Ipercompendio · 2019-12-12 · nella nostra mente la sequenza logica di quanto stiamo imparando....

Ipercompendio

Ip 8

DIRITTOPROCESSUALECIVILE

...la partenza giusta per superare l’esame

V Edizione

EDIZIONI GIURIDICHEEIMONS ®

Gruppo Editoriale Simone

I fondamentidella disciplinaGlossariodei principaliargomenti

d’esame

Ottobre 2011

i COMPENDIpiù venduti

in Italia

TuTTi i diriTTi riservaTi

Vietata la riproduzione anche parziale

da anni si diventa notai, magistrati, avvocati, funzionari di enti pubblici e privati anche grazie al supporto delle edizioni simone che, per metodologia didattica, selezione degli argomenti, sistematica espositiva, aggiornamento e veste grafica, costituiscono gli strumenti ideali per lo studio, l’approfondimento e il ripasso delle singole discipline.soprattutto nelle collane universitarie, di cui gli ipercompendi rappresentano l’ultima generazione, vengono esposti gli argomenti di studio nella maniera più agevole e, soprattutto, tenendo conto delle reali esigenze di chi deve superare gli esami anche alla luce della recente riforma.Ci auguriamo vivamente che anche i lettori di questo ipercompendio possano trarre gli opportuni vantaggi dall’uso del volume raggiungendo risultati di eccellenza. in bocca al lupo!

l’Editore

Nella stessa collana:

iP1 • ipercompendio di diritto del LavoroiP2 • ipercompendio di diritto Pubblico e CostituzionaleiP3 • ipercompendio di diritto PenaleiP4 • ipercompendio di diritto amministrativoiP5 • ipercompendio di diritto CivileiP6 • ipercompendio di diritto CommercialeiP7 • ipercompendio di diritto Processuale PenaleiP8 • ipercompendio di diritto Processuale CivileiP9 • ipercompendio di istituzioni di diritto romanoiP10 • ipercompendio di economia PoliticaiP11 • ipercompendio di diritto dell’unione europeaiP12 • ipercompendio di economia aziendale

Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla esselibri s.p.a.(art. 64, d.Lgs. 10-2-2005, n. 30)

Collana ideata, organizzata e diretta dal prof. Federico del Giudice

Questa edizione è stata curata dalla dott.ssa Gabriela Gianturco

Finito di stampare nel mese di ottobre 2011da «arti Grafiche italo Cernia» - via Capri, 67 - Casoria (Na)

per conto della «esselibri s.p.a.» - via F. russo, 33/d - 80123 (Napoli)

Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno

PREMESSA

apriamo il nostro manuale per prepararci all’esame …Cominciamo a leggere…Poi … continuiamo … Nelle pagine che si susseguono incontriamo righi e

righi da cui estrapolare nozioni e concetti da capire, catalogare e ricordare.sentiamo subito il bisogno, per entrare nel vivo della materia, di sottolinea re

le parole più importanti e di segnare brevi annotazioni a margine per imprimere nella nostra mente la sequenza logica di quanto stiamo imparando.

il testo che abbiamo di fronte non è un romanzo che si divora in poco tem-po, ma un testo universitario che ci costringe a leggere, rileggere, analizzare consapevoli che dalla corretta conoscenza dei suoi contenuti dipenderà l’esito del nostro esame, gli umori dei giorni a venire, la tensione della preparazione…

Quali argomenti prediligere? Quali approfondire con più attenzione? solo il dopo-esame ci potrà confermare se abbiamo centrato i cardini della

materia e risposto esaurientemente alle domande del docente!Ma perché non cambiare sistema? e come?Oltre al prezioso elenco delle «domande» d’esame diligentemente raccolte,

cos’altro può venirci incontro?Gli ipercompendi, strumenti didattici di ultima generazione, costituiscono

pratiche guide che, affiancate allo studio, consentono di ripercorrere in forma sintetica e sistematica le linee espositive del programma.

L’ipercompendio è una opportunità per fuggire dalla monotonia di pagine tutte uguali del manuale: grazie all’uso del colore, del neretto, delle mappe concettuali che permettono di «navigare» nella materia, delle schede … è possi-bile orientarsi, tenere viva la curiosità, lo spirito di osservazione e, soprattutto, migliorare l’apprendimento.

Terminata la lettura del testo ufficiale, inizia la delicata fase del ripasso dove occorre concentrarsi sugli argomenti più ostici, sulle domande più «gettonate», allenandosi a rispondere in modo sintetico e completo come se si fosse già al cospetto del docente.

L’ipercompendio offre poi in appendice, un glossario dei concetti princi-pali, dei lemmi più tecnici degli argomenti d’esame con gli opportuni richiami e rinvii.

Basta una scorsa al glossario per fugare gli ultimi dubbi terminologici, colmare possibili lacune, ordinare il pensiero perfezionando la preparazione e dormire più tranquilli la notte che precede l’esame.

L’ipercompendio ha così compiuto la sua missione!

5Capitolo Primo: Il diritto processuale civile

Parte PrimaPrinciPi generali

Capitolo Primo

Il diritto processuale civile

Il processo civile è una sequenza di atti, concatenati tra loro, messa in moto dalla domanda che una parte (attore o ricorrente) rivolge al giudice nei confron-

ti di un’altra parte (convenuto o resistente) e diretti ad ottenere la pronuncia del giudice sulla domanda stessa in materia di diritti soggettivi (mentre nel pro-cesso civile una parte chiede al giudice la tutela, solitamente, di un diritto soggettivo, nel processo amministrativo si chiede, normalmente, la tutela di un interesse legittimo, ossia di un interesse alla legittimità dell’azione amministra-tiva).

1. CARAttERI fondAMEntAlI dEl dIRItto PRoCESSuAlE CIvIlE

il diritto processuale civile è l’insieme delle norme giuridiche che disciplinano i presupposti, la forma e gli effetti dei vari atti compiuti nell’ambito del processo civile.

si tratta di una branca del diritto processuale generale, ossia di quel setto-re dell’ordinamento che regola il processo generalmente considerato (civile, penale, amministrativo, tributario etc.).

il diritto processuale civile è un diritto:

— pubblico, poiché regola l’esercizio di una pubblica funzione, quella giuri-sdizionale, consistente nel rendere giustizia attraverso provvedimenti emanati da organi dello stato terzi e imparziali, in quanto ai cittadini è fatto divieto di farsi giustizia da sé;

— secondario, poiché tende a realizzare interessi che non sono propri dello stato ma dei privati che si «fronteggiano» all’interno del processo;

— dinamico, poiché è costituito da un insieme di attività compiute in sequen-za e legate tra loro, nel senso che l’una presuppone l’altra (ad esempio, non si possono sentire i testimoni se prima non sono stati ammessi dal giudice e, prima ancora, se la parte non li ha indicati). Questa sequenza di atti prende avvio con l’impulso di una parte (atto di citazione o ricorso) e si conclude con la pronuncia di un soggetto terzo (il giudice), che dà risposta al bisogno di giustizia fatto valere dai soggetti nel processo (ad esempio: atto introduttivo del processo — ammissione delle prove — assunzione delle prove — conclusioni delle parti — sentenza).

2. lE fontI

il diritto processuale civile è regolato, anzitutto, dal codice di procedura civile (*) (r.d. 28-10-1940, n. 1443), suddiviso in quattro parti:

— libro I: disposizioni generali (artt. 1-162);

(*) si consiglia la lettura parallela di questo testo con il Codice Esplicato di Procedura Civile di questa stessa casa editrice. il volume riporta, per ciascun articolo, le principali definizioni relative ai termini specialistici, note esplicative, collegamenti e rinvii, ed un breve commento della disposizione per una consultazione sistematica ed una più specifica familiarizzazione con le disposizioni codicistiche; oltre ad una copiosa appendice legislativa.

6 Parte Prima: Principi generali

— libro II: del processo di cognizione (artt. 163-473);— libro III: del processo di esecuzione (artt. 474-632);— libro Iv: dei procedimenti speciali (artt. 633-840).

di seguito sono collocate le disposizioni per l’attuazione del codice e le disposizioni transitorie, emanate con r.d. 18-12-1941, n. 1368, che comple-tano le disposizioni del codice di procedura civile specificandone, sostanzial-mente, gli aspetti operativi.

a queste fonti, che costituiscono il pilastro della disciplina del processo civile, si affiancano numerose leggi che dettano discipline «di settore» (ad esempio, in materia di assegni, di fallimento, di locazioni di immobili etc.), le quali vanno coordinate con le norme contenute nel codice di procedura civile e con le disposizioni di attuazione. Tale attività di coordinamento pone, tal-volta, delicate questioni interpretative, poiché non di rado si pone il problema di stabilire se la legge speciale (cioè, di settore) coesiste con quella del codice o se l’una esclude l’altra.

