Il Fallimento

SOMMARIO

OPINIONI

LA PREDEDUZIONE DOPO LA L. N. 134 DEL 2012 (PREDEDUZIONE ‘‘AI SENSI’’ E PREDEDUZIONE‘‘AI SENSI E PER GLI EFFETTI’’?)

Concordatopreventivo

di Antonio Didone 913

IN ITINERE

NOVITA GIURISPRUDENZIALI

a cura di Massimo Ferro 923

GIURISPRUDENZA

Legittimita

RILEVABILITA D’UFFICIO DEL DIFETTO DI DATA CERTA IN SEDE DI AMMISSIONE DEI CREDITIFallimentoCassazione Civile, Sez. Un., 15 gennaio 2013, n. 4213 925commento di Paolo Bosticco 929

I CREDITI PREDEDUCIBILI NELLA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVALiquidazionecoattaamministrativa

Cassazione civile, Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 339 937osservazioni di Fernando Platania 939

ANCORA SULLA RILEVANZA IN SEDE PREFALLIMENTARE DELLE MORATORIE IN FAVOREDELLE VITTIME DELL’USURA O DI ATTIVITA ESTORSIVE

Fallimento

Cassazione civile, Sez. I, 12 dicembre 2012, n. 22756 942osservazioni di Paolo Celentano 945

LA CAPACITA PROCESSUALE DEL FALLITO NELL’INERZIA DEL CURATORECassazione Civile, Sez. I, 11 ottobre 2012, n. 17367 948osservazioni di Corrado Ferri e Cristina Bellomi 952

Merito

L’INAMMISSIBILITA DEL CONCORDATO CON RISERVAConcordatopreventivo Tribunale di Bergamo 15 febbraio 2013 955

commento di Giovanni Battista Nardecchia 956

TUTELA DEGLI AZIONISTI E DEGLI OBBLIGAZIONISTI NEL PROCESSO PENALE PER BANCAROTTAAmministrazionestraordinaria Tribunale di Roma, 7 novembre 2012 965

commento di Paola Filippi 972

REVOCATORIA DELLA SCISSIONE SOCIETARIAFallimentoTribunale di Catania, 9 maggio 2012 981commento di Gaetano Milano 983

Massimario di legittimita

Massime della giurisprudenza di legittimita pubblicate secondo l’ordine progressivo della materia regolatadagli articoli del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare)

991

Massimario di merito

Massime della giurisprudenza di merito pubblicate secondo l’ordine progressivo della materia regolata da-gli articoli del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare)

998

ITINERARI DELLA GIURISPRUDENZA

ART. 1 L.FALL. LIMITI DIMENSIONALI, SOGLIE DI FALLIBILITA, QUESTIONI PROBATORIE

a cura di Ubalda Macrı 1001

Il Fallimento

Anno XXXV

Il Fallimento 8/2013 911

QUESTIONI NELLA PRATICA

LA FATTIBILITA DEL CONCORDATO IN CONTINUITA NELLA PROSPETTIVA DELL’AZIENDALISTA

di Giuseppe Farneti 1011

OSSERVATORI

OSSERVATORIO TRIBUTARIO

a cura di Enrico Stasi 1023

INDICE

Indice analitico-alfabetico 1030

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COMITATO PER LA VALUTAZIONE

N. Abriani, S. Ambrosini, M. Arato, G. Cabras, G. Cavalli, P.F. Censoni, P. De Cesari, L. Del Federico, S. Fiore, E. Frascaroli Santi, A.Lanzi, F. Macario, F. Marelli, M. Montanari, I. Pagni, U. Patroni Griffi, M. Perrino, G. Presti, R. Tiscini, G. Trisorio Liuzzi

Il Fallimento

Anno XXXV

912 Il Fallimento 8/2013

Prededuzione dei crediti

La prededuzione dopola L. n. 134 del 2012(prededuzione ‘‘ai sensi’’e prededuzione ‘‘ai sensie per gli effetti’’?)di Antonio Didone (*)

Il lavoro costituisce una rivisitazione dell’istituto della prededuzione ‘‘nel’’ concordato preventivo alla lucedelle modifiche normative introdotte dalla legge n. 134 del 2012.

1. La novella del 2010 e quella del 2012

L’art. 111 l.fall., nel testo introdotto con la riformafallimentare, costituiva indubbiamente una codifi-cazione dei principi enunciati in tema di prededu-zione dalla non piu recente giurisprudenza dellaS.C. (1)Mancava, pero, una disciplina specifica della prede-duzione ‘‘nel’’ concordato preventivo, sebbene nonsconosciuta nella giurisprudenza di legittimita (2).L’art. 182 quater l.fall. (introdotto dall’articolo 48,comma 1, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78), nel te-sto modificato dalla L. n. 134/2012, prevede che icrediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi formaeffettuati in esecuzione di un concordato preventi-vo di cui agli articoli 160 e seguenti (ovvero di unaccordo di ristrutturazione dei debiti omologato aisensi dell’articolo 182 bis) sono prededucibili aisensi e per gli effetti dell’articolo 111 e che sonoparificati a tali crediti quelli derivanti da finanzia-menti erogati in funzione della presentazione delladomanda di ammissione alla procedura di concor-dato preventivo qualora i finanziamenti siano pre-visti dal piano di cui all’articolo 160 e purche laprededuzione sia espressamente disposta nel provve-dimento con cui il tribunale accoglie la domandadi ammissione al concordato preventivo.La stessa disciplina e prevista - in deroga agli artico-li 2467 e 2497 quinquies del codice civile - per i fi-

nanziamenti effettuati dai soci fino alla concorrenzadell’80 per cento del loro ammontare. Cio anche seil finanziatore abbia acquisito la qualita di socio inesecuzione del concordato preventivo.Rispetto alla disciplina prevista dal testo originariodell’art. 182 quater, e scomparsa la limitazione deisoggetti finanziatori alle banche e intermediari fi-nanziari - modifica ritenuta dalla dottrina senz’altroopportuna, posto che la diversita di trattamentoche si era venuta a creare non era sorretta da alcu-na plausibile giustificazione (3) - mentre la prede-ducibilita, sebbene limitata all’80% della sommaerogata - e stata estesa ai finanziamenti-ponte deisoci, con l’opportuna precisazione che tale qualifi-cazione puo essere stata acquistata anche in esecu-zione del concordato preventivo.

Note:

(*) Il contributo e stato sottoposto, in forma anonima, alla valuta-zione di un referee.

(1) V., per tutte, Cass. 5 agosto 1996 n. 7140 e Cass. 26 giugno1992 n. 8013.

(2) Per un’ipotesi di prededuzione ‘‘nel’concordato preventivoconsecutivo a procedura di amministrazione controllata v. Cass.n. 4236 del 1994.

(3) Nigro-Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese. Le procedu-re concorsuali, Bologna, 2013, Appendice, 15. Per dubbi di legit-timita costituzionale della norma previgente, limitativa della pre-deduzione ai crediti per finanziamenti concessi solo da determi-nati soggetti cfr. Terranova, La prededuzione dei finanziamentibancari nell’art. 182 quater l. fall., in Dir. Banc., 2011, 490 s.


Opinioni

Concordato preventivo

La norma (comma 4 dell’art. 182 quater previgente)che prevedeva la prededucibilita del credito percompensi spettanti al professionista incaricato dipredisporre la relazione di cui agli articoli 161, terzocomma, e stata abrogata dalla L. n. 134/2012 (4).

2. Atti urgenti dopo il deposito del ricorso

Altra ipotesi di prededucibilita e stata introdottadalla L. n. 134 del 2012 con la quale e stato inseri-to nell’art. 161 l.fall. al comma 7, una norma cheprevede che, dopo il deposito del ricorso e fino aldecreto di cui all’articolo 163, il debitore puo com-piere gli atti urgenti di straordinaria amministrazio-ne previa autorizzazione del tribunale, il quale puoassumere sommarie informazioni.Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso ter-mine il debitore puo altresı compiere gli atti di or-dinaria amministrazione e i crediti di terzi eventual-mente sorti per effetto degli atti legalmente com-piuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’ar-ticolo 111.Il nuovo art. 67, lett. e) della l.fall., nel testo intro-dotto dalla L. n. 134/2012, prevede, poi, che nonsono soggetti a revocatoria, oltre agli atti, i paga-menti e le garanzie posti in essere in esecuzione delconcordato preventivo, nonche dell’accordo omo-logato ai sensi dell’art. 182 bis, «gli atti, i pagamentie le garanzie legalmente posti in essere dopo il de-posito del ricorso di cui all’articolo 161».Fra le prime pronunce giurisprudenziali in applica-zione della nuova norma va segnalata quella (5) perla quale «in tema di concordato preventivo, la valu-tazione in ordine al carattere di ordinaria o straordi-naria amministrazione dell’atto posto in essere daldebitore senza autorizzazione del giudice delegato, aifini della eventuale dichiarazione di inefficacia del-l’atto stesso ai sensi dell’art. 167 l.fall., deve esserecompiuta dal giudice di merito tenendo conto che ilcarattere di atto di straordinaria amministrazione di-pende dalla sua idoneita ad incidere negativamentesul patrimonio del debitore, pregiudicandone la con-sistenza o compromettendone la capacita a soddisfa-re le ragioni dei creditori, in quanto ne determina lariduzione, ovvero lo grava di vincoli e di pesi cuinon corrisponde l’acquisizione di utilita reali preva-lenti su questi. Alla luce di questo principio, devonoritenersi di ordinaria amministrazione gli atti di co-mune gestione dell’azienda, strettamente aderenti al-le finalita e dimensioni del suo patrimonio e quelliche - ancorche comportanti una spesa elevata - lomigliorino o anche solo lo conservino, mentre rica-dono nell’area della straordinaria amministrazione

gli atti suscettibili di ridurlo o gravarlo di pesi o vin-coli cui non corrispondano acquisizioni di utilita rea-li su di essi prevalenti».Da tale principio e stata tratta la conseguenza per laquale deve essere respinta la domanda con la quale ildebitore, gia ammesso alla procedura di concordatopreventivo con riserva ex articolo 161, comma 6,l.fall., chiede l’autorizzazione, ai sensi del settimocomma della citata norma, a conferire incarico pro-fessionale a determinati avvocati per la redazione delpiano e della proposta di concordato preventivo eper la assistenza e consulenza della societa concorda-taria in tutte le fasi procedurali, nonche ad altro pro-fessionista per la redazione della relazione attestata dicui all’articolo 161, comma 3, l.fall.Secondo il tribunale gli atti in questione devono, in-fatti, essere considerati di ordinaria amministrazione,in quanto addirittura necessari per lo svolgimentodella procedura di concordato, sia sotto il profilodella consulenza ed assistenza del debitore nella pre-disposizione del piano e della proposta concordatariadi cui si intende chiedere l’omologazione, sia perl’attestazione prescritta dall’art. 161, comma 3, l.fall.Nessuna autorizzazione e, pertanto, dovuta, ai sensidell’art. 161, comma 7, l.fall., anche sotto il profilodella ‘‘urgenza’’ che ivi connota gli atti di straordina-ria amministrazione, a conferma che essa non puo ri-guardare atti normativamente previsti per l’ordinarioiter concordatario, salvo che essi, per una sproporzio-nata incidenza sul patrimonio del debitore, finiscanoper inciderne oltremisura l’integrita.

