IL CONTRATTO

Avv. Elena Appendino

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L’ACCORDO

• E’ il reciproco consenso delle parti in ordine alla costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico patrimoniale

• Formazione del contratto:• 1) Proposta e accettazione;• 2)Dichiarazione unica comune alle parti;• 3) Adesione a un contratto aperto (1332 c.c.);• 4) Esercizio del diritto di opzione.

• L’accordo può essere espresso o tacito(ovverosia perfezionarsi attraversocomportamenti concludenti).

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PUNTI ESSENZIALI DELL’ACCORDO

• Regola generale: il contratto si consideraconcluso nel momento e nel luogo in cui ilproponente ha avuto notizia dell’accettazione.

• La proposta contrattuale deve essere completaovverosia individuare gli elementi essenziali delcontratto.

• L’accettazione deve essere conforme etempestiva. Un’accettazione che modifica ointegra la proposta vale quale nuova propostao controproposta.

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LA REVOCA DELLA PROPOSTA EDELL’ACCETTAZIONE

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� Fino al momento della conclusione del contrattociascuna delle parti può revocare il proprioconsenso fatto salvo l’obbligo di indennizzo afavore dell’oblato per le spese e perdite subite daquest’ultimo per aver iniziato inutilmentel’esecuzione del contratto prima di aver avutonotizia della revoca.

� La revoca acquista efficacia solo a seguito dellasua ricezione da parte del destinatario.

� Non è ammissibile la revoca in ipotesi di propostairrevocabile per un determinato lasso di tempo.

ALTRI SCHEMI DI FORMAZIONE DEL CONTRATTO

1) Elaborazione comune del testo;2) conclusione del contratto mediante inizio

dell’esecuzione (il contratto si conclude nel tempo enel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione);

3) Sono reali quei contratti che si perfezionano con laconsegna della cosa che ne è oggetto, quali mutuo,comodato, deposito, pegno, riporto. In questi contratti laconsegna non è un mero momento esecutivo del negoziobensì un elemento costitutivo nel senso che senza laconsegna il contratto non si intende formato;

4) Adesione al contratto aperto che prevede l’adesionesuccessiva di nuove parti (es. contratti associativi).

5) Offerta al pubblico: è un’offerta di contratto rivolta ad unageneralità di destinatari o a chiunque ne voglia profittare(anche le aste sono offerte al pubblico). Non va confusacon la promessa al pubblico.

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6) Il contratto con sé stesso: è un’ipotesi di formazioneunilaterale del contratto;7) Proposta di contratto con obbligazioni a carico del

solo proponente: la proposta è irrevocabile appena ricevutadal destinatario (es. i contratti a titolo gratuito). Per lacostituzione del rapporto è sufficiente il mancato rifiuto deldestinatario: es. deposito gratuito, fideiussione, mandato,concessione gratuita del diritto di prelazione;8) opzione: è il contratto preparatorio che attribuisce ad una

parte il diritto di costituire il rapporto contrattuale finalemediante una propria dichiarazione di volontà. L’opzione è uncontratto a tutti gli effetti a differenza della propostairrevocabile. L’atto dell’opzionario è sufficiente a costituire ilrapporto contrattuale finale senza che occorra un ulterioreaccordo delle parti.Il patto di opzione deve rivestire la forma richiesta per il

contratto finale.6

9) Patto di prelazione: il promittente si obbliga adare al promissario la preferenza rispetto ad altri, aparità di condizioni, nel caso in cui decida di stipulareun determinato contratto. Il patto esige la stessaforma del contratto per il quale è concesso il diritto diprelazione. La prelazione convenzionale conferisceun diritto di natura obbligatoria non opponibile a terzi.Così la violazione di tale diritto attuata conl’alienazione del bene ad altro acquirente nonconsente un diritto di riscatto ma solo un dirittorisarcitorio.10) Contratto a prova, con riserva di gradimento.

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� LA CAUSA� Altro elemento essenziale del contratto è la causa ovverosia la

giustificazione economico – sociale dell’atto di autonomiacontrattuale (oggi parte della giurisprudenza parla anche difunzione economico-individuale).

