Impatto del Covid-19 sui contratti commerciali e di M&AWebinar

30 Aprile 2020

Impatto del Covid-19 sui contratti commerciali e di M&A| Webinar

30 aprile 2020

Giorgio Mariani – Partner | Deloitte Legal

Lucia Ruffatti– Of Counsel | Deloitte Legal

Francesco G. Mirarchi – Managing Associate | Deloitte Legal

Manuel Marangoni – Associate | Deloitte Legal

Di cosa parleremo:

1. Impatto del Covid-19 sui contratti commerciali e di M&A

2. Rimedi contrattuali

3. Rimedi previsti dalla legge

4. Spunti operativi

5. Contratti di locazione e di affitto di azienda

6. Contratti di finanziamento

7. Contratti di M&A e clausole MAC

L’attuale scenario e l’impatto sui contratti

Difficoltà nei rapporti con clienti e

fornitori

Riduzione del cash flow

Significativo rallentamento /

interruzione forzata dell’attività

«Cosa posso fare»?

«Cosa posso fare»?

Cosa dice il contratto ?

E se il contratto non dice nulla… Come mi tutela la legge?

Cosa dice il contratto e in che modo ci aiuta la legge

• Quali sono i miei impegni?

• Come posso tutelare i miei diritti?

• Posso svincolarmi?

«Cosa posso fare»?

Clausole contrattuali EventiConseguenze

tipiche

1. FORZA

MAGGIORE

Eventi sopravvenuti ed imprevisti chepossono ritardare o rendere impossibile l’esecuzione del contratto

Ritardarel’adempimento o risolvere il contratto

2. HARDSHIP

Eventi sopravvenuti che comportino un significativo incremento dei costi, determinando un’eccessiva sproporzione tra il valore delle prestazioni

Rinegoziare o risolvere il contratto

I rimedi contrattuali (1/2)

I rimedi contrattuali (2/2)

“FORZAMAGGIORE”

«Nessuna delle due parti sarà responsabile verso la controparte per qualsiasi perdita, danno lesione, ritardo o altreconseguenze pregiudizievoli sofferte dalla controparte a causa di scioperi, serrate, insurrezioni, uragani, incendi,inondazioni, terremoti, esplosioni, epidemie, guerre, leggi, ordini, restrizioni, embarghi o ogni altra causa al difuori del ragionevole controllo della parte. Qualsiasi mancanza o ritardo di una delle due parti nell’adempimento diuno qualsiasi deli obblighi previsti dal presente Accordo e dovuto ad una delle cause sopramenzionate non potràessere considerato come una violazione di questo Accordo.In questo caso il termine di consegna si intenderà prorogato per un periodo di tempo pari a quello trascorso infruttuosamente a causa del ritardo. Nel caso in cui una causa di forza maggiore si prolunghi per un più di 4 mesi, ognuna delle parti avrà diritto dirisolvere questo Accordo con effetto immediato, dandone comunicazione scritta all’altra parte a mezzoraccomandata A.R.»

“HARDSHIP”

“A party to a contract is bound to perform its contractual duties even if events have rendered performance moreonerous than could reasonably have been anticipated at the time of the conclusion of the contract. 2.Notwithstanding paragraph 1 of this Clause, where a party to a contract proves that: a) the continuedperformance of its contractual duties has become excessively onerous due to an event beyond its reasonablecontrol which it could not reasonably have been expected to have taken into account at the time of the conclusionof the contract; and that b) it could not reasonably have avoided or overcome the event or its consequences, theparties are bound, within a reasonable time of the invocation of this Clause, to negotiate alternative contractualterms which reasonably allow to overcome the consequences of the event”(https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/03/icc-forcemajeure-hardship-clauses-march2020.pdf)

I rimedi previsti dalla legge (1/4)

Se il contratto non contiene previsioni specifiche posso fare riferimento alla legge:

LEGGE ITALIANALEGGE STRANIERA

ITALIA ESTERO

- Impossibilità sopravvenuta della prestazione

- Eccessiva onerosita della prestazione

- Mutamento delle condizioni patrimoniali

- Legge locale

- Convenzioni internazionali

I rimedi previsti dalla legge (2/4)

«Cosa posso fare»?

•Impossibilità totale derivante da evento imprevisto che impedisce in modo assoluto, definitivo e totale l’adempimento della prestazione (il caso fortuito o la forza maggiore). Ciascuna delle due parti può risolvere il contratto – SENZA RESPONSABILITA’ - e se una delle parti ha ricevuto un parziale adempimento lo dovrà restituire (ACCONTI RICEVUTI)

•Impossibilità parziale: l’obbligazione può essere eseguita solo parzialmente ma l'altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta - Può anche recedere dal contratto se non abbia un interesse all'adempimento parziale

•Se l’impossibilità è solo temporanea autorizza la sospensione delle obbligazioni e non la risoluzione del contratto

IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA

Caso Fortuito /

Forza Maggiore

Art 1218 c.c. Art 1463 c.c.