3. Le nuove ipotesi di prededucibilita:finanziamenti ‘‘interinali’’ o ‘‘strumentali’’e pagamenti di prestazioni essenziali

Con la novella del 2012 e stato introdotto l’art.182 quinquies in virtu del quale, il debitore che pre-

Note:

(4) Cfr. Trib. Terni 2 aprile 2013, «A seguito della soppressionedel quarto comma dell’art. 182 quater l.fall. - che sanciva la pre-deducibilita dei compensi spettanti al professionista attestatore,purche disposta nel decreto di ammissione al concordato - edanche alla luce del nuovo art. 182 quinquies, comma 3, l.fall.(che consente solo nel concordato con continuita, e a determi-nate condizioni, il pagamento in prededuzione ‘‘di fatto’’ dei cre-diti anteriori per prestazioni di servizi, come quelle professionaliprodromiche alla presentazione della domanda di concordato),non appare piu ammissibile la prededuzione endoconcordatariaper i crediti di alcuno dei professionisti che assistono il debitore,i quali hanno invece natura privilegiata ex art. 2751 bis n. 2 c.c.(ovvero, sussistendone gli specifici presupposti, ex artt. 2755 e2770 c.c.), ferma restando la loro ammissibilita in prededuzioneex art. 111 l.f., previa verifica giudiziale nella successiva edeventuale sede fallimentare».

(5) Trib. Terni 28 dicembre 2012, in www.ilcaso.it.


Opinioni


senta, anche ai sensi dell’articolo 161 sesto comma,una domanda di ammissione al concordato preven-tivo o una domanda di omologazione di un accordodi ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’articolo182 bis, primo comma, (o una proposta di accordoai sensi dell’articolo 182 bis, sesto comma), puochiedere al tribunale di essere autorizzato, assuntese del caso sommarie informazioni, a contrarre fi-nanziamenti, prededucibili ai sensi dell’articolo111, se un professionista designato dal debitore inpossesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzocomma, lettera d), verificato il complessivo fabbiso-gno finanziario dell’impresa sino all’omologazione,attesta che tali finanziamenti sono funzionali allamigliore soddisfazione dei creditori.Si tratta dei c.d. finanziamenti ‘‘interinali’’ o, se-condo altra definizione, dei finanziamenti ‘‘stru-mentali’’ al conseguimento degli obiettivi del pia-no (6).Ovvio che la prededucibilita assiste i crediti chescaturiscono dai finanziamenti e che non esistono‘‘finanziamenti prededucibili’’ (7).L’autorizzazione puo essere richiesta sia dopo la pre-sentazione della domanda, anche con riserva, maprima dell’ammissione sia in un momento successi-vo, cioe dopo l’ammissione alla procedura (8).L’autorizzazione puo essere concessa anche per fi-nanziamenti individuati soltanto per tipologia edentita, e non ancora oggetto di trattative e il tribu-nale puo altresı autorizzare il debitore a concederepegno o ipoteca a garanzia dei medesimi finanzia-menti.Inoltre, qualora il debitore presenti domanda diammissione al concordato preventivo con continui-ta aziendale, anche ai sensi dell’articolo 161, sestocomma, puo chiedere al tribunale di essere autoriz-zato, assunte se del caso sommarie informazioni, apagare crediti anteriori per prestazioni di beni o ser-vizi, se un professionista in possesso dei requisiti dicui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), attestache tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzio-ne della attivita di impresa e funzionali ad assicura-re la migliore soddisfazione dei creditori. Attestazio-ne non necessaria nell’ipotesi di pagamenti effettua-ti fino a concorrenza dell’ammontare di nuove ri-sorse finanziarie che vengano apportate al debitoresenza obbligo di restituzione o con obbligo di resti-tuzione postergato alla soddisfazione dei creditori.La Relazione al D.L. n. 83/2012 spiega che la nor-ma e stata introdotta per risolvere una delle critici-ta del sistema vigente che maggiormente impediscela tempestiva risoluzione delle crisi di impresa, ossiala sostanziale inesistenza di un mercato della finan-

za interinale dovuta, soprattutto, alla circostanzache i finanziatori non possono sapere se il loro cre-dito godra o meno del beneficio della prededuzionesino ad un momento molto avanzato del procedi-mento di ristrutturazione.L’intervento - aggiunge la Relazione - e ispirato aifirst day orders del Bankruptcy code statunitense econsiste nel riconoscere al debitore che ha deposi-tato una domanda ex artt. 161, primo o sesto com-ma, (e 182 bis, primo o sesto comma), la facolta dirichiedere subito al tribunale di essere autorizzato acontrarre finanziamenti prededucibili e a pagare ifornitori anteriori le cui prestazioni siano funzionalialla prosecuzione dell’attivita d’impresa; richiesta diautorizzazione che puo riguardare anche rapporti difinanziamento non ancora oggetto di trattative.Il Tribunale accorda o meno la predetta autorizza-zione sulla base delle risultanze della relazione di unprofessionista in possesso dei requisiti di cui all’art.67, lettera d), che il debitore deve produrre, e, oveoccorra, assunte sommarie informazioni.I finanziamenti e i pagamenti possono essere auto-rizzati sempre che siano funzionali alla miglioresoddisfazione dei creditori concorsuali (in tal mo-do si ribadisce che la continuita aziendale non eun valore in se, ma soltanto in quanto strumenta-le alla soddisfazione dell’interesse del ceto credito-rio).Una parte della dottrina ha evidenziato che la cir-costanza che l’art. 182 quinquies consenta l’auto-rizzazione di finanziamenti individuati anche soloper tipologia ed entita e non ancora oggetto ditrattative, costituisce «una novita di indubbio ri-lievo in quanto si svincola l’autorizzazione dallanecessita di portare all’attenzione del Tribunaleun testo contrattuale completo e, quindi, concontroparte gia identificata, lasciando al debitoreuna significativa discrezionalita nella contrattazio-ne» (9).Cio determinerebbe effetti benefici evidenti inquanto «da un lato - i potenziali finanziatori posso-no essere allettati dall’idea di concedere un finan-ziamento ab initio generatore di un diritto di credito

Note:

(6) Ambrosini, I finanziamenti bancari alle imprese in crisi dopola riforma del 2012, in Dir. Fall., 2012, I, 469 ss.

(7) Lo rilevano, esattamente, Nigro-Vattermoli, Diritto della crisidelle imprese. Le procedure concorsuali, Bologna, 2013, Appen-dice, 16.

(8) Nigro-Vattermoli, op. loc. cit.

(9) Balestra, I finanziamenti all’impresa in crisi nel c.d. decretosviluppo, in questa Rivista, 2012, 1401 s.


Opinioni


prededucibile e, dall’altro, l’imprenditore - essendogia in possesso dell’autorizzazione - puo essere age-volato nel reperire presso il ceto bancario miglioricondizioni contrattuali» (10).Altra parte della dottrina ha rilevato che «il nuovointervento riformatore del concordato preventivo edegli accordi di ristrutturazione ha creato un veroflorilegio di nuove prededuzioni, rispetto alle qualisi assiste a un’inedita asimmetria genetica, con spo-stamento tutto a favore del debitore rispetto agli or-gani della procedura. Il controllo del giudice talvol-ta appare evanescente, talvolta forse inesisten-te» (11).In particolare, l’art. 161, comma 7 e l’art. 182 quin-quies sarebbero all’apparenza norme aggressive, «do-tate di una potenziale carica eversiva e in grado, senon ricondotte a ragionevolezza, di rendere patolo-gico il tessuto della concorsualita» (12).L’autorizzazione ex art. 182 quinquies non e richiestasoltanto ai fini del riconoscimento della prededuci-bilita, occorrendo essa soprattutto per conferire effi-cacia all’atto nei confronti della massa concordata-ria. Pertanto, non puo essere condiviso quell’orien-tamento giurisprudenziale secondo il quale non ne-cessita di autorizzazione ai sensi dell’articolo 182quinquies, legge fallimentare il finanziamento del so-cio che accetti la postergazione (13).Quanto ai presupposti per la concessione dell’auto-rizzazione, la dottrina ha sottolineato che la termi-nologia usata dalla norma non consentirebbe diprefigurare operazioni che risultino semplicementeneutre (o «a somma zero») per la massa dei credito-ri. Cio in quanto il requisito della «migliore» soddi-sfazione dei creditori starebbe a significare che«senza l’erogazione di quei finanziamenti le prospet-tive di soddisfacimento del ceto creditorio risultanoinferiori, il che val quanto dire che il sacrificio con-nesso all’assunzione di un ulteriore debito, per dipiu prededucibile, e giustificato in quanto gli effettipositivi scaturenti dalla disponibilita di quelle nuo-ve risorse sopravanzino gli oneri che ne deriva-no» (14).Nella giurisprudenza di merito, peraltro, si e ritenu-to che, alla luce delle disposizioni di cui all’articolo182 quinquies, commi 1 e 2, legge fallimentare, epossibile autorizzare l’estensione di linee di creditoper l’anticipo di fatture emesse dal debitore - im-porti che assumeranno, pertanto, natura prededuci-bile - qualora l’operazione, sulla scorta delle risul-tanze della relazione redatta dall’esperto e degli altrielementi informativi acquisiti, si prospetti necessa-ria alla continuita aziendale, non dannosa per il pa-trimonio della ricorrente e funzionale ad una migliore

soddisfazione dei creditori anche in una eventualeipotesi liquidatoria (15).Quanto all’ambito di applicazione dell’art. 182quinquies, comma 1, invero, in particolare in rela-zione alla tesi che ritiene applicabile la norma sol-tanto ai concordati con continuita aziendale, vacondivisa l’opinione secondo la quale il raffrontocon la formulazione del comma 4, che richiede chel’esperto attesti l’essenzialita di dette prestazioni‘‘per la prosecuzione dell’attivita di impresa’’ laddo-ve di cio non si fa alcuna menzione nel primo com-ma «sta precisamente a significare che il legislatoreha inteso accordare tutela alla nuova finanza subor-dinatamente alla sola funzionalita di essa alla mi-gliore soddisfazione dei creditori, a prescindere dallacircostanza che il piano preveda la continuazionedell’attivita o la sua interruzione, che l’impresa sia

Note:

(10) Balestra, op. loc. cit.

(11) D’Amora, La prededuzione nell’anno di grazia 2013, inwww.oci.org, 5; V. anche P. Vella, L’accrescimento dei controlligiudiziali di merito e degli strumenti protettivi nel nuovo concor-dato preventivo, in www.ilcaso.it, II, 320/2012, 28-30.

(12) D’Amora, op. cit., 6, secondo il quale della stessa natura‘‘aggressiva’’ partecipa l’art. 169 bis.