� Es. la causa del contratto di vendita è lo scambio di un bene conun corrispettivo. Il trasferimento della proprietà del bene el’obbligazione di pagare il bene sono l’uno giustificazionedell’altra.

� La causa del contratto può essere illecita quando è contraria anorme imperative, ordine pubblico o buon costume (art. 1343cc) ovvero quando il contratto costituisce il mezzo per eluderel’applicazione di una norma imperativa.

� Per ordine pubblico si intende il complesso dei principibasilari del nostro ordinamento contenuti per lo più nellanostra Costituzione (es. diritto all’istruzione,all’espressione del proprio credo religioso, al lavoro...).

� Contrarietà della causa al buon costume: es. contratticon cui una delle parti prometta una prestazionepatrimoniale per ottenere una raccomandazione pressopubblici uffici.

� Contratto in frode alla legge. Occorrono 2 elementi,uno oggettivo ovverosia l’idoneità del negozio posto inessere a raggiungere un risultato analogo a quellovietato, uno soggettivo consistente nell’intento delle partidi eludere la norma imperativa.

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� Il contratto in frode alla legge va distinto da quello infrode ai creditori con cui il debitore sottrae odiminuisce la garanzia patrimoniale spettante aicreditori (l’ordinamento prevede a favore di questiultimi l’azione revocatoria che non conduce allanullità bensì all’inefficacia nei loro confronti delcontratto concluso).

� Esempi: le interposizioni reali con cui un soggettoelude un divieto di acquisto stipulando un mandatocon un terzo, incaricato di acquistare un

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� un bene e, a tempo debito, di trasferirlo almandante e le varie operazioni volte ad eludere ildivieto di patto commissorio (art. 2744 c.c.)

� Oltre alla causa illecita un contratto può essereconcluso anche per motivi illeciti comuni adentrambi i contraenti.

� Occorre in tal caso oltre all’intento comune anche ilfatto che quel motivo sia stato l’unico determinanteal fine della conclusione del contratto. Esempio:contratto di mutuo stipulato al fine, noto all’altro, didestinare la somma mutuata per un’attivitàdelittuosa con vantaggio economico di entrambi.

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� OGGETTO� Deve essere possibile, lecito, determinato o

determinabile.� Possibile in senso fisico o giuridico:� Es. giurisprudenziali: è impossibile l’oggetto nel

caso di biglietto di viaggio emesso con l’ora dellapartenza erroneamente indicata (impossibilitàmateriale); è impossibile l’oggetto in ipotesi dicontratto condizionato all’adozione di unprovvedimento amministrativo il cui rilascio non sialegittimo avuto riguardo alla normativa vigente alladata di conclusione del contratto.

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� I caratteri dell’impossibilità sono individuati nellaASSOLUTEZZA e nella OBIETTIVITA’.

� Illiceità: l’oggetto deve essere, oltre che possibile,lecito ovverosia non contrario a norme imperative,ordine pubblico e buon costume.

� In tema di illiceità dell’oggetto la giurisprudenza hachiarito che il contratto è da considerarsi nullo solonelle ipotesi in cui le parti fossero consapevoli ditale illiceità (in caso contrario è soltanto annullabileper errore).

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� Determinatezza o determinabilità: la giurisprudenza ritienesufficientemente determinato l’oggetto quando ne sono indicatigli elementi essenziali.

� Si discute sull’ammissibilità di determinazione rimessa ad unaccordo successivo delle parti o all’arbitrio di una di esse.

� Es. l’accordo che impegna reciprocamente i contraenti acostituire una società per una certa attività in comune dasvolgere in futuro, senza l’indicazione (rinviata a successivedeterminazioni) – del tipo della costituenda società, mancandodi un elemento essenziale, può dar luogo a mere trattative manon a un contratto preliminare, in quanto l’oggetto non èdeterminato né determinabile.