Le leggi complementari

Tra le leggi complementari più rilevanti ricordiamo:

— la legge sulla cambiale (r.d. 14-12-1933, n. 1669);— la legge sull’assegno (r.d. 21-12-1933, n. 1736);— la legge fallimentare (r.d. 16-3-1942, n. 267 da ultimo modificato dal d.Lgs. 169/2007);— la legge sul divorzio (L. 1-12-1970, n. 898);— la legge sulle controversie individuali di lavoro ed in materia di previdenza ed assistenza

obbligatoria (L. 11-8-1973, n. 533);— la legge sulla disciplina delle locazioni di immobili urbani (L. 27-7-1978, n. 392, artt.

43-56) e la L. 9-12-1998, n. 431 contenente la nuova disciplina delle locazioni e del rilascio degli immobili per uso abitativo;

— la legge di depenalizzazione (L. 24-11-1981, n. 689);— la legge sull’adozione di minori (L. 4-5-1983, n. 184);— il d.Lgs. 17-1-2003, n. 5 che definisce i procedimenti in materia di diritto societario e di

intermediazione finanziaria (in parte abrogato dalla L. 18-6-2009, n. 69 e in parte dal d.Lgs. 4-3-2010, n. 28);

— la normativa in tema di tutela dei dati personali (d.Lgs. 30-6-2003, n. 196);— la normativa che ha introdotto il Codice del Consumo (d.Lgs. 6-9-2005, n. 206, come

modificato dal d.Lgs. 221/2007);— il d.Lgs. 4-3-2010, n. 28, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle con-

troversie civili e commerciali.

3. lE RIfoRME dEl C.P.C.: dAl ‘90 AI gIoRnI noStRI

dopo quarant’anni dall’entrata in vigore del codice di procedura civile è stato attuato un massiccio intervento sul processo civile attraverso la legge 26 novembre 1990, n. 353, che ha introdotto numerose novità tra le quali si segnalano:

— l’attribuzione dei poteri decisori al giudice monocratico (giudice istruttore o giudice dell’esecuzione, in funzione di giudice unico), tranne alcuni casi nei quali viene mantenuta la decisione collegiale;

— l’applicazione del principio di concentrazione e immediatezza delle attivi-tà processuali, attraverso la previsione di termini perentori entro i quali le parti devono compiere determinate attività (ad esempio, produrre nuove prove);

— l’esecutività ex lege della sentenza di primo grado (che, pertanto, può esse-re utilizzata dal «vincitore» per aggredire il patrimonio della parte «soc-combente» mediante esecuzione forzata);

7Capitolo Primo: Il diritto processuale civile

— la collegialità del giudizio d’appello (il collegio giudicante in appello è sempre formato da 3 giudici);

— l’attribuzione, alla Corte di cassazione, del potere di giudicare, in determi-nati casi, anche sul merito della controversia (l’oggetto del contendere) senza limitarsi, come normalmente accade, alle questioni formali.

Contemporaneamente viene eliminato l’ufficio del conciliatore e sostituito, con competenze via via sempre maggiori, dal giudice di pace (legge 21-11-1991, n. 374).

Questi interventi non hanno prodotto i risultati sperati in termini di smal-timento delle cause pendenti. Pertanto, con la legge 22-7-1997, n. 276, sono state introdotte disposizioni per la definizione del contenzioso civile penden-te davanti al tribunale alla data del 30-4-1995, attraverso la nomina di 1.000 giudici onorari aggregati. in tal modo si è prevista la costituzione delle cd. sezioni stralcio, ciascuna formata da un magistrato che la presiede e da al-meno due giudici onorari.

sempre nel tentativo di risolvere il contenzioso civile è intervenuta la leg-ge 16-12-1999, n. 479 (c.d. Legge Carotti), che ha assegnato al giudice di pace le cause pendenti al 30-4-1995 davanti al pretore e che sarebbero state oggi di competenza del giudice di pace, ed ha attribuito alle sezioni stralcio, per esclusione, le altre cause.

il d.lgs. 19-2-1998, n. 51 ha disposto la soppressione dell’ufficio del pre-tore, trasferendone le relative competenze al giudice unico di primo grado ed ha ribadito l’affidamento della funzione decisoria al Tribunale in composizio-ne monocratica, tranne ipotesi tassative in cui sopravvive la competenza collegiale (art. 50bis).

il legislatore è poi intervenuto con le riforme del 2005-2006, che si sono succedute ad un ritmo vorticoso:

— il d.l. 35/2005 (cd. decreto competitività) ha introdotto alcune modifiche al codice di procedura civile con l’intenzione di garantire maggiore snel-lezza al processo ed assicurare una maggiore effettività al processo esecu-tivo a costo zero, cioè senza interventi strutturali (aumento dell’organico della magistratura, maggiori investimenti sulle strutture, etc.); inoltre, ha introdotto l’art. 70ter delle disposizioni di attuazione del c.p.c. col quale è prevista la possibilità, per le parti, di ricorrere alle norme del processo societario in alternativa a quelle del processo ordinario di cognizione;

— la legge 80/2005, di conversione del citato d.L., che a sua volta ha intro-dotto ulteriori modifiche;

— la legge 263/2005, che ha apportato rilevanti interventi correttivi alle mo-difiche precedenti;

— il d.lgs. 40/2006, che ha riformato il processo di cassazione e l’arbitrato;— la legge 52/2006, che ha modificato la disciplina delle esecuzioni mobilia-

ri.

Le nuove disposizioni si applicano però solo ai procedimenti iniziati dal 1° marzo 2006 (la riforma dell’arbitrato e della cassazione sono entrate in vigo-re a far data dal 2 marzo 2006), mentre ai procedimenti in corso a tale data continuano ad applicarsi le vecchie norme. Ma non è finita qui!

anche il biennio 2008/2009 ha visto diversi interventi legislativi , alcuni dei quali hanno comportato l’abrogazione di norme recentemente introdotte, rendendo ancora più delicata e complessa la disciplina transitoria.

Con il d.l. 112/2008 (conv. con modif. dalla L. 133/2008) è stato modifi-cato il regime della mancata comparizione delle parti (art. 181 c.p.c.) e della


pronuncia della sentenza nel processo del lavoro (art. 429 c.p.c.). Tali modifi-che sono in vigore dal 25-6-2008.

di seguito, dopo un lungo iter istituzionale, è stata pubblicata la legge 18-6-2009, n. 69 che, col fine di razionalizzazione, semplificazione e speditezza del processo civile, ha operato ulteriori modifiche sia al codice di procedura civile che alle disposizioni di attuazione. La L. 69/2009 ha anche disposto al-cune importanti deleghe al governo per il riassetto della disciplina del proces-so amministrativo (confluita nel d.Lgs. 2-7-2010, n. 104); in materia di me-diazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali (disci-plinata dal d.Lgs. 4-3-2010, n. 28); per la riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione che rientrano nell’ambito della giurisdizio-ne ordinaria e che sono regolati dalla legislazione speciale (d.Lgs. 1-9-2011, n. 150); in materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio (d.Lgs. 2-7-2010, n. 110).

Gli interventi si sono rivolti alla competenza del giudice di pace, la rileva-bilità della incompetenza, l’inasprimento della condanna delle spese proces-suali, l’introduzione di un procedimento sommario di cognizione tutte le volte che la causa sia di competenza del Tribunale monocratico, la previsione di testimonianze scritte (cfr. il d.M. 17-2-2010 che ne ha approvato il relativo modello), l’accorciamento del termine lungo di impugnazione e la creazione di un filtro di inammissibilità alla proposizione del ricorso in Corte di cassa-zione.

Le modifiche si applicano ai giudizi instaurati dopo la data di entrata in vigore (4-7-2009), tranne quelle in materia di ricorso in cassazione che fanno riferimento alla pubblicazione (ovvero al deposito) del provvedimento impu-gnato ed altre ancora che si applicano anche ai giudizi pendenti al 4-7-2009 (artt. 132, 345, 616 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c.).

Proprio per l’applicabilità di vecchio e nuovo rito a seconda della discipli-na transitoria, in questo testo si sono conservati i riferimenti alle vecchie norme che, in considerazione della lentezza dei processi italiani, troveranno applicazione ancora per molti anni.