(13) Trib. Busto Arsizio 11 febbraio 2013, in www.ilcaso.it. Peruna particolare ipotesi di autorizzazione ad eseguire un finanzia-mento ad una controllata cfr. Trib. Milano 11 dicembre 2012, inwww.ilcaso.it, secondo cui e atto di straordinaria amministrazio-ne, e puo quindi essere autorizzato ai sensi dell’articolo 161,comma 7, legge fallimentare, il finanziamento soci che si pro-spetti come urgente e necessario a garantire la continuita azien-dale e che sia astrattamente idoneo ad incidere sul patrimoniodel debitore.

(14) Ambrosini, I finanziamenti, cit., 478, il quale aggiunge che«occorre quindi che l’attestatore verifichi sia l’utilita del finanzia-mento rispetto agli obiettivi del piano, sia la ragionevole probabi-lita, tenuto conto delle molteplici variabili in gioco, che il proficuoimpiego del denaro in tal modo ottenuto (considerato anchel’impatto degli interessi) consenta una soddisfazione dei credito-ri migliore di quanto essi ricaverebbero nel caso tale concessio-ne di credito non avesse luogo. E la legge chiarisce opportuna-mente che tale scrutinio passa necessariamente ne potrebbeessere altrimenti - per il calcolo (seppur fatalmente suscettibiledi rettifiche) del fabbisogno finanziarlo sino alla (verosimile) datadell’auspicato provvedimento di omologazione, mentre il dies aquo pare doversi individuare nel rilascio dell’attestazione, pres-soche coincidente, di regola, con il deposito della domanda incancelleria, sempre che non venga convenzionalmente assuntae razionalmente giustificata una data diversa». Anche secondoFabiani, Vademecum per la domanda ‘‘prenotativa’’ di concorda-to preventivo, in www.ilcaso.it, «l’imprenditore deve presentareun’attestazione specifica volta a comprovare che da queste ope-razioni ne sortira un risultato migliore per tutti i creditori (e nonsolo non pregiudizievole, formula che compare nell’art. 104l.fall.)».

(15) Trib. Milano 11 dicembre 2012, in www.ilcaso.it. Nella fatti-specie decisa l’incremento dei debiti e degli oneri finanziari eracontrobilanciato dall’incremento di maggiori crediti commercialiritenuti di incasso certo sulla base della relazione del professio-nista.


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operativa o, invece, inattiva, quando non gia for-malmente in liquidazione» (16).

4. Finanziamenti ‘‘interinali’’ e concordatocon riserva (o pre-concordato)

L’art. 182 quinquies consente anche al debitore cheabbia presentato domanda di ammissione alla pro-cedura con riserva di presentazione della proposta,del piano e della relativa documentazione ex art.161, comma 6, di richiedere l’autorizzazione al tri-bunale a contrarre finanziamenti prededucibili.Nella pratica, peraltro, e sorta questione circa ilcontenuto dell’istanza, in ipotesi di pre-concordato,perche, in mancanza di una proposta e di un piano,non ancora presentati, sebbene il tribunale possaassumere informazioni, non sarebbe possibile alcunsindacato giudiziale sull’attestazione del professioni-sta designato dal debitore in merito alla funzionali-ta dei finanziamenti alla migliore soddisfazione deicreditori, tenuto conto del complessivo fabbisognofinanziario dell’impresa sino all’omologazione.Una parte della giurisprudenza di merito, invero,ha ritenuto generica e quindi inammissibile l’istanzadi autorizzazione a contrarre finanziamenti ovemanchino gli elementi da cui desumere la ragione-volezza dell’aggravamento dell’esposizione debitoriain funzione del complessivo impianto del piano diconcordato in elaborazione, nemmeno delineatonelle sue linee essenziali (17).La dottrina aveva gia avvertito che «il fatto che siarichiesta un’attestazione specifica pone il legittimodubbio se, allora, quest’attestazione non debba esse-re preceduta o accompagnata da una pre-attestazio-ne sull’intero piano, posto che altrimenti sara som-mamente difficile per il tribunale valutare la coe-renza dell’operazione economica richiesta» (18).In senso ancora piu restrittivo, poi, si e ritenutoche, «presupponendo l’autorizzazione la possibilitadi esaminare una relazione analitica su fabbisognofinanziario e funzionalita alla migliore soddisfazionedei creditori e basandosi questo elaborato, giocofor-za, sul piano predisposto dall’impresa, risulta evi-dente che la predetta istanza anticipatoria non econciliabile con la richiesta di autorizzazione ex art.182 quinquies, 18 c.» (19).Secondo un altro orientamento, al contrario, «rite-nere che, nonostante la chiara lettera della legge,sia riservata al tribunale un’indagine di merito inordine alla funzionalita, intesa come idoneita allamigliore soddisfazione dei creditori, pur in presenzadi una attestazione in tale senso da parte del profes-sionista, significherebbe stravolgere l’istituto e, di

fatto, neutralizzare il nuovo intervento riformatore»e, d’altra parte, non sarebbe dato comprendere conquali strumenti, potrebbe essere condotta «un’inda-gine di merito nella fase preconcordataria ove nonesiste per il giudice un professionista di riferimento,quale e il commissario giudiziale nella fase successi-va all’ammissione» (20).Pertanto, la ratio agevolativa della norma, che equella di consentire l’accesso al finanziamento intempi rapidi, farebbe concludere nel senso che altribunale sarebbe demandato un mero controllo dilegittimita sostanziale (21).Infine, secondo altra prospettazione occorre distin-guere da caso a caso, non esistendo un principiounico, applicabile in qualunque occasione a pre-scindere dalle circostanze (22).Infatti, mentre possono esistere casi limite in cuinessuna ulteriore informazione sul contenuto delpiano e necessaria per consentire l’autorizzazione,in altri casi «i benefici attesi (presumibilmente nelmedio-lungo periodo) dovranno essere valutati alla

Note:

(16) Ambrosini, I finanziamenti, cit., 480, il quale evidenzia che«ben possono darsi, in concreto, situazioni in cui finanziamentisiffatti rispondono all’interesse dei creditori indipendentementedalla continuita aziendale, come accade, ad esempio, in certi ca-si di immobili in costruzione o, comunque, di cantieri da ultima-re». Nello stesso senso cfr. Lamanna, La problematica relazionetra pre-concordato e concordato con continuita aziendale alla lu-ce delle speciali autorizzazioni del tribunale, in il Fallimentarista,26 novembre 2012, § 4.

(17) Trib. Treviso 16 ottobre 2012, in il Fallimentarista, con notadi Bonsignore, Finanza interinale nel concordato con riserva. V.,in proposito, Lamanna, op. ult. loc. cit., secondo il quale e «logi-co attendersi che i Tribunali assai difficilmente autorizzerannotali finanziamenti nei pre-concordati; le relative istanze potrannoessere esaminate con un accettabile grado di concretezza soloquando sia stata sciolta la riserva di successiva produzione diproposte e piani corredati dall’analitica relazione attestativa sullafattibilita».

(18) Fabiani, Vademecum per la domanda ‘‘prenotativa’’ di con-cordato preventivo, in www.ilcaso.it, 8.

(19) Ambosini, I finanziamenti, cit., 479. V. anche Lamanna, op.loc. cit., secondo il quale «vero e che l’art. 182-quinquies, com-ma 2, prevede che l’autorizzazione possa riguardare anche fi-nanziamenti non ancora oggetto di trattative, ma e da ritenereche cio non sposti sensibilmente i termini del problema. Infattisi esige che comunque i finanziamenti debbano essere indivi-duati per tipologia ed entita e cio implica che, sia pure con talepiu ridotta indicazione, debbano sempre e comunque essere giacontemplati nei piani, non potendo negarsi che essi siano ne-cessariamente parte del relativo contenuto. Il fatto che si preve-da che le trattative non necessariamente debbano essere giainiziate o completate non incide su tale evidenza, poiche si trat-ta di condizione che, a sua volta, non impedisce la formazionedel piano con la previsione dei finanziamenti in oggetto».

(20) D’Amora, La prededuzione, cit., 22.

(21) D’Amora, op. loc. cit.

(22) Bonsignore, op. loc. cit.


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luce almeno della tipologia di piano e/o delle sue li-nee essenziali» e «in altri casi ancora, sara indispen-sabile valutare la richiesta di finanza interinale allaluce del piano completo e della proposta concorda-taria o, addirittura, non sara possibile autorizzare ilfinanziamento prima dell’ammissione al concorda-to» (23).Sembra, peraltro, contraria alla ratio della normal’opinione secondo la quale, ai fini della concessio-ne dell’autorizzazione, il tribunale potrebbe avvaler-si del contributo tecnico di ausiliari (24).

5. I finanziamenti dei soci

Sono prededucibili - in deroga agli artt. 2467 e2497 quinquies c.c. - anche i finanziamenti effettua-ti dai soci, fino alla concorrenza dell’ottanta percento del loro ammontare.Era discusso, prima della novella del 2012, se laprededuzione assistesse soltanto i crediti per finan-ziamenti effettuati in esecuzione dell’accordo omo-logato, come faceva pensare il richiamo, per i fi-nanziamenti dei soci, al primo comma dell’art. 182quater, dettato per i finanziamenti di banche e in-termediari esecutivi di accordi, la ‘‘nuova finanza’’,ovvero anche i finanziamenti-ponte effettuati daisoci.Il dato testuale della norma e l’espresso richiamodel primo comma, invero, non impedivano di ade-rire alla diversa opinione (25), secondo la quale laprededucibilita, sebbene limitata all’ottanta percento del credito, avrebbe assistito anche i finanzia-menti-ponte dei soci, perche, altrimenti, sarebbestata inspiegabile la norma di cui al quinto commadell’art. 182 quater, nel testo originario, secondo laquale «con riferimento ai crediti indicati ai commisecondo, terzo e quarto, i creditori sono esclusi dalvoto e dal computo delle maggioranze per l’appro-vazione del concordato ai sensi dell’art. 177 e dalcomputo della percentuale dei crediti prevista al-l’art. 182-bis, primo e sesto comma».Si era, quindi, concluso nel senso che la disciplinain questione rappresentava «la dimostrazione chepossono essere qualificati finanziamenti effettuati‘‘in esecuzione’’ di un accordo (o di un concordatopreventivo) anche operazioni produttive di creditisorti anteriormente all’accordo (o alla domanda diconcordato), se e vero - come e vero - che la leggeritiene di dovere disporre in materia di esclusionedegli stessi dal computo delle maggioranze rilevantiper la configurazione di un ‘‘accordo di ristruttura-zione’’ propriamente detto (o dal computo delle

maggioranze previste per l’approvazione del concor-dato: art. 182 quater, comma 5, l.fall.)» (26).Infatti, se si fosse trattato di finanziamenti eseguitiin esecuzione - quindi di crediti che sorgono succes-sivamente all’omologazione - la norma sarebbe statadel tutto inspiegabile e oscura.Nondimeno, il carattere fortemente derogatoriodella disciplina civilistica della norma in questio-ne, sottolineato anche nel corso dei lavori prepa-ratori (27), faceva propendere per la soluzione ne-gativa.La novella del 2012 ha risolto questo dubbio inter-pretativo - come si e visto innanzi - disponendo l’e-quiparazione dei finanziamenti dei soci - quanto aprededucibilita ma fino all’ammontare dell’80%, ri-manendo il resto postergato - ai finanziamenti di al-tri soggetti, sia in esecuzione che in funzione del-l’ammissione al concordato preventivo (o all’omo-loga di ADR) e cio anche se il finanziatore abbiaacquisito la qualita di socio in esecuzione del con-cordato preventivo.Peraltro, il testo modificato nel 2012 dell’art. 182quater prevede che «si applicano i commi primo esecondo» - quindi l’attribuzione di prededucibilitasic et simpliciter - «quando il finanziatore ha acquisi-to la qualita di socio in esecuzione dell’accordo diristrutturazione dei debiti o del concordato preven-tivo». Quindi senza la postergazione parziale previ-sta per gli ‘‘altri’’ soci, ossia quelli che tale qualitanon hanno acquistato solo in esecuzione del con-cordato o accordo ma erano tali gia prima dell’ac-cesso alla procedura.Secondo una diversa prospettazione, invece, l’inciso

Note:

(23) Bonsignore, op. loc. cit.

