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COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE

Bruxelles, 26 ottobre 2004..

DECISIONE DELLA COMMISSIONE

del 26 ottobre 2004

relativa ad un procedimento di applicazione dell'articolo 81 del trattato CE

(Caso COMP/38662 - GDF � decisione GDF/ENEL)

(I testi in lingua francese e italiana sono i soli facenti fede)

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DECISIONE DELLA COMMISSIONE

del 26 ottobre 2004

relativa ad un procedimento di applicazione dell'articolo 81 del trattato CE

(Caso COMP/38662 - GDF � decisione GDF/ENEL)

(I testi in lingua francese e italiana sono i soli facenti fede)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea,

visto il regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio del 16 dicembre 2002 concernentel�applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato1, inparticolare l'articolo 7,

vista la decisione della Commissione del 26 febbraio 2004 di iniziare il procedimento nel casoin oggetto,

dopo aver dato alle imprese la possibilità di esprimere la loro opinione riguardo agli addebitiloro comunicati dalla Commissione a norma dell�articolo 19, paragrafo 1, del regolamenton. 17 del Consiglio del 6 febbraio 1962, primo regolamento d�applicazione degli articoli 85e 86 del trattato2 e dell�articolo 2 del regolamento (CE) n. 2842/98 della Commissione del 22dicembre 1998 relativo alle audizioni in taluni procedimenti a norma degli articoli 85 e 86 deltrattato CE3,

sentito il parere del comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,

vista la relazione finale del consigliere-auditore riguardo al caso in oggetto4,

considerando quanto segue:

1 GU L 1 del 4.1.2003, pag. 1. Regolamento modificato dal regolamento (CE) n. 411/2004 (GU L 68

del 6.3.2004, pag. 1).

2 GU 13 del 21.2.1962, pag. 204/1962. Regolamento abrogato dal regolamento (CE) n. 1/2003.

3 GU L 354 del 30.12.1998, pag. 18. Regolamento abrogato dal regolamento (CE) n. 773/2004(GU L 123 del 27.4.2004, pag. 18).

4 Pubblicata nella GU C

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1. INTRODUZIONE � OGGETTO DEL CASO1. La presente decisione riguarda una clausola di restrizione territoriale relativa alla

vendita di gas naturale contenuta in un contratto di servizio concluso da Gazde France (in prosieguo GDF) con ENEL S.p.A. e ceduto successivamente daquest�ultima ad ENEL Trade S.p.A. (in prosieguo ENEL Trade). Tale clausolaimpone che il gas oggetto del predetto contratto di servizio sia utilizzato in Italia.

2. Nell�ambito del caso in oggetto, la Commissione ha esaminato anche una clausola direstrizione territoriale contenuta in un contratto di transito concluso tra GDF el�impresa italiana ENI S.p.A. (in prosieguo ENI)5. Detta clausola è oggetto delladecisione della Commissione del 26 ottobre 2004 nel caso GDF (notificata con ilnumero C (2004) 4101).

2. LE PARTI

2.1. Gaz de France3. GDF è un ente pubblico a carattere industriale e commerciale (EPIC) creato dalla

legge n. 46-628 dell'8 aprile 1946 che gli aveva conferito la gestione delle attivitànazionalizzate del settore del gas6. Oggigiorno GDF è la capofila di un gruppo attivonell'esplorazione, produzione, importazione, trasporto, distribuzione e vendita del gasnaturale nonché nei servizi ed è presente in 33 paesi7. In Francia, oltre all�EPIC8,un'altra società del gruppo GDF, la Compagnie Française du Méthane (CFM)9, èattiva nel trasporto e nella vendita del gas naturale.

4. Il fatturato del gruppo nel 2003 ammontava a 16 647 milioni di EUR10.

5 Riguardo alla suddetta clausola e al contratto nella quale essa figura, v. punto 91 e nota 85.

6 Entro la fine del 2004 GDF cesserà di essere un EPIC e diventerà una società per azioni, come previstodalla legge n. 2004-803 del 9 agosto 2004, pubblicata nel Journal officiel de la République françaisen. 185 dell�11 agosto 2004.

7 V. Gaz de France, "Rapport annuel 2001", pag. 1.

8 Salvo indicazione contraria, le attività di GDF citate nella presente decisione si riferisconoesclusivamente alle attività dell'EPIC.

9 In base alle informazioni fornite in Gaz de France, "Rapport annuel 2001", pag. 4, e sul sito Internetdi CFM (http://www.cfm-gaz.fr/fr), GDF detiene il 55 % del capitale di CFM e il restante 45 % èdetenuto da Total SA. Secondo un comunicato stampa della Commission de régulation de l'énergie, inpassato Commission de régulation de l'électricité del 17 dicembre 2003, GDF avrebbe firmato conTotal un protocollo d�accordo in base al quale GDF dovrebbe diventare l�unico azionista di CFM.

10 V. Gaz de France, "Comptes consolidés 2003", pag. 14.

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2.2. ENEL S.p.A.5. ENEL S.p.A., società capofila del gruppo ENEL (in prosieguo ENEL), è stata creata

nel 1992 dopo la trasformazione in società per azioni dell'ex Ente Nazionale perl'Energia Elettrica, l'impresa di produzione e di commercializzazione di energiaelettrica per anni beneficiaria di un diritto esclusivo di vendita dell'elettricità in Italia.In seguito alla liberalizzazione del settore elettrico italiano, ENEL ha cominciato adiversificare le proprie attività, tra l'altro entrando nel settore del gas comegrossista/distributore nonché nel settore dell'acqua e delle telecomunicazioni.Allo stesso tempo ENEL attua una strategia di espansione all'estero, in particolare inSpagna, nell'Europea dell'Est e in America.

6. Nel 2003 ENEL ha realizzato un fatturato di 31 317 milioni di EUR11.

2.3. ENEL Trade S.p.A.7. ENEL Trade è una società del gruppo ENEL interamente controllata

da ENEL S.p.A.12. E� stata costituita il 30 dicembre 1999 con la denominazionedi ENEL F.T.L. S.p.A. (in prosieguo ENEL F.T.L.) e con l�oggetto sociale diesercitare in particolare le attività di acquisto e vendita di combustibili ed i serviziausiliari collegati. In effetti, a seguito della riorganizzazione societaria del gruppo,ENEL S.p.A. aveva conservato esclusivamente le funzioni di �holding� ed avevaaffidato i compiti operativi a varie società del gruppo stesso. In quest�ambito,�dal 1° giugno 2000�, ad ENEL F.T.L. è stato affidato il �compito principale digarantire alle società di produzione del Gruppo l�approvvigionamento deicombustibili necessari all�alimentazione delle installazioni di produzione e i serviziausiliari collegati�, ed in particolare, la negoziazione di nuovi contratti di acquisto evendita di combustibili e servizi associati e la continuazione di negoziatieventualmente già in corso per la stipula di contratti di questo tipo, nonché �lagestione in nome e per conto di ENEL S.p.A. di tutti i contratti di acquisto dicombustibili e servizi collegati�13. La denominazione di ENEL F.T.L. è statamodificata in ENEL Trade in data 20 gennaio 2003. Oggi le sue attività riguardanoanche il settore elettrico.

11 V. il sito Internet dell'ENEL (http://www.enel.it)

12 Secondo le informazioni fornite da ENEL con posta elettronica del 7 aprile 2003, il 31 gennaio 2003,ENEL S.p.A. deteneva direttamente il 99,2 % del capitale di ENEL Trade. Lo 0,79 % era controllatoda ENEL Produzione S.p.A., mentre lo 0,01 % restante era detenuto da CISE s.r.l.; tanto ENELProduzione S.p.A. quanto CISE s.r.l. sono due filiali controllate per la totalità del capitale azionarioda ENEL S.p.A. Queste informazioni trovano conferma in ENEL, �Bilancio consolidato, 2000�,pag. 158, ENEL, �Bilancio consolidato, 2001�, pag. 159, e ENEL, �Bilancio consolidato, 2002�,pag. 182.

13 V. in particolare le lettere di ENEL S.p.A. ed ENEL F.T.L. S.p.A. del 20 luglio 2000 a mezzo dellequali si comunicavano a GDF la costituzione e le modalità operative di ENEL F.T.L. Tali lettere sonostate inviate da ENEL alla Commissione con posta elettronica del 16 gennaio 2004.

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3. IL SETTORE E IL SUO CONTESTO LEGALE E REGOLAMENTARE

3.1. Il settore8. La presente decisione riguarda il settore del gas naturale. Il gas naturale è una fonte

primaria di energia composta prevalentemente di idrocarburi, in particolare dimetano. Il consumo di gas naturale rappresenta il 24 % del consumo di energiaprimaria per tipo di combustibile nella Comunità e il 14 % in Francia14.

9. Estratto da giacimenti situati nel sottosuolo terrestre o marino e trattato per eliminaretalune impurità, il gas naturale è comunemente trasportato in gasdotti sotterranei, percui il settore del gas è un'industria di rete (network industry). Tenuto conto, tra l'altro,del fatto che le reti sono caratterizzate da rendimenti di scala crescenti15 e da costiirreversibili e particolarmente elevati, nonché da tempi di costruzione molto lunghi,che ne rendono in genere antieconomico il raddoppio, i gasdotti sono consideratimonopoli naturali.

10. In caso di lunghe tratte può essere economicamente conveniente trasportare il gasnaturale allo stato liquido in metaniere (in questo caso si parla di gas naturaleliquefatto, GNL). All'arrivo al porto di destinazione, il gas dovrà essere nuovamenteriportato allo stato gassoso in idonee installazioni, per essere poi trasportatoattraverso i gasdotti16.

11. Il consumo di gas naturale nella Comunità nel 2001 è stato pari a 403 835 milioni dim3, mentre in Francia è stato di 44 915 milioni di m3 e in Austria era di 7 757 milionidi m3 17. Nel 2002 il consumo in Francia ed in Austria è stato rispettivamente di 44600 milioni e di 8 200 milioni di m3 18. Le cifre provvisorie relative al consumo digas naturale in Francia e in Austria nel 2003 sono rispettivamente di 46 600 milionie 9 000 milioni di m3 19 20.

14 Dati relativi all'anno 2001 contenuti in "Eurogas Annual Report 2001", pag. 15.

15 Si parla di "rendimenti di scala crescenti" o "costi subadditivi" quando la somma delle quantità di unbene prodotto da più imprese ha costi di produzione più elevati rispetto al costo della stessa quantitàtotale nell'ipotesi in cui tale quantità sia prodotta da una sola impresa.

16 I terminali metanieri con installazioni di rigassificazione esistenti in Europa sono i seguenti: Montoir deBretagne e Fos-sur-Mer in Francia, Zeebrugge in Belgio, Huelva, Cartagena e Barcellona in Spagna,Panigaglia in Italia e Revithoussa in Grecia.

17 Dati contenuti in "Eurogas Annual Report 2001", pag. 17.

18 Dati pubblicati sul sito Internet di Eurogas (www.eurogas.org)

19 Dati pubblicati sul sito Internet di Eurogas (www.eurogas.org)

20 I dati relativi al consumo di gas naturale nel 2002 che figuravano nella comunicazione degli addebitiadottata il 26 febbraio 2004 e trasmessa alle parti erano dati provvisori forniti da Eurogas. La differenzatra i dati definitivi e quelli provvisori (44 600 milioni e 8 200 milioni di m3 rispetto a 44 400 milionie 7 600 milioni di m3, rispettivamente per la Francia e l'Austria) è comunque poco significativa. Nellacomunicazione degli addebiti non erano indicati i dati provvisori relativi all�anno 2003.

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12. Il 55,7 % del gas naturale consumato nella Comunità vi è anche prodotto, inparticolare nel Regno Unito, nei Paesi Bassi e in Danimarca nonché in Italia ein Germania21. Quanto alla Francia, tale paese importa più del 97 % del gas naturaleconsumato22.

13. Le importazioni di gas naturale nella Comunità avvengono per lo più nel quadro dicontratti a lungo termine che offrono una flessibilità limitata, il che rende poco fluidoil mercato del gas. Infatti le disponibilità di gas di breve e medio termine atte acontribuire ad una concorrenza più attiva sul mercato del gas sono ancora moltolimitate (5-10 % del consumo europeo)23 e possono tra l'altro risultare, in maniera piùo meno aleatoria, dagli arbitraggi gas/elettricità effettuati da produttori di elettricitàche utilizzano centrali a ciclo combinato e di cogenerazione24 25.

14. Il gas naturale è utilizzato principalmente nell'industria (come combustibile o, nelleindustrie chimiche e parachimiche, per la fabbricazione in particolare di gas disintesi, di fertilizzanti azotati o di ammoniaca), per la produzione di energia elettricae dagli utenti domestici, per la cucina, il riscaldamento e la produzione di acquacalda. Le seguenti tabelle 1 e 2 indicano le percentuali dei vari tipi di consumo nellaComunità e in Francia nel 200126.

21 Dati relativi all'anno 2001 contenuti in "Eurogas Annual Report 2001", pag. 18.

22 V. Commission de Régulation de l'Electricité, "Rapport sur l'ouverture du marché gazier français,24 octobre 2002", pag. 7.

23 V. Commission de Régulation de l'Electricité, "Rapport sur l'ouverture du marché gazier français,24 octobre 2002", pag. 8.

24 I produttori di energia elettrica che si riforniscono di gas per utilizzarlo nella produzione di energiaelettrica possono infatti, secondo le circostanze del mercato, decidere invece di utilizzare altre capacitàdi produzione e altri combustibili per produrre energia elettrica e commercializzare il loro gas.

25 V. Commission de régulation de l'électricité, "Rapport sur l'ouverture du marché gazier français,24 octobre 2002", pag. 32.

26 Dati contenuti in "Eurogas Annual Report 2001", pag. 17.

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Tabella 1

Utilizzazione del gas naturale nell'Unione europea

38%

16%10%

31%

5%

Industrie

SettoretermoelettricoSettore terziario

Usi domestici

Altri

Tabella 2

Utilizzazione del gas naturale in Francia

46%

16%

36%

2%

IndustrieSettore terziarioUsi domesticiAltri

3.2. La struttura del settore del gas e il suo contesto regolamentare nella Comunità15. La struttura del settore del gas in Europa è stata tradizionalmente caratterizzata da

demarcazioni orizzontali, ossia tra diversi mercati geografici, e talvolta da

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demarcazioni verticali, ossia tra le diverse fasi della catena produttiva, che limitanole attività delle imprese. Vari Stati membri hanno accordato per molto tempo a taluneimprese diritti speciali o esclusivi. Le imprese del settore spesso sono integrateverticalmente e sono presenti in tutte le fasi della catena a valle: importazione,trasporto, stoccaggio, distribuzione e vendita ai consumatori finali. Alcune impreseeuropee sono presenti anche nella produzione, nel loro paese o all'estero.

16. Attualmente questa struttura tradizionale è sottoposta ad una profonda modificazionein seguito al processo di liberalizzazione in corso nell'Unione europea. L'obiettivofondamentale di questo processo è non solo la soppressione dei diritti speciali oesclusivi in ogni Stato membro, ma anche la creazione di un mercato del gas naturaleintegrato su scala europea. Infatti, con l'apertura della domanda, che è avvenutagradualmente, il processo di liberalizzazione mira ad offrire ai consumatori europei,che spesso potevano approvvigionarsi soltanto presso il monopolista attivo a livellonazionale, regionale o locale, la possibilità di scegliere fra le offerte di più imprese,nazionali come estere. Del pari, mediante il principio dell'accesso dei terzi alle reti, ilprocesso di liberalizzazione permette alle imprese concorrenti di accedere ai territoridi vendita tradizionalmente serviti dagli operatori integrati verticalmente.

17. La direttiva 98/30/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 giugno 1998relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale27, che doveva essererecepita dagli Stati membri entro il 10 agosto 2000, fissava tre principi fondamentali:l'apertura minima della domanda pari almeno al 20 % del consumo annuo nazionale,al termine fissato per l�attuazione della direttiva, e pari al 28 % di detto consumo apartire dal 10 agosto 2003; il principio dell'accesso dei terzi, negoziato oregolamentato, alle reti di trasporto e distribuzione; il principio della separazionecontabile (standard minimo) fra attività di trasporto, distribuzione e stoccaggio.

18. Una nuova proposta di direttiva recante modifica della direttiva 98/30/CE è statapresentata dalla Commissione il 13 marzo 200128 ed ha portato all�adozionedirettiva 2003/55/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2003relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga ladirettiva 98/30/CE. La direttiva mira ad accelerare la liberalizzazione del mercato delgas. Le modifiche più importanti introdotte dalla nuova direttiva sono le seguenti:l'apertura della domanda al 1° luglio 2004 per i clienti non domestici e al1° luglio 2007 per i clienti domestici; l'accesso dei terzi regolamentato alle reti ditrasporto e di distribuzione e negoziato oppure regolamentato alle installazioni distoccaggio; la separazione giuridica (standard minimo) delle attività di trasporto e didistribuzione rispetto alle attività di fornitura.

3.3. La struttura del settore del gas e il suo contesto regolamentare in Francia

19. In Francia la legge n. 46-628 dell'8 aprile 1946 aveva nazionalizzato le attività diproduzione, trasporto, distribuzione, importazione ed esportazione affidandolea GDF. Secondo l'interpretazione del Conseil d'Etat, la legge del 1946 ha conferito

27 GU L 204 del 21.7.1998, pag. 1. Direttiva abrogata dalla direttiva 2003/55/CE (GU L 176

del 15.7.2003, pag. 57).

28 COM (2001) 125 def.

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a GDF il monopolio dell'importazione e dell'esportazione del gas in Francia. Leattività di produzione e di trasporto del gas naturale erano state in seguito esclusedalla nazionalizzazione nel 1949, ma il trasporto doveva essere esercitato in regimedi concessione, da un ente pubblico o da una società nazionale a capitale inmaggioranza pubblico29. La partecipazione pubblica così imposta era stata riportataal 30 % nel 1993.

