Il futuro delle società patrimoniali. Prime indicazioni operative. Firenze Sintesi a cura di Eros...

Il futuro delle società patrimoniali. Prime indicazioni operative.

Firenze

Sintesi a cura di Eros Organni

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Lo scopo della presentazione è quello di fornire una prima riflessione riguardole implicazioni operative della recente sentenza della Corte Costituzionale n. 320/2011

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Inquadrare le varie categorie di società patrimoniale alla luce dell’interpretazione della sentenza adottata, offrire uno spunto di riflessione.

Obiettivi della presentazione

Il futuro delle società patrimoniali.

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Contents

1. Non tutte le reti idriche devono necessariamente essere pubbliche

2. L’abrogazione non investe direttamente l’art. 113 c. 13

3. L’abrogazione dell’articolo 49 c. 2 L.R, non comporta nullità degli atti.

4. E adesso?


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• La Corte non ha affermato il principio della demanialità necessaria dei beni strumentali ai servizi pubblici locali.

• La sentenza si riferisce alle sole reti già di proprietà degli enti locali territoriali, a cui è applicabile il regime giuridico del demanio accidentale pubblico, con conseguente “divieto [“assoluto” e “inderogabile”, secondo la Corte] di cessione e di mutamento della destinazione pubblica”..

• gli enti pubblici territoriali non possono (in via assoluta e quindi senza deroga o eccezione alcuna) alienare la proprietà dei beni strumentali al servizio che possono essere soltanto concessi “in gestione” a soggetti privati.

• Ma è invece possibile che la proprietà di tali beni possa appartenere a soggetti diversi, in particolare ai gestori del servizio con riferimento ai beni dai medesimi realizzati.

Non necessaria la pubblicità di tutti i beni strumentali al servizio idrico

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1. Società di gestione del servizio (in house, miste o totalmente private)

2. Altri enti, pubblici o privati (es. enti pubblici economici)

3. che, a vario titolo (realizzazione diretta-trasferimento da precedenti gestori-trasformazione da aziende speciali) abbiano conseguito la proprietà di infrastrutture del servizio idrico

Così interpretata, la sentenza non ha alcun effetto sulle società formalmente/sostanzialmente private e proprietarie, a vario titolo delle infrastrutture del servizio idrico

Le società di gestione e proprietarie

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Non risultando intaccate dal pronunciamento della Corte:

• è da ritenersi insussistente un obbligo specifico di scioglimento e messa in liquidazione.

• analogamente, è da ritenersi che non sussista un obbligo di trasferimento della proprietà dei beni a favore degli enti pubblici territoriali.

Peraltro, tali obblighi sarebbero in ogni caso esclusi per lo considerazioni circa la “cristallizzazione” dei rapporti

Sembra pertanto potersi confermare la prassi secondo la quale i beni strumentali al servizio dalle medesime società realizzati nel corso dell’affidamento possano ritenersi di loro proprietà (salvo il permanere del vincolo di destinazione pubblica e l’obbligo di trasferimento dei beni, alla cessazione dell’affidamento, a favore dell’ente pubblico territoriale o del nuovo gestore). Così come prevedeva espressamente l’art. 10 del Regolamento 168/2010

•Principali conseguenze operative

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Naturalmente è sempre possibile un diverso atteggiamento, dettato magari da ragioni di cautela e prudenza operativa:

Nelle situazioni esistenti, con la duplice difficoltà:

i) nella individuazione dell’ente o degli enti pubblici territoriali cui imputare la proprietà di beni funzionalmente destinati a soddisfare l’interesse pubblico di una pluralità di amministrazioni pubbliche;

ii) nella opportunità di acquisire il consenso degli stessi gestori, in considerazione di intervenute pattuizioni (contenute nelle convenzioni di affidamento o nei contratti di servizio) che potrebbero aver disciplinato secondo diverse modalità il tema della realizzazione dei beni da parte del gestore del servizio nel corso dell’affidamento.