(24) Cosı, invece, Bonsignore, op. loc. cit.

(25) Manifestata da D’Amora, La nuova prededuzione, Relazio-ne svolta al Convegno organizzato dall’OCI, Le ricerche sulleprassi giudiziarie e le caratteristiche delle imprese: l’istruttoriaprefallimentare e lo stato passivo, Bari 8-9 ottobre 2010, inwww.osservatorio-oci.org, p. 9 del dattiloscritto. In senso deci-samente contrario cfr. Castiello D’Antonio, I nuovi incentivi perle procedure di composizione negoziale delle crisi: profili civilisti-ci, in Bonfatti-Falcone (a cura di), Ristrutturazione dei debiti civilie commerciali, Milano, 2011, 60 nota 57, il quale argomenta, tral’altro, dalla forte natura derogatoria della norma che prevede laprededucibilita di crediti in teoria destinati ad essere postergati.Per condivisibili perplessita sulla nuova disciplina, anche sullascia delle osservazioni formulate nel corso dei lavori parlamenta-ri v. Castiello D’Antonio, ibidem.

(26) Bonfatti, Il sostegno finanziario dell’impresa nelle proceduredi composizione negoziale delle crisi, in www.ilcaso.it, SezioneII - Dottrina, opinioni e interventi documento n. 214/2010, 15 deldattiloscritto.

(27) Cfr. Dossier Senato, A.S. 2228, versione provvisoria, vol.II, 251 e s.


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introdotto nel 2012 serve «a specificare il prece-dente periodo, nel senso che il trattamento di favo-re puo essere riservato ai soli soggetti che abbianoacquistato la qualita di soci nella medesima opera-zione di finanziamento dalla quale scaturiscono icrediti prededucibili» (28).A tale opinione si puo obiettare che, se l’intentodel legislatore fosse stato quello di escludere coloroche rivestivano la qualita di socio all’epoca dell’ac-cesso alla procedura, l’enunciato normativo sarebbestato formulato diversamente e, in modo menocontorto, avrebbe previsto che «in deroga agli arti-coli 2467 e 2497 quinquies del codice civile, il pri-mo ed il secondo comma del presente articolo siapplicano anche ai finanziamenti effettuati dai socifino alla concorrenza dell’ottanta per cento del loroammontare, quando il finanziatore ha acquisito laqualita di socio in esecuzione dell’accordo di ristrut-turazione dei debiti o del concordato preventivo».La ratio della novella, dunque, va vista in cio, chenon puo essere riservato il medesimo trattamento aisoci i cui crediti per finanziamenti, di regola, cioe aisensi degli artt. 2467 e 2497 quinquies del codice ci-vile, sono postergati e ai soggetti che, prima dell’ac-cesso alla procedura non erano soci ma acquistanotale qualita solo a seguito dell’esecuzione del concor-dato il cui successo il loro finanziamento - previstoovviamente dal piano - e finalizzato ad assicurare.Per i soci ‘‘acquisiti’’, invero, non e invocabile laratio della normativa di cui agli articoli 2467 e2497 quinquies del codice civile, che va vista in cio,che «del finanziamento tali precetti guardano nonl’aspetto positivo il fatto cioe che in tal modo i socı(o le societa del gruppo) abbiano tentato il salva-taggio di un’impresa in difficolta, non necessaria-mente senza successo (ove si creda che la disciplinain esame operi anche prima e a prescindere dal fal-limento della societa sovvenuta) ma il profilo nega-tivo, vale a dire la circostanza che i partecipanti al-l’impresa abbiano scelto di percorrere una via noncorretta per conseguire un risultato di per se com-mendevole: in altre e piu brevi parole, la circostan-za che essi abbiano deciso di apportare capitale dicredito, lı dove sarebbe stato giusto alla luce diprincipı ricavabili, al vertice, dagli artt. 2247 e2265 c.c. conferire capitale di rischio» (29). Talcheper essi non sarebbe giustificata la limitazione dellaprededucibilita all’ottanta per cento dell’ammonta-re del finanziamento.

6. Finanziamenti ‘‘interinali’’ dei soci?

Nessun accenno e contenuto ai finanziamenti dei

soci nell’art. 182 quinquies l.fall. introdotto dalla L.n. 134 del 2012, talche in dottrina si e riprodottala medesima controversia interpretativa sopra nar-rata ma oggi riferita al finanziamento interinale (o‘‘in occasione’’) anziche al finanziamento ponte.In proposito, pur essendo prospettabile la tesi che ipredetti finanziamenti sono sempre prededucibili, an-che se provengono da soci o dalla societa capogruppoo da societa sorelle (anche non socie), dal momentoche la disposizione di cui all’art. 182 quinquies, primocomma, si riferisce indistintamente a tutti i finanzia-menti e non prevede alcuna limitazione per i finan-ziamenti-soci e infragruppo sul modello del terzocomma dell’art. 182 quater e quella per la quale nonsono mai prededucibili, poiche manca una disposizio-ne di ‘‘diritto societario della crisi’’ (analoga a quellacontenuta nel terzo comma dell’art. 182 quater)espressamente derogatoria della regola della posterga-zione una parte della dottrina (30) ha ritenuto solu-zione piu corretta una tesi intermedia.Si e sostenuto, invero, che i finanziamenti-soci oinfragruppo ‘‘in occasione’’ (o ‘‘interinali’’) «sonoprededucibili alle condizioni previste dal primocomma dell’art. 182 quinquies, ma solo nel limitedell’80% del loro ammontare» (31).Ma il forte carattere derogatorio della disciplina ci-vilistica della norma in questione induce a propen-dere per la correttezza della tesi negativa (32), cosıcome era avvenuto per la questione sorta in temadi finanziamento-ponte prima dell’intervento rifor-matore del 2012.E del tutto condivisibile, invero, l’autorevole con-clusione per la quale «dall’art. 182 quater, comma 3si evince ... che in caso di contrasto tra due normeche dispongono, l’una, la subordinazione involonta-ria e, l’altra, la prededuzione di un medesimo credi-to, e la prima a dover essere considerata prevalente;affinche possa dirsi il contrario e infatti necessarioche la seconda specifichi espressamente che ‘‘in de-

Note:

(28) Nigro-Vattermoli, op. loc. cit.

(29) Cosı, esattamente, Briolini, Questioni irrisolte in tema dipiani di risanamento e di accordi di ristrutturazione dei debiti.Appunti sugli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. e sull’art. 182-qua-ter l. fall., in Banca Borsa tit. credito, 2012, 523 s.

(30) Tombari, I finanziamenti dei soci e i finanziamenti infragrup-po dopo il decreto sviluppo: prededucibilita o postergazione?Prime considerazioni sul diritto societario della crisi, in il Falli-mentarista, § 3.

(31) Tombari, op. loc. cit.

(32) In questo senso Briolini, Questioni irrisolte in tema di pianidi risanamento e di accordi di ristrutturazione dei debiti. Appuntisugli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. e sull’art. 182 quater l.fall., in Banca Borsa tit. cred., 2012, 535 s.


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roga agli artt. 2467 e 2497 quinquies’’ quel certocredito, pur subordinato, e da considerare prededu-cibile. E nell’art. 182 quinquies, a differenza diquanto stabilito dall’art. 182 quater, comma 3, nonv’e alcuna specificazione di tal genere» (33).

7. La teoria della distinzionetra prededuzione ‘‘ai sensi’’ eprededuzione ‘‘ai sensi e per gli effetti’’

Prima di procedere oltre nell’esame della disciplinavigente a seguito della novella di cui alla L. n. 134/2012 e necessario prendere posizione contro unasingolare lettura delle nuove disposizioni che muo-ve da quella che per chi scrive e una mera impro-prieta linguistica del legislatore del 2010.La tesi muove dal presupposto che «a significantidiversi corrispondano anche significati diversi.Piaccia o meno il risultato finale del possibile eser-cizio di semantica lessicale» (34) e si e notato chela protezione del credito del finanziatore «ai sensidei primi due commi dell’art. 182 quater, normamadre in tema di prededuzione, era ed e descrittacon l’espressione: ‘‘ai sensi e per gli effetti dell’art.111’’».Il significato sarebbe chiaro: «contiene un riferi-mento descrittivo (‘‘ai sensi’’) ed uno operativo(‘‘per gli effetti’’), il primo e di uso comune allorchesi voglia richiamare la disciplina di un istituto, il se-condo indica lo spazio di efficacia, di operativitache si intende attribuire mediante il richiamo (cfr,nell’ambito della legge fallimentare, l’art. 120, com-ma 3)».Prima di procedere oltre e bene evidenziare che l’e-sempio tratto dall’art. 120 l.fall. e punto affatto cal-zante. Qui, infatti, il legislatore ha impiegato enun-ciati del tutto diversi da quelli analizzati dall’autoredella suggestiva tesi in esame (‘‘Il decreto o la sen-tenza con la quale il credito e stato ammesso al pas-sivo costituisce prova scritta per gli effetti di cui al-l’articolo 634 del codice di procedura civile’’), men-tre l’esame del ‘‘cotesto’’, nell’ambito dell’interpre-tazione sistematica, deve procedere proprio dall’a-nalisi dell’enunciato che deve essere interpretato.Chiusa questa parentesi, procediamo ancora nell’e-same di quella teoria.Si afferma che «l’uso congiunto (e inedito nel con-testo della legge fallimentare) delle due modalita diaggancio normativo, ragionevolmente assume il se-guente duplice significato: a) la prededuzione ac-cordata dall’art. 182 quater al finanziatore e quelladescritta dall’art. 111 (che indica l’ordine di distri-buzione delle somme ricavate dalla liquidazione