20. Il trasporto, in particolare, era esercitato da tre concessionari: GDF, Gazdu Sud-Ouest (GSO)30 e la Société Elf Aquitaine de Réseau (SEAR) nonchéda CFM31 che aveva un contratto di locazione con GDF per la gestione di una partedella rete di cui GDF era concessionaria. Ciascuno dei quattro trasportatori esercitavail trasporto su un territorio distinto: il sud-ovest per GSO, il centro-ovest per CFM,una parte limitata del sud-ovest per SEAR e il resto del territorio francese per GDF32.Nel 1996, le infrastrutture di trasporto di GDF rappresentavano il 68 % del totale,mentre quelle di CFM, GSO e SEAR rappresentavano rispettivamente il 20 %,il 12 % e lo 0,2 %. Infine GDF disponeva di 12 delle 15 installazioni di stoccaggioesistenti sul territorio francese33.

21. Alla fine degli anni '90, GDF importava dall'estero (in particolare dalla Norvegia,dalla Russia, dall'Algeria e dai Paesi Bassi) circa il 95 % del gas consumatoin Francia, mentre l'impresa Elf produceva il rimanente 5 % sul giacimento di Lacq34.

22. GSO e CFM coprivano rispettivamente il 10 % e il 22 % della domanda di gasnaturale in Francia. Ad eccezione del 3 % del consumo di gas naturale, che erafornito agli utenti domestici e ai piccoli industriali da 17 distributori nonnazionalizzati35, il resto della domanda di gas naturale era coperto da GDF36.

29 V. OCSE, "Promoting competition in the national gas industry", pag. 184-185, e Ministre de

l�Economie, des Finances et de l�Industrie, "Vers la future organisation gazière française", pag. 18e 27.

30 In base alle informazioni fornite sul sito Internet di GSO (http://www.gso.fr), il suo capitale è detenutoda Total SA a concorrenza del 70 % e da GDF a concorrenza del 30 %. In base al protocollo d�accordofirmato da GDF e Total, citato alla nota 9, Total dovrebbe diventare l�unico azionista di GSO.

31 V. punto 3 e nota 9.

32 V. Ministre de l�Economie, des Finances et de l�Industrie, "Vers la future organisation gazièrefrançaise", pag. 16.

33 V. Ministre de l�Economie, des Fiannces et de l�Industrie, "Vers la future organisation gazièrefrançaise", pag. 10.

34 V. OCSE, "Promoting competition in the national gas industry", pag. 185.

35 GDF detiene anche una parte del capitale di taluni distributori non nazionalizzati. A questo proposito, v.Gaz de France, "Rapport annuel 2001", pag. 5.

36 Dati riguardanti l�anno 1998, pubblicati in OCSE, "Promoting competition in the national gasindustry", pag. 185. Il Ministre de l�Economie, des Finances et de l�Industrie fornisce in "Vers la futureorganisation gazière française", alla pagina 17, le cifre seguenti, relative alla fornitura ai clienti finalinel corso del 1998, leggermente diverse da quelle fornite dall'OCSE: 88 % per GDF, 6 % per CFM, 3 %per GSO e 3 % per i distributori non nazionalizzati.

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23. In Francia la direttiva 98/30/CE è stata recepita dalla legge n. 2003-8del 3 gennaio 2003. Tale legge ha fissato una soglia di apertura corrispondenteal 20 % del mercato, al termine fissato per l�attuazione della direttiva, e pari al 28 %a partire dal 10 agosto 2003. La legge ha inoltre definito un accesso regolato dei terzialle reti di trasporto e di distribuzione. Infine, la legge ha previsto la separazionecontabile delle attività di trasporto, di distribuzione e di stoccaggio. Quanto alladirettiva 2003/55/CE, essa è stata recepita dalla legge n. 2004-803 del9 agosto 200437.

4. IL PROCEDIMENTO24. Il 28 gennaio 2003 la Commissione ha iniziato un�indagine d�ufficio riguardante la

presenza di clausole di restrizione territoriale nei contratti di trasporto conclusida GDF.

25. Il 6 e 10 febbraio 2003, la Commissione ha indirizzato, ad ENEL e GDFrispettivamente, delle richieste di informazioni, a norma dell'articolo 11 delregolamento n. 17. Si è chiesto alle imprese di indicare se autorizzavanola Commissione a servirsi, nel caso in oggetto, delle informazioni che le stesseavevano fornite nell'ambito di indagini precedenti, in particolare quelle relative aicasi 37811/Restrizioni territoriali-Italia, 37965/Restrizioni territoriali-Franciae 38257/Profit Splitting Mechanism.

26. Il 10 e 14 febbraio 2003, rispettivamente, ENEL e GDF hanno risposto accordandol�autorizzazione suddetta; GDF ha tuttavia precisato quali, tra le informazioni cheessa stessa aveva fornito alla Commissione in occasione delle precedenti indagini,potevano essere utilizzate nell�ambito del caso in oggetto. L'autorizzazione datada ENEL era di portata generale. La Commissione ha successivamente inviatoad ENEL, con lettera dell'11 giugno 2003, l�elenco dei documenti e delle parti didocumento utilizzati nel presente caso, in forza dell�autorizzazione da essa accordata.

27. Il 10 e 12 marzo 2003, ENEL e GDF hanno risposto anche alle altre domande posteloro nelle richieste di informazioni del 6 e 10 febbraio 2003.

28. ENEL ha successivamente trasmesso, per posta elettronica in data 7 aprile, 10 aprile,7 luglio e 8 luglio 2003, informazioni che erano state omesse nella rispostadel 10 marzo 2003 ed altre informazioni che la Commissione aveva richiestoinformalmente. Altre informazioni e documenti sono stati inoltre trasmessi per postaelettronica del 16 gennaio 2004.

29. Per quanto riguarda GDF, richieste d�informazioni supplementari le sono state rivolteil 20 marzo, 16 aprile e 23 maggio 2003. L'impresa ha risposto il 7 aprile, 9 maggioe 4 giugno 2003.

30. Dopo aver esaminato le informazioni fornitele da GDF, il 30 aprile 2003,la Commissione ha inviato nel quadro di questa medesima indagine una richiesta

37 Citata alla nota 6.

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d�informazioni anche ad ENI, che ha risposto con lettera del 22 maggio 2003.Il 23 maggio 2003, è stata rivolta a ENI una richiesta d�informazioni spplementari,alla quale l�impresa ha risposto il 30 maggio 2003. In seguito, con letteradel 24 giugno 2003, ENI ha inviato informazioni che erano state omesse dallarisposta del 22 maggio e altre informazioni chiestele informalmentedalla Commissione. Successivamente, con lettere del 12 settembre 2003 edel 15 gennaio 2004, ENI ha inviato altri documenti.

31. Infine, con lettere rispettivamente del 14, 17 e 18 novembre 2003, GDF, ENELed ENI hanno informato la Commissione di aver soppresso le clausole restrittiveformanti oggetto della presente indagine.

32. Le imprese in questione e la Commissione hanno altresì scambiato un'abbondantecorrispondenza per la preparazione dell�accesso al fascicolo riguardante il caso.

33. Il 24 ottobre e 25 novembre 2003 e il 26 gennaio 2004, hanno avuto luogo delleriunioni tra la Commissione e rappresentanti di GDF.

34. Il 26 febbraio 2004, la Commissione ha iniziato il procedimento relativo al caso inoggetto e ha adottato una comunicazione degli addebiti nei confronti delle impresedestinatarie della presente decisione.

35. Alla medesima data, e sempre nell�ambito del caso in oggetto, la Commissione haadottato anche una comunicazione degli addebiti nei confronti di GDF ed ENI S.p.A.relativa alla clausola di restrizione territoriale figurante nel contratto di transitoconcluso fra le due imprese38.

36. Il 17 maggio 2004, GDF ha inviato osservazioni scritte (in prosieguo,le Osservazioni) in reazione agli addebiti comunicatile dalla Commissione.

37. Alla medesima data, ENEL S.p.A. ha trasmesso, mediante un documento intitolato"Memoria Caso COMP/E-3/38662/GDF" (in prosieguo la Memoria), le sueosservazioni scritte in merito agli addebiti formulati dalla Commissione nei suoiconfronti e nei confronti di ENEL Trade.

38. La Commissione non ha organizzato un�audizione poiché nessuna delle parti l�avevachiesta.

39. Nelle Osservazioni, GDF ha espresso dubbi riguardo alla regolarità della proceduraseguita dalla Commissione.

40. L�impresa sostiene segnatamente che la Commissione avrebbe dovuto, �per poter,nella fattispecie, utilizzare legittimamente le informazioni acquisite da ENELnell'ambito del caso 37811, chiedere dette informazioni mediante una nuova richiestadi informazioni a norma dell'articolo 11 del regolamento 17" 39. La Commissione si è

38 Riguardo a questa clausola e al contratto nella quale essa figura, v. punto 91 e nota 85.

39 V. paragrafo 30 delle Osservazioni. Il testo francese recita come segue: "La Commission devait donc,pour pouvoir légitimement utiliser dans la présente affaire, les informations qu'elle avait recueilliesauprès d'ENEL dans le cadre de l'affaire 37811, demander la production de ces informations par lebiais d'une nouvelle demande de renseignements fondée sur l'article 11 du Règlement 17".

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invece limitata ad includere i documenti in questione al fascicolo sulla base di unasemplice autorizzazione accordata da ENEL a seguito di una letteradella Commissione del 6 febbraio 200340.

41. Orbene, secondo GDF questa autorizzazione non è conforme ai requisiti stabilitidalla giurisprudenza Dow Benelux della Corte di giustizia delle Comunità europee41,non essendo assimilabile a una risposta ad una richiesta di informazioni, poiché taleautorizzazione "scaturisce da un procedimento informale non previsto da alcun testo"e non è pertanto conforme ai requisiti formali prescritti dal regolamento n. 1742.

42. Tale tesi di GDF non può essere tuttavia accolta. Infatti, la lettera con la qualela Commissione ha chiesto, inter alia, e precisamente al quesito n. 143,l�autorizzazione ad utilizzare i documenti trasmessi da ENEL nell�ambito di casiprecedenti, è incontrovertibilmente una lettera ex articolo 11 del regolamento n. 17.In tale lettera sono indicate le basi giuridiche su cui essa si fonda e le finalità per lequali sarebbero state utilizzate le informazioni così raccolte. Sono stati quindipienamente soddisfatti i requisiti formali stabiliti dall�articolo 11 del regolamenton. 17.

43. GDF rileva inoltre che la domanda di autorizzazione "ha l'effetto d'incitare l�impresacui è rivolta a confermare la posizione dalla stessa adottata nel primo caso, mentresolo una domanda di informazioni è neutra al riguardo". Infatti, secondo GDF, taleiniziativa della Commissione avrebbe ridotto i diritti alla difesa, poiché avrebbeindicato implicitamente all�impresa che "la Commissione accorderà maggiore creditoai suoi argomenti se manterrà la sua posizione iniziale" 44.

44. GDF dichiara inoltre che la domanda indirizzata ad ENEL era "redatta in modo taleche quest�ultima non poteva che confermare la posizione assunta nell�ambito delcaso 37811". Stando a GDF, tale conclusione risulterebbe "dalla semplice lettura deitermini della richiesta della Commissione ", in ragione del fatto che nella sua lettera

40 V. in proposito i punti (25) e (26).

41 V. sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 17 ottobre 1989, Dow Benelux,85/87 Raccolta, pag. 3137.

42 V. il paragrafo 34 delle Osservazioni. Il testo francese recita: "La demande d'autorisation adressée parla Commission à ENEL relève d'un procédé informel qui n'est prévu par aucun texte" .

43 Il quesito n. 1 della richiesta di informazioni del 6 febbraio 2003 è stato così formulato: "Vogliateindicarci entro il 7 febbraio 2003 se ci autorizzate ad utilizzare, per il trattamento della presentepratica, le informazioni da Voi forniteci nelle indagini relative alle pratiche 37811/Restrizioniterritoriali - Italia, 37965/Restrizioni territoriali - Francia e 38257/Profit Splitting Mechanism. Qualoranon desideriate autorizzarci ad utilizzare dette informazioni, vogliate rispondere alle domande 2, 3 e 4infra senza tenere conto delle informazioni che ci avete già fornito nelle lettere citate in tali domande".

44 V. i paragrafi da 35 a 37 delle Osservazioni. Il testo francese recita come segue: �Une demanded'autorisation [cosí formulata] a pour effet d'inciter l�entreprise à laquelle elle est adressée à confirmerla position qu'elle avait adoptée dans la première affaire, alors qu'une demande de renseignementsseule est, de ce point de vue, neutre. [�] L'entreprise [�] voit ses droits de la défense amoindris dansla mesure où il lui est implicitement indiqué que la Commission donnera plus de foi à ses arguments sielle conserve sa position initiale�.

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del 6 febbraio 2003, al quesito n. 1, la Commissione ha precisato che se ENELavesse deciso di non autorizzare l�impiego delle informazioni acquisite nell'ambitodel caso 37811, avrebbe dovuto rispondere ad altre domande, segnatamente ai quesitinn. 2, 3 e 4. Secondo quanto afferma GDF, benché la Commissione insista sul fattoche, per rispondere a tali quesiti, ENEL non debba tenere conto delle risposte datenel caso 37811, la Commissione domanda espressamente di aggiornare le rispostefornite nell�ambito del caso 37811. Cosicché, tale domanda di aggiornamento,proprio quando ENEL avesse deciso di non autorizzare l�utilizzo delle predetteinformazioni, equivarrebbe, secondo GDF, ad una domanda di conferma dellerisposte precedenti45.

45. A tale riguardo occorre rammentare innanzitutto che il quesito n. 1 lasciava ad ENELdue alternative: autorizzare l�utilizzo da parte della Commissione delle informazionigià fornite, il cui contenuto era ben noto all�impresa, o rispondere nuovamente ataluni quesiti. Il quesito quale formulato non contiene alcun elemento che possaqualificarsi come un'incitazione rivolta ad ENEL di confermare la proprio posizioneo come un�indicazione che la Commissione avrebbe dato maggior credito agliargomenti esposti se l'impresa avesse mantenuto la posizione iniziale.

46. Del resto, i quesiti nn. 2, 3 e 4 della richiesta di informazioni del 6 febbraio 2003facevano riferimento a delle domande già poste nel 2000 e 2001 nell�ambito delcaso 37811 e riguardavano informazioni per lo più fattuali46.

45 V. i paragrafi da 39 a 46 delle Osservazioni. Il testo francese recita come segue: �La demande adressée

par la Commission [�] est rédigée de telle façon que [ENEL] ne pouvait que confirmer la positionqu'elle avait adoptée dans le cadre de l�affaire 37811. Cette conclusion ressort de la simple lecture destermes de la demande de la Commission�.

46 Il quesito n. 2 era così formulato:

"Vogliate aggiornare � se necessario � le informazioni riguardanti la "Vostra impresa" da Voi fornitenella Vostra lettera del 13 aprile 2000 in risposta al punto A.1 della nostra richiesta di informazionidel 7 marzo 2000". Una nota riportava integralmente il testo dei quesiti figuranti al punto A.1 dellarichiesta di informazioni del 7 marzo 2000, che vertevano sulla struttura del gruppo ENEL. La notadiceva testualmente: "Per memoria, il punto A.1 era formulato come segue: Vogliate indicare se ENELfa parte di un gruppo di imprese. Se la risposta è affermativa, vogliate fornire: (a) il nome e l'indirizzodell'impresa controllante l'intero gruppo; (b) una breve descrizione delle attività del gruppo (e, sepossibile, una copia dell'ultimo bilancio consolidato); (c) il nome e l'indirizzo di ogni altra impresafacente parte del gruppo che sia operante nella produzione, vendita e/o commercio del gas. Leinformazioni richieste in questa sezione possono essere illustrate anche attraverso grafici o diagrammiche mostrino la struttura del gruppo o le relazioni proprietarie e di controllo all'interno dello stesso".

Il quesito n. 3 era il seguente:

"Vogliate aggiornare � se necessario � le informazioni riguardanti gli acquisti di gas da parte della"Vostra impresa" da Voi fornite nella Vostra lettera del 13 aprile 2000 in risposta al punto C dellanostra richiesta di informazioni del 7 marzo 2000" . Una nota riportava integralmente il testo dei quesitifiguranti al punto C della richiesta di informazioni del 7 marzo 2000 riguardanti i contratti di acquisto digas, l�inclusione nei predetti contratti di clausole di restrizione territoriale o di altre clausole restrittive ele eventuali motivazioni su cui tali clausole erano fondate. La nota diceva testualmente: "Per memoria,il punto C era formulato come segue: (1) Vogliate indicare se la "Vostra impresa" acquista gas da altriproduttori o da altri fornitori (ad esempio, importatori). In caso di risposta affermativa, vogliate elencarei nomi dei Vostri fornitori, il loro indirizzo, numero di telefono e di fax, ed il nome di una persona diriferimento. Vogliate specificare altresì le quantità annuali acquistate da ogni fornitore ed elencare i

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47. Contrariamente all�interpretazione data da GDF, detti quesiti erano intesi asollecitare una risposta esauriente, a prescindere dal fatto che ENEL autorizzasse omeno la Commissione a utilizzare le informazioni già fornite nell�ambito delcaso 37811. Infatti, qualora ENEL avesse voluto accordare la sua autorizzazione intal senso, e soltanto in questa ipotesi, le si offriva la possibilità di non ripetere ciò cheera già stato detto nel 2000 e 2001, e di limitarsi invece a trasmettere gli elementinuovi emersi successivamente al periodo indicato. Per tale motivo, detti quesiti eranostati formulati, tenendo presente l'ipotesi di una risposta affermativa, in termini di�aggiornamento� delle informazioni già fornite nel 2000 e 2001.

48. Se invece ENEL non avesse voluto concedere l�autorizzazione, la formulazione delquesito n. 1 in fine indicava che l�impresa avrebbe dovuto fornire tutte leinformazioni necessarie per rispondere in modo esauriente alle domande postenel 2000 e 2001, menzionate ai quesiti nn. 2, 3 e 4 della richiesta di informazionidel 6 febbraio 2003 ed il cui testo era riportato nelle note a piè di pagina. Il quesiton. 1 precisava quindi che, qualora ENEL non avesse accordato l�autorizzazione,avrebbe dovuto rispondere ai quesiti nn. 2, 3 e 4 �senza tenere conto delleinformazioni che ci avete già fornito" nell'ambito della pratica 37811�.

49. D�altronde, anche nell�ipotesi di autorizzazione da parte di ENEL, la Commissione,con i quesiti nn. 2, 3 e 4, lungi dall�incitare la suddetta impresa a confermare ciò cheaveva dichiarato in precedenza, come asserisce GDF, invita espressamente l�impresaad �aggiornare � se necessario� e quindi a modificare e integrare le risposte già date,per fare il punto dei cambiamenti indubbiamente intervenuti rispettivamente dal 2000e 2001.

