnis von Norm und Sachverhalt bei der Rechtsanwendung, von Ober- und Untersatz

im Juristizsyllogismus und von der Rechts- und Tatfrage im Prozessrecht, in F. Haft etalii (a cura di), Strafgerechtigkeit. Festschrift fr Arthhur Kaufmann zum 70. Geburts-tag, Mller, Heidelberg 1993, pp. 299 ss.

8 K. Popper,Logik der Forschung, Mohr, Tbingen 199410, pp. 47 ss.


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= parte certa del procedimento= parte incerta del procedimento= circolo o spirale

Soltanto la deduzione (il sillogismo in senso stretto) costituisce unprocedimento certo sotto ogni riguardo. Negli altri procedimenti logicisono certi solo i passaggi di tipo deduttivo. I passaggi del procedimen-to non riconducibili ad una deduzione non sono invece certi: proprio a

questo livello si aprono gli spiragli attraverso i quali fanno capolinofattori come la decisione, la forza e larbitrio nel processo di indivi-duazione del diritto. Ogni giurista dovrebbe ben sapere dove si trovanoquesti spiragli, in modo da poter scongiurare i pericoli che da essi deri-vano. Il giurista che non li conosce, si pone ciecamente alla loro mer-c9.

La deduzione presenta la seguente struttura logica:

La deduzione che porta alla conclusione costituisce soprattutto lamodalit di pensiero delgiudice. Ma essa non basta neppure per il pen-siero del giudice. La deduzione, infatti, costituisce come detto un pro-cedimento certo, ma ha lo svantaggio fondamentale di essere soltantoanalitica: non pu cogliere il nuovo, ci che viene ricercato, ovvero lasentenza. In ogni procedimento scientifico c bisogno di deduzione,tuttavia in nessuna scienza, e comunque non in una scienza del reale, cisi pu accontentare di essa.

possibile invece schematizzare la struttura logica dellinduzionenella maniera seguente:

9 Su questo punto debole dellinduzione, dellabduzione e dellanalogia, vedi

Kaufmann,Das Verfahren, cit., pp. 91 ss.


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Attraverso linduzione viene ricercata la regola (la norma). Essarappresenta quindi la tipica modalit di pensiero del legislatore. Sitratta di un procedimento sintetico, che amplia la nostra conoscenza,

ma allo stesso tempo problematico: non ci consente di trarre conclu-sioni cogenti. Come mostra la grafica, soltanto il passaggio da F a E certo, non quello da E a R. La produttivit dellinduzione dipendedallampiezza della base induttiva. Se prendo in considerazione sol-tanto un caso di falsificazione documentale per operare una compara-zione, anzich dieci, una conclusione del tipo il fax un documentosar molto meno certa rispetto alla seconda eventualit. Uninduzionecompleta, che prevede la presa in considerazione di tutti gli elementi(tutti i possibili casi di falsificazione documentale) e la cui conclusionerisulta quindi certa, non si presenta nella realt; essa si d solo mate-maticamente.

Lanalogia non si lascia invece rappresentare secondo queste mo-dalit lineari10, poich presenta una forma analogica e non digitale.Inoltre, come gi stato osservato, essa non costituisce un procedi-mento logico. Com possibile rappresentare landare qua e l dellosguardo tra F ed E in presenza di R quale tertium comparationis? Forsenel modo seguente:

Questultima figura va certo presa con le pinze. Essa evidenzia adogni modo che nellanalogia tutto incerto. Nessun passaggio rivela

10 Ci osservato giustamente da K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissen-

schaft, Springer, Berlin 19916, p. 207.


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un carattere deduttivo. Questo il motivo per cui lanalogia vieneguardata con sospetto, in particolare dai giuristi. I giuristi preferisconoinfatti limitarsi a ragionare in maniera deduttiva pensa a sussumere! per provare che la giurisprudenza una vera scienza: lo stesso Pop-per considera infatti valido in campo scientifico solo il procedimentodeduttivo11. Ma occultando la vera struttura del processo di individua-zione del diritto, che non mai certo e cogente (a quale pratico del di-ritto necessario ricordare questo!) le cose non vengono rese pi ra-zionali, al contrario, si offuscano. Infine bisogna pure osservare che

lanalogia, per quanto fonte di rischi, rappresenta pur sempre lo stru-mento pi fecondo a disposizione delle scienze del reale per aprirenuove conoscenze. La via maestra dellanalogia, come lha definitaKant12, costituisce la modalit di ragionamento distintiva del ricercato-re che intende scoprire territori nuovi; e grazie ad essa in particolare,ovvero in virt della comparazione casistica, anche il processo di indi-viduazione del diritto ricava il nuovo, e cio la sentenza.