Più semplice nella disciplina di nuovi affidamenti

i) Utilizzando lo schema della valorizzazione del diritto di concessione e

ii) Fermo restando la necessità di prevedere l’indennizzo per gli investimenti comunque realizzati dal gestore

•Principali conseguenze operative

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Contents




4. E adesso?


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• Il giudizio di illegittimità costituzionale ha riguardato esclusivamente l'art. 49, comma secondo, della L.R. Lombardia 26/2003, solo tale declaratoria ha valore erga omnes

• Per le considerazioni svolte circa la ripartizione dei poteri tra Corte Costituzionale e Corte di cassazione, non altrettanto può dirsi del ragionamento che ha condotto la Consulta a dichiarare tacitamente abrogato l'art. 113, comma 13 TUEL.

• Conseguentemente tale attività interpretativa della Corte Costituzionale, per quanto rappresenti un’autorevole posizione, non costituisce in alcun modo un effetto vincolante della sentenza né per i giudici né per la Pubblica Amministrazione.

Il giudizio di illegittimità costituzionale ha riguardato il solo art. 49 L.R.

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• E possibile dunque enucleare un’altra categoria di società patrimoniale, individuata nelle società costituite non in diretta attuazione della norma regionale dichiarata incostituzionale, ma della disposizione di cui al comma 13 dell’art. 113 del TUEL

• Al fine di fornire spunti operativi, circa il comportamento da tenere in relazione a questa categoria di patrimoniali, distinguiamo le società già esistenti da quelle eventualmente di nuova costituzione.

Per il futuro, potrebbe eventualmente essere ipotizzabile la costituzione di nuove società, sul presupposto di una attuale vigenza dell’art. 113.c. 13 del TUEL, e nonostante l’espresso avviso contrario da parte della Corte costituzionale (che, come visto, la ritiene ormai abrogata per incompatibilità con il comma 5 dell’art. 23-bis).

Le nuove Società patrimoniali ben potrebbero essere anche “di ambito”, cioè porsi la finalità di concentrare la proprietà di tutti i beni strumentali al servizio appartenenti agli enti pubblici territoriali dell’ambito territoriale ottimale, in quanto il comma 13 dell’art. 113 del TUEL certamente non vieta siffatte tipologie di società patrimoniali.

Principali conseguenze operative: le società patrimoniali degli enti locali .

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Si ritiene, tuttavia, che – nonostante le critiche mosse alla sentenza della Corte costituzionale – sia opportuno, se non altro per ragioni di ovvia cautela, astenersi, da parte degli enti pubblici territoriali, dal porre in essere, dal momento della data di pubblicazione della sentenza della Corte, qualsiasi attività i cui effetti potrebbero risultare in contrasto con l’intervenuta declaratoria di incostituzionalità o, più precisamente con la (ritenuta) abrogazione del comma 13 dell’art. 113 del TUEL.

Pertanto,- quantomeno sino a che non insorgano pronunciamenti della Corte di Cassazione, eventualmente anche a sezioni unite, che diano una diversa interpretazione in ordine alla vigenza o intervenuta abrogazione implicita dell’art. 113, comma 13, TUEL, almeno con riguardo al settore idrico si deve ritenere opportuno:

- non procedere alla costituzione di nuove società patrimoniali;

- non procedere all’attribuzione alle società patrimoniali esistenti della proprietà di beni strumentali al servizio secondo qualsiasi tipologia di negozio giuridico (cessione in proprietà, conferimento dei beni nel capitale sociale, operazioni sul capitale sociale dalle quali comunque conseguano effetti traslativi della proprietà dei beni), fatte salve le eventuali ipotesi di beni oggettivamente non aventi natura demaniale.


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In relazione invece alle società esistenti

Abbiamo visto come le Società patrimoniali in questione, non sono state costituite in attuazione della predetta legge regionale della Lombardia, bensì in attuazione della normativa statale in tema di società patrimoniali, cioè del comma 13 dell’art. 113 del TUEL, la quale – come visto – non è stata dichiarata costituzionalmente illegittima ma soltanto implicitamente abrogata dal comma 5 dell’art. 23-bis (o, prima ancora, dall’art. 143 del d.lgs. n. 152 del 2006)

Conseguentemente la sentenza della Corte non ha effetti diretti su di queste, almeno fino a quando tale interpretazione non verrà fatta propria anche in ultima istanza dalla Corte di Cassazione.