� Es. non può essere omologato l’atto costitutivo di una società ar.l. il cui oggetto sia tanto vasto da risultare indeterminato oindeterminabile e di impossibile realizzazione in rapportoall’esiguità del capitale.

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� Determinazione rimessa a un terzo: il terzo deve procederecon equo apprezzamento salvo il caso in cui le parti si sianorimesse al suo mero arbitrio.

� Se manca la determinazione del terzo o questa èmanifestamente iniqua o erronea la determinazione è fatta dalgiudice.

� Invece la determinazione rimessa al mero arbitro del terzonon si può impugnare se non provando la sua mala fede.

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� LA FORMA� Altro requisito essenziale del contratto è la forma.� Alcuni contratti devono farsi in forma scritta a pena

di nullità (art. 1350 c.c.).� Così per es.: i contratti che trasferiscono la

proprietà di beni immobili, i contratti checostituiscono, modificano o trasferiscono il diritto diusufrutto su beni immobili o il diritto di superficie, icontratti di locazione di durata ultranovennale, icontratti di società con cui si conferisce ilgodimento di un bene immobile per un tempoeccedente i nove anni, le transazioni che hanno peroggetto controversie relative ai rapporti giuridiciinerenti beni immobili.

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� In linea generale le norme sulla forma sonoinderogabili e comportano la nullità del contratto inipotesi di mancato rispetto di tale requisito.

� La giurisprudenza distingue tuttavia tra elementiessenziali e non essenziali del contratto al fine dilimitare ai primi l’onere della forma; così peresempio si ritiene che le clausole volte adeterminare le modalità esecutive della prestazionesiano valide anche se pattuite oralmente.

� Per alcuni negozi preparatori la legge disponeespressamente che debbano farsi nella medesimaforma che è prescritta per il contratto principale.

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� Così il contratto preliminare di acquisto di beneimmobile (art. 1351 cc), la promessa unilaterale, ilmandato immobiliare senza rappresentanza.

� Quanto all’opzione la giurisprudenza ritiene che sia ilpatto sia la dichiarazione di esercizio del dirittodebbano essere rivestiti della forma prevista dallalegge per il negozio finale.

� Il vincolo di forma si trasmette anche al negoziorisolutorio.

� Importante: se le parti hanno convenuto per iscrittodi adottare una determinata forma per la futuraconclusione di un contratto si presume che la formasia stata voluta per la validità di questo.

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� I VIZI DELLA VOLONTA’: errore, violenza e dolo� Regola: Il contraente il cui consenso fu dato per

errore, estorto con violenza o carpito con dolo, puòchiedere l’annullamento del contratto.

� I° ipotesi: l’errore. L’errore è causa di annullamentodel contratto quando a) è essenziale, b) èriconoscibile dall’altro contraente.

� Innanzitutto l’errore deve essere essenziale (tale èquello che cade sulla natura o sull’oggetto delcontratto, sull’identità dell’oggetto della prestazioneovvero su una qualità dello stesso che deveritenersi determinante del consenso, sull’identità osulle qualità dell’altro contraente, ovvero quando,trattandosi di errore di diritto, è stata la ragioneunica o principale del contratto. 19

� Ipotesi ricorrenti di errore sulle qualità dell’oggettosono quelle relative all’autenticità di opere d’arte,alla natura edificatoria o agricola di terreni….

� Errore di diritto: è quello che cade sull’esistenza,sulla portata o applicabilità di una norma giuridica,imperativa o dispositiva.

� L’errore di calcolo non da luogo ad annullamentoma solo a rettifica tranne che, concretandosi inerrore sulla quantità, non sia stato determinantedel consenso.

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� Riconoscibilità dell’errore� E’ riconoscibile quando in relazione al contenuto,

alle circostanze del contratto ovvero alla qualità deicontraenti una persona di normale diligenzaavrebbe potuto rilevarlo.

� Tale norma si fonda sul principio della tuteladell’affidamento.