50. Del resto, pur avendo autorizzato la Commissione, il 10 febbraio 2004, ad utilizzarele informazioni fornite nel contesto del caso 37811, ENEL ha aggiornato le

rispettivi contratti. (2) Vogliate indicare se i contratti di acquisto firmati dalla "Vostra impresa"contenevano o contengono clausole che vietano o limitano la rivendita nel senso indicato nella letterache accompagna il presente questionario, in altri termini clausole che impediscono alla "Vostraimpresa" di rivendere il gas fuori del territorio dello Stato membro in cui è stabilita. Vogliate indicarealtresì se detti contratti contenevano o contengono altre clausole vietanti o limitanti la rivendita, peresempio in base al tipo di cliente, ed in caso di risposta affermativa, vogliate indicare quali clausolesiano contenute in detti contratti e fornire una breve descrizione di dette clausole. (3) Nel caso in cui iVostri contratti di acquisto contengano clausole vietanti o limitanti la rivendita, vogliate fornirci unacopia di detti contratti sulla quale tali clausole siano opportunamente evidenziate. (4) I contratticontenenti tali clausole vietanti o limitanti la rivendita hanno fatto oggetto di una notifica allaCommissione o all'autorità nazionale di concorrenza, da parte della "Vostra impresa" o da parte delfornitore? Se sì, quando e qual è stato l'esito della procedura? (5) Quali sono, secondo Voi, legiustificazioni economiche di clausole vietanti o limitanti la rivendita? In particolare, esistono delleragioni che giustificherebbero un'esenzione, in applicazione dell'articolo 81(3) CE?".

Il quesito n. 4 diceva testualmente:

"Vogliate aggiornare � se necessario � la Vostra risposta che ci è stata fornita nella Vostra letteradel 18 aprile 2001 al quesito n° 2 della nostra richiesta di informazioni del 5 aprile 2001". Una notariportava il testo integrale del quesito n. 2 della richiesta di informazioni del 5 aprile 2001 relativo alledate di inizio di consegna del gas per ogni contratto di fornitura concluso da ENEL. Alla suddetta notasi legge testualmente: "Per memoria, detto quesito era formulato come segue: Vogliate fornirci, per ognicontratto d'importazione da Voi stipulato negli ultimi quindici anni, informazioni riguardanti le date allequali ha avuto inizio la consegna del gas naturale".

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informazioni trasmesse in relazione ai quesiti nn. 2, 3 e 4 della richiesta diinformazioni del 6 febbraio 2003 mediante posta elettronica del 7 e 8 aprile 2003e dell'8 e 10 luglio 2003, avendo omesso di farlo nella risposta del 10 marzo 2003.

51. Infine, GDF sostiene che �la Commissione ha ottenuto in modo scorretto le rispostedi ENEL, su cui si fondano gli addebiti. Infatti, ENEL ha fornito gli elementirichiesti dalla Commissione in risposta ad un quesito del seguente tenore: Vogliateindicare se i contratti di acquisto [�] contenevano o contengono clausole che [�]impediscono alla �Vostra impresa� di rivendere il gas fuori del territorio dello Statomembro in cui è stabilita. La formulazione del suddetto quesito non poteva cheindurre ENEL ad autoincriminarsi poiché, vista la posizione della Commissione inmerito a tale tipo di clausole, una risposta affermativa equivale a confessare unaviolazione del diritto della concorrenza�. Dal momento che, conformemente ad unagiurisprudenza consolidata, una richiesta di informazioni di natura tale da costringereun�impresa a confessare la sua adesione ad un accordo contrario alle normecomunitarie in materia di concorrenza costituisce una violazione dei diritti delladifesa, GDF conclude che nella fattispecie la Commissione ha violato i diritti delladifesa di ENEL47.

52. Tuttavia, neanche tale osservazione di GDF può essere considerata fondata. Infatti, èdoveroso rammentare che la Commissione ha posto il quesito cui fa riferimento GDFin una richiesta di informazioni ex articolo 11, paragrafo 1, del regolamento n. 17 enon in una decisione di richiesta di informazioni a titolo del paragrafo 5 dello stessoarticolo.

53. Ebbene, citando la Corte, �un'impresa non ha l'obbligo di rispondere a una richiestadi informazioni, ai sensi dell'art. 11, n. 1, del regolamento n. 17, contrariamente aquanto accade per le decisioni di richiesta di informazioni. Le imprese sono pertantolibere di rispondere o meno a questioni che vengono loro poste in base a taledisposizione. Questa conclusione non può essere modificata dal fatto che è previstauna sanzione dall'art. 15, n. 1, lett. b), prima parte della frase, del regolamento n. 17.Infatti una tale sanzione si applica solo nell'ipotesi in cui, avendo accettato dirispondere, l'impresa fornisca un'informazione inesatta. Non si può pertanto ritenereche la Commissione, attraverso domande di informazioni ai sensi dell'art. 11, n. 1,del regolamento n. 17, imponga ad un'impresa l'obbligo di fornire risposte attraversole quali potrebbe essere indotta ad ammettere l'esistenza della trasgressione chespetta alla Commissione di provare�48.

47 V. i paragrafi 49 - 56 delle Osservazioni. Il testo francese recita come segue: �La Commission a obtenu

de manière déloyale les réponses d�ENEL sur lesquelles elle fonde ses griefs. En effet, ENEL a fourniles éléments demandés par la Commission en réponse à une question libellée comme suit : «Veuillezindiquer si les contrats d�achat [�]. contenaient ou contiennent des clauses [�] qui empêchent votresociété de revendre le gaz à l�extérieur du territoire de l�Etat membre dans lequel elle est établie».La formulation de cette question ne pouvait amener ENEL qu�à s�autoincriminer puisque la position dela Commission sur ce type de clause est telle que répondre par l�affirmative revenait à avouer lacommission d'une infraction au droit de la concurrence�.

48 V. la sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee del 20 aprile 1999 Limburgse VinylMaatschappij NV, Elf Atochem SA, BASF AG, Shell International, Chemical Company Ltd, DSM NV etDSM Kunststoffen BV, Wacker Chemie GmbH, Hoechst AG, Société artésienne de vinyle,Montedison SpA, Imperial Chemical Industries plc, Hüls AG e Enichem SpA / Commissione

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54. Si può pertanto concludere, nella fattispecie, che la Commissione non haobbligato ENEL a fornire la risposta al succitato quesito e che quindi l�argomentosecondo il quale la Commissione avrebbe violato i diritti della difesa di ENEL varespinto.

55. Da ultimo, è doveroso rammentare che ENEL non si è lamentata di una violazionedei suoi diritti della difesa né nella sua Memoria, né in alcun�altra occasione.

5. IL CONTRATTO DI SERVIZIO CONCLUSO DA GDF ED ENEL56. Il 17 dicembre 1997 GDF ed ENEL hanno concluso un contratto di servizio (in

prosieguo "Contratto di Servizio") concernente lo scambio di quantitativi di gasnaturali di cui ENEL è proprietaria in virtù di un contratto di acquisto stipulato conl'impresa nigeriana NLNG.

57. In effetti, l'11 maggio 1992 ENEL aveva concluso con NLNG un contratto diacquisto (in prosieguo "Contratto di Acquisto") di GNL nigeriano da consegnare adun terminale metaniero che ENEL avrebbe dovuto costruire a Montalto di Castrooppure a Monfalcone lungo la costa italiana. ENEL intendeva utilizzare il gasnaturale importato per produrre energia elettrica in una centrale da costruire nellevicinanze del terminale metaniero. Il Contratto di Acquisto aveva una durata di[RISERVATO � da 15 a 25] anni e conteneva una clausola "Take or Pay".Essendosi successivamente rivelata impossibile la costruzione del terminalemetaniero, ENEL, dopo aver tentato invano di porre fine ai suoi rapporti contrattualicon NLNG o di rivendere all'estero il gas naturale, si è rivolta a GDF per trovaresoluzioni alternative per la consegna del gas.

58. Il Contratto di Servizio prevede, nella versione iniziale, che ENEL ceda a GDF,presso il terminale metaniero di Montoir de Bretagne (Punto di Consegna), il GNLproveniente dalla Nigeria e che GDF metta a disposizione di ENEL quantitativiequivalenti di gas naturale ai Punti di Riconsegna convenuti: il terminale metanierodi Panigaglia sulla costa presso La Spezia (Italia) e Baumgarten, alla frontiera trala Slovacchia e l'Austria. GDF utilizzerebbe GNL proveniente dall'Algeria per leconsegne a Panigaglia e gas naturale russo per le consegne a Baumgarten.Il Contratto di Servizio stabilisce una capacità di ricezione massima di[RISERVATO � da 3392 a 3749] milioni di m3 per anno contrattuale. Infine èprevisto che il Contratto di Servizio resti valido fino a [RISERVATO].

delle Comunità europee, cause riunite da T-305/94 a T-307/94, da T-313/94 a T-316/94, T-318/94,T-325/94, T-328/94, T-329/94 e T-335/94, Raccolta 1999, pag. II-931, punti 455 a 457. La posizionedel tribunale in merito a questa questione è confermata dalla sentenza della Corte del 15 ottobre 2002Limburgse Vinyl Maatschappij NV (LVM), DSM NV et DSM Kunststoffen BV, Elf Atochem SA,Degussa AG, Enichem SpA, Wacker Chemie GmbH et Hoechst AG, et Imperial Chemical Industries plc(ICI) c. Commissione delle Comunità europee, cause riunite C-238/99, C-244/99, C-245/99, C-247/99,da C-250/99 a C-252/99, C-254/99, Raccolta 2002, pag. I-8375, punti 275 e 279. In tale sede, la Corteha statuito che "la citata sentenza Orkem/Commissione e la recente giurisprudenza della Corte europeadei diritti dell'uomo hanno in comune, [�] l'esigenza che venga esercitata una coercizione sul soggettosospettato per ottenere da quest'ultimo talune informazioni [�] il Tribunale a in tal modo correttamenterilevato l'esatta differenza esistente tra le domande di informazioni e le decisioni recanti richiesta diinformazioni [�] ".

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59. Per effetto dell'emendamento n. 3 del 28 ottobre 1998, è stato stabilito un terzo Puntodi Riconsegna, Oltingue, alla frontiera tra la Francia e la Svizzera.

60. Ai sensi dell'articolo 7 del Contratto di Servizio quale integrato dall'articolo 7dell'emendamento del 28 ottobre 1998, la proprietà del gas nonché i rischi connessisono trasferiti in capo a GDF al Punto di Consegna e ritornano ad ENEL ai Puntidi Riconsegna49.

49 L�articolo 7 del Contratto di Servizio, in francese, recita:

"7.1. Le GNL sera livré par ENEL à GDF au Point de Livraison libre de tous privilèges, gages oudroit d�aucune sorte. Le GNL deviendra la propriété de GDF au Point de Livraison. A partir du Pointde Livraison, tous les risques qui s�y rattachent passeront à GDF.

7.2. Le GNL sera relivré par GDF à ENEL au Point de Relivraison Panigaglia libre de tousprivilèges, gages ou droit d�aucune sorte. Le GNL deviendra la propriété d�ENEL au Pointde Relivraison Panigaglia. A partir du Point de Relivraison Panigaglia, tous les risques qui s�yrattachent passeront à ENEL.

7.3. Le Gaz Naturel sera relivré par GDF à ENEL au Point de Relivraison Baumgarten libre detous privilèges, gages ou droit d�aucune sorte. Le Gaz Naturel deviendra la propriété d�ENEL au Pointde Relivraison Baumgarten. A partir du Point de Relivraison Baumgarten, tous les risques qui s�yrattachent passeront à ENEL".

La traduzione in italiano di tale articolo è la seguente:

"7.1. Il GNL sarà consegnato da ENEL a GDF al Punto di Consegna esente da qualsiasi privilegio,vincolo o diritto. Il GNL diventerà proprietà di GDF al Punto di Consegna. A partire dal Puntodi Consegna tutti i rischi connessi si trasferiscono in capo a GDF.

7.2. Il GNL sarà riconsegnato da GDF ad ENEL al Punto di Riconsegna Panigaglia esente daqualsiasi privilegio, vincolo o diritto. Il GNL tornerà ad essere di proprietà di ENEL al Puntodi Riconsegna Panigaglia. A partire dal Punto di Riconsegna Panigaglia, tutti i rischi connessi sitrasferiscono in capo a ENEL.

7.3. Il gas naturale sarà riconsegnato da GDF a ENEL al Punto di Riconsegna Baumgarten esenteda qualsiasi privilegio, vincolo o diritto. Il gas naturale tornerà ad essere proprietà di ENEL al Puntodi Riconsegna Baumgarten. A partire dal Punto di Riconsegna Baumgarten tutti i rischi connessi sitrasferiscono in capo a ENEL".

Con l'articolo 7 dell�emendamento n. 3 del 28 ottobre 1998, è stato aggiunto il seguente paragrafoall'articolo 7 del Contratto di Servizio:

"7.4. Le Gaz Naturel sera relivré par GDF à ENEL au Point de Relivraison Oltingue libre de tousprivilèges, gages ou droit d�aucune sorte. Le Gaz Naturel deviendra la propriété d�ENEL au Pointde Relivraison Oltingue. A partir du Point de Relivraison Oltingue, tous les risques qui s�y rattachentpasseront à ENEL".

Tale testo, tradotto in italiano, recita:

"7.4. Il gas naturale sarà riconsegnato da GDF ad ENEL al Punto di Riconsegna Oltingue esente daqualsiasi privilegio, vincolo o diritto. Il gas naturale tornerà ad essere proprietà di ENEL al Puntodi Riconsegna Oltingue. A partire dal Punto di Riconsegna Oltingue, tutti i rischi connessi sitrasferiscono in capo a ENEL."

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61. Con uno scambio di lettere del 30 novembre 2000 e del 9 febbraio 2001, GDFed ENEL hanno convenuto la cessione del Contratto di Servizio da ENEL S.p.A.ad ENEL F.T.L., attualmente ENEL Trade. La cessione è operativadal 1° gennaio 2002. Tuttavia, nell�ambito della riorganizzazione di ENEL, lagestione del Contratto di Servizio era stata affidata ad ENEL F.T.L. giàdal 1° giugno 200050. Per esempio, ENEL F.T.L. il 9 ottobre 2001 ha spedito a GDFuna lettera riguardante il testo del Contratto di Servizio51.

62. Il Contratto di Servizio, se si tiene conto dei suoi effetti economici, potrebbe essereconsiderato un contratto di trasporto in quanto di fatto risponde all'esigenza di ENELdi trasportare, attraverso la Francia, il gas naturale nigeriano consegnatole a Montoir.A titolo alternativo, se si tiene conto del trasferimento della proprietà e dei rischi cheha luogo al Punto di Consegna e ai Punti di Riconsegna, il contratto potrebbe esserevalutato, sotto il profilo della natura giuridica, come la combinazione di due contrattidi compravendita di gas naturale: il primo è quello mediante il quale ENEL cedea GDF la proprietà del GNL a Montoir; il secondo è quello mediante il quale GDFvende ad ENEL quantitativi di GNL e di gas naturale trasportato per gasdotto,rispettivamente a Panigaglia, Baumgarten e Oltingue. Ad ogni buon conto, ai finidella presente analisi, non è necessario pronunciarsi in maniera definitiva sulla naturadel Contratto di Servizio.

63. L�articolo 2 (�Objet�) del Contratto di Servizio dispone :

«L'objet du présent Contrat de Service est exclusivement:

(i) la mise à disposition par ENEL et l'enlèvement par GDF au Point de Livraison del�ensemble des quantités de GNL livrées au titre du Contrat d�Achat, et

(ii) la mise à disposition par GDF et l'enlèvement par ENEL aux Points de Relivraisond'une quantité d'énergie correspondante, sous la forme de GNL et/ou de Gaz Naturel,pour une utilisation du gaz en Italie [�]».

(La traduzione in italiano di tale clausola è la seguente:

"L'oggetto del presente Contratto di Servizio è esclusivamente: (i) la messa a disposizione da parte di ENEL e il prelievo da parte di GDF al Puntodi Consegna dell'insieme delle quantità di GNL consegnate in base al Contrattodi Acquisto, e(ii) la messa a disposizione da parte di GDF e il prelievo da parte di ENEL ai Puntidi Riconsegna di una quantità di energia corrispondente, sotto forma di GNL e/o digas naturale, per l'utilizzazione del gas in Italia [�]").

50 V. al riguardo punto 7.

51 Questa lettera è stata trasmessa da ENEL alla Commissione in allegato ad un documento inviatoil 12 ottobre 2001 nell�ambito del caso COMP/37811; l�utilizzazione di tale lettera nel presente caso èstata autorizzata da ENEL con posta elettronica del 10 febbraio 2003.

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La stessa formula "pour une utilisation en Italie" (in italiano, "per l'utilizzazionein Italia") figura anche al terzo paragrafo del preambolo del contratto52.

64. Con atto aggiuntivo del 3 novembre 2003, GDF ed ENEL hanno convenuto disostituire l�articolo 2 (ii) summenzionato con il seguente:

«la mise à disposition par GDF et l'enlèvement par ENEL aux Points de Relivraisond'une quantité d'énergie correspondante, sous la forme de GNL et/ou de Gaz Naturel[�] ».

(La traduzione in italiano di tale formulazione è la seguente:

" la messa a disposizione da parte di GDF e il prelievo da parte di ENEL ai Puntidi Riconsegna di una quantità di energia corrispondente, sotto forma di GNL e/o digas naturale [�]").