È stata, poi, prorogata al 1-1-2010 la data di entrata in vigore dell’azione di classe, a sua volta profondamente modificata dalla L. 23-7-2009, n. 99.

interventi urgenti in materia di funzionalità del sistema giudiziario sono stati apportati dal d.L. 29-12-2009, n. 193 conv. in L. 22-2-2010, n. 24, am-pliando l’uso di modalità e tecnologie telematiche.

Con l. 4-11-2010, n. 183 (cd. Collegato lavoro) sono state apportate modi-fiche anche al processo del lavoro, in particolare riportando il tentativo di conciliazione alla facoltatività e prevedendo, in aggiunta, la ricorribilità anche ad arbitrati.

infine, la manovra finanziaria sviluppatasi nel secondo semestre del 2011 ha apportato alcune modifiche in ordine alla trasmissione degli atti giudizia-ri, calendario del processo (d.L. 13-8-2011, n. 138, conv. in L. 14-9-2011, n. 148, contenente ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione) e accertamen-to tecnico preventivo obbligatorio nel contenzioso previdenziale ed assisten-ziale (d.L. 6-7-2011, n. 98, conv. in L. 15-7-2011, n. 111, cd. stabilizzazione finanziaria).

9Capitolo secondo: la giurisdizione

Capitolo Secondo

La giurisdizione

La giurisdizione è una delle tre funzioni tipiche con cui si esplica la sovra-nità dello Stato e consiste nella potestà pubblica diretta a garantire la con-

creta applicazione delle norme stabilite dal potere legislativo in via generale ed astratta. Il potere giurisdizionale è esercitato attraverso i giudici ed i suoi ausiliari. L’or-dinamento può prevedere il ricorso a mezzi sostitutivi della giurisdizione civile.

1. Il PotERE gIuRISdIzIonAlE

La giurisdizione è attribuita a particolari organi dello stato che costitui-scono, nel loro complesso, il potere giudiziario.

L’esercizio della funzione giurisdizionale presuppone l’esistenza di una controversia sull’applicazione del diritto, sorta o per l’incertezza sulle norme giuridiche regolanti una data situazione, o per il rifiuto di un soggetto di os-servare tali norme.

scopo della funzione giurisdizionale è quello di dichiarare il diritto da applicare nella situazione controversa e nel costringere chi rifiuti di assogget-tarvisi ad osservarlo.

il potere giurisdizionale si distingue:

— dal potere legislativo, che crea le norme giuridiche (regole di condotta vincolanti per i consociati) le quali, nel loro insieme, costituiscono l’ordi-namento giuridico.

il potere legislativo spetta al Parlamento ai sensi dell’art. 70 Cost. anche il Governo può ema-nare atti aventi forza di legge, e in particolare: a) decreti-legge, che devono essere conferma-ti, entro 60 giorni, dal Parlamento (cd. conversione in legge), pena la loro decadenza; b) de-creti legislativi, emanati dal Governo a seguito di un’apposita legge-delega del Parlamento, che fissa i principi ai quali il Governo dovrà attenersi nell’emanare il decreto legislativo;

— dal potere esecutivo, che traduce in concreti programmi d’azione l’indi-rizzo politico espresso dal Parlamento.

il governo è un organo costituzionale complesso, composto da altri organi dotati di autonomia e di specifiche funzioni (presidente del consiglio, ministri, sottosegretari di stato ed altri organi appartenenti agli uffici facenti capo al governo).

2. CARAttERI dEllA gIuRISdIzIonE

Per meglio definire il concetto di giurisdizione dobbiamo individuarne i caratteri; essa è:

— esclusiva, poiché è monopolio dello stato «dare giustizia» quale esplica-zione della sua sovranità, sottraendo all’iniziativa dei cittadini la risoluzio-ne delle controversie (se ai cittadini fosse consentito farsi giustizia da sé sarebbe minata la pace sociale);

— strumentale, poiché, avendo per scopo l’attuazione pratica delle regole del diritto, rappresenta uno strumento di cui il diritto dispone per imporsi all’obbedienza dei consociati;


— sostitutiva, poiché subentra solo in via secondaria a ristabilire l’efficacia del diritto, quando tale diritto non sia stato in via primaria pacificamente e spontaneamente osservato dai consociati.

3. gIuRISdIzIonE dI dIRItto E dI EquItà – ContEnzIoSA E vo-lontARIA

La giurisdizione può ulteriormente classificarsi:

a) in base al criterio che il giudice è autorizzato dalla legge ad usare nel ri-solvere la controversia, abbiamo:

— giurisdizione di diritto, quando il giudice, per tutelare il bene-interes-se leso su cui si controverte, applica al caso concreto la norma giuridi-ca;

— giurisdizione di equità, quando la legge autorizza il giudice, per la ri-soluzione della controversia, ad ispirarsi a criteri di convenienza o di equità.

in ogni caso, la decisione secondo equità è ammessa solo nei casi indicati dalla legge, ossia nelle cause di valore inferiore a 1.100 euro (art. 113) ov-vero quando l’oggetto del contendere è costituito da diritti disponibili delle parti che ne fanno concorde richiesta (art. 114). La sentenza dovrà conte-nere le ragioni di equità su cui è fondata la decisione; le sentenze pronun-ciate secondo equità su richiesta di parte (art. 114) sono inappellabili (art. 339, 2° comma, c.p.c.).

invece, a seguito delle novità introdotte dal d.Lgs. 40/2006, le sentenze del giudice di pace pronunciate secondo equità ex art. 113, 2° comma (cause di valore inferiore a 1.100 euro) sono appellabili ma solo per vio-lazione delle norme sul procedimento, per violazione di norme costi-tuzionali o comunitarie o dei principi regolatori della materia (art. 339, 3° comma);

b) in base allo scopo che ha l’intervento del giudice, distinguiamo tra giuri-sdizione:

— contenziosa che è quella in cui il giudice interviene per risolvere, attra-verso il processo, una controversia esistente tra due parti in conflitto;

— esecutiva che ha la funzione di realizzare coattivamente un risultato equivalente a quello che avrebbe dovuto compiere un altro soggetto, in adempimento di un obbligo giuridico;

— volontaria che non è diretta a risolvere controversie, ma a gestire un negozio o un affare, per la cui conclusione è necessario l’intervento partecipativo di un terzo estraneo e imparziale. Ciò si verifica nel setto-re della protezione di minori, interdetti e inabilitati dove per il compi-mento di alcuni atti di gestione del patrimonio dell’incapace è necessa-rio il controllo e l’autorizzazione del giudice.

Le principali differenze tra giurisdizione volontaria e contenziosa sono le seguenti:

1) in sede contenziosa i giudici emettono un provvedimento che è in grado di regolare con stabilità il rapporto controverso tra le parti in lite, nel campo della giurisdizione volontaria i provvedimenti del giudice possono essere, in ogni tempo, revocati o modificati;

2) il conflitto di interessi tra le parti è presente solo nei procedimenti contenziosi;3) avverso il provvedimento che conclude il procedimento di volontaria giurisdizione non è

ammissibile ricorso per Cassazione.


gIuRISdIzIonE CARAttERI

CoStItuzIonAlE

È attribuita alla Corte Costituzionale che ha il compito di sindaca-re la conformità delle leggi alla Costituzione e di risolvere i conflit-ti tra i poteri dello stato e delle regioni. inoltre la Corte Costituzio-nale giudica sulle accuse mosse contro il Presidente della repub-blica.

oRdInARIA

Ha carattere generale in quanto si riferisce alla generalità degli interessi da tutelare; essa è limitata solo in senso negativo, poiché attiene a tutte le controversie che la legge non attribuisce a giudici speciali.

SPECIAlE

È quella cui sono devolute soltanto determinate materie espres-samente indicate dall’ordinamento e attribuita a organi non appar-tenenti all’autorità giudiziaria ordinaria. essa opera solo in re-lazione a determinati interessi in considerazione della loro natura o della qualità del loro titolare (ad es. il Tribunale delle acque pub-bliche; il Tribunale per i minorenni è sezione specializzata).

PEnAlEPreposta all’attuazione delle norme penali, che si contraddistinguo-no per essere munite di sanzione penale.

AMMInIStRAtIvAHa ad oggetto la tutela degli interessi legittimi e — in particolari materie previste dalla legge — anche dei diritti soggettivi quando una delle parti sia la P.A.