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� VIOLENZA � Rileva sia la violenza fisica che la violenza morale

(non invece il timore riverenziale).� Rileva anche la violenza proveniente da terzi.� La violenza deve estrinsecarsi in modo tale da aver

indotto il contraente alla stipulazione di un contrattoche diversamente non avrebbe sottoscritto.

� La violenza deve essere tale da far temere alsoggetto di esporre sé o i suoi beni ad un maleingiusto e notevole avendo riguardo all’età, al sessoed alle condizioni della persona.

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� Il danno minacciato deve essere notevole, ingiusto erealizzabile. E’ considerato anche il male minacciato verso icongiunti del contraente (coniuge e discendenti o ascendenti).

� La minaccia di far valere un diritto può esser causa diannullamento solo quando è diretta a conseguire vantaggiingiusti. Ingiusto è il vantaggio non dovuto ovvero maggiore diquello che sarebbe dovuto in forza del diritto minacciato (es.laminaccia che ha per oggetto l’esercizio da parte del datore dilavoro del diritto di licenziamento per giusta causa è illegittimase prospettata per costringere il lavoratore a rassegnare ledimissioni pur in assenza di un suo inadempimento tale dagiustificarle. Se invece la contestazione al dipendente èfondata la minaccia è legittima).

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� DOLO:� È causa di annullamento quando i raggiri usati sono

tali che, senza di essi, la parte non si sarebbedeterminata a contrattare.

� Il dolo può essere commissivo o omissivo mentrenon costituisce raggiro rilevante ai finidell’annullamento il c.d. dolus bonus.

� Es. di contratto annullabile per dolo: il contratto dicompravendita di azioni è annullabile per dolodeterminante qualora il venditore abbia tratto ininganno la controparte circa la reale consistenzadel patrimonio della società a cui le azioni siriferiscono. 24

� Dolo incidente� Se i raggiri non sono stati tali da determinare il

consenso il contratto è valido ma il contraente inmala fede risponde dei danni.

� Trattasi di ipotesi di responsabilità precontrattualein applicazione del principio generale di buona fededi cui all’art. 1337 c.c.

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LA SIMULAZIONE� In generale il contratto simulato non produce effetto

tra le parti rispetto alle quali vale il contrattodissimulato perché sussistano i requisiti di sostanzae di forma richiesti.

� La simulazione può essere assoluta, quando ildichiarante non vuole alcun negozio o relativaquando le parti vogliono stipulare un negoziodiverso da quello dichiarato.

� L’accordo simulatorio è invece l’atto bilaterale concui le parti convengono di stipulare il negoziosimulato.

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� Diverso dall’accordo simulatorio è la c.d.controdichiarazione che ha funzione meramentericognitiva e probatoria della simulazione.

� Interposizione fittizia e interposizione reale� L’interposizione fittizia di persona è l’accordo

simulatorio stipulato tra interponente, interposto eterzo contraente volto a far apparire all’esternol’interposto (c.d. prestanome) quale parte di uncontratto in relazione al quale egli è in realtà deltutto estraneo. Ipotesi frequente è quella in materiadi simulazione soggettiva relativa di contratti dicompravendita. 27

L’interposizione reale non configura invece un’ipotesidi simulazione: infatti l’interposto risulta essereeffettivamente e realmente parte di un contrattoessendo obbligato unicamente ad addivenire allastipula di un futuro contratto con l’interponente (nelcaso di compravendita immobiliare l’interpostodiventa proprietario del bene acquistato ad ognieffetto di legge ma in forza degli obblighi assuntiverso l’interponente egli dovrà effettuare unsuccessivo trasferimento del bene acquistato a favoredi quest’ultimo).

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La simulazione non può essere opposta né dai contraentiné dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienanteai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti daltitolare apparente, salvi gli effetti della trascrizione delladomanda di simulazione.Prevale quindi, in favore dei terzi di buona fede che hannoacquistato dal titolare, il contratto simulato rispetto aldissimulato.Si pensi al caso in cui A simuli la vendita di un immobile aB e questi, successivamente, venda il medesimo fondo aC. Quest’ultimo, se in buona fede, acquisterà il bene a nondomino a nulla rilevando la reale titolarità del benecompravenduto.