Il comparare il noto con lignoto rappresenta una pratica cos co-mune che non ci accorgiamo neppure di ragionare in maniera analogi-ca. Proprio il giurista quando parla fa riferimento innanzitutto a casidi, per dimostrare che il caso problematico da decidere va conside-rato allo stesso modo o diversamente rispetto ad altri (pi precisamen-te, uguale o diverso, simile o dissimile). In queste situazioni non siriflette sul fatto che tali comparazioni casistiche non sono altro chedelle analogie, finalizzate alla costruzione della premessa minoreallinterno del procedimento sussuntivo. Quasi tutti i giuristi credonoche lanalogia sia soltanto un metodo utilizzato per colmare le lacune.Ed essi aggirano il divieto di analogia presente nel diritto penale, nelmomento in cui fingono che il senso letterale possibile della legge13

non rinvii in realt ad un procedimento analogico.

11 Popper,Logik, cit., pp. 41 ss., 51 ss., 84 ss. epassim.12 I. Kant, Gesammelte Schriften, Akademie Ausgabe, vol. 28, sez. IV, Vorlesun-

gen, vol. 5, sez. II, parte II, Vorlesungen ber Metaphysik und Rationaltheologie, W.de Gruyter, Berlin 1972, p. 1023.

13 Vedi su questo punto U. Neumann, Die mgliche Wortsinn als Auslegungs-grenze in der Rechtsprechung der Strafsenate des BGH, in U. Neumann-J. Rahlf-E.von Savigny (a cura di), Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, Beck,Mnchen 1976, pp. 42 ss., il quale, pur assumendo un atteggiamento critico nei con-fronti di questa formula, non concorda in toto con la posizione da me sostenuta.


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III. Fino ad ora ho tratteggiato il modo in cui vengono costruite la pre-messa maggiore e la premessa minore nel procedimento di individua-zione del diritto, e come tale iterapprodi ad un controllo di giustezzadel ragionamento giudiziale. Ma da dove inizia questo procedimento?Da un caso, certo. Ma che tipo di caso? Come si giunge a ritenere,nellesempio proposto, che potremmo essere di fronte ad un caso difalso documentale? Il giurista risponderebbe probabilmente chelesigenza di accertare innanzitutto se il fax un documento gli det-tata dalla sua competenza professionale. Se si chiede la stessa cosa ad

un profano, questi con ogni probabilit risponderebbe che si potrebbecerto trattare di una falsificazione illegittima; se poi gli fosse chiestocome giunge a questa conclusione, egli risponderebbe che la sua sen-sibilit giuridica (Rechtsgefhl) a suggerirglielo.

A partire dalla pubblicazione dellopera maggiore di Hans-GeorgGadamer, Verit e metodo, sappiamo che ogni comprendere, anchequello in campo giuridico, ha luogo a partire da un pregiudizio erme-neutico. In accordo con Josef Esser14, tuttavia, preferisco parlare quidi precomprensione, poich la parola pregiudizio ha assunto nellinguaggio comune una connotazione fortemente negativa. Alcuni pro-pongono di far ricorso al termine aspettativa di senso15. Ci a cuiqueste diverse espressioni fanno riferimento, ad ogni modo, dovrebbeessere sufficientemente chiaro. Non ci accostiamo a qualcosa che vo-gliamo comprendere senza alcuna cognizione preventiva dei suoi pos-sibili significati o senza sapere cosa ci aspettiamo di trovare. Chi entre-rebbe mai in una libreria per acquistare un libro alla cieca, senza avereidea se si tratta di un libro di cucina o di una Bibbia? Chi va in libreriasa per lo meno se cerca un romanzo avvincente oppure un libretto difantascienza da quattro soldi. Nel caso la sua scelta venga dettata sol-tanto dal colore o dalle dimensioni del libro, egli sar guidato ugual-mente da una precomprensione di quello che cerca. Ci accade anchenei processi di comprensione giuridica. Ad ogni giurista risulta chiaroin via preventiva se la soluzione del caso va ricercata nel codice civile

oppure nel codice penale.Non stato ancora chiarito, tuttavia, quale sia la struttura logicadella precomprensione. I giuristi sospettano che dietro questo termine

14 J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazionedel diritto: fondamenti di razionalit nella prassi decisionale del giudice, trad. it. di S.Patti e G. Zaccaria, ESI, Napoli 1983.