con consequenziale il richiamo all’art. 111 bis chedetermina la disciplina fallimentare del credito pre-deducibile): resta individuata per questa via la tipo-logia e il contenuto della protezione; b) la prededu-zione accordata dall’art. 182 quater ha lo stesso am-bito di operativita dell’art. 111, che e norma ope-rante all’interno del fallimento» (35).A questo punto viene evidenziata la differenza se-mantica dei termini usati dal legislatore nel comma7 dell’art. 161 e nell’art. 182 quinquies in tema di fi-nanziamenti, ove, invece, il rinvio e operato «intermini lessicali diversi e ridotti: crediti prededuci-bili ‘‘ai sensi dell’art. 111’’».Il quadro, poi, viene completato con analisi estesea norme introdotte nello stesso contesto temporale,quando il legislatore e ulteriormente intervenuto inmateria di crediti prededucibili con la L. 17 dicem-bre 2012, n. 221 (di conversione del D.L. n. 179/12) con cui e stata riscritta la disciplina della insol-venza civile; norme dalle quali si evince che esiste-rebbero una prededuzione ‘‘a norma dell’art. 111’’(art. 12, comma 5, L. n. 221/12) e una ‘‘soddisfazio-ne con preferenza’’ (artt. 13, comma 4 bis e 14 duo-decies L. n. 221/12), parificabili alla prededuzione‘‘ai sensi dell’art. 111’’ (artt. 161, comma 7 e 182quinquies comma 1).Senza ripercorrere interamente tutti i passaggi diquesta teoria, giova esplicitarne la sintesi conclusi-va: «quando il legislatore intende ricondurre l’ope-rativita della prededuzione all’ambito fallimentareutilizza l’espressione ‘‘per gli effetti dell’art. 111’’omettendo la precisazione espressa solo quando ilrinvio al fallimento e insito nello stesso contestonormativo, per cui diverrebbe pleonastico».Per contro, la dove il legislatore ha impiegato peril rinvio all’art. 111 l.fall. l’enunciato ‘‘ai sensi’’ laprededuzione opererebbe soltanto nella proceduraconcordataria e non anche nel successivo falli-mento.La tesi viene corroborata anche attraverso l’indagi-ne della ratio della differenze di trattamento.Si afferma che nell’ipotesi di cui all’art. 182 quater«la valutazione di funzionalita e effettuata in viapreventiva dal tribunale (o dalla maggioranza quali-ficata dei creditori in una visione privatistica diequipollenza delle due fasi) e questa e la ratio diuna prededuzione ‘‘ai sensi e per gli effetti dell’art.

Note:

(33) Nigro-Vattermoli, op. cit., 19.

(34) D’Amora, op. cit., 7.

(35) I periodi tra virgolette in questo paragrafo sono tutti riferibilia D’Amora, op. cit., 7 ss.


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111’’, che comporta la definitivita della valutazioneex ante non piu scrutinabile dal giudice dello statopassivo, cosı raggiungendosi il massimo grado dicertezza dei rapporti giuridici e di sicurezza per isoggetti che trattano con l’impresa in procedura».Per contro, nel contesto dell’art. 182 quinquies iltribunale esercita «un mero controllo di legittimitasostanziale in ordine alla attestazione del professio-nista, designato dal debitore, sulla funzionalita delfinanziamento alla migliore soddisfazione dei credi-tori e, dunque, non si determina un necessario vin-colo simmetrico nell’eventuale successivo fallimen-to: questa la ratio e il senso del riconoscimento diuna prededuzione solo ‘‘ai sensi dell’art. 111’’».L’art. 182 quinquies, comma primo, disciplinerebberazionalmente una prededuzione con valenza (neces-saria) solo all’interno della procedura in cui nascementre nel successivo fallimento sarebbe onere delcreditore provare la concreta funzionalita/utilita perla massa dei creditori, come previsto dalla S.C. (36)e alla stessa conclusione si dovrebbe pervenire quan-to ai crediti sorti in virtu del nuovo art. 161, comma7, applicabile solo nell’ipotesi di pre-concordato.Qui la ratio della norma andrebbe vista in cio, che«l’imprenditore nella fase (anche lunga) di gestazioneha solo degli obblighi di trasparenza (art. 161, comma8) e di controllo sugli atti di maggiore impatto econo-mico (autorizzazioni ex art. 161, comma 7 per gli attiurgenti di straordinaria amministrazione), ma per ilresto e autonomo nella gestione caratteristica dell’im-presa essendo il soggetto piu idoneo (anzi: l’unico ido-neo) a selezionare le piu corrette scelte operative:puo, dunque, liberamente creare preferenze interne al-la eventuale procedura concordataria, che incideran-no sulla confezione finale della proposta potendo ren-derla piu o meno appetibile per i creditori», ma, nel-l’ipotesi di insuccesso della soluzione concordataria «ilterzo resta comunque tutelato tramite il riconosci-mento del suo credito nello stato passivo del fallimen-to grazie alla stabilita ex art. 67, comma 3, lett. e), fat-ta salva la prova a carico del creditore della concretafunzionalita/utilita per la massa dei creditori».

8. La teoria della distinzionetra prededuzione ‘‘ai sensi’’ eprededuzione ‘‘ai sensi e per gli effetti’’:critica

Va innanzitutto respinta l’idea che una distinzionetra prededuzione ‘‘forte’’ (nel concordato e anche nelsuccessivo fallimento) e prededuzione ‘‘debole’’ (ope-rante solo in ambito concordatario) possa reggersisulla differenza di enunciati del richiamo ‘‘ai sensi e

per gli effetti’’ anziche solo ‘‘ai sensi’’, ossia ‘‘secondoquanto e disposto dall’art. 111 l.fall.’’ (37).Non esiste in alcuna disposizione del testo originariodel codice di procedura civile l’enunciato ‘‘ai sensi eper gli effetti’’ cosı come non ricorre mai quell’espres-sione nel testo originario della legge fallimentare del1942 mentre piu volte le disposizioni sia del codicedi procedura che della legge fallimentare contengonol’enunciato ‘‘ai sensi’’ dell’articolo o degli articoli.E comparso, quell’enunciato, nel codice di procedu-ra civile con la novella del 1990 (art. 186 ter).Alla stessa conclusione conduce un’indagine sul co-dice civile, ove solo con una novella del 2010(strana coincidenza temporale) e stato inserito intre articoli un rinvio operato ‘‘ai sensi e per gli ef-fetti’’ (artt. 2343 quater, 2444 e 2443, modificatidal D.Lgs. 29 novembre 2010, n. 224).Sembra un rafforzativo - nato nella pratica forense -l’enunciato ‘‘ai sensi e per gli effetti’’.Compare nel 1978 nella legge sulle locazioni (art. 9,comma 4, L. n. 392/1978: «Gli oneri (oneri accesso-ri: spese pulizia etc.) di cui al primo comma addebita-ti dal locatore al conduttore devono intendersi corri-spettivi di prestazioni accessorie a quella di locazioneai sensi e per gli effetti dell’articolo 1 a del decretodel Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n.633») mentre in tempi piu recenti il legislatore im-piega l’enunciato ‘‘a norma’’ dell’articolo richiamato.Nella circolare 20 aprile 2001 della Presidenza delConsiglio dei Ministri contenente la ‘‘Guida allaredazione dei testi normativi’’ (38) l’enunciato ‘‘aisensi e per gli effetti’’ e del tutto assente, mentrenegli esempi di disposizioni contenenti un rinvioad altre norme l’enunciato impiegato e quello dellegislatore del 1940: ‘‘ai sensi’’.Cio premesso, se fosse vera la regola per la quale l’e-nunciato ‘‘ai sensi’’ contiene un riferimento descritti-vo, di uso comune allorche si voglia richiamare la di-sciplina di un istituto mentre l’enunciato ‘‘per gli ef-fetti’’ avrebbe contenuto operativo indicando lo spa-zio di efficacia, di operativita che si intende attribuiremediante il richiamo, occorrerebbe concludere che

Note:

(36) Cfr. Cass. n. 3402 del 2012.

(37) Cfr. Enciclopedia Treccani.it: «Ai sensi, a senso, conformea, secondo quanto e disposto da, in frasi del linguaggio forensee burocr.: ai sensi dell’art. 97 della legge ...; a senso di legge, asenso o ai sensi del regolamento, ecc.».

(38) In Supplemento ordinario alla ‘‘Gazzetta Ufficiale’’ n. 101del 3 maggio 2001 - Serie generale N. 105. V. anche il Regole eraccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislatividel Senato della Repubblica, maggio 2001, ricalcato sulla pre-detta circolare della PDCM.


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in tutte le disposizioni (tutte nel testo del 1942) incui il legislatore ha operato un richiamo ‘‘ai sensi’’ diuna determinata norma, di questa sarebbe stata ri-chiamata la disciplina ma non anche gli effetti.Cosı, ad esempio (ma gli esempi sarebbero tantissi-mi) l’art. 127 l.fall., secondo cui i creditori munitidi diritto di prelazione di cui la proposta di concor-dato prevede, «ai sensi» dell’articolo 124, terzocomma, la soddisfazione non integrale, sono consi-derati chirografari per la parte residua del credito,richiamerebbe soltanto la disciplina e non anchegli effetti dell’art. 124.Oppure, l’art. 130 la dove afferma che quando il de-creto di omologazione diventa definitivo, ‘‘il curatorerende conto della gestione ai sensi dell’articolo 116ed il tribunale dichiara chiuso il fallimento’’ andrebbeletto nel senso che e richiamata la disciplina del ren-diconto ma non anche gli effetti di cui all’art. 116.L’art. 136 prevede che, accertata la completa esecu-zione del concordato, il giudice delegato ordina losvincolo delle cauzioni e la cancellazione delle ipo-teche e il provvedimento e pubblicato ed affisso ‘‘aisensi dell’art. 17’’. Cioe con le stesse modalita masenza che ne scaturiscano gli stessi effetti.D’altra parte, e sufficiente il richiamo all’uso chenelle sentenze della Corte costituzionale (39) e fat-to - indifferentemente - ora all’una ora all’altra for-mula del rinvio per escludere definitivamente qual-siasi valore ermeneutico alla distinzione degli enun-ciati sopra precisati.