CIvIlE

Ha ad oggetto tutte le materie che la legge non affida alla giurisdi-zione penale e a quella amministrativa; va così ulteriormente divisa in (vedi anche infra):— contenziosa (caratterizzata da una controversia tra due o più

soggetti che si presentano davanti al giudice in posizione con-trapposta);

— esecutiva (che ha la funzione di tradurre in atto comandi ai quali la legge riconosce particolare efficacia);

— volontaria (nella quale non vi è una controversia da risolvere, ma un negozio da gestire che richiede l’intervento del giudice quale terzo imparziale es.: interdizione e inabilitazione, assen-za e morte presunta, minori ecc.).

4. Il gIudICE

il giudice è l’organo investito del potere giurisdizionale.

Per garantire una sua oggettiva posizione super partes il legislatore ha disposto una serie di norme volte ad assicurare il corretto ed equo esercizio della funzione giurisdizionale e soprattutto l’imparzialità del giudice. in par-ticolare la Costituzione ha affermato:

— il principio di autonomia e indipendenza del giudice. L’autonomia e l’indipendenza del giudice sono valori strumentali alla salvaguardia della libertà di giudizio e della terzietà del giudice rispetto alle parti e agli inte-ressi in causa. Fulcro di tale principio è l’art. 101 Cost. in base al quale «i giudici sono soggetti soltanto alla legge» rendendo così il potere giudiziario indipendente e insindacabile da qualsiasi altro potere nonché ogni singolo giudice da qualsiasi subordinazione, anche gerarchica, ad altri magistrati;

— il principio del giudice naturale. L’art. 25 Cost. sancisce che nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Ciò significa che la competenza del giudice deve essere determinata preventivamente e di-rettamente dalla legge in base a criteri oggettivi;

— principio dell’inamovibilità del giudice. in base all’art. 107 Cost. i magi-strati sono inamovibili e non possono essere dispensati o sospesi dal ser-


vizio né destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del Consiglio superiore della Magistratura adottata nei casi previsti dall’ordi-namento giudiziario oppure con il loro consenso.

Per garantire l’estraneità del giudice rispetto alla causa, la legge prevede due istituti fondamentali:

— la astensione (art. 51): quando la persona del giudice è in qualche modo interessata o altrimenti coinvolta nella causa sottoposta al suo esame, è tenuta a dichiarare di non poter partecipare al processo;

— la ricusazione (art. 52): nei casi in cui il giudice avrebbe dovuto astenersi e non lo ha fatto, le parti possono proporre ricorso perché il giudice inte-ressato sia distolto da quella causa.

Responsabilità civile del giudice

La responsabilità civile dei magistrati è disciplinata dalla legge 13 aprile 1988, n. 117 (emana-ta sull’onda del referendum del 1987, che abrogò alcune disposizioni limitative della respon-sabilità civile dei giudici), che si applica «a tutti gli appartenenti alle magistrature ordinaria, amministrativa, contabile, militare e speciali, che esercitano l’attività giudiziaria, indipen-dentemente dalla natura delle funzioni, nonché agli estranei che partecipano all’esercizio della funzione giudiziaria» (art. 1).

in particolare, l’azione risarcitoria può essere esercitata, da chi ha subito un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario, in due casi:

— diniego di giustizia, che ricorre in caso di rifiuto, omissione o ritardo del magistrato nel compimento di atti del suo ufficio quando, trascorso il termine di legge per il compimen-to dell’atto, la parte ha presentato istanza per ottenere il provvedimento e sono decorsi inutilmente, senza giustificato motivo, trenta giorni dalla data di deposito in cancelleria. se il termine non è previsto, debbono in ogni caso decorrere inutilmente trenta giorni dalla data del deposito in cancelleria dell’istanza volta ad ottenere il provvedimento (art. 3);

— atti o provvedimenti posti in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell’esercizio delle sue funzioni. Costituiscono colpa grave (art. 2):

— la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile;— l’affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è

incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento;— la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza

risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento;— l’emissione di provvedimento concernente la libertà della persona fuori dei casi con-

sentiti dalla legge oppure senza motivazione.

il giudice è investito della facoltà di decisione, ma egli è anche titolare di at-tribuzioni di carattere amministrativo nell’ambito della volontaria giurisdizione; inoltre, può richiedere, quando è necessario, l’intervento della forza pubblica.

Poteri e doveri

i poteri che il giudice esercita nel processo sono esplicazione della potestà giurisdizionale e si distinguono in:

— potere di direzione e di governo del processo: è attribuito al giudice, allo scopo di consen-tire un leale e sollecito svolgimento del processo;

— potere conciliativo, con cui il giudice tenta di conciliare le parti durante tutta la durata dell’istruzione;

— poteri ordinatori e istruttori, che consentono al giudice di raccogliere elementi per la decisione e di dirigere il procedimento e che egli esercita liberamente (es.: potere di or-dinare la comparizione personale delle parti in contraddittorio tra loro, per interrogarle liberamente sui fatti di causa; potere di ordinare l’ispezione di persone o di cose; potere di ridurre le liste testimoniali e di disporre l’audizione di un teste di riferimento);

— potere decisorio.


i principali doveri che il giudice è chiamato ad assolvere riguardano:

— i limiti della decisione: in base all’art. 112, il giudice deve pronunciare su tutta la doman-da e non oltre i limiti di essa e non può pronunciare d’ufficio su quelle eccezioni che la legge stabilisce che possano essere proposte soltanto dalle parti (principio della corrispon-denza tra chiesto e pronunciato);

— le norme da applicare: è fatto obbligo al giudice di pronunciare uniformandosi alle norme di legge, salvo che la legge stessa gli attribuisca il potere di decidere secondo equità;

— la disponibilità delle prove: a norma dell’art. 1151, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal P.M., nonché i fatti non specificamen-te contestati dalla parte costituita (principio dispositivo). egli, di regola, non può avva-lersi della propria scienza per acquisire la conoscenza dei fatti di causa, né può ricerca-re, di propria iniziativa, i mezzi per accertare tali fatti.

5. gIudICE MonoCRAtICo E gIudICE CollEgIAlE

Per quanto concerne la sua composizione il giudice può essere:

— monocratico se esercita da solo la funzione giurisdizionale (Tribunale o Giudice di pace);

— collegiale se la giurisdizione è esercitata da più giudici riuniti in collegio (Tribunale nelle ipotesi previste dall’art. 50bis, Corte di appello e Corte di Cassazione).

L’art. 50bis c.p.c. stabilisce che il tribunale giudica in composizione col-legiale (tre votanti):

— nelle cause nelle quali è obbligatorio l’intervento del pubblico ministero, salvo che sia altrimenti disposto;

— nelle cause di opposizione, impugnazione, revocazione e in quelle conse-guenti a dichiarazioni tardive di crediti;

— nelle cause devolute alle sezioni specializzate;— nelle cause di omologazione del concordato fallimentare e del concordato

preventivo;— nelle cause in materia societaria;— nelle cause di impugnazione dei testamenti e di riduzione per lesione di

legittima;— nelle cause per la responsabilità civile dei magistrati;— nei procedimenti in camera di consiglio (artt. 737 ss.), salvo che sia altri-

menti disposto;— nelle cause relative alle azioni collettive risarcitorie (cd. class action).

Azione di classe

introdotta nel nostro ordinamento con L. 24 dicembre 2007, n. 244 e più volte oggetto di proroghe (l’ultimo al 1° gennaio 2010 ad opera del d.L. 1-7-2009, n. 78 conv. in L. 3-8-2009, n. 102), quella che originariamente era definita azione collettiva risarcitoria non è mai stata efficace. Parallelamente, la L. 23-7-2009 n. 99 ha modificato l’istituto dell’azione collettiva risarcitoria sostituendo completamente l’art. 140bis del d.Lgs. 206/2005 e ridise-gnando alcuni tratti della disciplina. È mutata persino la denominazione dell’istituto, il quale adesso è chiamato «azione di classe». L’azione di classe trova applicazione nel caso di illeciti compiuti successivamente all’entrata in vigore della legge medesima (cioè a partire dal 15-8-2009): tale data si riferisce alla realizzazione dell’illecito e non alla verificazione del danno, sicché per i pregiudizi subiti dopo il 15 agosto 2009 ma cagionati da atti illeciti posti in essere prima di tale data non è possibile avvalersi dell’azione di classe. diversa (rispetto alla precedente disciplina) è l’individuazione dei diritti tutelabili mediante l’azione di classe:

1) i diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e di utenti che versano nei confron-ti della stessa impresa in una situazione identica, inclusi i diritti relativi a contratti sti-pulati ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c.;


2) i diritti identici spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei con-fronti del relativo produttore, anche a prescindere da un determinato rapporto con-trattuale;

3) i diritti identici al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali.