Accertamento caso per caso

• tipo di impedimento

• prestazione

• tempistiche

Provvedimenti dell’autorità che impediscono le

attività sono (tipicamente) cause di Forza

Maggiore

E una crisi di liquidità è «forza maggiore»…?

I rimedi previsti dalla legge (3/4)

«Cosa posso fare»?

•La prestazione è ancora possibile ma è divenuta eccessivamente onerosa. Fatti sopravvenuti, straordinari e imprevedibili

•Tali fatti devono inoltre essere accaduti nell’arco di tempo intercorrente tra il momento della conclusione del contratto e quella della sua esecuzione

•La parte che subisce l’eccessiva onerosità sopravvenuta può solo agire in giudizio per la risoluzione del contratto. L’altra parte può offrire di modificare equamente le condizioni del contratto

ECCESSIVA ONEROSITA’

Art. 1467 c.c.

Accertamento in concreto

• valutazione dello squilibrio

• fattori esterni che incidono sull’equilibrio

iniziale

• opportunità di rinegoziare

I rimedi previsti dalla legge (4/4)

«Cosa posso fare»?

•Diritto di sospendere l’esecuzione della propria prestazione se, successivamente alla conclusione del contratto, le condizioni patrimoniali dell’altra parte pongono in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione

•Non è un rimedio risolutorio, ma legittima una forma di autotutela laddove non venga prestata idonea garanzia dalla parte potenzialmente inadempiente

MUTAMENTO DELLE CONDIZIONI

PATRIMONIALI DELL’ALTRA PARTE

Art. 1461 c.c.

Accertamento in concreto, caso per

caso

Modalità operative

Obiettivi

Principi ispiratori

Spunti operativi

• Buona Fede

• Conservazione del contratto

• Mantenimento del rapporto

• Riequilibrio

• Tempestività

• Trasparenza

• Condivisione delle soluzioni

Spunti operativi

«Cosa posso fare»?

«Cosa posso fare»?

Se non sono in “lockdown, posso eseguire la mia prestazione?

I miei fornitori sono in «lockdown»?

Posso eseguire la prestazione in maniera diversa?Quanto mi

costa?

Posso ritardare l’adempimento o rinegoziare le condizioni?

Posso risolvere il contratto?

Sono in «lockdown»?

Contratti di locazione e di affitto d’azienda (1/3)

«Cosa posso fare»?

Posso sospendere il pagamento del canone di locazione se sono in «lockdown»?

Verificare le clausole

contrattuali

Valutare l’applicabilità

dell’impossibilità sopravvenuta o

altro rimedio

Cercare di raggiungere un accordo

con il locatore

Tentativo di

mediazione

Procedimento

giudiziale

La sospensione unilaterale del pagamento del canone non è prevista dalla legge

Contratti di locazione e di affitto d’azienda (2/3)

«Cosa posso fare»?

L’impossibilità sopravvenuta

Affitto di azienda

Locazione ad uso commerciale

La sospensione dell’attività impedisce laprestazione principale dell’affittante, checonsiste nel mettere a disposizione l’azienda perl’esercizio di una specifica attività di impresa.

La sospensione dell’attività NON impedisce la

prestazione principale del proprietario, che

consiste nel mettere a disposizione l’immobile.

Non impedisce nemmeno quella del conduttore.

Tuttavia, il conduttore si trova nell’impossibilità

di utilizzare l’immobile.

Contratti di locazione e di affitto d’azienda (3/3)

«Cosa posso fare»?

Posso rinegoziare o sciogliere il contratto se il canone è diventato troppo oneroso o se l’attività è entrata in crisi?

Recesso per gravimotivi

Eccessiva onerosità sopravvenuta

Rinegoziazionevolontaria

Solo per contratti di locazione ad uso commerciale, salvo deroga per le locazioni con canone superiore ad Euro 250.000

6 mesi di preavviso

Fatti non dipendenti dal conduttore, imprevedibili esopravvenuti che rendono la prosecuzione del rapporto eccessivamente gravosa.

Significativa e duratura alterazione dell’equilibrio contrattuale per cause sopravvenute

Possibilità di risolvere il contratto a seguito di un procedimento giudiziale

Il locatore può offrire di rinegoziare il contratto per evitare la risoluzione

Accordo modificativo del canone sottoscritto da entrambe le parti.

Registrazione presso l’Agenzia delle Entrate per evitare la tassazione dei canoni non percepiti.

La registrazione dell’accordo è esente dalle imposte di registro e di bollo.

Principio cardine di buona fede

Contratti di finanziamento (1/4)

Posso sospendere il pagamento delle rate dei finanziamenti in corso per

l’emergenza Covid-19?

No, in assenza di specifiche clausole contrattuali in tal senso.