Anche se ciò dovesse avvenire, tuttavia, possono essere estese a tali società le considerazioni sugli effetti della sentenza della Corte costituzionale e, quindi, sulla “cristallizzazione” degli atti amministrativi, e degli atti negoziali ad essi relativi, posti in essere dagli enti pubblici territoriali e sulla configurabilità di rapporti ormai da considerarsi “esauriti” e non più ragionevolmente censurabili, anche se ritenuti in contrasto con l’ordinamento giuridico che deriva dalla sentenza della Corte costituzionale.

Dovranno pertanto essere svolte ulteriori considerazioni e distinzioni sulla base della data di costituzione della società, con riferimento alla circostanza che l’effetto abrogativo vale esclusivamente per il futuro.


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In conclusione, anche per questa categoria di società patrimoniali – e indipendentemente dalle ragioni che militano a favore di una perdurante vigenza del comma 13 dell’art. 113 del TUEL – deve escludersi un obbligo specifico di scioglimento e messa in liquidazione.

Analogamente, è da ritenersi che non sussista un obbligo di “retrocessione” della proprietà dei beni a favore degli enti pubblici territoriali.

Ragioni di cautela suggeriscono, invece, di evitare, da parte degli enti pubblici territoriali, di procedere all’attribuzione alle società patrimoniali esistenti della proprietà di beni strumentali al servizio secondo qualsiasi tipologia di negozio giuridico (cessione in proprietà, conferimento dei beni nel capitale sociale, operazioni sul capitale sociale dalle quali comunque conseguano effetti traslativi della proprietà dei beni), fatte salve le eventuali ipotesi di beni oggettivamente non aventi natura demaniale.


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4. E adesso?


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Gli effetti delle sentenze della Corte: la “cristallizzazione” degli atti amministrativi

Abbiamo visto come gli atti amministrativi assunti in costanza della vigenza di una norma anche successivamente dichiarata incostituzionale si configurano quali atti del tutto efficaci e comunque non inesistenti, e quindi nulli, ma al più soggetto ad una eventuale azione di annullamento

La circostanza che l’atto sia eventualmente annullabile – ma comunque non nullo – fa sorgere la necessità di verificare se, tuttavia, in concreto, lo stesso atto sia ancora soggetto al termine di decadenza per l’impugnativa. Pertanto, a meno che non sia stata proposta una tempestiva impugnazione avverso tali atti, gli stessi – che assurgono a quello che potremo definire un “rapporto esaurito” – raggiungono un livello di inoppugnabilità e di cristallizzazione tale da consolidarne gli effetti.

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La gestione dei SPL dopo il referendum.

Le Società patrimoniali di cui alla legge regionale della Lombardia n. 26 del 2003

E’ abbastanza semplice dare indicazioni operative per il futuro. Difatti, l’art. 49, comma 2, della legge regionale – nel testo risultante dall’art. 1, comma 1, lett. l), della legge regionale Lombardia n. 21 del 2010 – costituisce l’unica disposizione realmente investita dalla dichiarazione di incostituzionalità da parte della sentenza della Consulta. E’ pertanto ovvio che non sarà più possibile costituire legittimamente tali tipi di società. In relazione alle società esistenti, per le ampie ragioni sopra argomentate, tuttavia, gli atti amministrativi e gli atti negoziali ad esse relativi, posti in essere in attuazione della citata disposizione della legge regionale della Lombardia, possono ritenersi “cristallizzati” dando luogo a “rapporti esauriti” non più ragionevolmente censurabili. E’ da ritenersi pertanto insussistente – nonostante un noto parere di segno diverso formulato dalla Corte dei Conti della Regione Emilia Romagna – un obbligo specifico di scioglimento e messa in liquidazione delle Società di cui trattasi. Analogamente, è da ritenersi che non sussista un obbligo di “retrocessione” della proprietà dei beni a favore degli enti pubblici territoriali. Ragioni di cautela suggeriscono, invece, di evitare, da parte degli enti pubblici territoriali, di procedere all’attribuzione alle società patrimoniali esistenti della proprietà di beni strumentali al servizio secondo qualsiasi tipologia di negozio giuridico (cessione in proprietà, conferimento dei beni nel capitale sociale, operazioni sul capitale sociale dalle quali comunque conseguano effetti traslativi della proprietà dei beni), fatte salve le eventuali ipotesi di beni oggettivamente non aventi natura demaniale.