Al tempo stesso, GDF ed ENEL hanno soppresso il riferimento all�utilizzazionein Italia presente al terzo paragrafo del preambolo del Contratto di Servizio. Ilpreambolo dell�emendamento espone altresì che le parole �per un�utilizzazionein Italia� contenute nella versione iniziale del Contratto �avevano l�unico scopo ditradurre i bisogni di ENEL al momento della firma del Contratto di Servizio ma noncostituivano un obbligo contrattuale nei riguardi di Gaz de France relativo all�uso delgas oggetto del Contratto di Servizio� (Il testo originale in francese di questopassaggio è il seguente: �les mots �pour une utilisation en Italie� figurant dans lepréambule et dans l�article 2 du Contrat de Service visaient simplement à traduireles besoins d�ENEL au moment de la signature du Contrat de Service, mais neconstituaient pas une obligation contractuelle vis-à-vis de Gaz de France pourl�utilisation du gaz visé au Contrat de Service�). L�articolo 4 dell�atto aggiuntivoprecisa che quest�ultimo entra in vigore retroattivamente, alla data della firmadel Contratto di Servizio. Al riguardo, il preambolo indica che la soppressione deltesto con effetto retroattivo mira ad �evitare qualsiasi rischio di interpretazionecontrastante tra le parti� (in francese: �Les parties souhaitent supprimer, et ce avec

52 Va precisato che nel corso dei negoziati per la conclusione del Contratto di Servizio, le parti avevano

inserito al punto 2.1 dell'Allegato 1 del Memorandum of Understanding del 30 aprile 1997 una fraseformulata come segue: "GDF�s natural gas volumes [�] are made available by GDF to ENEL andofftaken by ENEL in Baumgarten delivery point [�] ENEL [�] is in charge of transporting themto ENEL power plants in Italy" (La traduzione letterale in italiano del testo è la seguente: "I volumi digas naturale di GDF [�] sono da GDF messi a disposizione di ENEL e prelevati da ENEL al Puntodi Consegna di Baumgarten [�] ENEL [�] ha il compito di trasportarli fino alle centrali elettrichedi ENEL in Italia"). Del pari, la proposta contrattuale presentata da GDF a ENEL il 15 luglio 1997contiene una clausola, in particolare l'articolo 2, il cui titolo è �Scope�, in italiano "Oggetto", redattacome segue: "The scope of the present Service Agreement is exclusively : [�] (ii) the redeliveryby GDF to ENEL of an equivalent quantity of energy at the Redelivery Points in the form of LNG andnatural gas to be transported to ENEL power plants in Italy, [�]". (La traduzione letterale in italianodell'articolo in questione è la seguente: "L'oggetto del presente Contratto di Servizio è esclusivamente:[�] (ii) la riconsegna da parte di GDF a ENEL di un quantitativo di energia equivalente ai Puntidi Riconsegna sotto forma di GNL e di gas naturale, da trasportare alle centrali elettriche di ENELin Italia, [�]").

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effet retroactif, les termes cités ci-dessus pour éviter tout risque d�interprétationcontraire entre les parties�).

65. Dopo la conclusione del Contratto di Servizio con GDF, ENEL ha firmatocon NLNG, in data 31 dicembre 1997, un nuovo Contratto di Acquisto di GNL insostituzione di quello dell'11 maggio 1992. Si tratta di un contratto di durata di[RISERVATO � da 15 a 25] anni che riguarda un quantitativo annuale di GNL di[RISERVATO � da 2000 a 5000] milioni di m3 e prevede che il gas naturale siaconsegnato da NLNG a ENEL a Montoir de Bretagne. Questo contratto contenevauna clausola che limitava l'utilizzazione del gas naturale al territorio italiano53. Inseguito all'avvio dell'inchiesta della Commissione nel caso COMP/37811-Restrizioniterritoriali/Italia, NLNG ha informato ENEL, con lettera del 19 gennaio 2001, cheaccettava di sopprimere detta clausola54.

66. Le forniture di gas naturale a ENEL da parte di NLNG in esecuzione del contrattoconcluso il 31 dicembre 1997 sono iniziate il 1° ottobre 199955. Risale a tale dataanche l'inizio dell'esecuzione del Contratto di Servizio concluso da GDF e ENEL56.

67. Successivamente, il 23 febbraio 2000, ENEL, facendo seguito a un Protocollo diaccordo del 13 marzo 1997, ha concluso con SNAM57 un Accordo Ponte,un Contratto di Trasporto-Austria, un Contratto di Trasporto-Svizzera, un Contrattodi Servizio-Panigaglia e un Contratto di Trasporto-Italia. L'insieme di questi contrattiregola il trasporto sul territorio austriaco, fino a Tarvisio, e sul territorio svizzero,

53 La clausola, che figurava all'articolo 14.4 del contratto, recitava come segue: "Buyer shall ensure that

all quantities of natural gas equivalent to the quantities of LNG to be delivered to Buyer atthe Receiving Facilities in terms of this Agreement, shall be delivered to Buyer solely for usewithin Italy", testo la cui traduzione letterale in italiano è la seguente: "L�acquirente garantisce che tuttii quantitativi di gas naturale equivalenti ai quantitativi di GNL da consegnare all'acquirente al Puntodi Consegna secondo i termini del contratto saranno consegnati all'acquirente esclusivamente perl'utilizzazione in Italia".

54 La lettera in questione è stata trasmessa da ENEL alla Commissione con posta elettronicadel 10 aprile 2003. Il testo della lettera recita: "We hereby confirm that we have not and will not regardClause 14.4 of the above Agreement as binding on you and that we release you from and waive anyrestraint or limitation whatsoever as to the place of use of the natural gas referred to". La traduzioneletterale in italiano è la seguente: "Con la presente confermiamo che non consideravamo e nonconsidereremo la clausola 14.4 del Contratto succitato vincolante nei Vostri confronti e Vi sciogliamoda qualsiasi restrizione o limitazione di qualsiasi natura per quanto concerne il luogo di utilizzazione delgas naturale in questione". V. inoltre il comunicato stampa della Commissione IP/02/1869del 12 dicembre 2002.

55 V. la risposta n. 2 nella lettera inviata da ENEL in data 18 aprile 2001 nell'ambito del casoCOMP/37811; l�utilizzazione di tale informazione nel presente caso è stato autorizzata da ENEL conposta elettronica del 10 febbraio 2003.

56 V. l'informazione fornita da ENEL alla Commissione con posta elettronica del 10 aprile 2003.

57 SNAM era una società italiana attiva nel trasporto e nella vendita di gas in Italia che si occupava anchedella gestione dei gasdotti di importazione. Nel febbraio 2002 SNAM ha cessato di esistere essendostata incorporata nella sua ex società madre, ENI. A tale data, le attività fino allora condotte da SNAMsono state affidate alla Divisione Gas & Power di ENI. Le attività di trasporto all�interno del territorioitaliano erano già state cedute nel giugno 2001 ad un�altra società del gruppo Eni, Rete Gas Italia,divenuta successivamente Snam Rete Gas.

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fino a Passo Gries, del gas naturale consegnato da GDF rispettivamentea Baumgarten e a Oltingue nonché la rigassificazione del GNL consegnatoa Panigaglia e il trasporto di tutto il gas sul territorio italiano58.

68. In esecuzione del Contratto di Servizio, nel corso degli anni 1999, 2000, 2001e 2002, i quantitativi consegnati da ENEL a GDF al Punto di Consegna ericonsegnati da GDF a ENEL ai Punti di Riconsegna sono riportati nella tabella 359.

Tabella 3

Anno in milioni di m 3 in milioni de kWh in milioni di m 3 in milioni di kWh1999 [RIS. da 65 a 75] [RIS. da 786 a 842] [RIS. da 436 a 473] [RIS. da 4834 a 5241]2000 [RIS. da 2145 a 2299] [RIS. da 24894 a 26691] [RIS. da 2058 a 2141] [RIS. da 22193 a 23090]2001 [RIS. da 2596 a 2701] [RIS. da 30460 a 31691] [RIS. da 2369 a 2540] [RIS. da 26319 a 28218]2002 [RIS. da 3192 a 3461] [RIS. da 37484 a 40641] [RIS. da 3374 a 3615] [RIS. da 36608 a 39223]

Totale [RIS. da 8000 a 8532] [RIS. da 93624 a 99865] [RIS. da 8237 a 8769] [RIS. da 89954 a 95772]

Quantitativi consegnati da ENEL a GDF Quantitativi consegnati da GDF a ENEL

La ripartizione, per Punto di Riconsegna dei quantitativi consegnati da GDF a ENEL èriportata nella tabella 460.

Tabella 4

Anno in milioni di m 3 in milioni di kW h in milioni di m 3 in milioni di kW h in milioni di m 3 in milioni di kW h1999 [RIS. da 325 a 346] [RIS. da 3654 a 3882] [RIS. da 119 a 125] [RIS. da 1268 a 1332] 0 02000 [RIS. da 1062 a 1150] [RIS. da 11585 a 12540] [RIS. da 935 a 1004] [RIS. da 9949 a 10682] 0 02001 [RIS. da 1284 a 1379] [RIS. da 14548 a 15620] [RIS. da 1057 a 1145] [RIS. da 11464 a 12410] 0 02002 [RIS. da 1278 a 1343] [RIS. da 14464 a 15194] [RIS. da 2030 a 2157] [RIS. da 21456 a 22797] [RIS. da 35 a 45] [RIS. da 375 a 407]

Totale [RIS. da 3949 a 4218] [RIS. da 44251 a 47236] [RIS. da 4138 a 4431] [RIS. da 44137 a 47221] [RIS. da 35 a 45] [RIS. da 375 a 407]

O ltingue

Ripartizione, per Punto di Riconsegna, dei quantitativi consegnati da GDF a ENEL

Panigaglia Baumgarten

58 L�Accordo Ponte, il Contratto di Trasporto-Austria, il Contratto di Trasporto-Svizzera, il Contratto

di Servizio-Panigaglia e il Contratto di Trasporto-Italia da un lato e il Protocollo di Accordo, dall'altro,sono stati trasmessi da ENEL alla Commissione in allegato alle risposte fornite rispettivamenteil 13 aprile 2000 e il 28 giugno 2000 alle richieste di informazioni inviate dalla Commissionenell'ambito del caso COMP/37811; l�utilizzazione di tali documenti nel presente caso è stata autorizzatada ENEL con posta elettronica del 10 febbraio 2003.

59 V. i dati forniti da ENEL all'allegato 5 della sua risposta del 10 marzo 2003 alla richiesta diinformazioni inviata dalla Commissione il 6 febbraio 2003.

60 V. i dati forniti da ENEL all'allegato 5 della sua risposta del 10 marzo 2003 alla richiesta diinformazioni inviata dalla Commissione il 6 febbraio 2003.

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6. LA STRUTTURA DEL MERCATO69. In alcune decisioni precedenti61, la Commissione ha già definito il gas naturale come

un prodotto diverso dalle altre fonti di energia. Esistono infatti altri prodotti chetalvolta possono essere impiegati per le stesse utilizzazioni del gas, in particolarel'energia elettrica e l'olio combustibile, per gli usi domestici, e l'olio combustibile e ilgasolio, per taluni usi industriali. Si tratta tuttavia di una sostituibilità parziale edimperfetta a causa dei diversi costi di utilizzazione e delle rigidità strutturali alcambiamento di fonte energetica connesse alla necessità di apparecchiature diverse aseconda della fonte di energia prescelta, tanto per il trasporto e l'eventuale stoccaggioquanto per l'utilizzazione.

70. Occorre, innanzitutto, descrivere brevemente il settore del trasporto del gas naturalein Francia.

71. La rete di trasporto del gas naturale in Francia si estende su 34 870 km62. Essa èalimentata dai terminali metanieri di Fos-sur-Mer e Montoir de Bretagne, chedispongono di installazioni di rigassificazione e permettono di ricevere il gasalgerino e nigeriano, nonché da un collegamento con la rete belga, tra Blaregniese Taisnières-sur-Hon (dipartimento del Nord), mediante il quale arrivano il gasolandese e il gas norvegese, da un collegamento con la rete tedesca, tra Medelsheime Obergailbach (Mosella), da cui arriva il gas russo, e dal gasdottosottomarino Norfra, che arriva a Dunkerque e permette la consegna del gasnorvegese. La rete francese è anche raccordata alla rete svizzera a Oltingue(Alto Reno) e a Ferney-Voltaire (Ain) nonché alla rete spagnola, a Port-de-Larrau(Pirenei-Atlantici)63.

72. Attualmente GDF possiede una parte della rete francese pari a 30 500 km,corrispondenti a circa l'87 % del totale della rete francese. GDF gestisce direttamenteuna rete di trasporto di 23 500 km (67 % del totale della rete francese) mentre irimanenti 7 000 km (20 % del totale della rete francese) sono stati affidati a CFM,società che fa parte del gruppo GDF64 65.

73. Dal 10 agosto 2000, termine di attuazione della direttiva 98/30/CE, GDF haconsentito l'accesso alla sua rete di trasporto66.

61 V. in particolare la decisione della Commissione dell'1 settembre 1994 nel caso IV/M.493,

Tractebel/Distrigaz (II), GU C 249 del 7.9.1994, pag. 3, la decisione della Commissione del12 febbraio 1996 nel caso IV/M.672, BP/Sonatrach, GU C 72 del 13.3.1996, pag. 5, e la decisionedella Commissione del 2 giugno1998 nel caso IV/M.931, Neste/Ivo, GU C 218 del 14.7.1998, pag. 4.

62 V. le informazioni fornite da GDF alla risposta 11 nella lettera del 7 aprile 2003.

63 V. Ministère de l�Economie, des Finances et de l�Industrie, "Vers la future organisation gazièrefrançaise", pag. 48.


65 V. punto 3 e nota 9.


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74. Nel 2001 GDF ha trasportato sulla rete che gestisce direttamente [RISERVATO �da 45 000 a 55 000] milioni di m³ di gas naturale, mentre CFM ne ha trasportati[RISERVATO � da 11 300 a 13 800] milioni di m³ 67.

75. Il terzo grande operatore attivo nel trasporto del gas naturale in Francia è GSO68, chegestisce una rete di 4 291 km corrispondenti a circa il 12 % del totale69.

76. Occorre, del pari, descrivere brevemente gli altri settori della catena del gasin Francia.

77. Oggigiorno, il gas naturale consumato in Francia è importato principalmentedalla Norvegia, dalla Russia, dall'Algeria e dai Paesi Bassi, ma anche dalla Nigeria,dal Regno Unito e dal Qatar70. Nel 2001, secondo le informazioni fornite da GDF, iltotale delle importazioni di gas naturale in Francia è stato di 37 800 milioni di m³ 71.I quantitativi importati da GDF ammontano a [RISERVATO � da 33 500 a 40 900]milioni di m³ 72, il che rappresenta [RISERVATO � da 88 a >100] % del totale.

78. Nel 2001 GDF ha venduto in Francia [RISERVATO � da 33 100 a 40 500] milionidi m³ di gas naturale, mentre CFM ne ha venduti [RISERVATO � da 2 100 a 2 500]milioni di m³. Le vendite globali del gruppo GDF ammontano quindi a[RISERVATO � da 35 200 a 43 000] milioni di m³ 73. Tali cifre rappresentanorispettivamente [RISERVATO � da 74 a 90] %, [RISERVATO � da 4,5 a 5,5] % e[RISERVATO � da 78,5 a 95,5] % del totale del gas consumato in Francia74.

79. Poiché, successivamente alla scadenza del termine di attuazione delladirettiva 98/30/CE, i trasportatori francesi hanno aperto ai terzi l'accesso alla loro retedi trasporto, i clienti che sono idonei a norma della detta direttiva hanno potutoapprovvigionarsi, da allora, anche presso fornitori diversi da quello chetradizionalmente garantiva il trasporto o la distribuzione e la vendita nella loro zonageografica. Per quanto concerne i quantitativi di gas naturale venduti ai clientiidonei, nel 2001, GDF ha fornito loro [RISERVATO � da 5 800 a 7 000] milioni dim³ e CFM [RISERVATO � da 900 a 1 200] milioni di m³, pari ad un totale per ilgruppo di [RISERVATO � da 6 700 a 8 200] milioni di m³ 75.


68 Per informazione sull'assetto proprietario di GSO vedasi la nota 30.

69 V. le informazioni fornite da GSO sul suo sito Internet (http://www.gso.fr).

70 V. le informazioni che figurano sul sito Internet del Ministre de l�Economie, des Finances et del�Industrie (http://www.industrie.gouv.fr).




74 V. le cifre concernenti il consumo di gas naturale in Francia indicate al punto 11.


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80. Considerato che, secondo la direttiva 98/30/CE, il consumo dei clienti idoneidovrebbe rappresentare il 20 % del consumo di gas naturale in Francia, dettoconsumo potrebbe approssimativamente ammontare a 8 900 milioni di m³ 76. Levendite di GDF rappresenterebbero quindi [RISERVATO � da 65 a 78] % deltotale. Tale percentuale salirebbe a [RISERVATO � da 75 a 92] % sommandovi levendite di CFM.

81. Per quanto concerne i clienti "vincolati", ossia coloro che non beneficiano dellalibertà di scelta del fornitore ai sensi della direttiva 98/30/CE, essi sono statiapprovvigionati da GDF, GSO e CFM e da 17 distributori non nazionalizzati.Nel 2001 GDF ha venduto ai clienti "vincolati" [RISERVATO � da 27 300a 33 500] milioni di m³ di gas naturale, mentre CFM ne ha venduto loro[RISERVATO � da 1 200 a 1 300] milioni di m³, pari ad un totale, per ilgruppo GDF, di [RISERVATO � da 28 500 a 34 800] milioni di m³ 77. GDF e CFMavrebbero quindi coperto approssimativamente [RISERVATO � da 76 a 93] % e[RISERVATO � da 3,3 a 3,6] % del consumo dei clienti vincolati francesi, pari aduna percentuale per il gruppo GDF di [RISERVATO � da 79,3 a 96,6] %.

82. Infine, va precisato che ENEL oggigiorno è il secondo operatore nel settore delladistribuzione del gas naturale in Italia: essa approvvigiona 1 700 000 clienti ed hauna capacità di distribuzione di 3 000 milioni di m³ di gas naturale78. Nel 2001 ENELha venduto in Italia [RISERVATO � da 1 200 a 2 500] milioni di m³ di gas naturaleed è passata a [RISERVATO � da 3 600 a 7 300] milioni di m³ nel 200279. ENEL,inoltre, ha venduto quantitativi di gas naturale anche all'estero, in particolarenegli Stati Uniti ([RISERVATO � da 200 a 700] milioni di m³ nel 2001) ma anchein Svizzera ([RISERVATO � da 60 a 130] milioni di m³ nel 2002)80.

7. APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 81, PARAGRAFO 1, DELTRATTATO CE

7.1. Accordo tra imprese

83. Sia GDF che ENEL S.p.A. ed ENEL Trade sono imprese ai sensi dell'articolo 81 deltrattato.

76 V. le cifre relative al consumo di gas naturale in Francia indicate al punto 11.

77 Cifre calcolate sulla base delle informazioni fornite da GDF alla risposta 1 nella lettera 7 aprile 2003.

78 V. le informazioni fornite da ENEL sul suo sito Internet (http://www.enel.it).

79 V. i dati forniti da ENEL all'allegato 6 della sua risposta del 10 marzo 2003 alla richiesta diinformazioni della Commissione del 6 febbraio 2003.

80 V. i dati forniti da ENEL, all'allegato 7 della sua risposta del 10 marzo 2003, alla richiesta diinformazioni della Commissione del 6 febbraio 2003.

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84. Del pari, la clausola "per l'utilizzazione del gas in Italia", contenuta all'articolo 2,nonché al terzo paragrafo del preambolo del Contratto di Servizio, rientra nellanozione di accordo ai sensi dell�articolo 81 del trattato.

85. Tale valutazione non può essere inficiata dall'argomento addotto da ENEL, secondocui la stessa ENEL non ha potuto opporsi all'imposizione della clausola in questioneessendo in posizione di svantaggio contrattuale dovuta alla necessità di risolvere ilcontenzioso con NLNG causato dall'impossibilità di costruire un terminalemetaniero81. Infatti, per stabilire se una clausola rientra nel campo di applicazionedell'articolo 81 del trattato, è irrilevante che sia stata adottata su iniziativa di una soladelle parti oppure nel suo solo interesse o perfino che sia stata imposta da detta partesfruttando un legame di dipendenza dell'altra parte nei suoi confronti82.

7.2. Restrizione della concorrenza

7.2.1. Oggetto restrittivo della clausola

86. La clausola "per l'utilizzazione del gas in Italia" restringe il territorio sul quale ENELpuò utilizzare il gas oggetto del Contratto di Servizio, impedendo la vendita di gas inaltri Stati membri e in particolare le riesportazioni.

87. Orbene, secondo costante giurisprudenza della Corte di giustizia, le clausole chelimitano la libertà di una delle parti di disporre della merce in relazione ai propricalcoli economici costituiscono restrizioni della concorrenza ai sensi dell'articolo 81del trattato83. In particolare, pronunciandosi sui divieti di esportazione, la Corte hadichiarato che una clausola di questo tipo "per sua stessa natura, [�] costituisce una

81 V. il documento trasmesso da ENEL alla Commissione il 12 ottobre 2001 nell'ambito del

caso COMP/37811. L'utilizzazione di tale documento nel presente caso è stata autorizzata da ENEL conposta elettronica del 10 febbraio 2003. Il testo del documento del 12 ottobre 2001, alle pagine 5 e 6recita come segue: "L'impossibilità di ricevere il gas, e quindi di dare esecuzione al contratto, hadeterminato un contenzioso con la Nigeria che ha promosso un arbitrato avanti la Cameradi Commercio Internazionale. ENEL, nel 1997, per superare tale contenzioso, si è trovata costretta aduna forzata riallocazione delle attività di ricezione e rigassificazione. La soluzione economicamente piùvantaggiosa prevedeva la consegna del gas liquefatto presso il terminale della Gaz de France di Montoir(nel nord della Francia) e la riconsegna ad ENEL di quantitativi equivalenti per il successivo inoltrofino alle centrali a cura SNAM. [�] Risulta evidente come in fase di conclusione dei contratti relativialla fornitura nigeriana (contratto con Nigeria LNG e contratto di swap con Gaz de France), essendo incorso un arbitrato internazionale, ENEL non abbia avuto la possibilità di opporsi all'imposizione delleclausole contrattuali essendo in una evidente posizione di svantaggio contrattuale�.

82 V. in particolare sentenza della Corte di giustizia del 1° febbraio 1978, Miller InternationalSchallplatten GmbH contro Commissione, 19/77, Raccolta pag. 131, punto 7, e la decisione2001/146/CE della Commissione del 20 settembre 2000 nel caso COMP/36653, OPEL, punto 117(GU L 59 del 28.2.2001, pag. 1).

83 V. in particolare sentenza della Corte di giustizia del 14 dicembre 1983, Société de Vente de Ciments etBéton de l'Est SA contro Kerpen & Kerpen GmbH und Co. KG., 319/82, Raccolta pag. 4173, punto 6, ela decisione 98/273/CE della Commissione del 28 gennaio 1998 nel caso COMP/35733, VW, punto 143(GU L 124 del 25.4.1998, pag. 60).

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restrizione della concorrenza [�] giacché lo scopo sul quale le parti si sonoaccordate è il tentativo di isolare una parte del mercato"84.

88. Pertanto la clausola che obbliga ENEL a utilizzare il gas in Italia e le impedisce dirivenderlo in un altro Stato membro è una clausola che ha per oggetto di restringerela concorrenza all'interno del mercato comune, ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1,del trattato .

89. Tale clausola mira infatti a compartimentare il mercato europeo e impedisce aiconsumatori di gas naturale stabiliti in uno Stato membro diverso dall'Italia, adesempio in Francia e in Austria, dove il gas è consegnato da GDF a ENEL, diapprovvigionarsi presso ENEL acquistando il gas oggetto del Contratto di Servizio.In tal modo, la clausola contribuisce ad ostacolare la creazione di un mercato del gasnaturale integrato su scala europea.

90. Infine, va osservato che è del tutto plausibile che un trasportatore inserisca in uncontratto di servizio/trasporto di gas una clausola di restrizione della rivendita del gasin questione, in particolare qualora il trasportatore eserciti anche un'attività di venditadi gas nel territorio nel quale effettua il trasporto per conto di un terzo e desideri cheil gas non sia venduto da detto terzo nel territorio in questione.

91. A questo proposito va sottolineato che GDF ha concluso anche un altro contratto ditrasporto con ENI che conteneva anch'esso una clausola che mira a restringere ilterritorio nel quale il proprietario del gas trasportato può commercializzare il suo gase ad escludere qualsiasi ipotesi di rivendita, in particolare sul territorio francese85.

92. Orbene, GDF ha affermato che la clausola �per l'utilizzazione del gas in Italia� �èpuramente illustrativa del luogo verso il quale ENEL, alla firma del Contratto(di Servizio), intendeva trasportare o far trasportare, in fine, il suo gas�86 e che �è

84 V. in particolare citata sentenza della Corte, Miller International Schallplatten GmbH contro

Commissione, punto 7.

85 Si tratta del Contratto di Transito concluso da GDF con ENI in data 13 ottobre 1997. Tale contrattocontiene una clausola che, in francese, recita: "L'objet du présent Contrat de Transit est le transiteffectué par GDF depuis les Points de Livraison jusqu'au Point de Relivraison des quantitésde Gaz Naturel achetées par SNAM au titre du Contrat d'Achat et destinées à être commercialisées enaval du Point de Relivraison, [�]". La traduzione italiana di tale testo è la seguente: "L'oggetto delpresente contratto di transito è il transito effettuato da GDF dai Punti di Consegna fino al Puntodi Riconsegna dei quantitativi di gas naturale acquistati da SNAM in virtù del Contratto di Acquisto edestinati ad essere commercializzati a valle del Punto di Riconsegna, [...]". Il Punto di Riconsegnain questione è situato a Oltingue, alla frontiera tra la Francia e la Svizzera. Tale clausola, cheobbliga ENI a commercializzare il gas dopo la frontiera franco-svizzera e le vieta di rivendere il gasnaturale oggetto del contratto di transito a monte del Punto di Riconsegna, in altri termini in Francia, èuna clausola avente per oggetto di restringere la concorrenza all'interno del mercato comune ai sensidell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato CE. Anch�essa è oggetto di una decisione nell'ambito delpresente caso.

86 V. la lettera di GDF a ENEL del 22 ottobre 2001, trasmessa da ENEL alla Commissioneil 16 novembre 2001 nell'ambito del caso COMP/37811. Il testo francese recita come segue: "Laréférence 'pour une utilisation en Italie' (du gaz) [�] n'est que purement illustrative du lieu où ENELsouhaitait, à la signature du Contrat, acheminer ou faire acheminer, in fine, son gaz". L'utilizzazione ditale documento nel presente caso è stata autorizzata da ENEL con posta elettronica del10 febbraio 2003.

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l'espressione dell'intenzione e della richiesta di ENEL di poter disporre di gasin Italia�87. GDF ha sviluppato quest�ultimo argomento anche nelle sueOsservazioni88. Essa scrive in particolare che la clausola controversa �aveva il soloscopo di rispecchiare gli interessi economici di ENEL, che erano di utilizzare il gaslà dove ne aveva bisogno, e di assicurare che tali interessi fossero stati effettivamentetenuti presenti dalla controparte�89. A sostegno della sua tesi GDF descrive conabbondanza di particolari i motivi per i quali ENEL aveva bisogno del gas oggettodel contratto di trasporto in Italia, motivi che sono attinenti alla sua attività diproduttore di elettricità con un crescente fabbisogno di gas come combustibile. Essaafferma quindi che �il fabbisogno di gas di ENEL sul territorio italiano giustifica[�] per sé solo che le parti abbiano voluto precisare che il gas che Gaz de Francedoveva mettere a disposizione di ENEL era destinato ad essere utilizzato in Italia, edunque tale precisazione era solo l'espressione di questo fabbisogno�90 e che �laclausola controversa non può quindi, contrariamente a quanto affermala Commissione, senza però avere indagato le giustificazioni che possono spiegare ilsuo inserimento nel contratto, essere interpretata come limitativa della libertàdi ENEL di utilizzare il gas oggetto del contratto di servizio conformemente ai suoiinteressi economici. Al contrario essa mira a tenerne pienamente conto�91. GDFspiega anche che, se è vero che oggi ENEL ha sviluppato un�attività nel settore delgas, questa riguarda soltanto il territorio italiano. Secondo GDF, �il fabbisogno di gasdi ENEL si situava effettivamente in Italia al momento della conclusione delContratto di Servizio, come anche oggi. [�] quand�anche ENEL avesse deciso dicommercializzare una parte del gas fuori d�Italia, non avrebbe potuto trattarsi che divolumi estremamente ridotti, poiché il suo fabbisogno essenziale si situava sulterritorio italiano. Dal momento che l�incidenza commerciale di tali quantitativi ètrascurabile, Gaz de France non poteva ragionevolmente cercare di ottenere undivieto di ingresso di tali quantitativi, in particolare nel territorio francese. Si devequindi constatare che l�interpretazione data dalla Commissione della clausola

87 V. la risposta di GDF alla domanda 1.a nella lettera del 4 gennaio 2002 inviata da GDF

alla Commissione nell'ambito del caso COMP/37965. Il testo francese recita come segue: "Le passage'pour une utilisation du gaz en Italie' est l'expression de l'intention et de la demande d'ENEL de pouvoirdisposer de gaz en Italie". L'utilizzazione di tale informazione nel caso attuale è stata autorizzatada GDF con lettera del 14 febbraio 2003.

88 V. i paragrafi da 80 a 119 delle Osservazioni.

89 V. il paragrafo 80 delle Osservazioni. Il testo originale è il seguente: "La mention selon laquelle le gazdevait être utilisé en Italie avait en réalité pour seul objet de refléter les intérêts économiques d�ENEL,qui étaient d�utiliser le gaz là où elle en avait besoin, et de s�assurer que de tels intérêts avaient bienété pris en compte par son cocontractant".

90 V. il paragrafo 94 delle Osservazioni. Il testo originale è il seguente: "Les besoins d�ENEL en gaz sur leterritoire italien justifient [�] à eux seuls que les parties aient entendu préciser que le gaz queGaz de France devait mettre à la disposition d�ENEL soit destiné à être utilisé en Italie, cette précisionn�étant que l�expression de ces besoins".

91 V. il paragrafo 108 delle Osservazioni. Il testo originale è il seguente: "La clause litigieuse ne peutdonc, contrairement à ce qu�affirme la Commission, sans toutefois avoir exploré les justifications quipeuvent expliquer son insertion dans le contrat, être interprétée comme limitant la liberté d�ENELd�utiliser le gaz objet du Contrat de service conformément à ses intérêts économiques. Au contraire,elle vise à les prendre pleinement en compte".

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controversa induce quest�ultima ad una conclusione che non ha alcun significatoeconomico per Gaz de France� 92

93. GDF aggiunge anche che la clausola in questione non è una clausola che �vieti olimiti la rivendita di gas naturale o che limiti l�utilizzazione di gas naturale� 93 e chein particolare essa non impedisce ad ENEL di commercializzare in Francia, o in unaltro Stato membro, il gas oggetto del Contratto di Servizio94. Nellesue Osservazioni, GDF scrive inoltre che �la clausola non comporta alcun divietoformale di commercializzare il gas oggetto del contratto fuori d'Italia. Essa si limitainfatti a precisare che il gas è messo a disposizione di ENEL �per l�utilizzazionein Italia�, ma non dice nulla in merito alla sua commercializzazione. Inoltre laclausola controversa, così come è stata redatta, non impediva in alcun modo adENEL di procedere ad una riesportazione del gas a partire dalla sua messa adisposizione ai punti di consegna. Quindi [�] ENEL poteva perfettamenteritrasportare il gas oggetto del contratto verso i paesi adiacenti ai punti di consegnadel gas. Parimenti, [�] avrebbe potuto convenire con Gaz de France un punto discambio diverso da quelli inizialmente convenuti. Contrariamente a quanto pretendela Commissione, ciò non avrebbe affatto comportato una �violazione manifesta� delcontratto concluso tra le parti, contratto che non precludeva affatto similicomportamenti� 95. GDF conclude da ciò che �l�analisi della Commissione secondocui la formulazione della clausola vieterebbe qualsiasi vendita fuori d�Italia e

92 V. i paragrafi da 115 a 118 delle Osservazioni. Il testo originale è il seguente: "Les besoins en gaz

d�ENEL se situaient bien en Italie à l�époque de la conclusion du Contrat de Service, comme encoreaujourd�hui. [�] quand bien même ENEL aurait décidé de commercialiser une partie du gaz en dehorsde l�Italie, il n�aurait pu s�agir que de volumes extrêmement réduits, puisque ses besoins essentiels sesituaient sur le territoire italien. L�impact commercial de ces quantités étant négligeable,Gaz de France ne pouvait raisonnablement chercher à obtenir une interdiction d�entrée de cesquantités, notamment sur le territoire français. Force est donc de constater que l�interprétation que faitla Commission de la clause litigieuse mène cette dernière à une conclusion qui n�a aucune significationéconomique pour Gaz de France".

93 V. in particolare la lettera inviata da GDF alla Commissione il 12 marzo 2003 che, in risposta alladomanda n. 7, recita come segue: "Pas plus que dans le contrat conclu entre Gaz de France et ENEL, iln'y a dans les contrats cités à la question (6) de clauses interdisant ou limitant la revente de gaz naturelou limitant l'utilisation de gaz naturel". La traduzione in italiano di detto passaggio è la seguente: "Neicontratti di cui alla domanda (6) non figurano, come del resto nemmeno nel contratto concluso tra Gazde France e ENEL, clausole che vietano o limitano la rivendita di gas naturale oppure limitanol'utilizzazione di gas naturale".

94 V. la risposta negativa di GDF alla domanda 1.c nella lettera del 4 gennaio 2002 inviataalla Commissione nell'ambito del caso COMP/37965; per quanto concerne l'utilizzazione di taleinformazione nel caso attuale, v. la nota 87.

95 V. i paragrafi da 73 a 76 delle Osservazioni che in francese sono redatti come segue: "La clausen�emporte aucune interdiction formelle de commercialiser le gaz objet du contrat en dehors d�Italie.Elle se contente en effet de préciser que le gaz est mis à disposition d'ENEL 'pour une utilisationen Italie' mais ne traite en rien de sa commercialisation. En outre, la clause litigieuse, telle qu'elle a étérédigée n�empêchait en aucune façon ENEL de procéder à une réexportation du gaz à partir de sa miseà disposition aux points de livraison. Ainsi, [�] ENEL pouvait parfaitement re-acheminer le gaz objetdu contrat vers les Etats adjacents aux points de livraison du gaz. De même, [�] elle aurait puconvenir avec Gaz de France d�un point d�échange différent de ceux initialement convenus.Contrairement à ce que prétend la Commission, ceci n�aurait aucunement entraîné de 'violationmanifeste' du contrat conclu entre les parties, ce dernier n�empêchant en rien de tels comportements".

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qualsiasi riesportazione [�] procede in realtà da un�affermazione non dimostrata.Questa posizione non è infatti deducibile dai termini del contratto conclusotra Gaz de France ed ENEL� 96.

94. Peraltro, GDF dichiara di interpretare la clausola come segue: �per una utilizzazionedel gas essenzialmente (ma non esclusivamente) sul territorio italiano" 97.

95. Infine, GDF sostiene che, poiché il gas è �un prodotto fungibile per il quale non puòessere organizzata alcuna tracciabilità delle vendite� e, quindi, GDF non aveva�alcun modo per verificare presso quali clienti ENEL procedeva allacommercializzazione del suo gas�, �se le parti avessero inteso restringere la libertàcommerciale di ENEL in termini di territorio di rivendita, avrebbero istituito unmeccanismo di controllo della destinazione finale dei quantitativi messi adisposizione di ENEL" 98.

96. Dal canto suo, ENEL ha affermato che la clausola "per l'utilizzazione del gasin Italia" "contribuisce alla determinazione dell'oggetto del contratto" e rispondeall'"effettivo fabbisogno di ENEL [�] di disporre del gas nigeriano in Italia per lapropria produzione termoelettrica"99. L�impresa ha reiterato questi argomenti nellasua Memoria. ENEL scrive in particolare che "per ENEL e GDF la clausola aveva ilmero compito di indicare il luogo in cui il GNL nigeriano doveva essere trasportatoed il fine per cui era stato acquistato� 100.

96 V. il paragrafo 79 delle Osservazioni, redatto come segue: "L�analyse de la Commission selon laquelle

la formulation de la clause interdirait toute vente en dehors d�Italie et toute réexportation [�] procèdeen réalité d�une affirmation non démontrée. Cette position ne saurait en effet se déduire des termes ducontrat conclu entre Gaz de France et ENEL".

97 V. la risposta di GDF alla domanda 1.a fornita nella lettera del 4 gennaio 2002 inviata da GDFalla Commissione nell'ambito del caso COMP/37965. Il testo francese recita come segue:"Gaz de France interprète cette disposition comme suit: pour une utilisation du gaz essentiellement(mais non limitativement) sur le territoire italien". Per quanto concerne l'utilizzazione di taleinformazione nel caso attuale, v. la nota 87.