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D’altro canto A non potrà opporre a C il proprio dirittodi proprietà sul bene benché egli abbia stipulato uncontratto di compravendita simulato, cioè soloapparente, con B.

Anche i terzi possono fa valere la simulazione inconfronto delle parti quando essa danneggia i lorodiritti. Es.: i legittimari danneggiati da unacompravendita dissimulante una donazione lesivadella quota di legittima.

Ancora il curatore fallimentare che può far valere lasimulazione nei confronti del fallito simulatoalienante.

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� La prova per testimoni della simulazione èammissibile senza limiti se la domanda è propostada terzi o da creditori mentre se la domanda èproposta da una delle parti (a meno che non siavolta a far valere l’illiceità del contratto dissimulato)la dimostrazione della simulazione incontra glistessi limiti della prova testimoniale per cui se ilcontratto simulato è stato redatto per iscritto, laprova per testi non è ammessa contro il contenutodel documento perché le parti hanno la possibilità el’onere di munirsi della contro dichiarazione scritta.

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LA RAPPRESENTANZA

� La rappresentanza può essere legale o volontaria.� La prima si estrinseca per esempio nel rapporto

genitore/figlio minore ovvero tutore/interdetto.� La seconda presuppone un apposito atto

unilaterale (procura) ovvero un contratto digestione.

� Non sono suscettibili di rappresentanza alcuninegozi che richiedono necessariamente lapartecipazione del rappresentato. Così per esempioper i negozi personalissimi quali donazione,testamento, adozione, riconoscimento di un figlionaturale. 32

� Contratto concluso dal rappresentante: producedirettamente effetto nei confronti del rappresentato.E’ necessaria la spendita del nome delrappresentato anche se la giurisprudenza ritienesufficiente anche una manifestazione tacita divolontà del rappresentante indipendentementedall’uso di formule particolari.

� E’ il rappresentante a dover fornire la prova di averedichiarato di agire in virtù di un potererappresentativo a lui conferito.

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� Anche nell’ipotesi di rappresentanza sociale ènecessaria la spendita del nome per cui, se ilrappresentante di una società non ne spende ilnome, il negozio dallo stesso concluso non produceeffetti nei confronti della società.

� La procura: deve essere predisposta nella stessaforma prescritta dalla legge per il negozio che ilrappresentante deve concludere.

� Può essere speciale o generale.

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� Conflitto di interessi: il contratto concluso dalrappresentante in conflitto di interessi con ilrappresentato può essere annullato su domandadel rappresentato se il conflitto era conosciuto oriconoscibile dal terzo.

� Al rappresentato spetta l’azione di annullamentoma , ove non sia esperibile (per esempio perché ilconflitto non era riconoscibile dal terzo), egli potràagire per il risarcimento del danno patito

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CONTRATTO CON SE STESSO

� E’ annullabile il contratto che il rappresentanteconclude con se stesso a meno che ilrappresentato non lo abbia autorizzatospecificamente ovvero il contenuto del contratto siadeterminato in modo tale da escludere la possibilitàdi conflitto di interessi.

� Es. rappresentanza organica: con riferimento alcaso di un A.U. trova applicazione la norma inoggetto, diversamente in ipotesi di cda o di pluralitàdi amministratori non trova applicazione il divietoessendovi un controllo direttivo e/o disciplinare.

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RAPPRESENTANZA SENZA POTERE

� Chi ha contrattato come rappresentante senzaaverne i poteri o eccedendo il limiti delle facoltàconferitegli è responsabile del danno che il terzo hasubito per aver confidato senza colpa nella validitàdel contratto.

� La responsabilità del c.d. falsus procurator è di tipoprecontrattuale ex art. 1338 c.c. che a sua voltaviene fatta rientrare nella figura più generale dellaresponsabilità da fatto illecito.