È stata ampliata la legittimazione attiva (non più solo le associazioni di consumatori ed utenti rappresentative a livello nazionale ma anche ciascun componente della classe, anche mediante associazioni cui conferisce mandato o comitati cui partecipa). Competente è il tribunale ordinario del capoluogo della regione in cui ha sede l’impresa convenuta.La legge n. 99/2009, con la chiara finalità di consentire la raccolta di quante più adesioni è possibile, ha dato maggior peso alla pubblicità dell’azione stabilendo che l’esecuzione della pubblicità nelle forme disposte dal giudice costituisce condizione di procedibilità della domanda.È stata fortemente ristretta l’ammissibilità delle successive adesioni da parte di soggetti appartenenti alla medesima classe: da un lato, infatti, le adesioni devono essere presentate entro un termine perentorio (prima non previsto) non superiore a 120 giorni dalla scadenza della pubblicità; dall’altro, è testualmente esclusa la possibilità di intervento da parte di terzi ai sensi dell’art. 105 c.p.c. È previsto che il tribunale, con l’ordinanza ammissiva dell’azione, debba determinare il corso della procedura assicurando l’equa, efficace e sollecita gestione del processo. Con disposizione assimilabile a quella contenuta nell’art. 702ter c.p.c., inoltre, al tribunale è assegnato il compito di regolare nel modo ritenuto più opportuno l’istruzione probatoria e di disciplinare ogni altra questione di rito, omessa ogni formalità non essenziale al contrad-dittorio.È stato, infine, eliminato il meccanismo di conciliazione dopo la sentenza, ma la nuova norma – al fine di incentivare l’adempimento dell’impresa convenuta – stabilisce che nel periodo necessario affinché la sentenza diventi esecutiva (180 giorni) i pagamenti delle som-me dovute siano esenti da ogni diritto ed incremento, anche per gli accessori di legge matu-rati dopo la pubblicazione della sentenza.

a capo del collegio è previsto un presidente e, nei collegi divisi in più se-zioni, sono previsti anche singoli presidenti di sezione. essi hanno funzioni di coordinamento e di organizzazione dell’ufficio giudiziario.

al di fuori dei casi sopra indicati, il tribunale giudica in composizione monocratica, ossia in persona del giudice istruttore o del giudice dell’esecu-zione, in funzione di giudice unico, con i medesimi poteri del collegio.

Le sezioni stralcio

Con la L. 22-7-1997, n. 276, sono state individuate le disposizioni per la definizione del contenzioso civile pendente davanti al Tribunale alla data del 30 aprile 1995, attraverso la nomina di giudici onorari aggregati. in tal modo sono state costituite le cd. sezioni stralcio, ciascuna formata da un magistrato che la presiede e da almeno due giudici onorari.Purtroppo, i tempi previsti dal legislatore per l’insediamento dei giudici onorari e la creazio-ne delle sezioni stralcio non sono stati rispettati. il che ha comportato anche un ulteriore effetto indesiderato: il «congelamento» della trattazione e decisione delle cause di compe-tenza delle sezioni stralcio, ottenendo così l’effetto contrario rispetto a quanto previsto e voluto. Così, con la successiva L. 2-10-1997, n. 333 si è operato un correttivo alla L. 276/1997. successivamente, si è intervenuto sui criteri e le modalità di nomina dei giudici stessi, ren-dendo meno rigide le regole del reclutamento ed estendendo anche ai notai l’accesso ad esso (solo in caso di insufficiente candidatura di avvocati ed ex magistrati).sempre nel tentativo di risolvere il consistente contenzioso civile ante riforma, è successi-vamente intervenuta la legge 16-12-1999, n. 479 (cd. legge Carotti). Basandosi sulla compe-tenza che era del Pretore prima della riforma, detta legge assegna al giudice di pace le cause pendenti al 30-4-1995 innanzi al Pretore e che sarebbero state oggi di competenza del giudi-ce di pace; ed attribuisce alle sezioni stralcio, per esclusione, le altre cause, individuate per materia.


gIudICE CIvIlE

tIPo CoMPoSIzIonE AMbIto tERRItoRIAlE gRAdo

Giudice di pace (onorario)

dal 1°-5-1995

Monocratico in tutti i capoluoghi degli ex mandamenti ossia nelle stesse città e loca-lità che erano sedi di Pretura salva la possibi-lità di istituire sedi di-staccate.

Primo grado

Tribunale (dal 2-6-1999)

Monocratico istruisce e decide la causa (tutte le materie non espressamente affidate ad al-tro giudice)

Collegiale solo per la decisione nelle materie tassativamente indicate nell’art. 50bis c.p.c. aggiunto dal d.Lgs. 51/98, istitutivo del giudice unico di primo grado.

Circondario

Primo grado

Secondo grado per le cause svoltesi in primo grado innanzi al giudice di pace.

corTe d’appello Collegiale distretto Secondo grado (appello) per le cause svoltesi in primo grado dinanzi al Tribunale.Primo grado nelle ipotesi ecce-zionali, in cui, a norma dell’art. 67 L. 218/95, è ancora operante il giudizio di riconoscimento dei provvedimenti giurisdizionali stranieri.

corTe di cassazione Collegiale Ha giurisdizione su tutto il territorio della repubblica ed ha sede in roma.

riesame della sentenza impu-gnata per soli motivi di diritto (giudizio di legittimità).

6. Il gIudICE dI PACE

istituito con la L. 21-11-1991, n. 374 (in vigore dal 1°-5-1995), è un ufficio ricoperto da un magistrato onorario (scelto tra laureati in giurisprudenza di età tra 30 e 70 anni, avvocati, notai, insegnanti di materie giuridiche, ex uffi-ciali di polizia), avente sede nei capoluoghi dei mandamenti e che ha integral-mente sostituito l’ufficio del giudice conciliatore e, parzialmente quello del pretore.

il giudice di pace ha competenze in materia civile (vedi Parte seconda, Cap. viii) ed in materia penale (L. 374/1991, «riscritta» dalla L. 468/1999 ed attua-ta con il d.Lgs. 274/2000).

Per la precisione, in base al testo dell’art. 7 c.p.c. il giudice di pace è com-petente per valore:

— per le cause relative a beni mobili di valore non superiore a 5.000 euro (per le cause instaurate prima dell’entrata in vigore della L. 69/2009, il valore ri-mane di 2.582,28 euro), se dalla legge non siano attribuite alla competenza di altro giudice;

— per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e natanti, purché il valore della controversia non superi 20.000 euro (per le cause instaurate prima dell’entrata in vigore della L. 69/2009, il valore rima-ne di 15.493,71 euro).

inoltre, qualunque sia il valore della controversia, è competente per materia:

— per le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai regolamenti e dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi;


— per le cause relative alla misura ed alle modalità d’uso dei servizi di condo-minio di case;

— per le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibi-ti a civile abitazione in materia di immissioni di fumo o di calore, esalazio-ni, rumori, scuotimenti e simili propagazioni che superino la normale tol-lerabilità.

ai sensi dell’art. 22bis, L. 689/1981, le opposizioni ad ordinanza ingiunzione si propongono davanti al giudice di pace, tranne le violazioni concernenti determinate materie (ad es. tutela del lavoro, urbanistica ed edilizia, igiene degli alimenti e delle bevande etc.) che sono di competenza del tribunale il quale è altresì competente quando per la violazione è prevista una sanzione pecuniaria superiore a 15.493 euro.

Fra le opposizioni alle ordinanze-ingiunzioni è stata introdotta la previsione di un ricorso al giudice di pace, alternativo rispetto a quello davanti al prefetto, per le violazioni delle dispo-sizioni del codice della strada (art. 204bis, d.Lgs. 285/1992 come inserito dal d.L. 151/2003 conv. in L. 214/2003).

La legge 18-6-2009, n. 69 ha aggiunto anche la competenza per le cause, instaurate dopo l’entrata in vigore della legge citata, relative agli interessi o accessori da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali o assistenziali.

a tali controversie, però, non si applica il rito del lavoro (art. 442 c.p.c.).Come è evidente, la scelta del legislatore è caduta su una tipologia di con-

troversie di valore economico che da modesto si sta ampliando e su materie di litigiosità quotidiana, per le quali può essere risolutivo lo spirito concilia-tivo di una figura di giudice le cui competenze giuridiche sono spesso accom-pagnate dall’esperienza di vita, da acquisita maturità (ciò spiega il prolunga-mento dell’idoneità alla carica, fino a 70 anni) e da un procedimento sempli-ficato.