98 V. i paragrafi 77 e 78 delle Osservazioni. Il testo francese è il seguente: "Si les Parties avaient entendurestreindre la liberté commerciale d�ENEL en termes de territoires de revente, elles auraient mis enplace un mécanisme de contrôle de la destination finale des quantités mises à disposition d�ENEL"(§ 77). "S'agissant d'un produit fongible pour lequel aucune traçabilité des ventes ne peut être mise enplace, GDF n�avait [�] aucun moyen de vérifier auprès de quels clients ENEL procédait à lacommercialisation de son gaz" (§ 78).

99 V. la risposta alla domanda n. 8 nella lettera di ENEL del 10 marzo 2003.

100 V. il paragrafo 32. ENEL fa riferimento al suo fabbisogno di approvvigionamenti per la produzione dielettricità anche al paragrafo 30 della sua Memoria, che recita: "[�] la ragione dell'importazionedi GNL nigeriano risiedeva esclusivamente nella necessità di ENEL di approvvigionarsi di gas naturaleche avrebbe poi utilizzato per la produzione di energia elettrica necessaria a rispondere al fabbisognonazionale. Infatti, prima della liberalizzazione del mercato dell'energia elettrica avviatadalla Direttiva 96/92/CE, Enel era l'unico operatore attivo in Italia e le sue scelte erano dettate dallanecessità di soddisfare la domanda nazionale e spesso rispondenti a direttive ministeriali".

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97. Secondo ENEL tale clausola non contiene "un vero e proprio vincolo di destinazionegeografica e quindi non [è] qualificabile come restrittiva della concorrenza. [�]Pertanto, essa non ricade nella fattispecie regolata dall'articolo 81 del trattato" 101.

98. Inoltre, a detta di ENEL, �la clausola controversa deve essere letta in combinatodisposto con la clausola contenuta nell'art. 3.1 del Contratto che prevede l'obbligo diconsegnare il GNL nigeriano a Montoir de Bretagne e il contestuale obbligo in capoa GDF di riconsegnare eguali quantitativi di gas ai punti di riconsegna. Entrambe leclausole servivano quindi a fornire utili dettagli al trasporto del GNL fornitoda NLNG. La precisazione della destinazione geografica del prodotto in un contrattoche ne prevede il trasporto deve considerarsi un elemento essenziale del contrattostesso. Nel caso di specie si era reso necessario specificare, mediante la clausolacontroversa la destinazione geografica ('Italia') che avrebbe dovuto avere il GNLnigeriano e lo scopo per il quale veniva trasportato ('l'utilizzazione')� 102.

99. ENEL sostiene inoltre che la clausola "per l'utilizzazione del gas in Italia" contenutanel Contratto di Servizio �è nata dal rapporto contrattuale tra ENEL e NLNG" e che�l'inserimento della clausola nel Contratto del 17 ottobre 1997 si è rivelato necessarioper risolvere il contenzioso promosso da NLNG� 103.

100. Inoltre ENEL afferma di essere convinta che il gas consegnato da GDF a Oltinguepotrebbe teoricamente essere rivenduto in Francia e che, del pari, il gas consegnatoa Baumgarten potrebbe essere venduto in Austria 104.

101. Infine ENEL sostiene che il fatto che dal Contratto di Servizio non discenda alcunobbligo per ENEL di utilizzare il gas in Italia sarebbe confermato dall'assenza disanzioni previste per tale eventualità105.

102. Tuttavia la Commissione ritiene che tali argomenti volti a negare il carattererestrittivo della clausola in questione non siano pertinenti nella fattispecie.

101 V. la risposta alla domanda n. 6 nella lettera di ENEL del 10 marzo 2003. Nella sua Memoria ENEL

ribadisce questa posizione precisando che "se ENEL e GDF non hanno subito convenuto di eliminare laclausola controversa dal Contratto è perché entrambe non associavano a detta clausola alcun oggetto efine anticoncorrenziali" (paragrafo 36).

102 V. il paragrafo 33 della Memoria.

103 V. i paragrafi 28 e 31 della Memoria. Il testo completo è il seguente: "[�] la clausola controversa è natadal rapporto contrattuale tra ENEL e NLNG" (paragrafo 28 in fine). "L'inserimento della clausolanel Contratto del 17 ottobre 1997 si è rivelato necessario per risolvere il contenzioso promosso daNLNG con arbitrato dinanzi alla Camera di commercio internazionale, in seguito all'impossibilitàsopravvenuta per ENEL di adempiere al contratto di acquisto di GNL concluso nel 1992" (paragrafo31).

104 Nella sua Memoria, ENEL ricorda a questo proposito, al paragrafo 34 che " [�] sia ENEL che GDFhanno a più riprese dato conferma, nel corso del procedimento, della vera funzione attribuita allaclausola controversa all'interno del Contratto. Entrambe hanno infatti dichiarato che si consideravanolibere di vendere il gas consegnato ad Oltingue e Baumgarten, rispettivamente in Francia e in Austria".

105 V. la risposta alla domanda n. 8 nella lettera di ENEL del 10 marzo 2003. Il testo di questo passaggiodella risposta recita: �Peraltro, dal contratto non discende alcun obbligo per ENEL di consumare talegas in Italia, tanto che non esiste nessuna previsione che sanzioni tale eventualità�.

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103. Quanto ai molteplici argomenti volti a contestare che, con la clausola in questione, leparti abbiano voluto restringere la concorrenza, va osservato che anche se le partifossero in grado di dimostrare che la loro intenzione soggettiva non era di imporre unobbligo di utilizzazione del gas in Italia, il che è in ogni caso contraddetto dai fattipertinenti nella fattispecie106, la constatazione da parte della Commissione che unaclausola ha per oggetto di restringere la concorrenza non può dipendere da siffattaintenzione delle parti107.

104. Quanto alla funzione oggettiva della clausola, l'analisi della Commissione non puòessere influenzata dalle argomentazioni delle parti che pretendono che la clausolaabbia altri oggetti, diversi dall'oggetto restrittivo attribuitole dalla Commissione.

105. In primo luogo, per quanto riguarda l�argomento che la clausola abbia una funzionepuramente illustrativa, va ricordato che, nella sua lettera del 22 ottobre 2001, GDFnon ha accolto la richiesta formulata da ENEL in una lettera del 9 ottobre 2001 dineutralizzare la clausola in questione. Essa ha invece prospettato la possibilità dimodificare questo punto del contratto �nel quadro di un approccio commercialecostruttivo�. Inoltre, GDF ha reagito all'ipotesi suggerita da ENEL di considerare"unilateralmente (la clausola in questione) come non scritta", emettendo "le piùespresse riserve" e ricordando a ENEL che �qualsiasi contenzioso deve essere risolto,in assenza di composizione in via amichevole, esclusivamente e come ultimapossibilità mediante arbitrato. Qualsiasi altro modo di risolvere la controversia, inparticolare mediante decisione unilaterale di una delle parti, costituisce unaviolazione dei termini del contratto, con tutte le conseguenze che ne possonorisultare�108.

106. Per quanto riguarda l�argomento delle parti che, nelle loro intenzioni, la clausoladoveva rispecchiare gli interessi economici di ENEL ad utilizzare il gas in Italia, vaosservato che l�indicazione del luogo in cui il gas doveva essere utilizzato nonrispecchia un �interesse� la cui conoscenza sia necessaria per l�esecuzione delContratto di Servizio medesimo, che si limita allo scambio di gas tra il Punto diConsegna e i Punti di Riconsegna, ma unicamente un interesse per l�utilizzazionediretta e/o l�eventuale rivendita del gas, attività che non sono inerenti allo scambioorganizzato mediante il contratto stesso. Secondo l�interpretazione data dalle parti,ENEL avrebbe espresso così i limiti dei suoi interessi in materia di utilizzazione

106 V. i punti da 105 a 122.

107 V. sentenza della Corte dell�8 novembre 1983, NV IAZ International Belgium e altricontro Commissione, cause riunite 96 a 102, 104, 105, 108 e 110/82, Raccolta pag. 3369, punti 23-25,nonché sentenza della Corte del 28 marzo 1984, Compagnie Royale asturienne des mines (CRAM)e Rheinzink contro Commissione, cause riunite 29 e 30/83, Raccolta pag. 1679, punto 26.

108 Il testo francese del passaggio citato recita come segue: "Je ne peux qu'émettre les plus expressesréserves sur les éventualités que vous envisagez dans le paragraphe 7 de votre lettre, à savoir que lesclauses incriminées pourraient être considérées unilatéralement par ENEL comme 'non écrites'. Je vousrappelle en effet qu'au titre du Contrat [...] tout litige doit être réglé, à défaut d�accord amiable,exclusivement et en dernier ressort par arbitrage. Tout autre mode de résolution de conflit, et enparticulier par décision unilatérale d�une des parties, constitue une violation des termes du Contrat,avec toutes les conséquences pouvant en résulter". Per quanto concerne l'utilizzazione nel caso attualedella lettera inviata da GDF a ENEL il 22 ottobre 2001, v. nota 86.

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diretta e di rivendita. Orbene, non vi è normalmente alcun motivo perché una parte diun accordo commerciale renda noti simili limiti, che non hanno alcun nesso conl'oggetto stesso del contratto, a meno che non intenda impegnarsi nei confronti dellacontroparte a rispettare i limiti in questione. La spiegazione fornita dalle parti è delresto contraddetta dall�argomento addotto da ENEL che la clausola in questione lesarebbe stata imposta da GDF. Questo argomento, citato al punto 52 dellacomunicazione degli addebiti indirizzata alle parti nel febbraio 2004, non è statocontestato da GDF.

107. Il ragionamento sopra sviluppato è tanto più valido in quanto gli interessi di ENELerano suscettibili di mutare nel tempo, in particolare nella fattispecie, dato che laclausola in questione era destinata a rimanere in vigore fino a [RISERVATO]109.

108. Peraltro, si deve constatare che probabilmente il fabbisogno di ENEL è già mutatorispetto al momento della firma del Contratto di Servizio, poiché la liberalizzazionedel settore elettrico in Europa ha, da un lato, aperto alla concorrenza il mercatotradizionale di ENEL, provocando un notevole ridimensionamento della sua quota dimercato110, e, dall'altro, ha creato prospettive di sviluppo all�estero che, comeconfermato da GDF, si sono già concretizzate con acquisizioni in Spagna111 chepotrebbero generare un fabbisogno di gas anche in tale paese. Inoltre ENEL hasviluppato un�attività nel settore del gas in Italia e, come affermato da GDF, ha giàdelineato una strategia di espansione in altri Stati membri112. Del resto, va ricordatoche ENEL ha già venduto volumi di gas fuori d�Italia113. Un�analisi dell�evoluzionedel fabbisogno reale di ENEL non è tuttavia necessaria per accertare l�infrazione.

109. Inoltre, la Commissione non può accogliere la tesi che la clausola "per l'utilizzazionedel gas in Italia" si limita ad indicare il luogo verso il quale ENEL intenderebbe fartrasportare il gas. Infatti, così come è stata formulata, la clausola "per l'utilizzazionedel gas in Italia" stabilisce l'obbligo esplicito che il gas sia utilizzato sul territorioitaliano, escludendo quindi qualsiasi ipotesi che il gas sia in parte venduto da ENEL,qualora lo desideri, prima che arrivi in Italia114, nonché qualsiasi possibilità di

109 V. in particolare la citata sentenza della Corte, Miller International Schallplatten GmbH contro

Commissione, punto 14. In tale causa, pronunciandosi su argomenti derivati dalla situazione delmomento intesi a contestare che le clausole in oggetto fossero suscettibili di pregiudicare il commerciotra Stati membri, la Corte ha statuito in diritto che simili argomenti "non bastano a dimostrare checlausole vietanti l�esportazione non possono pregiudicare gli scambi fra Stati membri, nemmeno sel�esattezza di simili affermazioni generali potesse venire provata, giacché la situazione può mutare dianno in anno per effetto della modifica delle condizioni o della composizione del mercato, tanto nelcomplesso del mercato comune quanto nei singoli mercati nazionali�.

110 V. in particolare il paragrafo 85 delle Osservazioni.



113 V., sull�argomento, il punto 82 in fine.

114 Il gas potrebbe essere venduto a partire da Oltingue, sul territorio francese, e a partire da Baumgarten,sul territorio austriaco. Si potrebbe anche immaginare una commercializzazione in Germania, siapartendo dall'Austria che dalla Svizzera, nonché formulare ipotesi di swap.

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riesportazione. La formulazione della clausola impegnava infatti le parti, e inparticolare ENEL, a garantire che il gas fosse effettivamente utilizzato sul territorioitaliano. Qualsiasi utilizzazione del gas in un altro Stato membro, e in particolarein Francia, avrebbe costituito una manifesta violazione del Contratto di Servizio. Diconseguenza, anche se, come osserva GDF, la clausola non trattava esplicitamentedella commercializzazione del gas oggetto del Contratto di Servizio, imponendo cheil gas fosse utilizzato in Italia, la clausola vietava proprio di commercializzare il gasfuori di tale paese.

110. Questa analisi non può essere infirmata neppure dall�argomento secondo cui laclausola era necessaria per definire la portata dell�obbligo di servizio assuntoda GDF. Infatti a tal fine sarebbe stata ampiamente sufficiente l�indicazionenel Contratto di servizio dei Punti di Riconsegna. L�indicazione che il gas dovevaessere utilizzato in Italia, invece, non apportava alcun chiarimento al riguardo, inquanto riguarda un momento nel tempo posteriore al momento in cui ha termine iltrasporto effettuato da GDF. Inoltre essa si riferisce ad un luogo geografico diversoda quello in cui sono siti due dei tre Punti di Riconsegna indicati nel contratto,ossia Oltingue e Baumgarten.

111. Per quanto riguarda l'argomento che la clausola �per l�utilizzazione in Italia� è statainserita nel Contratto di Servizio per riprendere una clausola analoga esistentenel Contratto di Acquisto a monte del Contratto di Servizio, clausola che peraltrooggigiorno è caducata115, tale fatto non potrebbe limitare la natura vincolante dellaclausola esistente nel Contratto di Servizio. Infatti, con l�inserimento della clausola"per l'utilizzazione del gas in Italia" nel Contratto di Servizio, ENEL si è impegnataanche nei confronti di Gaz de France a utilizzare in Italia il gas naturale oggetto delcontratto. Del resto, stabilendo una chiara correlazione tra l�esistenza della clausola�per l�utilizzazione del gas in Italia� e della clausola di restrizione territorialecontenuta nel Contratto di Acquisto concluso con NLNG, che secondo quantoaffermato dalla stessa ENEL è una clausola che ostacola la rivendita e segmenta imercati116, ENEL conferma che la clausola �per l�utilizzazione del gas in Italia�aveva realmente la portata restrittiva attribuitale dalla Commissione.

112. Per questi motivi, la Commissione non può accogliere neppure l�argomento adottoda GDF riguardante l�interpretazione della clausola �per l�utilizzazione del gasin Italia� come una clausola che impone "l'utilizzazione del gas essenzialmente (manon esclusivamente) sul territorio italiano". Infatti, nella lettera del 7 aprile 2003,GDF ha chiarito che tale interpretazione era dovuta al fatto che GDF era al correntedell'esistenza nel contratto concluso da ENEL con NLNG della clausola che imponel'utilizzazione del gas naturale nigeriano in Italia: �tenuto conto di tale contesto, Gazde France poteva ragionevolmente pensare che il gas oggetto del contratto discambio fosse di fatto essenzialmente destinato al territorio italiano. Essa noninterpreta l'espressione 'per l'utilizzazione in Italia' come un'esigenza impostaad ENEL in virtù del contratto di scambio che li lega�117 . Tuttavia va ricordato che è

115 V. note 53 e 54.

116 V. punti 122 e nota 130.

117 V. la risposta alla domanda n. 6. Il testo francese recita come segue: "Compte tenu de ce contexte,Gaz de France pouvait valablement penser que le gaz faisant l�objet du contrat d�échange serait en fait

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proprio nei riguardi di GDF che ENEL, con la clausola controversa contenuta nelContratto di Servizio, si impegna ad utilizzare il gas naturale in Italia118.

113. Infine, il fatto che il contratto concluso da GDF e ENEL possa eventualmente essereconsiderato come un contratto di servizio/trasporto piuttosto che un contratto difornitura di gas naturale non potrebbe escludere di per sé che tale contratto contengauna clausola restrittiva della rivendita del gas naturale e quindi contrariaall'articolo 81 del trattato. Tale tesi è in effetti invocata da GDF nella letteraindirizzata a ENEL il 22 ottobre 2001119 e parimenti citata da ENEL nella letteraalla Commissione del 10 marzo 2003120. Tuttavia la Commissione non puòcondividerla.

114. Infatti, il fatto che il contratto concluso da GDF ed ENEL sia qualificato comecontratto di servizio/trasporto non significa di per sé che alle parti sia preclusa lapossibilità di inserirvi clausole che riguardino aspetti diversi dal servizio/trasporto, ein particolare l�utilizzazione e la commercializzazione del gas. Inoltre, l'eventualedefinizione sotto il profilo giuridico del contratto come un contratto diservizio/trasporto non osta a che la clausola "per l'utilizzazione del gas in Italia" siaconsiderata restrittiva della rivendita: né l'effetto restrittivo sul comportamentodi ENEL né gli effetti consecutivi sul mercato interessato dalla clausola, quello dellafornitura di gas, dipendono dal fatto di stabilire se tale clausola sia stata introdotta inun contratto di servizio/trasporto o in contratto di fornitura. In entrambi i casil'oggetto della clausola è di impedire che il gas di cui trattasi sia in concorrenza conaltri quantitativi di gas121. Peraltro il trasportatore di gas potrebbe avere un evidenteinteresse economico all�inserimento nel contratto di trasporto di una clausola cherestringa la rivendita del gas stesso122.

115. L�interpretazione della Commissione secondo cui la clausola intendeva assicurareche il gas trasportato da GDF in esecuzione del Contratto di Servizio fosse utilizzatoin Italia e non venisse commercializzato in altri Stati membri, e in particolare

essentiellement destiné au territoire italien. Il n�interprète pas la formule �pour une utilisation en Italie�comme une exigence s�imposant à ENEL en vertu du contrat d�échange qui les lie".