15 Cos Larenz,Methodenlehre, cit., pp. 206 ss.


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si nasconda un procedimento di individuazione del diritto basato sullavalutazione delle conseguenze, il che suscita una certa diffidenza. Per-fino nelleccellente dottrina del metodo di Franz Bydlinski si fa cennoad una precomprensione necessariamente molto personale 16. Ma nonci si pu riferire alla precomprensione in questo modo. Essa costitui-sce, come cercher di mostrare ora, un procedimento logico. Non sitratta di un procedimento certo, ma non dimentichiamo che non lo neppure linduzione.

Ormai pi di un secolo fa Charles Sanders Peirce17 ha osservato che

oltre alla deduzione e allinduzione esiste un terzo procedimento logi-co: labduzione. E Peirce sapeva bene che labduzione precede lindu-zione18. Se nei procedimenti deduttivi si muove dalla regole e in quelliinduttivi si giunge ad essa, con labduzione si transita attraverso laregola19.

16 F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Springer, Wien19912, p. 554. Vedi anche ivi, pp. 154 ss., laddove lautore affronta pi da vicino il te-ma della precomprensione, senza tuttavia coglierne il nocciolo. Egli si confronta inparticolare con le tesi di Josef Esser, per quanto non risulti ben chiaro se le abbia com-prese fino in fondo. Non presente invece alcun accenno ad Hans-Georg Gadamer.Credo che si faccia giustizia a Bydlinski se si conviene che ci che egli chiama pre-

comprensione ha in comune soltanto il nome con ci che Gadamer e lermeneutica ingenerale intendono con questo termine. Ad unanalisi attenta, facile rilevare che sitratta di cose completamente diverse. Ci in primo luogo per ragioni sistematiche.Bydlinski inserisce il tema della precomprensione allinterno del seguente ordine si-stematico:Le reazioni scettiche nella dottrina del metodo giuridico; III:La critica ra-dicale al dogmatismo nella giurisprudenza; 2. La dottrina della precomprensione.Allinterno di questo ordine argomentativo la precomprensione in senso ermeneuticonon pu trovare in alcun modo posto.

17 C.S. Peirce, Collected Papers, Harvard University Press, Cambridge (Mass.)1931-1958, 8 vol.

18Ivi, V, p. 171.19 Sono immaginabili anche i seguenti procedimenti logici:

Come risulta evidente, nessuno di essi presenta dei passaggi di tipo deduttivo. Nonsi tratta pertanto di procedimenti logici certi. Un interesse particolare riveste la terzafigura, per la sua somiglianza allanalogia: comparazione tra F ed E dal punto di vistaR (laddove tuttavia non viene in risalto landamento circolare del procedimento).


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Labduzione presenta la seguente struttura:

Labduzione, quindi, muove in realt dalla conclusione. Dobbiamo

comunque conoscere cosa ci possiamo aspettare da essa e cosa inveceno. Appare evidente dal grafico che siamo di fronte ad un procedi-mento logico incerto. Il passaggio da E a R non presente nella dedu-zione; in questultima invece contemplato quello da R ad F. Ne deri-va che labduzione formula soltanto unipotesi, ma pure sempre di unaipotesi si tratta: su Martepotrebbe esserci vita organica, il faxpotrebbeessere un documento ai sensi dellart. 267 del codice penale tedesco.

Se non facesse unipotesi di questo tipo, il giurista dovrebbe limi-tarsi a sfogliare i codici e i commentari senza un progetto o un fine,nella speranza di trovare casualmente qualcosa che faccia al caso suo.Come si potrebbe mai sapere senza precomprensione in quale direzio-

ne muoversi per spiegare un caso e raccogliere delle prove? La pre-comprensione costituisce un elemento irrinunciabile nel processo diindividuazione del diritto, di cui ci si serve da sempre. Resta soltantopoco chiaro, o almeno cos stato fino ad oggi, cosa essa sia dal puntodi vista logico.