� Il falsus procurator è responsabile per aver violato idoveri di correttezza e buona fede nonché ilgenerale principio del neminem laedere. 37

RESPONSABILITA’ PRE CONTRATTUALE

� Prima della conclusione di un contratto non sorge acarico delle parti alcun vincolo se non in presenzadi circostanze soggettive ed oggettive che rendanotale comportamento illecito.

� Tale responsabilità è ricondotta nell’ambito dellaresponsabilità precontrattuale.

� Il danno risarcibile in linea generale è il c.d.interesse contrattuale negativo ovverosia ladiminuzione patrimoniale conseguente al mancatosvolgimento corretto delle trattative volte allaconclusione del contratto.

� Tale danno consiste così sia nel danno emergente 38

� ovverosia nelle perdite subite che nel lucrocessante ovverosia nel mancato guadagno (es.occasioni perdute per seguire le trattativeingiustificatamente interrotte).

� Casistica:� Recesso ingiustificato dalle trattative, l’inesatta

informazione sulle condizioni di mercato allo scopodi indurre taluno a vincolarsi…

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CONOSCENZA DI CAUSE DI INVALIDITA’

� La parte che conoscendo o dovendo conoscerel’esistenza di una causa di invalidità non ne ha datonotizia alla controparte è tenuta a risarcire il dannoda questa patito per aver confidato senza sua colpanella validità del contratto.

� Questa forma di responsabilità presupponel’avvenuta conclusione del contratto.

� Nel concetto di invalidità deve comprendersi oltrealla nullità e annullabilità anche l’inefficacia.

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CASISTICA

� La responsabilità di cui all’art. 1338 c.c. non haluogo quando l’altra parte sia stata a sua volta incolpa nel non aver conosciuto la causa di invalidità.

� Così come non sussiste responsabilità se lacontroparte era a conoscenza della causa diinvalidità ovvero quando l’invalidità del contratto èdovuta a una norma di legge che nessunconsociato può ignorare.

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� Varie ipotesi di responsabilità pre contrattuale:� A) da atto illecito (dolo o colpa): es. quando una

parte inizia una trattativa senza avere una realeintenzione di concludere il contratto ma al solo finedi ottenere da controparte una valutazioneimparziale del bene offerto oppure di indurrecontroparte a svolgere una determinata attività.Altro esempio è dato dalla parte che omette diinformare controparte della propria decisione direcedere dalla trattativa lasciandola nella falsacredenza che questa sia ancora in corso.

� B) responsabilità da recesso ingiustificato dallatrattativa: si verifica in genere quando sono già

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� stati determinati gli elementi essenziali del futurocontratto e la parte fa affidamento sulla prossimaprobabile conclusione del contratto (la parte cherecede dalla trattativa non incorre in responsabilitàse sussiste un giustificato motivo di recesso qualeper es. aver appreso che il contratto che si intendeconcludere è illecito).

� Nella responsabilità per recesso ingiustificato dalletrattative devono essere risarcite le sole spesesostenute e le perdite subite a partire dal momentoin cui si è verificato l’affidamento nella futuraconclusione del contratto ma non quelle subiteprima nel corso della trattativa.

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� C) responsabilità per violazione di un’intesaprecontrattuale: si verifica quando le parti si sonoimposte vicendevolmente degli obblighi di condottada tenersi durante la trattativa, rimanendo essecomunque libere di non concludere il contratto.

� In alcuni casi eccezionali è possibile condannare laparte cui è imputabile la mancata conclusione delcontratto a risarcire il danno commisurato al suointeresse positivo. Es. nell’ambito delle proceduredi conclusione di contratti pubblici la

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� giurisprudenza amministrativa condanna la P.A. cheabbia annullato una gara o revocato un precedenteprovvedimento di aggiudicazione mediantel’adozione di un provvedimento illegittimo a risarcireal privato il danno commisurato al suo interessepositivo.

� Il privato deve dimostrare che avrebbe concluso ilcontratto con certezza se la P.A. non avesseadottato il provvedimento illegittimo; egli può cosìpretendere il risarcimento di quanto avrebbeguadagnato dalla conclusione del contratto(valutato presuntivamente nel 10% del suo valore). 45