118 V., sull�argomento, il punto 111.

119 Per l'utilizzazione della lettera in questione, inviata nell'ambito del caso COMP/37811, v. nota 86.Il passo della lettera in francese recita: "Il convient de ne pas oublier que le Contrat de Service signéentre les parties n�est pas un contrat de vente ou d�achat de gaz, et qu�il n�y a donc pas, contrairementà ce que vous indiquez au paragraphe 4 de votre lettre, de �limitation géographique de vente� dansledit Contrat de Service". Tale testo, tradotto in italiano, recita: "Da non dimenticare che il contratto diservizio firmato tra le parti non è un contratto di vendita o di acquisto di gas e quindi non vi è,contrariamente a quanto indicato al paragrafo 4 della Vostra lettera, 'limitazione geografica di vendite'nel succitato contratto di servizio".

120 ENEL, nella risposta alla domanda n. 8, scrive in particolare: "L'indicazione del luogo di utilizzazionefinale del gas non è da considerare in questa circostanza quale clausola di destinazione geografica, tantopiù che l'accordo sottoscritto con GDF è un semplice Contratto di Servizio".

121 A questo riguardo v. i punti da 87 a 89.


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in Francia, è confermata dall�origine della clausola e da alcune dichiarazioni delleparti.

116. Infatti, la volontà delle parti di fare in modo che il gas, una volta riconsegnatoda GDF ad ENEL, fosse ulteriormente trasportato in Italia e utilizzato in loco, piùprecisamente per la produzione di energia elettrica nelle centrali di ENEL, era giàstata indicata nel Memorandum of Understanding concluso da GDF e ENELil 30 aprile 1997 nonché nella proposta contrattuale presentata da GDF a ENELil 15 luglio 1997123.

117. Quanto alle dichiarazioni di ENEL, se è vero che nella risposta del 10 marzo 2003124

alla richiesta di informazioni della Commissione del 6 febbraio 2003 nonché in unfax del 16 novembre 2001125 ENEL afferma di condividere la posizione di GDF dinon considerare la clausola come una "clausola di destinazione geografica", in altreoccasioni ENEL ha rilasciato dichiarazioni ben diverse. In particolare, nella rispostadel 13 aprile 2000 alla richiesta di informazioni della Commissione del 7 marzo 2000inviata nell'ambito del caso COMP/37811, ENEL aveva risposto affermativamentealla domanda se avesse essa stessa sottoscritto contratti contenenti clausole cherestringono o vietano la rivendita di gas fuori dal territorio italiano: ENEL avevaenumerato tra dette clausole restrittive la clausola "per l'utilizzazione del gasin Italia" contenuta nel Contratto di Servizio, indicando che tale contratto stabilivache il gas riconsegnato da GDF a ENEL doveva essere utilizzato in Italia126.

118. Inoltre ENEL aveva precisato che, se avesse avuto la possibilità di rivendere il gas,avrebbe potuto, a seconda delle condizioni di mercato, collocare su altri mercati piùremunerativi una parte del gas acquistato per la produzione di energia elettrica,sostituendolo con combustibili meno costosi; la rivendita su altri mercati avrebbeinoltre permesso di limitare le perdite qualora il fabbisogno per la produzione dienergia elettrica fosse inferiore ai volumi previsti nei contratti di fornitura127.

119. Analogamente, ENEL F.T.L., nella lettera del 9 ottobre 2001 inviata a GDF perchiedere a quest'ultima "la neutralizzazione delle disposizioni contrattuali dette 'di

123 V. nota 52.

124 V. la risposta alla domanda n. 8.

125 Si tratta di un fax trasmesso da ENEL alla Commissione nell'ambito del caso COMP/37811;l'utilizzazione di tale documento nel presente caso è stata autorizzata da ENEL con posta elettronica del10 febbraio 2003.

126 V. la risposta alla domanda n. 11 e la risposta alla domanda n. 12, alla pagina 12. Il testo del passocitato è il seguente: �Il Contratto (art. 2) stabilisce che il GNL/gas via tubo riconsegnato da GDFa ENEL venga utilizzato in Italia�. L'utilizzazione della lettera del 13 aprile 2000 nel presente caso èstata autorizzata da ENEL con posta elettronica del 10 febbraio 2003.

127 V. la risposta alla domanda n. 15, alla pagina 15. Il testo italiano del passo citato recita: �L'opzione dirivendita permetterebbe all'acquirente, qualora le condizioni di mercato lo consentissero, di collocare sumercati più remunerativi parte del gas acquistato, sostituendolo con combustibili meno costosi; ovvero,qualora il fabbisogno di gas risultasse minore dei quantitativi previsti dai contratti di fornitura, diridurre le diseconomie derivanti sia dal forzamento del fabbisogno, per rispettare gli impegni diprelievo, sia dagli oneri di Take or Pay/Ship or Pay�.

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destinazione' che indicano l'Italia come destinazione finale del gas consegnato" avevaaffermato che "una limitazione geografica sembrerebbe contraria [�] alledisposizioni dell'articolo 81.1 [�] e all'articolo 82"128. A proposito del testo diquesta lettera, GDF, nelle sue Osservazioni129, sostiene che la Commissione lo hainterpretato a torto come una �confessione�, mentre non sarebbe che l�espressione diun timore legato all�analisi della clausola da parte della Commissione. Va osservato,tuttavia, che nella lettera ENEL non contesta affatto tale analisi e che formula anzi,di propria iniziativa, l'ipotesi che la clausola potrebbe non solo essere contrariaall�articolo 81 del trattato, come prospettato dalla Commissione nei contatti citatida ENEL, ma costituire altresì una violazione dell'articolo 82 del trattato.

120. Ancor più significativamente, in un documento inviato alla Commissioneil 12 ottobre 2001, ENEL diceva di essere consapevole di avere sottoscritto "clausolecontenenti vincoli di destinazione geografica del gas proposte dalle societàproduttrici-esportatrici e trasportatrici del gas naturale" e che tale comportamento"integra una violazione delle norme comunitarie a tutela della concorrenza e dellalibera circolazione dei beni e dei servizi nel mercato dell'Unione". Nello stessodocumento ENEL aveva ribadito "la propria volontà di adoperarsi per l'eliminazionedelle clausole anticoncorrenziali che violano il diritto comunitario" e si eraimpegnata in particolare a "chiedere l'eliminazione delle clausole di divieto dirivendita" in taluni contratti, ivi compreso quello concluso con GDF130.

121. Del resto, quando la clausola è stata soppressa, le parti hanno sentito la necessità diconferire a tale soppressione carattere retroattivo, e ciò, nei terminidell�emendamento, "per evitare qualsiasi rischio di interpretazione contraria - nelsenso di una restrizione dell�utilizzazione del gas in capo ad ENEL � tra le Parti�.

122. Infine, nella sua Memoria, a giudizio della Commissione, ENEL confermanuovamente, seppure implicitamente, l�analisi della Commissione che conclude chela clausola �per l�utilizzazione del gas in Italia� mira a compartimentare i mercatinazionali. Infatti ENEL ricorda che la clausola in questione �è riconducibile allaprassi invalsa tra i produttori extraeuropei di imporre agli acquirenti il rispetto diclausole che ostacolano la rivendita allo scopo di beneficiare in esclusiva dellasegmentazione dei prezzi sui diversi mercati di sbocco�131.

128 A proposito di questa lettera, v. la nota 51.


130 Si tratta di un documento trasmesso alla Commissione nell'ambito del caso COMP/37811; per quantoconcerne l'utilizzazione di tale documento nel caso attuale, v. la nota 81. I passi citati sono i seguenti:"ENEL [�] è consapevole del fatto che, avendo sottoscritto clausole contenenti vincoli di destinazionegeografica del gas proposte dalle società produttrici-esportatrici e trasportatrici del gas naturale [�], ciòintegra una violazione delle norme comunitarie a tutela della concorrenza e della libera circolazione deibeni e dei servizi nel mercato dell'Unione (pagina 3) [�] ENEL ribadisce la propria volontà diadoperarsi per l'eliminazione delle clausole anticoncorrenziali che violano il diritto comunitario. [�]ENEL.FTL offre formalmente alla Commissione l'impegno a richiedere l'eliminazione delle clausole didivieto di rivendita nei seguenti contratti: [�] - Contratto con Gaz de France concluso il 17 dicembre1997 (pagine 7 e 8)�.

131 V. il paragrafo 31 della Memoria.

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123. Quanto all�argomento dedotto da GDF dall�assenza di un meccanismo di controllodella destinazione finale dei quantitativi messi a disposizione di ENEL, va osservatoche l�assenza di un meccanismo di controllo non può mettere in causa laqualificazione della clausola come un accordo ai sensi dell'articolo 81 del trattato132.A tale proposito occorre ricordare che, nella sua lettera del 22 ottobre 2001, GDF,reagendo all'ipotesi prospettata da ENEL di considerare unilateralmente la clausolain questione come non scritta, non si è affatto preoccupata della presunta assenza dimeccanismi di controllo, ma ha chiaramente affermato che considerava che laclausola era di applicazione ed ha avvertito ENEL delle conseguenze che sisarebbero potute produrre se la clausola non fosse stata rispettata133.E quand�anche GDF potesse dimostrare che non disponeva di fatto di alcun mezzoche le consentisse di verificare il rispetto della clausola controversa da partedi ENEL, questa clausola instaurerebbe comunque delle condizioni favorevoli alperseguimento delle intenzioni di GDF al momento dell�inserimento della clausolastessa nel Contratto di Servizio134.

124. Analogamente, per quanto concerne l'argomento addotto da ENEL circa l'assenza disanzioni previste in caso di violazione della clausola in questione, occorre ricordareche l'obbligo di rispettare una clausola chiaramente enunciata in un contratto nondipende dall'inserimento nel contratto di sanzioni specifiche, bensì dalla natura stessadel vincolo contrattuale135. Inoltre, nella sua lettera del 22 ottobre 2001, GDF avevaproprio fatto riferimento alle conseguenze che potevano derivare da una violazionedei termini del Contratto di Servizio136.

125. Infine, la Commissione non può accogliere la tesi di GDF secondo cui le partiavrebbero potuto convenire un punto di scambio diverso da quelli inizialmenteconvenuti. Infatti la semplice possibilità di modificare un accordo per eliminare, intutto o in parte, la restrizione ivi contenuta non sottrae tale restrizioneall�applicazione dell'articolo 81 del trattato.

7.2.2. Carattere sensibile della restrizione

126. La restrizione della concorrenza nel mercato comune che deriva dalla clausola "perl'utilizzazione del gas in Italia" può essere considerata sensibile. Infatti, i volumi digas naturale oggetto del Contratto di Servizio rappresentano una parte non

132 A questo proposito va ricordato che un atto può essere definito come un accordo ai sensi

dell'articolo 81 del trattato quando "è la fedele espressione della comune volontà" delle parti (v. lasentenza della Corte di giustizia del 15 luglio 1970, ACF Chemiefarma NV contro Commissione delleComunità europee, 41/69, Raccolta, pag. 661, punto 112).

133 V., sull�argomento il punto 105.

134 V. anche, su questo punto, la citata sentenza della Corte, Miller International Schallplatten GmbHcontro Commissione, punto 7, che recita: �[�] il fatto che il fornitore sia tollerante quanto al rispettodel divieto non prova che esso sia rimasto privo di effetto, in quanto il solo fatto che esso esista puòcionondimeno creare un clima �ottico e psicologico� [�] che contribuisce alla ripartizione più o menorigorosa dei mercati�.

135 V. in proposito la già citata giurisprudenza ACF Chemiefarma NV contro Commissione.

136 V., per gli estratti della lettera di GDF, il punto 105.

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trascurabile del consumo di gas naturale in Francia e in Austria, dove il gas potrebbeessere venduto in assenza della clausola restrittiva. I quantitativi scambiati nel 2001in base al Contratto di Servizio equivalgono approssimativamente a [RISERVATO- da 5,7 al 6,3] % del consumo francese e a [RISERVATO - da 31,54 a 35] % delconsumo austriaco. Va parimenti sottolineato che i quantitativi scambiati nel 2001rappresentano circa [RISERVATO - da 28,5 a 31,5] %del consumo idoneo inFrancia e [RISERVATO - da 63 a 70] % del consumo idoneo in Austria137. Perquanto concerne i quantitativi scambiati nel 2002, anno in cui detti quantitativi hannoquasi raggiunto i volumi del Periodo Plateau138 del Contratto di Acquisto, ossia[RISERVATO � da 2 000 a 5 000] milioni di m³, tali quantitativi equivalgonoapprossimativamente a [RISERVATO � da 5 a 11] % del consumo francese e a[RISERVATO � da 26 a 65] % del consumo austriaco. La percentuale concernenteil consumo francese idoneo ammonta a [RISERVATO � da 22 a 56] %139.

127. La restrizione della concorrenza può essere considerata tanto più sensibile se si tieneconto del fatto che il mercato del gas oggigiorno è poco fluido e che gli arbitraggigas/elettricità effettuati da operatori del tipo di ENEL sono proprio tra i rari fattoriche possono aumentare le disponibilità di breve e medio termine, contribuendo aduna concorrenza più attiva140. La volontà di ENEL di operare in tal senso è stataperaltro confermata nella sua risposta del 10 marzo 2003 alla richiesta diinformazioni della Commissione del 6 febbraio 2003: alla domanda concernente lastrategia per le vendite all'estero, ENEL ha risposto che "punta ad effettuare tradingfisico di gas all'estero su base "opportunistica", ovvero sia in termini diottimizzazione del proprio portafoglio (es. in caso di surplus rispetto ai fabbisogninazionali) sia in termini di "arbitraggio", ove possibile, laddove vi siano opportunitàinteressanti in termini di margini"141. Inoltre, sia nel 2001 che nel 2002, ENEL ha giàvenduto quantitativi di gas naturale all'estero142.

137 Sembra opportuno nella fattispecie calcolare anche la percentuale che i quantitativi scambiati

rappresentano rispetto al solo consumo idoneo. Orbene, dato che il grado di apertura del mercatofrancese ai sensi della direttiva 98/30/CE ammonta a 20 %, il consumo idoneo può essere valutatoapprossimativamente pari a 8 900 milioni di m³ nel 2001 e a 8 800 m³ nel 2002. Quanto all'Austria,nel 2001 l'apertura del mercato era del 50 %, il che permette di stimare il consumo idoneoapprossimativamente pari a 3 900 milioni di m³. In seguito il mercato è stato completamenteliberalizzato il 1° ottobre 2002.

138 Per Periodo Plateau si intende il periodo nel quale le forniture hanno raggiunto un livello che resteràapprossimativamente costante per il resto della durata del contratto. Il Periodo Plateau seguenormalmente a una fase iniziale di messa a regime durante la quale i quantitativi forniti sono inferiori.

139 Le percentuali per il 2002 sono state calcolate sulla base dei dati provvisori sul consumo in Francia ein Austria nel 2002 che figuravano nella comunicazione degli addebiti adottata il 26 febbraio 2004. V. aquesto proposito la nota 20.


141 V. la risposta n. 15. Tale risposta rispecchia le dichiarazioni di ENEL già citate al punto 118 e alla nota127.

142 V. sull�argomento il punto 82.

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128. Benché gli elementi di cui ai punti 126 e 127 permettano di stabilire adeguatamente,sotto il profilo giuridico, che la clausola "per l'utilizzazione del gas in Italia"restringe di per sé sensibilmente la concorrenza all'interno del mercato comune, èutile ricordare che GDF ha del pari concluso un altro contratto di trasporto,contenente anch'esso una clausola che ha lo stesso oggetto della detta clausoladel Contratto di Servizio143. Infatti, per stabilire se un accordo abbia l'oggetto direstringere la concorrenza si deve tenere conto non solo della sua natura e del suoscopo, ma anche del contesto economico nel quale esso deve essere applicato144.Pertanto, il carattere restrittivo della clausola contenuta nel contratto conclusotra GDF e ENEL può essere valutato non solo isolatamente, ma anche alla lucedel complesso delle attività delle imprese interessate145.

129. A proposito del carattere sensibile della restrizione, GDF sostiene che il metododella Commissione consistente nel valutare la sensibilità della restrizione mettendo aconfronto i volumi di gas oggetto del Contratto di Servizio �con il consumonazionale degli Stati membri adiacenti ai punti di consegna del gas� sarebbe erroneoin quanto non tiene conto del fatto che ENEL aveva bisogno del gas in Italia, cosache le avrebbe permesso tutt�al più di compiere operazioni di arbitraggio. Inoltre�queste opportunità di arbitraggio non potevano comunque che essere limitate per viadell�assenza, a Baumgarten ed a Oltingue, di mercati organizzati�146. Infine, GDFsostiene che la Commissione avrebbe eventualmente dovuto raffrontare i volumi digas oggetto del Contratto di Servizio non al consumo individuale degli Stati membri,bensì al consumo globale di un insieme di paesi comprendente la Francia,la Svizzera, la Germania e l'Austria147.

130. Dal canto suo ENEL osserva che la Commissione avrebbe dovuto confrontare ivolumi del gas oggetto del Contratto di Servizio con il consumo complessivo sulmercato europeo, nel quale la posizione di ENEL era comunque debole.La Commissione avrebbe inoltre dovuto tenere conto degli ostacoli che l�impresaavrebbe incontrato se avesse voluto commercializzare in Francia o in Austria il gas

143 Si tratta del Contratto di Transito concluso da GDF con ENI di cui al punto 91 e alla nota 85.

144 V. in particolare, su questo punto, le citate sentenze della Corte: Miller International SchallplattenGmbH contro Commissione, punto 7; NV IAZ International Belgium e altri contro Commissione,punti 23-25; Compagnie Royale asturienne des mines (CRAM) e Rheinzink contro Commissione,punto 26.

145 V. a questo riguardo, la sentenza della Corte di giustizia del 25 ottobre 1979, Greenwich FilmProduction contro SACEM e Labrador, 22/79, Raccolta, pag. 3275, punto 12 in fine. V. anche, peranalogia, sentenza del Tribunale di primo grado dell'8 giugno 1995, Langnese Iglo GmbH controCommissione delle Comunità europee, T-7/93, Raccolta 1995, pag. II-1533, punto 129, dove,pronunciandosi sulla valutazione degli effetti restrittivi di un contratto, la Corte ha statuito che, inpresenza di una rete di accordi analoghi conclusi da un unico produttore, la valutazione degli effetti ditale rete sul gioco della concorrenza si applica a tutti i singoli contratti che costituiscono la rete stessa.