Di regola le obbligazioni pecuniarie non possono essere sospese per impossibilità sopravvenuta

Ma la legge può prevedere misure straordinarie

DL Cura Italia (D.L. 17 marzo 2020, n. 18)

Art. 56 - Misure di sostegno finanziario alle PMI

Contratti di finanziamento (2/4)

• Possibilità di evitare la revoca delle aperture di credito e dei prestiti per anticipi su crediti fino al 30/09/2020

• Possibilità di richiedere la proroga al 30/09/2020 dei prestiti non rateali in scadenza

• Possibilità di richiedere la sospensione del pagamento delle rate dei mutui e dei canoni di leasing in scadenza prima del 30/09/2020.

Requisiti

• Rientrare nella definizione di PMI

• Avere subito una carenza di liquidità a causa dell’epidemia

• Non avere debiti deteriorati al 17/03/2020

Come negoziare i futuri contratti di finanziamento alla luce del COVID-19?

Contratti di finanziamento (3/4)

Cercare di escludere dagli eventi di default il mancato pagamento in caso di sospensione dell’attività per cause di forza maggiore

Cercare di prevedere un’automatica sospensione del finanziamento con allungamento della durata in caso di sospensione dell’attività per cause di forza maggiore

Cercare di circoscrivere l’ambito di applicazione delle clausole cd. Market MAC

Contratti di finanziamento (4/4)

L’EVENTO SFAVOREVOLE impatta

sulla capacità del debitore di far fronte, anche solo in chiave

prospettica, alle obbligazioni assunte con

il contratto di finanziamento

Le Clausole MAC consentono ai

lenders una via di fuga

Clausole

MARKET

MAC

Evento o effetto “Material Adverse Change” (MAC):

Clausole che consentono ad una parte di recedere all’occorrenza di eventi imprevedibili che abbiano

un impatto negativo rilevante

Utili ovunque vi sia uno iato temporale tra il momento in cui le obbligazioni vengono contratte e il momento in cui se ne prevede l’esecuzione

Clausole MAC - Introduzione (1/8)

Clausola MAC. Qualora si verifichi un “Evento Sfavorevole Rilevante”, la Parte A avrà il diritto di recedere dall’accordo, notificando l’esercizio del recesso alla Parte B con un preavviso di 3 giorni lavorativi.

“Evento Sfavorevole Rilevante” indica qualsiasi cambiamento o

circostanza imprevista che influisca in modo sostanziale sulla Società o sulla sua attività d’impresa e che possa pregiudicare (i) la piena proprietà delle quote, (ii) l'operatività dell'attività d’impresa o (iii) il valore della società.

Clausole MAC (2/8)

Evento sfavorevole che:

1. colpisce in modo imprevisto l’oggetto immediato della vendita ovvero ilpatrimonio o l’attività aziendale sottostante

2. può riferirsi ad un ambito molto ristretto, come un contratto con un particolare cliente, o molto ampio, come il quadro regolamentare in cui l’azienda opera

Evento SFAVOREVOLE

e rilevante

EVENTO SFAVOREVOLE

e rilevante

Clausole MAC - Evento sfavorevole (3/8)

SELLER’S SIDE: cerca di qualificare il concetto di rilevanza, per esempio come impatto sul fatturato o altri indicatori contabili (EBITDA o Posizione Finanziaria Netta), ricorrendo anche a soglie di valore.

Cerca di limitarne la portata agli effetti che si concretizzeranno prima della data del closing

BUYER’S SIDE: cerca di infiltrare nella definizione di“evento rilevante” l’astratta propensione a causare effettisfavorevoli in futuro.

Cerca di riservarsi discrezionalità sulla rilevanza dell’evento o di approfittare di una formulazione

vaga

Evento sfavorevole

e RILEVANTE

Clausole MAC - Evento rilevante (4/8)

SELLER

’S S

ID

E

Precisare quali categorie di circostanze escludere

dall’ambito della clausola

Dichiarare potenziali rischi che potrebbero integrare la

circostanza sfavorevole

BU

YER

’S S

ID

E

Clausole MAC – Altre qualificazioni (5/8)

Qualificare la clausola in modo da assicurarsi il

diritto di recesso anche nel caso in cui un rischio

noto si concretizzi

Periodo di COOL-OFF

Breakage fee Termine

Clausole MAC - Rimedi tipici (6/8)

DIRITTO DI RECESSO

SELLER

’S S

ID

E

Rischio noto

Nuove ondate di contagi o di effetti o

misure governative ad esse conseguenti o comunque legate

BU

YER

’S S

ID

E

Strutturare le clausole MAC ai tempi del COVID (7/8)

• Rimedi modulari > gestire il problema

Strutturare le clausole MAC ai tempi del COVID (8/8)

• Variabilizzazione prezzo e/o partecipazione

• Aggiustamenti e correttivi

Giorgio Mariani Partner | Deloitte Legalgiomariani@deloitte.it

Lucia RuffattiOf Counsel | Deloitte Legallruffatti@deloitte.it

Francesco G. MirarchiManaging Associate | Deloitte Legalgmirarchi@deloitte.it

Manuel MarangoniAssociate | Deloitte Legalmmarangoni@deloitte.it