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4. E adesso?


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I Drivers della scelta

Nella scelta sui comportamenti da tenere circa le società patrimoniali, oltre ai vincoli formali, dovrebbero essere privilegiate le ragioni sostanziali e strategiche che hanno portato alla loro costituzione (efficienza gestionale, miglior censimento e manutenzione, ottimizzazione risorse, attrazione e garanzia di investimenti)

Nella situazione attuale è in realtà molto difficile progettare ed attuare strategie di lungo periodo

Ma al di là degli obblighi di legge è concretamente possibile “dismettere” le società patrimoniali?

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La dismissione delle società patrimoniali: gli strumenti a disposizione

La dismissione delle patrimoniali è certamente possibile, ma è un procedimento da valutare molto attentamente alla luce della tutela degli interessi di terzi e dei potenziali costi di transazione.

Escludendo procedimenti difficilmente praticabili, quali espropri od onerosi provvedimenti di autotutela, gli strumenti posti a disposizione da parte del diritto societario sono:

a) La liquidazione volontaria ex art. 2484 c.c.

b) La riduzione del capitale sociale con assegnazione dei beni ai soci ex art 2445 c.c.. Entrambi questi procedimenti sono posti a tutela prevalente degli interessi dei terzi e risultano di difficile attuazione.

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La dismissione delle società patrimoniali: i potenziali costi di transazione

Considerati i rilevanti valori in gioco, nel procedere ad eventuali operazioni di dismissione devono poi essere presi in seria considerazione i potenziali costi fiscali di transazione.

A questo proposito i principali aspetti da valutare concernono:

- Le imposte direttePer quanto concerne l’imposizione diretta, occorre tuttavia segnalare che in capo alla società possono comunque emergere plusvalenze tassabili, ciò anche nell’ipotesi in cui l’assegnazione dei beni ai soci sia effettuata a “valori contabili”.L’articolo 86, comma 1, lett. c) del TUIR, dispone infatti che le plusvalenze dei beni relativi all’impresa concorrono a formare il reddito anche nell’ipotesi in cui i beni medesimi “... vengono assegnati ai soci o destinati a finalità estranee all’esercizio dell’impresa”. In tal caso, ai sensi del successivo comma 3, la plusvalenza va determinata contrapponendo all’ultimo costo fiscalmente riconosciuto dei beni assegnati al socio medesimo il c.d. “valore normale” dei beni stessi, il quale prescinde com’è ovvio dal loro valore di iscrizione in bilancio.

- Le imposte indiretteL’’imposizione indiretta può essere molto onerosa ed è potenzialmente relativa sia ad IVA, imposta di registro ed imposte ipocatastali. La concreta determinazione dell stesse non può essere effettuata in astratto, ma richiede una specifica analisi in relazione, tra l’altro, alle modalità di trasferimento, alla tipologia dei beni oggetto di trasferimento, al fatto che siano stati o meno realizzati direttamente dalla società patrimoniale stessa.

Da segnalare infine che, per mancanza dei requisiti oggettivi previsti dalla legge, si ritiene che non sussistano i presupporti per l’applicazione al caso di specie delle agevolazioni previste dall’art. 118 del D.Lgs. 267/2000 (TUEL) in caso di retrocessioni di rami d’azienda.

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Il riordino delle società esistenti

Più agevole, appare invece l’eventuale riordino delle attuali società patrimoniali, al fine di perseguire generali obiettivi di miglioramento di efficienza e razionalizzazione di costi.

Tecnicamente percorribili e fiscalmente neutre potrebbero essere ad esempio operazioni di fusione tra attuali società patrimoniali anche nell’ambito di procedimenti di organizzazione del servizio su base ato

In alcuni casi, la stessa società patrimoniale potrebbe essere individuata quale soggetto affidatario, in house, della gestione del servizio, previa trasformazione dell’oggetto sociale e verifica dei presupposti

In tali ipotesi dovrebbe essere valutato attentamente l’equilibrio economico di tali società, anche alla luce della copertura tariffaria dei costi relativi.

Grazie per l’attenzione

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