7. MEzzI SoStItutIvI dEllA gIuRISdIzIonE CIvIlE

in alcuni casi, l’ordinamento per ragioni di economicità affida alle stesse parti la facoltà di decidere personalmente, o far decidere da terzi, le contro-versie sorte tra loro. i cd. mezzi «sostitutivi» della giurisdizione civile sono:

• la transazione: è il contratto con cui le parti, facendosi reciproche conces-sioni, si accordano per porre fine ad una lite già iniziata o per prevenire una lite che potrebbe insorgere (art. 1965 c.c.).

altre due figure analoghe, pur se diverse da quest’ultima, sono la rinuncia all’azione e il riconoscimento dell’azione, che si distinguono dalla transazione (negozio bilaterale) in quanto negozi unilaterali. La transazione, la rinuncia all’azione e il riconoscimento dell’azio-ne sono sostitutivi della giurisdizione se intervengono prima che l’azione sia intrapresa o la causa instaurata; se intervengono lite pendente costitui scono cause di estinzione del pro-cesso;

• la conciliazione: è l’accordo raggiunto fra le parti su loro libera iniziativa ovvero a mezzo di appositi organi o uffici pubblici.

essa sostituisce la giurisdizione se interviene prima che la causa sia instaurata ed in luogo di essa, in sede non contenziosa. Questo tipo di conciliazione va tenuto distinto, pertanto, dalla conciliazione in pendenza di lite che il giudice deve tentare. L’organo che esercita l’attività conciliati-va è il giudice di pace (art. 322), ed apposite commissioni di conciliazione


(artt. 410-411) per la conciliazione delle controversie di lavoro;• l’arbitrato: è il mezzo attraverso cui le parti affidano la decisione della

controversia a terzi, sostituendo in tal modo il giudice civile ordinario (art. 806).

La decisione degli arbitri è detta lodo e ha, dalla data della sua ultima sot-toscrizione, gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria (vedi Parte Quarta, Cap. vii, par. 4).

La mediazione finalizzata alla conciliazione

La mediazione è l’attività svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti affinchè risolvano una controversia insorta tra loro. il d.lgs. 4-3-2010, n. 28 ha previsto che chiunque può accedere alla mediazione, purchè si tratti di diritti disponibili; in relazione ad alcune materie tassativamente elencate (ad es. condominio, successioni ere-ditarie, responsabilità medica) essa è condizione di procedibilità della domanda giudizia-le (a partire dai giudizi instaurati dopo il 21 marzo 2012 per la mediazione in materia di condominio e di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti).L’avvocato è tenuto ad informare il proprio cliente della possibilità di avvalersi del procedi-mento: la domanda è presentata mediante deposito di un’istanza presso l’organismo, pub-blico o privato, deputato alla procedura. viene designato un mediatore che fissa il primo incontro non oltre 15 giorni, dandone comunicazione a tutte le parti coinvolte, senza rigidi formalismi.se l’accordo viene raggiunto, si forma processo verbale che, se non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato dal presidente del tribunale. in caso di man-cato accordo, il mediatore formula una proposta di conciliazione su concorde richiesta delle parti. del mancato accordo il giudice tiene conto nell’ipotesi in cui il provvedimento che definisce il giudizio (successivamente incardinato) corrisponda interamente al contenu-to della proposta. Per incentivare il ricorso alla mediazione sono state previste agevolazioni fiscali.v. amplius Parte Quarta, Cap. iX.

8. Il PubblICo MInIStERo

il Pubblico Ministero è un organo dello stato istituito per garantire l’attua-zione della legge da parte degli organi giurisdizionali in quelle materie in cui viene in rilievo la necessità di garantire la tutela di interessi generali o sociali, che non può essere lasciata alla esclusiva iniziativa dei privati.

anche se il P.M. è il protagonista del rito penale, esso è talvolta pre-sente anche nel rito civile dove la dottrina distingue fra P.M. agente e in-terveniente.

• P.M. agente è quello che esercita l’azione in tutti i casi tassativi in cui può promuoverla.

• P.M. interveniente si ha nei casi di intervento obbligatorio o facoltativo in giudizio. a tal riguardo si distingue tra:

— l’intervento obbligatorio, a pena di nullità, è previsto nelle cause che lo stesso P.M. può proporre: nelle cause matrimoniali (separazione perso-nale, divorzio, modifica dei provvedimenti relativi ai figli etc.), nelle cause relative allo stato ed alla capacità delle persone (cause relative all’adozione, alla cittadinanza etc.), negli altri casi previsti dalla legge (es.: querela di falso).

L’intervento del P.M. è necessario anche nelle cause trattate davanti alla Corte di Cassazione, nelle quali egli deve presentare le sue conclusioni (art. 70);

— l’intervento facoltativo del P.M. è previsto per ogni altro caso in cui il P.M. ravvisi un pubblico interesse.


9. glI AuSIlIARI dEl gIudICE

il giudice, nello svolgimento della sua attività, si serve di un apparato or-ganizzativo di figure professionali, alcune delle quali (cancelliere e ufficiale giudiziario) fanno parte della struttura organizzativa dei singoli uffici giudi-ziari, mentre altre (consulente tecnico e custode) sono estranee ad essa e svolgono le loro funzioni sulla base dell’incarico loro conferito di volta in volta.

A) Il consulente tecnico (artt. 61-64)

È un ausiliario, provvisto di particolare competenza tecnica, scelto fra per-sone iscritte in albi speciali; egli presta assistenza al giudice, presenta relazioni su determinati quesiti, fornisce chiarimenti sia in udienza sia in camera di consiglio (vedi Parte seconda, Cap. v).

La l. 69/2009 ha attribuito al Presidente del Tribunale il potere di vigilare affinché gli incarichi siano equamente distribuiti in modo che a nessuno dei CTu possano essere conferiti incarichi in misura superiore al 10% di quelli affidati dall’ufficio (art. 23 disp. att. c.p.c.).

b) Il custode (artt. 65-67)

È un ausiliario di cui il giudice si serve per la conservazione di beni seque-strati o pignorati. deve esercitare la custodia con la diligenza del buon padre di famiglia ed è responsabile verso le parti dei danni a lui imputabili.

La sua nomina compete al giudice o all’ufficiale giudiziario. È prevista la sua sostituzione disposta sempre dal giudice. se non esegue l’incarico assun-to, il custode può essere condannato dal giudice ad una pena pecuniaria compresa tra 250 e 500 euro (somma così aumentata dalla l. 69/2009).

C) Il funzionario di cancelleria

il cancelliere è l’ufficio complementare dell’organo giudiziario, con funzio-ni prevalentemente burocratiche ed amministrative. È il principale collabora-tore del giudice in quanto le sue varie attività, pur essendo subordinate al la-voro del giudice, sono integrative di questo e perciò autonome.

i suoi compiti principali sono inerenti ad attività di registrazione, custodia degli atti giudiziari nonché di documentazione, consistente nell’attribuire pubblica fede, nei casi e nei modi stabiliti dalla legge, fino a querela di falso, alle attività proprie ed a quelle degli organi giudiziari e delle parti. in rappor-to all’attività del giudice la funzione di documentazione consiste nella reda-zione dei verbali di udienza o semplicemente nel contrassegnare la firma posta dal giudice all’atto.

il funzionario di cancelleria, inoltre, attende anche al rilascio di copie ed estratti autentici di documenti prodotti, all’iscrizione della causa a ruolo, alla formazione del fascicolo di ufficio, alla conservazione dei fascicoli delle parti, alle comunicazioni e alle richieste di notifiche previste dalla legge o dal giudi-ce, alla liquidazione delle spese di sentenza (art. 91, comma 2).

il funzionario di cancelleria è civilmente responsabile:

— quando, senza giusto motivo, rifiuta di compiere gli atti che gli sono legal-mente richiesti, oppure omette di compierli nel termine fissato dal giudice ad istanza di parte (art. 601 n. 1);

— quando ha compiuto un atto nullo con dolo o colpa grave (art. 601 n. 2).