Si pu anche sostenere che labduzione si limita ad avanzare un so-spetto. Cos gi Umberto Eco e alcuni altri autori20 hanno intuito chelabduzione, cos come intesa da Peirce, costituisce il tipico stile dipensiero dei detective la Sherlock Holmes. I detective tentano di im-maginare cosapotrebbe essere successo (conclusione), e muovendo daquesto sospetto escogitano un piano per catturare il (presunto) furfante.Lorenz Schulz giunto cos alla brillante conclusione che anche laformulazione di un sospetto costituisce una parte integrante dellattivi-t della polizia criminale e del pubblico ministero21. Ma non dobbiamo

20 U. Eco-T.A. Sebeok (a cura di), Der Zirkel oder im Zeichen der Drei: Dupin,

Holmes, Peirce, Fink, Mnchen 1985.21 L. Schulz, Verdacht und Abduktion. Ein Beitrag zur Definition eines straf-

prozessualen Grundbegriffs, in ARSP, 53 (1994), pp. 193 ss.


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credere che il procedimento abduttivo rappresenti un elemento peculia-re soltanto della procedura penale. Quando dico che un certo caso po-trebbe essere qualificato come una culpa in contrahendo, la stessa cosapotrebbe essere formulata nel modo seguente: questo caso suscita innoi ilsospetto di essere di fronte ad una culpa in contrahendo (il casopuzza di questo).

Il procedimento di individuazione del diritto si compone sempre se consideriamo come sua parte integrante anche lattivit legislativa di quattro momenti: in primo luogo abduzione, quindi e allo stesso

tempo induzione e analogia, infine deduzione. A seconda dellinteresseprimario perseguito da un certo operatore giuridico, uno di questi fatto-ri assume un ruolo privilegiato. Il giudice insegue la soluzione del ca-so: egli ricorre quindi innanzitutto alla deduzione. Il legislatore ricercainvece la regola giuridica, e fa uso pertanto dellinduzione. Il giuristache studia il diritto ricerca invece il nuovo, ci che ancora non cono-sciuto: egli si richiama quindi allanalogia. Il giurista che avvia un pro-cedimento, infine, si pone alla ricerca di unipotesi: questi ricorrercio allabduzione. Va da s, tuttavia, che anche il giudice uno stu-dioso del diritto (egli ricerca la sentenza che ancora non gli nota, eche non pu ricavare con lausilio della sola deduzione) ed pure legi-slatore (egli crea la norma concreta, genera il diritto di produzione giu-diziale). E il legislatore pure giudice (questi decide infatti quali sonoi casi immaginari per i quali la norma da produrre deve valere) ecc.Che pure lavvocato debba saper destreggiarsi tra tutti questi fattori, sicomprende da s. La cosa importante da sottolineare la seguente: sideve sempre avere piena consapevolezza di quale passaggio logico sistia compiendo, e del suo grado di certezza. Solo cos diventa possibilegarantire la razionalit del metodo giuridico.

IV. Poco fa ho sottolineato come al giurista risulti chiaro, in virt dellasua competenza professionale, in che modo debba essere probabil-mente giudicato un caso, e come il profano intuisca invece la soluzione

virtuale grazie alla suasensibilit giuridica. Abbiamo quindi due modiper ricavare unipotesi, ovvero un sospetto. E nei fatti anche la sensi-bilit giuridica rivela un carattere abduttivo.

In questa direzione si era espresso quasi centanni fa GustavRadbruch, senza conoscere il procedimento abduttivo in quanto tale:Direi che la sensibilit giuridica larte di tratteggiare una giusta


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precomprensione22. Non siamo quindi di fronte ad una semplice ab-duzione. Ci viene puntualizzato da Radbruch in un altro passo: Lasensibilit giuridica richiede uno spirito peculiare, in grado di elevarsidal particolare al generale e di piegare nuovamente dal generale al par-ticolare23. Qui ritroviamo ancora una volta lo slogan di Engisch, ovve-ro quellandare qua e l dello sguardo tra la norma e la situazione difatto. La sensibilit giuridica contempla quindi al suo interno anche unmomento analogico. Oppure, come ho detto in altra sede24, la sensibi-lit giuridica la facolt di pensare analogicamente.