9. Profili conclusivi

Secondo una parte della dottrina l’opinione per laquale «in mancanza di una effettiva apertura del con-cordato mancherebbe la sede nella quale fare valerel’astratto connotato prededucibile delle obbligazionipur assunte in funzione della stessa, e condivisibilesolo per l’ipotesi nella quale alla mancata presenta-zione, o alla mancata ammissione, della domanda diconcordato segua la prosecuzione dell’attivita dell’im-presa (o anche la deliberazione della liquidazione vo-lontaria), per la semplice ragione della mancanza diun ‘‘concorso’’ legittimante il soddisfacimento deicreditori sulla base della natura della pretesa anzichedella anteriorita della sua scadenza» (40).Per contro, qualora all’insuccesso del tentativo diaccesso al concordato facesse seguito «la dichiara-zione di fallimento (sia pure non in modo automa-tico, ma per esempio a seguito della istruttoria con-dotta dal Tribunale fallimentare ai sensi dell’art.162 l.fall.), come conseguenza di quella stessa situa-zione di ‘‘crisi’’ addotta dall’imprenditore come pre-

supposto della domanda (naufragata) di accesso alconcordato, non vi sarebbe ragione di escludere ilcarattere prededucibile (nel fallimento consecuti-vo) delle obbligazioni assunte in funzione del con-cordato evoluto in fallimento» (41).In realta la soluzione va trovata nel rilievo per il qua-le il disposto del nuovo art. 182 quater l.fall. - chesembra limitare la collocabilita in prededuzione delleobbligazioni sorte prima dell’apertura del concordatoalla sola ipotesi della assunzione di finanziamenti - valetto nel senso che esso ha solamente la funzione diescludere qualsiasi giudizio valutativo sulla effettiva‘‘funzionalita’’ dei finanziamenti ... concessi all’impre-sa precedentemente al concordato, laddove cio risultiprevisto nella domanda di ammissione e sia dispostodal provvedimento giudiziale di apertura della proce-dura», mentre per le altre obbligazioni preconcordati-zie, diverse da quelle originate da ‘‘finanziamenti’’ (lacui prededucibilita risulti ‘‘disposta’’ dal Tribunale),la prededuzione non e ovviamente esclusa a priori,in conseguenza della estraneita all’ambito di applica-zione di cui all’art. 182 quater l.fall.: ma e subordinataal giudizio valutativo di effettiva ‘‘funzionalita’’ al-l’ammissione alla procedura, previsto dal (pur sempreapplicabile) art. 111, comma 2, l.fall. (42).La prededuzione, dunque, in virtu dell’art. 182 qua-ter, comma 2, l.fall. non opera se non per i creditiper i quali e stata ‘‘disposta’’ con il decreto di aper-tura della procedura di concordato preventivo o diomologazione dell’accordo.Mancando qualsiasi previsione della prededucibilitanel decreto di ammissione ovvero di omologazionedell’accordo non puo essere ipotizzata alcuna prede-duzione ai sensi della norma ora richiamata e il rap-porto di funzionalita va accertato dal giudice dele-gato in sede di accertamento del passivo (43).La medesima disciplina e applicabile, ora, anche ai fi-nanziamenti-ponte dei soci mentre per i finanziamen-ti in esecuzione la previsione di essi nel piano e nel-l’accordo e la successiva omologazione costituisconole condizioni affinche siano considerati crediti prede-ducibili ai sensi dell’art. 111, comma 2, l.fall. perchecosı qualificati da una specifica disposizione di legge.

Note:

(39) V. per tutte, Corte cost. n. 43 del 1992.

(40) Bonfatti, Il sostegno, cit., 7 del dattiloscritto.

(41) Bonfatti, op. loc. cit.

(42) Bonfatti, op. cit., 8 del dattiloscritto.

(43) Cosı, in relazione al credito del professionista per prestazio-ni finalizzate all’apertura della procedura D’Orazio, Nuovi orizzon-ti della prededuzione del professionista nel concordato preventi-vo, in Giur. mer., 2011, 1304 ss.


Opinioni


In itinere:novita giurisprudenzialia cura di Massimo Ferro

FALLIMENTO

INSINUAZIONE AL PASSIVO ED ABBANDONO

DELLA DOMANDA

Cassazione, Sez. V, 5 luglio 2013, n. 16840 - Pres. Virgi-lio- Est. Crucitti - Serit Sicilia S.p.a. c. Fall. Sicilia Costru-zioni S.r.l.

(legge fallimentare artt. 55, 98; cod. proc. civ. art. 189;art. 88 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602)

Se il concessionario, nel giudizio di insinuazione al passivo,rinuncia espressamente ad un credito (per compensi esat-

toriali) e per altri non ripropone la relativa domanda in se-de di precisazione delle conclusioni, limitando la richiestaa quelli ammessi con riserva ex artt. 88 d.P.R. n. 602 del

1973 e 55 l.fall., l’interpretazione che il giudice deve forniredi tale comportamento processuale conduce a ritenere chela mancata riproposizione del petitum in quella sede equiva-

le ad abbandono della domanda. Anche nel giudizio di am-missione al passivo, assume invero rilevanza la sola volon-ta espressa della parte, in ossequio al principio dispositi-vo, con irrilevanza - per converso - della volonta rimasta ine-spressa (nella specie, relativa a crediti per i quali non pende-

va ricorso avanti al giudice tributario).

NOTIFICA AL LIQUIDATORE DEL RICORSO-DECRETO

NELL’ISTRUTTORIA PREFALLIMENTARE:

LA RESIDENZA ISCRITTA AL REGISTRO DELLE IMPRESE

Cassazione, Sez. I, 6 giugno 2013, n. 14338 - Pres. Vitro-ne - Est. Di Virgilio - D.S. c. Fall. Fashion club S.r.l. ed al.

(legge fallimentare artt. 9, 15, 16, 18; cod. proc. civ. artt.139,145; cod. civ. artt. 2193, 2448)

Ribadita la legittimazione al contraddittorio in capo al li-quidatore sociale, nel caso di procedimento per la dichiara-zione di fallimento di societa di capitali cancellata dal regi-stro delle imprese, per la validita della relativa notifica non

opera tuttava alcuna presunzione di corrispondenza tra l’indi-cazione di residenza risultante dalla visura camerale equella effettiva, anagraficamente riferibile al predetto legale

rappresentante. La S.C. ha cosı ritenuto nulla la notifica,esperita ai sensi degli artt. 145, commi 1 e 139, c.p.c. avve-

nuta nella predetta impropria residenza e con plico ritiratodalla madre del liquidatore, non convivente con questi, nonoperando alcuna regola di solidarieta tale da imporre l’obbli-

go a carico di quest’ultima di consegna del plico al figlio. Ne,rilevano i giudici, la risultanza anagrafica risulta smentita daprova contraria di diversa residenza effettiva. In ogni caso,

nemmeno puo essere conferito valore probante, di effica-cia verso i terzi, alla dichiarazione di indirizzo fatta dal liqui-

datore e con riguardo a luogo poi recepito dalla particolarepubblicita della CCIA: anche a riconoscere i liquidatori sotto-posti a disciplina analoga a quella degli amministratori diS.p.a., con onere dunque di indicazione per la carica del pro-prio domicilio, e gli effetti dell’art. 2448 c.c., si tratterebbeperaltro sempre e solo di domicilio, cui il terzo potrebbe rife-rirsi esclusivamente in seconda battura, stante la successio-ne preferenziale dei luoghi di cui all’art. 139, che privilegia laresidenza, se non ignota. In difformita da altra decisione(Cass. n. 22753/2012), la Corte non assume la specialita del-l’iscrizione al registro delle imprese come regola valida aifini della pubblicita, per l’opponibilita delle indicazioni iviiscritte (e obbligatorie) ex art. 2193 c.c., tornando alla tesipiu tradizionale.

INADEMPIMENTO DEL CONTRATTO PRELIMINARE

DI ACQUISTO DI IMMOBILE E INSINUAZIONE

AL PASSIVO DEL PROMITTENTE VENDITORE

Cassazione, Sez. I, 26 giugno 2013, n. 16144 - Pres. Vi-trone - Est. Scaldaferri - B. c. Fall. Lionetti Ruggiero

(legge fallimentare art. 98; cod. civ. artt. 1454, 1455)

La non scarsa importanza dell’inadempimento, ai sensidegli art. 1454-1455 c.c., costituisce condizione dell’azionedi risoluzione del contratto e percio, ove non risulti in reipsa (cioe coessenziale alle obbligazioni primarie del contrat-to), va dimostrata dalla parte attrice, nella specie i promit-tenti venditori che insinuano il relativo credito. Si tratta inogni caso di questione di fatto, la cui valutazione e rimessaal prudente apprezzamento del giudice del merito: nella spe-cie, non era stata considerata sufficiente, ai predetti fini, lacondotta del fallito, che non si era presentato avanti al notaioper il rogito d’acquisto, ma aveva chiesto con telegrammaun breve differimento, mentre i promittenti venditori nonavevano nel frattempo ricevuto altre offerte ed avevano atte-so ben due anni per chiedere la risoluzione contrattuale e lapenale.

INEFFICACIA DI ATTO GRATUITO E PAGAMENTO

DEL DEBITO ALTRUI

Cassazione, Sez. I, 14 giugno 2013, n. 14995 - Pres. Sal-me - Est. Mercolino - Fall. Piero Benelli S.r.l. c. Pia Operaper la Propagazione della Fede ed al.

(legge fallimentare artt. 64,67; cod. civ. art. 2901)

L’apprezzamento della gratuita od onerosita della causadel pagamento del debito altrui (nella specie, l’obbligazio-ne personale dell’amministratore della societa fallta, estintacon assegni tratti dai conti di quest’ultima) effettuato dal fal-lito non si fonda sull’esistenza o meno di un rapporto sinal-lagmatico e corrispettivo fra le prestazioni in via astratta, ma


Giurisprudenza

esige la verifica in concreto dell’interesse del solvens, co-

me emerge dall’entita dell’attribuzione, la durata del rappor-

to, la qualita dei soggetti e la prospettiva di depauperamen-

to, collegato o meno ad un guadagno, anche indiretto ovvero

un risparmio di spesa. L’atto e dunque gratuito quando il

fallito che adempie non trae dall’operazione alcun vantaggio

patrimoniale, recando essa in via esclusiva un beneficio al

debitore.

SOCIETA CANCELLATA DAL REGISTRO

DELLE IMPRESE E SUA LEGITTIMAZIONE ATTIVA QUALE CREDI-

TORE ISTANTE PER IL FALLIMENTO

Cassazione, Sez. I, 4 luglio 2013, n. 16751 - Pres. Rordorf

- Est. Di Virgilio - D.M. c. Fall. De Mattia

(legge fallimentare artt. 6, 15, 18)

L’avvenuta cancellazione dal registro delle imprese del

creditore istante per il fallimento (ed anzi, ancor prima di

conseguire la provvisoria esecutivita del decreto ingiuntivo)

costituisce un limite alla relativa legittimazione, pretesa

dall’art. 6 l.fall.: l’efficacia costitutiva dell’adempimento di

cancellazione determina infatti l’estinzione della societa e,

conseguentemente, il difetto in capo ad essa di ogni capa-cita di agire. Ne deriva la perdita della idoneita soggettiva a

presentare il ricorso per fallimento del debitore, nemmeno

potendo il relativo procedimento iniziare, per mancanza ab

origine della legittimazione sostanziale e processuale dell’i-

stante, cio integrando un limite dell’azione prospettabile per

la prima volta anche in sede di reclamo ex art. 18 l.fall. e

comunque rilevabile altresı d’ufficio.

CONCORDATO PREVENTIVO

RAPPORTI FRA ISTRUTTORIA PREFALLIMENTARE

E PROCEDIMENTO DI CONCORDATO:

LA SOSPENSIONE

Cassazione, Sez. VI, 11 giugno 2013, n. 14684 - Pres. Di

Palma - Est. Cristiano - TME Termomeccanica ecologia

S.p.a. c. Tec termo energia Calabria S.p.a.

(legge fallimentare artt. 15, 160, 161, 162, 168; cod. proc.

civ. artt. 42, 295)

In caso di ammissione del debitore alla procedura di con-

cordato preventivo (nella specie, anticipata da ricorso per

concordato con riserva, ex art. 161, comma 6, l.fall.) e di

contestuale deposito di istanze di fallimento, non essendo

configurabile una sospensione impropria (della trattazione

delle seconde), appare invece prospettabile una corretta di-chiarazione di improcedibilita, ai sensi dell’art. 168 l.fall.