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oggetto del Contratto di Servizio, a causa degli scarsi progressi del processo diliberalizzazione nella Comunità148.

131. A questo proposito va ricordato che la valutazione del carattere sensibile di unarestrizione non può dipendere dall�analisi di fabbisogni e di situazioni di fatto chepossono mutare in qualsiasi momento nel corso dei prossimi diciassette anni in cuiil Contratto di Servizio dispiegherà i suoi effetti e che sono già mutati da quando haavuto inizio la sua esecuzione149.

132. Per quanto riguarda la tesi di GDF ed ENEL, peraltro avanzata senza fornirnemotivazione, secondo cui per valutare il carattere sensibile della restrizione sisarebbe dovuto tenere conto del consumo in un insieme di paesi comprendentela Francia, la Svizzera, la Germania e l'Austria, oppure nel complesso del mercatoeuropeo, si deve osservare che i volumi oggetto del contratto avrebbero in ogni casoavuto un�incidenza sensibile a causa delle caratteristiche specifiche del settore delgas in Europa150, e in particolare in Francia151, e più specificamente a causa dellamancanza di fluidità già illustrata e confermata dalla stessa GDF152.

133. Per i medesimi motivi, la Commissione non può accogliere l�argomento secondo cuila restrizione non può essere considerata sensibile perché ENEL avrebbe potutoeffettuare soltanto operazioni di arbitraggio limitate.

7.2.3. Effetti della restrizione

134. È giurisprudenza costante che ai fini dell'applicazione dell'articolo 81, "è superfluoprendere in considerazione gli effetti concreti di un accordo, ove risulti che esso haper oggetto di restringere, impedire o falsare il gioco della concorrenza all'interno delmercato comune. Pertanto, la dimostrazione di effetti anticoncorrenziali effettivi nonè necessaria allorché sia comprovato l'oggetto anticoncorrenziale dei comportamentiaddebitati"153.

7.3. Incidenza sugli scambi tra Stati membri135. Le misure volte alla compartimentazione dei mercati nazionali sono, per loro natura,

atte ad incidere sugli scambi tra Stati membri154.

148 V. i paragrafi da 42 a 48 della Memoria.

149 V. a questo proposito i punti da 106 a 108 come pure la citata giurisprudenza Miller.

150 V. punti 15 e 16.

151 V. punti da 20 a 22 e da 71 a 81.

152 V. il paragrafo 139 delle Osservazioni.

153 V. inter alia, la sentenza del Tribunale di primo grado del 6 luglio 2000, Volkswagen AG controCommissione delle Comunità europee, T-62/98, Raccolta 2000, pag. II-2707, punto 178.

154 V. in particolare citata sentenza del Tribunale, Volkswagen AG contro Commissione, punto 179.

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136. L'analisi già effettuata in merito all'entità dei quantitativi di gas oggetto del Contrattodi Servizio in Italia, in Francia e in Austria permette di concludere che, nellafattispecie, la clausola restrittiva incide sensibilmente sugli scambi tra Stati membri.

8. APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 81, PARAGRAFO 3137. In virtù dell�articolo 81, paragrafo 3, del trattato CE, le disposizioni del paragrafo 1

di detto articolo possono essere dichiarate inapplicabili a determinate condizioni.

138. In particolare, ai sensi dell�articolo 2 del regolamento CE n. 2790/1999,della Commissione del 22 dicembre 1999, relativo all'applicazione dell'articolo 81,paragrafo 3, del trattato a categorie di accordi verticali e pratiche concordate155,l�articolo 81, paragrafo 1, del trattato è dichiarato inapplicabile agli accordi e allepratiche concordate conclusi tra due o più imprese operanti ciascuna, ai finidell'accordo, ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione eche si riferiscono alle condizioni in base alle quali le parti possono acquistare,vendere o rivendere determinati beni o servizi, comunemente denominati prodotti(beni o servizi) contrattuali.

139. Orbene, dato che la clausola "per l'utilizzazione del gas in Italia" concerne lecondizioni di rivendita del gas naturale, se si considera che il Contratto di Servizio èun contratto di trasporto156, è possibile che il regolamento (CE) n. 2790/1999 non siaapplicabile ratione materiae a detta clausola in quanto il prodotto contrattualeoggetto di un contratto di trasporto sarebbe il servizio di trasporto e non il gasnaturale.

140. Tuttavia, nella fattispecie, non è necessario risolvere tale questione. Infatti, anchenell'ipotesi che il regolamento (CE) n. 2790/1999 sia applicabile, in ogni caso è daescludersi che l'accordo in questione possa beneficiare di detto regolamento: ai sensidell'articolo 4, lettera b), del regolamento, l'esenzione "non si applica agli accordiverticali che [�] hanno per oggetto [�] la restrizione relativa al territorio in cui [�]l'acquirente può vendere i beni o i servizi oggetto del contratto". Orbene, la clausola"per l'utilizzazione del gas in Italia" restringe precisamente il territorio nelquale ENEL può vendere il gas. La clausola non corrisponde peraltro a nessuna delleeccezioni previste all'articolo 4, lettera b), del regolamento (CE) n. 2790/1999.

141. In tali circostanze, non è nemmeno necessario pronunciarsi sull'eventualeapplicabilità dell'articolo 2, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 2790/1999concernente gli accordi verticali conclusi tra imprese concorrenti.

142. Le conclusioni formulate circa l'esclusione di qualsiasi possibilità che l'accordo inquestione possa beneficiare del regolamento (CE) n. 2790/1999 troverebberoconferma anche nell'ipotesi che il Contratto di Servizio venisse interpretato come lacombinazione di due contratti di compravendita di gas naturale, di cui il primosarebbe quello con cui ENEL vende a GDF i quantitativi di gas naturale a Montoir de

155 GU L 336 del 29.12.1999, pag. 21. Regolamento modificato dall�atto di adesione 2003.


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Bretagne e il secondo quello con cui ENEL acquista da GDF gli stessi quantitativi digas nei tre Punti di Riconsegna157. In tale ipotesi, infatti, il prodotto contrattualesarebbe il gas naturale e la clausola in questione corrisponderebbe indubbiamente aitermini dell'articolo 2, paragrafo 1, del regolamento. Tuttavia alla clausola nonpotrebbe applicarsi il regolamento, sempre in virtù dell'articolo 4, lettera b) dellostesso.

143. Del resto, se si va a verificare se nel caso specifico in esame sussistano le condizionidi cui all�articolo 81, paragrafo 3, del trattato, risulta che queste condizioni - chesono cumulative - non sono tutte soddisfatte. Infatti, l'articolo 81, paragrafo 3, deltrattato esige, tra l�altro, che l�accordo di cui si tratta contribuisca a migliorare laproduzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico oeconomico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva.Inoltre l'accordo non deve imporre restrizioni che non siano indispensabili perraggiungere tali obiettivi e non deve dare la possibilità di eliminare la concorrenzaper una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

144. Orbene né GDF né ENEL hanno addotto alcun argomento probante che le condizionidi cui al punto 143 fossero soddisfatte. ENEL ha anzi risposto negativamente alladomanda se esistessero motivi economici atti a giustificare un'esenzione ai sensidell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato158 e successivamente ha confermato talerisposta159. Secondo ENEL, la restrizione di concorrenza in questione noncontribuisce a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti né apromuovere il progresso tecnico. In ogni caso non ci sono elementi che permettanodi dedurre che una congrua parte dell'utile che ne deriva sia riservata agli utilizzatori.

145. Da quanto precede si deduce che il Contratto di Servizio concluso da GDF ed ENELe contenente la clausola "per l'utilizzazione del gas in Italia" costituisce un accordotra imprese che ricade nel campo di applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, deltrattato, e non può beneficiare delle disposizioni dell'articolo 81, paragrafo 3, deltrattato.

9. DURATA DELL'INFRAZIONE146. Dal momento che il Contratto di Servizio è stato concluso il 17 dicembre 1997, si

potrebbe considerare che l'infrazione è cominciata a tale data.

147. Se si tiene conto delle caratteristiche del settore del gas e delle circostanze specifichedel caso in esame, sarebbe del pari possibile, per stabilire la data d'iniziodell'infrazione, prendere in considerazione il momento a partire dal quale la clausolacontestata poteva ostacolare le esportazioni di gas naturale verso altri Stati membri


158 V. la risposta n. 3 nella lettera del 28 giugno 2000 inviata da ENEL nell'ambito del caso COMP/37811;l'utilizzazione di tale documento nel presente caso è stata autorizzata da ENEL con posta elettronicadel 10 febbraio 2003.

159 V. la risposta n. 6 nella lettera inviata da ENEL in data 10 marzo 2003.

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ed in particolare il fatto che le forniture di gas nigeriano sono potute iniziare soltantoil 1° ottobre 1999 e che da tale data esplica i propri effetti anche il Contrattodi Servizio160.

148. Da quel momento GDF ha riconsegnato ad ENEL quantitativi di GNL a Panigaglia equantitativi di gas naturale trasportato per gasdotto a Baumgarten. ENEL avrebbequindi potuto, in assenza della clausola contestata, utilizzare liberamente il gasoggetto del Contratto di Servizio e rivenderlo in Stati membri diversi dall'Italia, peresempio in Austria. In tale paese, in particolare, il gas avrebbe potuto essere venduto,dal 1° ottobre 1999, almeno ad OMV, l�importatore storico del paese. Inoltre, apartire dal 1° agosto 2000, data alla quale è entrata in vigore la legislazione cheattuava in Austria la direttiva 98/230/CE, il gas avrebbe potuto essere venduto ancheai clienti idonei individuati da detta legislazione.

149. Dall�aprile 2002 sono iniziate anche le riconsegne a Oltingue e, almenodal 10 agosto 2000, quando GDF ha aperto l�accesso alla sua rete di trasporto161,sarebbero state possibili anche vendite a clienti idonei in Francia.

150. Nel caso di specie non è necessario esaminare se la restrizione è cominciata già almomento della firma del Contratto di Servizio. Si può dunque concludere chel'infrazione è iniziata al più tardi il 1° ottobre 1999.

151. Poiché la clausola contestata è stata soppressa dall'emendamentodel 3 novembre 2003, l'infrazione è terminata in tale data.

152. La valutazione della Commissione riguardo alla durata dell�infrazione non puòessere modificata dal fatto che le parti abbiano stipulato nell�atto aggiuntivodel 3 novembre 2003 che questo avrebbe avuto effetto retroattivo alla data dellafirma del Contratto di Servizio. Infatti il carattere �retroattivo� dell'atto aggiuntivonon ha influenza sul fatto che, per l�intero periodo di tempo in cui la Commissioneritiene che sia durata l�infrazione, l�acquirente doveva tenere conto della clausolacontestata per determinare il proprio comportamento sul mercato.

153. Analogamente, la Commissione non può accogliere la tesi di ENEL che l�infrazionenon avrebbe potuto avere inizio se non dopo che NLNG ha assunto nei confrontidella Commissione l'impegno relativo alla soppressione della clausola di restrizioneterritoriale contenuta nel Contratto di Acquisto, alla fine del 2002162. A prescinderedal fatto che NLNG ha informato ENEL sin dal 19 gennaio 2001 del fatto cheacconsentiva a sopprimere tale clausola163, la restrizione della concorrenza derivantedalla clausola "per l'utilizzazione del gas in Italia" contenuta nel Contrattodi Servizio concluso da GDF ed ENEL ha una portata autonoma rispetto a quelladella clausola di restrizione territoriale contenuta nel Contratto di Acquisto164. La sua

160 V. il punto 66.


162 V. i paragrafi da 39 a 41 della Memoria.

163 V. a questo proposito il punto 65 e la nota 54.

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soppressione non poteva quindi dipendere dalla soppressione della clausolacontenuta nel Contratto di Acquisto.

10. DESTINATARI154. I destinatari della presente decisione sono Gaz de France ed ENEL S.p.A., parti che

hanno sottoscritto il Contratto di Servizio contenente la clausola contestata,e ENEL Trade, società alla quale il contratto è stato trasferito a decorreredal 1° gennaio 2002.

155. GDF deve essere ritenuta responsabile dell�infrazione per tutta la sua durata.

156. ENEL S.p.A. deve essere ritenuta responsabile dell�infrazione per tutta la sua durata,come parte che ha sottoscritto il contratto insieme a GDF o come società controllantedi ENEL Trade.

157. La sua responsabilità in quanto società controllante si fonda sul fatto chela Commissione ritiene di poterle imputare il comportamento di ENEL Trade, inquanto ENEL S.p.A. controlla al 100 % quest'ultima165.

158. Infatti, ENEL S.p.A. costituisce con la sua controllata ENEL Trade unaorganizzazione unitaria di elementi personali, materiali o immateriali finalizzatastabilmente al perseguimento, tra l�altro, del fine di acquistare gas per rivenderlo eper utilizzarlo per la produzione di energia elettrica. Le due società costituisconoquindi un�unica impresa ai sensi dell�articolo 81 del trattato.

159. Quanto alla responsabilità di ENEL Trade per l�infrazione, essa è stabilitalimitatamente al periodo durante il quale la società in questione ha partecipatoall�esecuzione del contratto ed apparteneva quindi all�impresa che ha commessol�infrazione. In proposito va ricordato che, dal 1° giugno 2000, nel quadro delriassetto del gruppo ENEL, ENEL Trade, allora denominata ENEL F.T.L., si è vistaaffidare la gestione dei contratti di acquisto di combustibili e dei servizi associati, edunque anche la gestione del Contratto di Servizio166. Inoltre, la cessione delContratto di Servizio da ENEL S.p.A. a ENEL Trade è divenuta operativa il1° gennaio 2002167. Di conseguenza ENEL Trade deve essere ritenuta responsabiledella parte dell'infrazione posteriore al 1° giugno 2000.


165 Per la struttura di controllo di ENEL Trade, v. nota 12.

166 V. il punto 7.

167 V. il punto 61.

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11. MISURE CORRETTIVE160. A norma dell�articolo 7 del regolamento n. 1/2003, �se la Commissione constata, in

seguito a denuncia o d'ufficio, un'infrazione all'articolo 81 o all'articolo 82 deltrattato, può obbligare, mediante decisione, le imprese [�] interessate a porre fineall'infrazione constatata. [�] Qualora la Commissione abbia un legittimo interesse intal senso, essa può inoltre procedere alla constatazione di un'infrazione giàcessata�168.

161. L�infrazione è terminata il 3 novembre 2003.

162. Tuttavia la Commissione ha un interesse legittimo, a norma dell�articolo 7,paragrafo 1 in fine, del regolamento (CE) n. 1/2003, a constatare cheGDF, ENEL S.p.A. ed ENEL Trade S.p.A. hanno contravvenuto alle disposizionidell�articolo 81 del trattato, tenuto conto della gravità169 e delle circostanzedell�infrazione. Da quando il settore del gas è stato aperto alla concorrenza,assicurare il rispetto delle regole di concorrenza del trattato è diventato ancor piùimportante di prima. Occorre evitare che GDF e ENEL in particolare, come pure lealtre imprese attive in tale settore, considerino o continuino a considerare, a torto,che pratiche quali quelle accertate nelle fattispecie siano conformi al dirittocomunitario. L�interesse a constatare l�infrazione è nella fattispecie tanto piùevidente in quanto GDF e ENEL hanno contestato il carattere anticoncorrenzialedella clausola controversa e che esiste quindi il rischio che il comportamentorestrittivo della concorrenza sia reiterato.

163. La Commissione non ritiene opportuno nella fattispecie irrogare delle ammende aidestinatari della presente decisione in virtù dell�articolo 23, paragrafo 2, delregolamento (CE) n. 1/2003. La Commissione tiene infatti conto delle specificità delsettore del gas in Europa e delle circostanze proprie del caso in esame. In particolare,il settore del gas è oggetto di un processo di liberalizzazione che implica un profondomutamento delle pratiche commerciali degli operatori presenti sul mercato, speciequelle relative alla commercializzazione del gas naturale negli Stati membri diversida quello in cui ciascun operatore era storicamente stabilito. In questo settore, lapresente è la prima decisione che concerne restrizioni territoriali.

12. CONCLUSIONI164. Di conseguenza, e tenuto conto degli argomenti esposti, la Commissione è giunta alla

conclusione che Gaz de France, ENEL S.p.A. e ENEL Trade S.p.A. hanno conclusoun accordo avente per oggetto la restrizione del territorio nel quale ENEL potevarivendere il gas oggetto del Contratto di Servizio e la compartimentazione delmercato europeo del gas.

168 Questa facoltà corrisponde a quella riconosciuta dalla giurisprudenza della Corte sulla base del

regolamento n. 17: v. la sentenza della Corte di giustizia del 2 marzo 1983, Gesellschaft zur Verwertungvon Leistungsschutzrechten mbH (GVL) contro Commissione , 7/82, Raccolta, pag. 483.

169 V. in particolare la citata sentenza del Tribunale, Volkswagen AG contro Commissione, punto 336.

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165. Esse hanno quindi contravvenuto alle disposizioni dell�articolo 81 del trattato,

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HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:

Articolo 1

Stipulando il contratto di servizio del 17 dicembre 1997 Gaz de France, ENEL S.p.A. e ENELTrade S.p.A. hanno violato le disposizioni dell�articolo 81 del trattato ponendo in essere unaccordo avente per oggetto la restrizione del territorio nel quale ENEL poteva rivendere il gasoggetto del Contratto di Servizio e la compartimentazione del mercato europeo del gas.

L�infrazione è durata dal 1° ottobre 1999, al più tardi, al 3 novembre 2003 per quantoriguarda GDF e ENEL S.p.A., e dal 1° giugno 2000 al 3 novembre 2003 per quantoriguarda ENEL Trade S.p.A.

Articolo 2

Sono destinatari della presente decisione:

1) Gaz de France, 23, rue Philibert Delorme, F-75840 Paris Cedex 17, Francia;

2) ENEL S.p.A., Viale Regina Margherita, 137, I-00198 Roma, Italia;

3) ENEL Trade S.p.A., Viale Regina Margherita, 125, I-00198 Roma, Italia.

Fatto a Bruxelles, 26 ottobre 2004

Per la Commissione

Mario MONTIMembro della Commissione

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