V. Va ribadito che razionale soltanto quel metodo giuridico nel qualecolui che si pone alla ricerca del diritto diventa consapevole in manierariflessiva dei singoli passaggi metodici che compie, cos come del lorogrado di certezza e incertezza. Nellabduzione il passaggio da E a R incerto: qui pertanto si nascondono i pericoli. Accade infatti che non siriconosca nella precomprensione una semplice ipotesi. Non si supponecio che il faxpotrebbe essere un documento ai sensi dellart. 267 delcodice penale tedesco (coscienza del problema), ma si dfin dalliniziotale qualificazione per certa (falsa coscienza del problema). E questoatteggiamento rappresenta un peccato mortale per il giudice. Chi locommette afferma fin da subito che il fax un documento, e resta ditale avviso anche nel proseguo del ragionamento giuridico. Costui do-vr a questo punto semplicemente scegliere i canoni interpretativi chemeglio si adattano alla sua decisione: interpretazione obiettiva, subiet-tiva, storica, teleologica, estensiva ecc. Anche in riferimento a questofenomeno Gustav Radbruch ha trovato tanto tempo fa le parole giuste:lindividuazione del diritto il risultato del suo risultato; il mezzo in-terpretativo viene scelto soltanto quando la soluzione gi stata deter-minata25. E in maniera simile Karl Engisch osservava che nella praticadei tribunali frequente notare come venga scelto di caso in caso quelmetodo interpretativo che conduce alla conclusione pi soddisfacen-

22 G. Radbruch, Geburtshlfe und Strafrecht (1907), ora in Id., Gesamtasugabe,cit., VII, p. 175.

23 Id.,Rechtsphilosophie, ora in Id., Gesamtausgabe, cit., II, pp. 336 ss., come an-che nella recente edizione curata da R. Draier e S.L. Paulson, Mller, Heidelberg 1999,p. 101.

24 Kaufmann,Analogie, cit., p. 36.25 G. Radbruch,Einfhrung in die Rechtswissenschaft, ora in Id., Gesamtausgabe,

I, pp. 325 ss.


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te26 (non si deve con ci pensare, tuttavia, che Engisch e Radbruchritenessero corretto questo modo di operare: tutto il contrario).

Non bisogna naturalmente dimenticare che il giurista pratico neimolti casi giuridici non problematici che incontra ogni giorno, articolala precomprensione in maniera automatica: egli elabora questi casi se-condo della modalit di routine. Anche quando si tratta di formulare lapremessa maggiore e la premessa minore del procedimento sussuntivoci si comporta spesso cos. Pretendere che ci non succeda chiederetroppo. In questi casi nasce limpressione di operare una semplice sus-

sunzione, ma chiaramente anche qui la cose stanno diversamente. Unatteggiamento di questo tipo di fronte ai casi semplici non tuttavia dabiasimare. Il giurista che ha coscienza del problema sa comunque chenon poche sono le situazioni in cui non possibile operare in manieraautomatica: egli cio consapevole che moltissimi casi possono esseregiudicati in maniera scientificamente corretta solo riflettendo sui sin-goli passaggi metodici e sul loro grado di certezza e incertezza.

Laprecomprensione unprocedimento abduttivo. Attraverso di es-sa non si ricava la soluzione del caso, ma si formula soltanto unipo-tesi. Lipotesi ha un carattere provvisorio. Abbiamo bisogno di essaper fissare un punto di partenza, il quale indica una direzione che forseci consentir di giungere alla soluzione del caso. Imboccata questastrada, necessario ad ogni modo riflettere continuamente se non sianecessario apportare delle correzioni allipotesi di partenza. Pu altri-menti accadere che la precomprensione si tramuti in pregiudizio,nellaccezione peggiore del termine. Se ci dovesse accadere, non sa-remmo pi di fronte ad un metodo scientifico, ma ad un imbroglio daciarlatani.

Dove sta la novit della teoria dellindividuazione del diritto fin quiproposta? Solamente in questo: essa ci rende razionalmente coscientidi come il procedimento di individuazione del diritto sia stato da sem-pre praticato; ci dice poi che tale procedimento si sviluppa in manieradel tutto irriflessa, non sulla scorta di un metodo controllato scientifi-

camente. Ci dice infine che cos continua ancora a succedere nellaprassi quotidiana.

(Traduzione dal tedesco di Damiano Canale)

26 Engisch,Introduzione, cit., p. 125 (trad. it. modificata).

Kaufmann, la regla de abducción en el procedimiento de individualización del derecho

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