La pendenza della procedura di concordato e infatti equipara-

bile, quanto ai suoi effetti, ad un’esecuzione forzata di na-tura collettiva. Ne dunque il provvedimento che arresti l’i-

struttoria prefallimentare comunque e nel frattempo pro-

mossa e impugnabile con regolamento di competenza,

inammissibile ex art. 295 c.p.c.


Giurisprudenza

Accertamento del passivo

Rilevabilita d’ufficio del difettodi data certa in sededi ammissione dei crediti

Cassazione Civile, Sez. Un., 15 gennaio 2013, n. 4213 - Pres. Preden - Rel. Piccininni - P.M. Apice(parz. conf.) - Impresa Agricola Vivai F.lli Zanzi S.a.s. c. Fallimento Agricola Sud S.r.l. e altri

Fallimento - Accertamento del passivo - Verifica dei crediti - Libri bollati e vidimati - Prova tra imprenditori - Limiti di ap-plicabilita al curatore

(legge fallimentare art. 95, cod. civ. artt. 2704 e 2710)

L’art. 2710 c.c., che conferisce efficacia probatoria tra imprenditori, per i rapporti inerenti all’esercizio dell’im-presa, ai libri regolarmente tenuti, non trova applicazione nei confronti del curatore del fallimento il quale agi-sca non in via di successione di un rapporto precedentemente facente capo al fallito, ma nella sua funzione digestione del patrimonio del medesimo, non potendo egli, in tale sua veste, essere annoverato tra i soggetticonsiderati dalla norma in questione, operante soltanto tra imprenditori che assumano la qualita di contropartinei rapporti d’impresa.

Fallimento - Accertamento del passivo - Verifica dei crediti - Scritture comprovanti il credito - Posizione di terzo del cura-tore - Conseguenza - Data certa


In sede di formazione dello stato passivo il curatore deve considerarsi terzo rispetto al rapporto giuridico po-sto a base della pretesa creditoria fatta valere con l’istanza di ammissione, conseguendone l’applicabilita delladisposizione contenuta nell’art. 2704 c.c. e la necessita della certezza della data nelle scritture allegate comeprova del credito.

Fallimento - Accertamento del passivo - Verifica dei crediti - Data certa - Rilevabilita d’ufficio - Comunicazione alle parti


La mancanza di data certa nelle scritture prodotte dal creditore, che proponga istanza di ammissione al passi-vo fallimentare, si configura come fatto impeditivo all’accoglimento della domanda ed oggetto di eccezione insenso lato, in quanto tale rilevabile anche di ufficio dal giudice, e la rilevazione d’ufficio dell’eccezione determi-na la necessita di disporre la relativa comunicazione alle parti per eventuali osservazioni e richieste e subordi-na la decisione nel merito all’effettuazione di detto adempimento.

La Corte (omissis).4. Con i motivi di impugnazione l’Impresa Agricola Vi-vai ha rispettivamente denunciato:1) violazione dell’art. 112 c.p.c. e nullita della sentenza,che sarebbe derivata dal fatto che la Corte territoriale,dopo aver esaminato i due motivi di appello relativi al-l’erroneita della statuizione di improcedibilita del primoricorso e di improponibilita del secondo, ha poi deciso lacontroversia nel merito, rigettando la domanda dell’ap-pellante.

Nel dispositivo, tuttavia, era stato omesso ogni riferi-mento alla questione concernente l’improponibilita/im-procedibilita dei ricorsi, e cio avrebbe determinato La le-sione del principio della corrispondenza tra il chiesto edil pronunciato;2) violazione dell’art. 112 c.p.c. e nullita della sentenza,poiche il tema giuridico affrontato in primo grado riguar-dava esclusivamente la proponibilita e la procedibilitadella domanda, sicche il rigetto dell’appello, in quantodeterminato dall’affermata inapplicabilita dell’art. 2710c.c., e dalla riscontrata carenza documentale del credito,


Giurisprudenza

Fallimento

sarebbe stato basato su tema di indagine nuovo, il cuiesame avrebbe dato causa ad un vizio di ultrapetizione odi extrapetizione;3) violazione dell’art. 2710 c.c., in ragione della stimatainidoneita di. fatture di vendita non contestate - per dipiu supportate da bolle di consegna delle merci - a dareprova di un rapporto obbligatorio sorto prima della di-chiarazione di fallimento;4) violazione dell’art. 2704 c.c., con riferimento all’affer-mata irrilevanza dell’attestazione notarile della conformi-ta della copia delle fatture prodotte agli originali, inquanto successiva alla dichiarazione di fallimento.Il giudizio infatti sarebbe errato perche le scritture che siintendeva opporre al fallimento non sarebbero state cor-rettamente individuabili nelle allegate certificazioni no-tarili - come a torto avrebbe ritenuto la Corte territoriale-, ma sarebbero piuttosto consistite nelle diverse fattureemesse in relazione alle forniture effettuate, che recava-no data antecedente alla detta dichiarazione.Quanto poi all’adempimento della prestazione posta abase della pretesa creditoria, questo sarebbe risultato dal-le bolle di accompagnamento, non disconosciute necontestate dalla parte debitrice; 5 ) vizio di motivazione,in relazione all’affermazione secondo cui il curatoreavrebbe avuto possibilita di contestare i crediti in sededi formazione del passivo.Tale possibilita, invero, non si sarebbe potuta realizzarenel caso di specie, atteso che il curatore era rimasto con-tumace in primo grado. Inoltre l’argomentazione svoltadalla Corte di appello non sarebbe condivisibile ancheper altro verso, vale a dire per il fatto che neppure nelsuccessivo giudizio di gravame, cui il fallimento avevapreso parte, erano state sollevate riserve di sorta al ri-guardo.5. Osserva il Collegio che e insussistente la violazionedenunciata con il primo motivo di ricorso, non essendoravvisabile l’omissione prospettata.Ed infatti dall’esame della sentenza impugnata si evinceche con i due motivi in cui si articolava l’appello l’Im-presa Agricola Vivai, la cui domanda di ammissione alpassivo del fallimento non era stata accolta per ragioniprocessuali (piu esattamente per l’improcedibilita di unaprima istanza e l’improponibilita di una seconda), avevacensurato la decisione sostenendone l’erroneita, sia per-che il giudice delegato aveva concesso nuovo termineper la notificazione del ricorso introduttivo, sia perchecomunque l’estinzione dei processo non avrebbe estintol’azione, sicche non sarebbe venuta meno la possibilitadi riproporla nuovamente.La Corte di Appello ha puntualmente preso in esame ledoglianze rappresentate ritenendo fondata una di essa econseguentemente, venuta meno la preclusione proces-suale che ne aveva impedito la delibazione in primo gra-do, e entrata nel merito della controversia per stabilirese, ed eventualmente in quale misura, fosse accoglibilela richiesta formulata dal preteso creditore.Deve dunque ritenersi che non e neppure astrattamenteipotizzabile l’evocato vizio di omessa pronuncia, essendostata data adeguata risposta alla, domanda originaria-mente formulata. Ne rileva, a sostegno dell’assunto del-

l’Agricola Vivai, il solo profilo al quale la ricorrente at-tribuisce valore in senso contrario, vale a dire la circo-stanza che nel dispositivo non sia stato fatto esplicite ri-chiamo alla ravvisata parziale fondatezza della questionerelativa alla improponibilita ed improcedibilita delle do-mande, risultando implicitamente la statuizione di acco-glimento delle censure attinenti ai. profili processualidella sentenza impugnata (peraltro diffusamente trattatiin motivazione) dal contenuto della pronuncia adottata,avente ad oggetto il merito della controversia.6. Ad uguali conclusioni di infondatezza deve pervenirsicon riferimento all’ulteriore denuncia di violazione del-l’art. 112 c.p.c., rappresentata con il secondo motivo diricorso.La detta violazione sarebbe stata individuabile nel fattoche la questione di diritto prospettata avrebbe riguardatol’improponibilita e l’improcedibilita della domanda diammissione al passivo, sicche la decisione della Corte diAppello che aveva rigettato la domanda di ammissioneal passivo avrebbe introdotto un tema di indagine nuo-vo, superando ‘‘i limiti della causa petendi e del petituminerenti la controversia trattata in primo grado ed i limi-ti, dei motivi di gravame proposti’’, dando cosı causa alvizio di ultrapetizione o di extrapetizione della sentenza.Il rilievo e privo di pregio, essendo sufficiente osservarein proposito che il giudice ha deciso sulla domanda ori-ginariamente proposta dalla parte, e non gia su questio-ne estranea al dibattito processuale, mentre alla solleci-tata rimessione della causa al primo giudice sarebbe co-munque di ostacolo il disposto degli artt. 353 e 354c.p.c., che limita i casi di rinvio a fattispecie incontesta-bilmente diverse da quelle in esame.7. Il terzo ed il quarto motivo di impugnazione devonoessere esaminati congiuntamente poiche, pur essendo in-centrati su pretese violazione di due diverse disposizionidi legge (rispettivamente artt. 2710 e 2704 c.c.), pongo-no sostanzialmente una medesima questione, attinenteai limiti entro i quali il regime probatorio concernentescritture private e scritture contabili astrattamente appli-cabile nei confronti di un imprenditore possa poi trovareattuazione, ove sia successivamente intervenuto il suofallimento, anche nei confronti del curatore.7. a - In proposito osserva il Collegio, per quanto con-cerne il primo articolo sopra citato (art. 2710), che que-sta Corte ha reiteratamente affrontato la questione rela-tiva all’efficacia probatoria astrattamente attribuibile ailibri bollati, vidimati e regolarmente tenuti nei rapportitra imprenditori (C. 11/26216, C. 01/1715, C. 96/3108,C. 95/740, C. 88/2878) e in quelli fatti valere da un im-prenditore nei confronti del curatore dell’intervenutofallimento (C. 11/10081, C. 06/1543, C. 05/5582, C.03/17543, C. 99/352, C. 97/4729).Focalizzando l’attenzione sul secondo aspetto, esulandoil primo dall’ambito della presente controversia, si rilevache le richiamate decisioni, conformi nel loro contenu-to, hanno escluso la riferibilita del disposto dell’art.2710 al curatore fallimentare, salvo che egli non fossesubentrato nella posizione sostanziale e processuale delfallito, ipotesi incontestabilmente non ricorrente nel ca-so di specie.