La sua attività sarà modificata con la concreta attuazione del d.P.r. 13-2-2001, n. 123, recante disposizioni per l’uso di strumenti informatici e telema-tici nel processo civile.

d) l’ufficiale giudiziario

L’ufficiale giudiziario è l’altro ufficio complementare dell’organo giudiziario, con attribuzioni prevalentemente di carattere materiale.

in sintesi, le sue funzioni possono così riassumersi:

a) funzioni preparatorie: quali, ad es., la notificazione dell’atto di citazione, delle sentenze e di altri atti (ordinanze, precetti etc.), anche per via telema-tica (d.P.r. 123/2001);

b) funzione di assistenza all’udienza (funzione oggi divenuta puramente formale);

c) funzioni esecutive: l’ufficiale giudiziario compie una serie di attività che hanno carattere materiale, ma pur sempre giurisdizionale, quali, ad esem-pio, il pignoramento mobiliare, l’ingiunzione al debitore, la vendita di beni mobili etc.;

d) funzione documentale: di tutte le attività che gli competono l’ufficiale giudiziario deve redigere processo verbale. Tale documentazione fa piena prova (fino a querela di falso) di tutto ciò che l’ufficiale giudiziario asserisce di aver compiuto nell’esercizio delle sue funzioni o di essere avvenuto in sua presenza.

Nell’ambito della carriera di ufficiale giudiziario, occorre distinguere tra ufficiale, aiutante e coadiutore, ciascuno con compiti ed attribuzioni proprie.

anche per l’ufficiale giudiziario sussistono le stesse ipotesi di responsabi-lità civile già indicate per il funzionario di cancelleria (art. 60).

E) Altri ausiliari

ai sensi dell’art. 68 c.p.c., il giudice, il cancelliere o l’ufficiale giudiziario, nei casi previsti dalla legge o in caso di necessità, possono farsi assistere da altri ausiliari — oltre quelli specificamente indicati negli articoli precedenti (consulente tecnico, custode etc.) — esperti in una determinata arte o profes-sione o, in generale, idonei allo svolgimento di una determinata attività. si pensi, ad esempio, all’interprete, al traduttore, all’esperto per riproduzioni, copie ed esperimenti, allo stimatore o all’esperto per la valutazione dell’im-mobile espropriato.

anche il notaio può assumere la veste di ausiliario del giudice, qualora quest’ultimo gli affidi il compimento di determinati atti nei casi previsti dalla legge (estratti di libri e registri, vendita con incanto di beni mobili iscritti in pubblici registri, vendita con incanto di beni immobili, vendita di beni di in-capaci, inventario etc.). a questi, ai sensi del d.L. 35/2005, si aggiungono gli istituti vendite giudiziarie, i dottori commercialisti, gli esperti contabili, gli avvocati, purché iscritti in appositi elenchi (vedi Parte Terza, Cap. i).

10. dIfEtto dI gIuRISdIzIonE

il giudice civile ha giurisdizione ogni volta che la controversia sottoposta al suo esame non rientri nella sfera del giudice penale o amministrativo; in altre parole la giurisdizione è la sfera di potere attribuita ai giudici nei rapporti con giudici di ordine diverso.


Pertanto l’espressione «difetto di giurisdizione» indica la mancanza di potere giurisdizionale del giudice a seguito delle limitazioni poste al suo po-tere. i limiti alla giurisdizione ordinaria possono derivare:

— da un conflitto tra giudice ordinario e pubblica amministrazione;— da un conflitto tra giudice ordinario e giudice speciale.

L’ipotesi di difetto di giurisdizione del giudice italiano nei confronti di quello straniero (in origine previsto dall’art. 37 c.p.c., 2° comma, ora discipli-nato dall’art. 11, L. 218/1995) può essere fatto valere, in qualunque momento, soltanto dal convenuto costituitosi che non abbia accettato la giurisdizione italiana. altrimenti, è rilevato d’ufficio dal giudice (se il convenuto è contuma-ce, se la causa ha ad oggetto immobili situati all’estero o se la giurisdizione è esclusa da una norma internazionale).

Le questioni che riguardano la sussistenza o meno della giurisdizione su una determinata controversia devono essere decise dal giudice davanti al quale pende la causa di merito, il quale deve risolverle (con la sentenza che chiude il processo) in via preliminare rispetto a tutte le altre questioni, in quanto la giurisdizione è il primo dei presupposti processuali, per cui il giu-dice, prima di addentrarsi nel merito della questione sottoposta alla sua at-tenzione, deve verificare la sussistenza di tutti i presupposti del processo (giurisdizione, legittimazione ad agire delle parti etc.).

Tuttavia, le parti possono sollecitare una pronuncia immediata sulla giuri-sdizione, senza attendere la conclusione del processo, mediante ricorso alla Corte di cassazione a Sezioni Unite. Tale ricorso prende il nome di regolamen-to di giurisdizione, previsto dall’art. 41 c.p.c., in base al quale ciascuna par-te può sottoporre immediatamente alle sezioni unite della Cassazione le questioni di giurisdizione di cui all’art. 37 c.p.c. (difetto di giurisdizione nei confronti della Pubblica amministrazione e dei giudici speciali). inoltre, il regolamento di giurisdizione è ammissibile anche per le questioni di giurisdi-zione che coinvolgono i rapporti tra giudice italiano e giudice straniero (art. 11 L. 218/1995).

Il regolamento di giurisdizione

il ricorso per il regolamento di giurisdizione:

— può essere presentato da ciascuna parte del processo, compreso il convenuto contumace (ossia, il convenuto che non si è costituito in giudizio);

— può essere presentato dopo l’inizio del giudizio e «finché la causa non sia decisa nel meri-to in primo grado» (art. 41 c.p.c.). Questa espressione va intesa nel senso che il termine ultimo per proporre il regolamento di giurisdizione è:

— la rimessione della causa al collegio per la decisione, se si tratta di una causa di com-petenza collegiale, ex art. 50bis c.p.c.;

— il momento in cui è disposto lo scambio delle conclusionali e delle memorie, se la causa deve essere decisa dal giudice monocratico;

— non può essere proposto se la causa di primo grado è stata decisa con una qualsiasi pro-nuncia (di merito o limitata alla sola giurisdizione o ad una questione processuale);

— può essere proposto nel giudizio ordinario di cognizione, ma non nei procedimenti di giu-risdizione volontaria, nel processo esecutivo e nel processo cautelare;

— non sospende automaticamente il processo; la sospensione, infatti, può essere disposta dal giudice davanti al quale pende la causa soltanto se non ritiene l’istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata (art. 367);

— è deciso dalla Cassazione con ordinanza.

il regolamento di giurisdizione non è un mezzo di impugnazione, poiché non presuppone una pronuncia, neppure sulla giurisdizione, ma solo una contestazione della giurisdizione (Man-drioli).


dIfEtto dI gIuRISdIzIonE (art. 37 c.p.c.)

finché la causa non sia discussa nel meritoin primo grado

dopo la decisione di meritodi primo grado

ordinari mezzi d’impugnazioneregolamento di giurisdizione (art. 41 c.p.c.)

facoltativa sospensione del processo (art. 367 c.p.c.)

rilevabile anche di ufficioin ogni stato e grado del processo

decisione della Cassazione a sezioni unite

nei confronti della P.a. nei confronti di giudici speciali

emessa la pronuncia sulla giurisdizione, non era previsto alcun iter per la prosecuzione del processo né erano fatti salvi gli effetti verificatisi nel frattem-po (come, invece, a seguito di regolamento di competenza).

La riforma del 2009 ha, allora, espressamente disciplinato l’istituto della translatio judicii con riferimento non solo al processo civile, ma rispetto a qualunque giudice che declini la giurisdizione: civile, amministrativo, conta-bile, tributario o speciale.

innanzitutto il giudice deve indicare quale sia il giudice da lui ritenuto mu-nito di giurisdizione; la riassunzione nel termine di tre mesi del processo innan-zi a detto giudice fa salvi gli effetti processuali e sostanziali: in mancanza di riassunzione, il processo si estingue impedendo qualunque conservazone.

anche d’ufficio il giudice può sollevare la questione innanzi alle sezioni unite, ferme restando le norme sul regolamento preventivo di giurisdizione.

altra novità della L. 69/2009 è che la pronuncia sulla giurisdizione resa dalle sezioni unite è vincolante per ogni giudice e per le parti anche in altro processo.


Capitolo Terzo

L’azione civile

L’azione è il diritto di provocare l’esercizio della funzione giurisdizionale(cd. diritto di azione) facente capo ad ogni singolo soggetto che, quindi, per

far valere un proprio diritto in giudizio, deve proporre una domanda avente ad oggetto la richiesta di tutela giurisdizionale all’organo giudiziale che «rispon-de» con un suo provvedimento.Ed invero, una volta posto dallo Stato il divieto di farsi giustizia da sé (cd. di-vieto della autodifesa, sanzionato penalmente dagli artt. 392 e 393 c.p., che prevedono il reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni), ne consegue l’obbligo per lo Stato stesso di rendere giustizia, tutte le volte che se ne verifi-chino le condizioni necessarie, attraverso una serie di attività procedimentali che prendono il nome di processo.

1. CondIzIonI dEll’AzIonE (1)

Trattasi dei requisiti di fondatezza della domanda; essi sono:

— interesse ad agire (art. 100) inteso come interesse alla «tutela giurisdizio-nale» che emerge dall’affermazione dei fatti lesivi e costitutivi del diritto;

— legittimazione ad agire (art. 81) nel senso che vi deve essere coincidenza tra colui che ha proposto la domanda e colui che nella domanda stessa è affermato titolare del diritto; così come tra colui contro il quale la doman-da è proposta e colui che, nella domanda, risulta aver violato il diritto;

— possibilità giuridica, ossia esistenza di una norma che contempli, in astratto, il diritto che si vuol far valere.

2. ElEMEntI dEll’AzIonE

Gli elementi essenziali dell’azione sono:

a) le personae, cioè le parti del processo, ossia colui che propone la domanda (attore) e colui contro il quale è proposta e che deve resistere (convenuto);

b) il petitum, cioè l’oggetto della domanda.

esso assume in concreto due aspetti:

— petitum immediato (oggetto diretto o immediato): è il provvedimento che viene richiesto al giudice (es.: la condanna);

— petitum mediato (oggetto indiretto o mediato): è l’oggetto al cui sod-disfacimento è diretta la domanda (es.: la restituzione di una cosa);

c) la causa petendi, ovvero il titolo dell’azione, la ragione, in base alla quale si vanta una determinata pretesa e, quindi, si può ottenere un determinato provvedimento.

(1) dalle condizioni dell’azione vanno tenuti distinti i c.d. presupposti processuali, quei requisiti cioè di ammissibilità e procedibilità della domanda. essi sono, grosso modo: a) presentazione di una domanda for-malmente e sostanzialmente valida; b) la titolarità della potestà di giurisdizione del soggetto al quale la doman-da è proposta (giudice, anche incompetente). i presupposti procedurali devono esistere prima dell’instaurazio-ne del processo (a differenza delle condizioni, che devono sussistere al momento dell’emanazione del provve-dimento) e su di essi si svolge l’indagine preliminare del giudice che, in caso di loro mancanza, emana una sentenza di rigetto, che ha valore di cosa giudicata formale.

23Capitolo Terzo: l’azione civile

una volta indicata, la causa petendi non può subire, nel corso del processo, variazioni che introducano un nuovo tema di indagine tale da disorientare la difesa dell’altra parte, ovvero che modifichino il nucleo dei fatti sui quali la domanda si fonda (principio del divieto di mutatio libelli), ma solo precisazio-ni o rettificazioni (cd. emendatio libelli), ed il giudice non può pronunciare oltre i limiti di essa, altrimenti s’incorre in un vizio della sentenza consistente, a seconda dei casi, nell’«extra petita» od «ultra petita».

v. anche la voce Azione processuale in appendice.

3. tIPI dI AzIonE

Le azioni civili si distinguono:

(2)

In bASE Allo «SCoPo»

Azioni di cognizione

Azioni esecutive (2)

Azioni cautelari

Tendono a provocare un giudizio nel senso più proprio del termine: l’organo giuris dizionale è chiamato ad accertare la situazione giuridica esistente fra i contendenti ed a dichiarare, con sentenza, chi dei due abbia ragione o torto.in altre parole, la cognizione del giudice tende ad accertare se la domanda proposta è fondata o infondata e, quindi, se deve essere accolta o respinta.

Mirano ad ottenere l’applicazione di misure o mezzi esecutivi diretti a soddisfare la pretesa dell’avente diritto. Le azioni esecutive presup-pongono un titolo esecutivo, da cui risulta l’esistenza del diritto dell’attore e di cui sia in possesso il creditore procedente (es.: la sentenza di condanna; la cambiale; l’assegno bancario; l’atto pubblico notarile).il credito, posto a fondamento dell’azione, deve essere certo, liquido ed esigibile, ciò in ragione della «rapidità» che caratterizza il processo esecutivo.

Hanno finalità sussidiaria, poiché dirette ad assicurare e garantire l’efficacia del provve-dimento principale o definitivo. Per questo, se i provvedimenti cautelari sono emessi ante causam, perdono efficacia se non viene iniziato il giudizio di merito, a meno che si tratti di prov-vedimenti d’urgenza (art. 700), di provvedimenti emessi a seguito di denuncia di nuova opera o danno temuto (art. 668) o di altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, i quali mantengono efficacia anche se non viene iniziato il giudizio di merito (art. 669octies).Presupposti essenziali di tali azioni sono: il cd. fumus boni iuris ed il periculum in mora.

(2) Bisogna precisare che mentre l’azione di condanna mira ad ottenere una sentenza che affermi dovuta la somma x o il bene y, condannando il debitore a dare quella somma o quel bene, l’azione esecutiva tende al soddisfacimento in concreto, ossia ad ottenere materialmente la somma o il bene, ovvero, se non è possibile ottenerli, a pervenire all’esproprio dei beni del debitore, conseguendo l’equivalente in denaro di quanto era dovuto. Legittimato attivamente è il creditore o i suoi successori; passivamente è il debitore ed i suoi eredi.


In bASE Al «PRovvEdIMEnto»

CuI tEndono

Azioni di ac-certamento

Azioni di con-danna

Azioni costi-tutive

Tendono ad ottenere una sentenza che accerti l’esistenza o meno di un rapporto giuridico. Loro scopo quindi è quello di eliminare ogni incertezza in merito ad una situazione giuridica. esempi sono: azioni relative alla capa-cità, azioni relative agli status, azioni di simulazione.

Mirano ad ottenere dal giudice un coman-do, rivolto al soccombente, di eseguire una prestazione a favore dell’attore. La sentenza di condanna possiede efficacia esecutiva, è cioè titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474 c.p.c.

Tendono ad una sentenza che costituisca, modifichi od estingua un rapporto giuri-dico. sono tipiche (art. 2908 c.c.).

4. AttIvItà dEl ConvEnuto

La potestà di agire spetta non solo all’attore, ma anche al convenuto, cioè a colui nei confronti del quale è proposta l’azione.

La potestà di azione del convenuto differisce da quella dell’attore solo nel-la finalità, che per il convenuto consiste nel rigetto della domanda dell’attore. entrambe sono espressioni del principio del contraddittorio.

il convenuto, che sia stato regolarmente citato in giudizio (regolarità che deve essere valutata dal giudice come primo atto del processo), può assumere in giudizio vari atteggiamenti, da cui dipende lo svolgimento del processo:

• contumacia (art. 291): quando il convenuto non si costituisce in giudizio e non si presenta davanti al giudice. in tal caso, è sufficiente che l’attore fornisca la prova del suo diritto perché la domanda venga accolta (art. 2697 c.c.); diversamente la domanda deve essere rigettata;

• assenza: quando il convenuto si costituisce (depositando in cancelleria il proprio fascicolo con la comparsa di risposta, la copia della citazione no-tificata, la procura e gli eventuali documenti), ma dopo questa attività iniziale rimane inerte e non compare davanti al giudice;

• contestazione della domanda: il convenuto si è costituito, è presente in giudizio e svolge la sua difesa contestando la fondatezza della domanda, negando l’esistenza dei fatti costitutivi o delle norme invocate dall’attore;

• eccezione: il convenuto introduce l’esistenza di un fatto estintivo (es. pa-gamento), modificativo (es. novazione) o impeditivo (es. decadenza) del diritto dell’attore (eccezione in senso stretto). L’onere della prova contraria ex art. 2697 c.c. incombe su chi avanza l’eccezione. Le eccezioni proces-suali e di merito che non sono rilevabili dal giudice d’ufficio devono essere proposte, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta depositata tem-pestivamente (v. artt. 166 e 1672).

Con l’eccezione, il fatto, oggetto di giudizio, è arricchito, ma resta nell’am-bito della situazione giuridica dedotta nel processo dall’attore;

Ipercompendio · 2019-12-12 · nella nostra mente la sequenza logica di quanto stiamo imparando....

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