Giurisprudenza

Fallimento

Piu precisamente la detta esclusione risulta incentratasul condivisibile rilievo che il regime probatorio delinea-to dal citato art. 2710 opera soltanto fra imprenditori, inrelazione a rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa.Il curatore certamente non e un imprenditore e dunque,una volta escluso che la sua posizione sia quella succes-soria in un rapporto gia facente capo al fallito, essendoviceversa a lui attribuibile esclusivamente la funzione disemplice gestore del patrimonio di quest’ultimo, ne deri-va automaticamente l’inapplicabilita nei suoi confrontidella disciplina probatoria di cui si lamenta la mancataattuazione.7. b - Maggiore problematicita presenta invece la que-stione relativa alla pretesa violazione dell’art. 2704 c.c.,considerato che, come evidenziato nell’ordinanza di ri-messione a queste sezioni unite, sul punto si registranodecisioni di diverso tenere.Piu esattamente, dall’esame della dottrina e della giuri-sprudenza formatasi, sul punto si evince che al riguardosi sono manifestati tre indirizzi, vale a dire un primo,che attribuisce all’elemento della data certa il valore dielemento costitutivo del diritto di partecipazione al con-corso, in quanto tale con onere di dimostrazione a caricodell’istante; un secondo, che configura la mancanza didata certa come un fatto impeditivo del diritto azionato,deducibile esclusivamente dal curatore quale parte con-trointeressata, e quindi suscettibile di ingresso nel pro-cesso esclusivamente a seguito di specifica eccezione diquest’ultimo; un terzo, che facendo derivare dalla dettamancanza l’assenza dei fatti costitutivi del diritto aziona-to, la qualifica come eccezione in senso lato, per cio rile-vabile di ufficio dal giudice.7. c - Come considerazione preliminare rileva il Collegioche la valutazione in ordine all’applicabilita o meno deidisposto dell’art. 2704 c.c. al curatore presuppone l’iden-tificazione della sua qualita, di parte o di terzo, nel rap-porto controverso, non essendo coincidente per le duedistinte posizioni La disciplina in tema di prova, attesoche per la prima vale il disposto dell’art. 2702 c.c., men-tre per la seconda trova applicazione quello dell’art.2704 c.c. Cio premesso ritiene il Collegio che, per guan-to in passato ampiamente discussa sia in dottrina che ingiurisprudenza (e con esiti non sempre coincidenti) laquestione relativa alla qualificazione - come parte o co-me terzo - della posizione del curatore, la giurisprudenzadi questa Corte, alla quale si intende dare seguito, dopoaver superato il contrasto emerso fra le diverse decisioniadottate in sede di legittimita (C. S.U. 90/8879), si e or-mai costantemente attestata nel senso che, ai fini delladelibazione della domanda di ammissione al passivo delfallimento proposta dal creditore, il curatore e da consi-derare terzo rispetto agli atti compiuti dal fallito (C. 12/13282, C. 12/9175, C. 12/2299, C. 09/22430, e in epocapiu remota C. 00/9539, C. 00/1370, C. 98/8143, C. 98/4551, C. 96/5920, C. 95/2707, C. 95/1110).In particolare le argomentazioni svolte per la parte di in-teresse nella citata sentenza n. 8879, sulla cui base si epoi consolidata la giurisprudenza sopra richiamata, pos-sono essere molto sinteticamente cosı rappresentate: lenorme da considerare ai fini della delibazione della que-

stione oggetto di giudizio sarebbero quelle di cui alla l.-fall., artt. 44 e 52, che darebbero luogo ad un conflittogiuridico fra i creditori anteriori e quelli posteriori al fal-limento; per la composizione del contrasto sorgerebbedunque la necessita di accertare la antecedenza del cre-dito azionato all’apertura della procedura concorsuale;«la norma che sempre dovra essere tenuta presente perstabilire la detta anteriorita non puo che essere quellapiu rigorosa, vale a dire quella dell’art. 2704 c.c., comma1».Pur essendo stati successivamente condivisi, come detto,gli esiti della pronuncia, non sempre cio e avvenuto perquanto riguarda il primo aspetto sopra evidenziato, con-cernente la posizione di terzo del curatore in relazione alconflitto fra creditori, essendo stato segnatamente soste-nuto che tale posizione sarebbe configurabile soltantonel caso di conflitto specifico di un diritto azionato dauna parte con quelli vantati da altri, per effetto di unnegozio rappresentato da una scrittura privata, situazioneche non sarebbe viceversa ravvisabile nel caso di generi-co concorso di tutti i creditori (C. 92/9552).Comunque, indipendentemente da ogni considerazionein ordine alla configurabilita di un conflitto giuridico fracreditori antecedenti e successivi al fallimento (per lacui risoluzione, come detto, sarebbe puntualmente evo-cabile la disciplina dettata dall’art. 2704), resta il fattodel tutto incontestabile che il curatore, il quale non eun successore del fallito, non ha preso parte al rapportogiuridico posto a base della pretesa creditoria fatta valerein sede di ammissione, ed e dunque da considerare terzorispetto ad esso. Ne consegue pertanto che, in sede diverifica dei crediti, ai fini della determinazione della da-ta di scritture private trova piena applicazione l’art.2704 c.c., comma 1.8. La conclusione che precede da quindi causa ad unaseconda questione, vale a dire quella concernente l’indi-viduazione delle modalita attraverso le quali il profilo re-lativo alla data certa di una scrittura privata puo trovareingresso nel processo ed essere oggetto di esame da partedel giudice delegato.8. a - In proposito ritiene il Collegio che non sia condi-visibile l’orientamento secondo il quale l’elemento delladata certa di una scrittura privata integrerebbe un fattocostitutivo del credito.Al riguardo occorre innanzitutto precisare che l’art.2704 e inserito nel libro sesto (tutela dei diritti), titolosecondo (delle prove), capo secondo (della prova docu-mentale), sezione seconda (della scrittura privata), e re-gola quindi l’efficacia dell’atto senza incidere in alcunmodo sulla sua validita.Da tale rilievo (consistente cioe nel fatto che l’atto a so-stegno della richiesta e valido, pur non essendo opponi-bile al terzo) discende pertanto che l’onere probatorioincombente su creditore istante in sede di ammissionepuo ritenersi soddisfatto ove prodotta documentazioneidonea a dimostrare la fondatezza della pretesa formulata,mentre l’eventuale mancanza di data certa nella dettadocumentazione costituisce un semplice fatto impeditivodel riconoscimento del diritto fatto valere.Non ignora il Collegio la diversita di opinioni espresse


Giurisprudenza

Fallimento

sul punto, sia in campo dottrinario che giurisprudenziale,ma ritiene tuttavia che nessuno degli argomenti svolti alriguardo possa indurre a conclusioni difformi, e cio tantopiu ove si consideri che oltre a profilo sopra prospettato(e cioe la validita dell’atto, che risulta soltanto inoppo-nibile al terzo), ve ne sono altri che inducono alla mede-sima conclusione.Ed infatti, se e del tutto condivisibile il richiamo alla l.-fall., artt. 44 e 52, ai fini della delibazione delle istanzedi ammissione ai passivo, cio non comporta che per que-sto solo fatuo debba mutare il regime probatorio conse-guente all’atto originariamente posto in essere, attesoche l’art. 2704 non risulta richiamato da alcuna disposi-zione della legge fallimentare; l’eventuale mutamento diregime cui si e fatto cenno determinerebbe una non ra-gionevole incidenza negativa sulla parte creditrice, cheoltre a non potersi avvalere del disposto di cui all’art.2702 c.c., si troverebbe senza colpa nella pregiudizievolesituazione di dover dare dimostrazione dell’antecedenzadel proprio credito al fallimento; la necessita di precosti-tuirsi una prova idonea a dare dimostrazione di una pre-tesa creditoria eventualmente successivamente maturatasi pone in contrasto con la peculiare natura dei rapporticommerciali, che ha indetto il legislatore a prevederesemplificazioni probatorie (artt. 2709 e 2710 c.c.), pro-prio al fine di favorire le relazioni commerciali e di age-volare le definizioni delle relative transazioni;la distribuzione dell’onere della prova nell’ambito dei ge-nerali principi esistenti deve tener conto anche del prin-cipio della disponibilita dei mezzi di prova, che induce aprivilegiare interpretazioni della legge che non rendanoimpossibile o troppo difficile il diritto di azione costitu-zionalmente garantito (C. 12/6008, C. 09/15406, C. 09/10744), eccessiva difficolta, se non impossibilita, che sideterminerebbe nel caso in cui si volesse imporre al cre-ditore che formula istanza di ammissione al passivo l’o-nere di dimostrare l’anteriorita del credito all’aperturadella procedura concorsuale.9. La configurazione della mancanza di data certa comefatto impeditivo dell’accoglimento della pretesa credito-ria formulata pone poi l’ulteriore questione se la deduzio-ne del detto fatto debba essere o meno oggetto di ecce-zione in senso stretto, che in quanto tale potrebbe esseresollevata soltanto dalla parte, nella specie identificabilenel curatore.Ad avviso del Collegio la detta questione va risolta insenso negativo.Al riguardo va osservato che questa Corte ha reiterata-mente (e ormai costantemente) enunciato il principio,condiviso dal Collegio, secondo cui l’eccezione in sensostretto, che si sostanzia in un controdiritto contrappostoal fatto costitutivo invocato dall’attore e la cui rilevazio-ne e subordinata alla espressa manifestazione di volontadella parte che vi abbia interesse, ha carattere ecceziona-le, essendo limitata alle ipotesi in cui la legge riserva larelativa iniziativa esclusivamente all’interessato (C. 09/24680, C. 07/14581, C. 05/15661, C. 01/226, C. 98/6272, C. 98/1099).Il silenzio normativo sul punto (la l.fall., art. 95, comma1, non attribuisce infatti al curatore alcun potere di

esclusiva in merito) comporta pertanto che l’eccezioneoggetto di esame non puo essere annoverata fra quellecatalogate in senso stretto.10. La carenza di data certa va dunque considerata comefatto impeditivo oggetto di eccezione in senso lato.In particolare la l.fall., art. 95, comma 3, dispone che al-l’udienza fissata per l’esame dello stato passivo il giudicedecide sulle domande sulla base delle relative conclusio-ni «ed avuto riguardo alle eccezioni dei curatore, ai quel-le rilevabili di ufficio ed a quelle formulate dagli altri in-teressati».E quindi espressamente attribuito al giudice delegato ilpotere- dovere di sollevare le eccezioni rilevabili di uffi-cio, potere-dovere che peraltro, anche in assenza diespresso dato normativo, sarebbe comunque desumibiledai principi gia affermati da questa Corte in tema di am-pliamento del rilievo di ufficio della nullita, pure in pre-senza di azione di risoluzione (C. 12/14828).10. a) Deve dunque concludersi che, ferma restando lanecessita che il dato risulti dagli atti, ove cio si verifichiil giudice delegato ben puo sollevare il rilievo di ufficiodell’eccezione in senso lato e quindi, per quel che inte-ressa, anche quello concernente la mancanza di data cer-ta della scrittura privata prodotta (C. 11/24432, C. 10/22711, C. 10/21251, C. 07/7739).Nel caso di specie, tuttavia, la ricorrente con i motivi didoglianza oggetto di esame ha contestato la correttezzadella sentenza impugnata, anche per il silenzio del cura-tore sul punto relativo all’opponibilita della documenta-zione allegata dal creditore istante, con riferimento allacertezza della data.In proposito non sembra potersi dubitare della circostan-za che, se il giudice delegato nel delibare la posizionecreditoria dell’istante puo (anzi deve) incontestabilmen-te rilevare la presenza di un’eccezione in senso lato osta-tiva al riconoscimento del credito, egli non puo tuttaviadisporre al riguardo senza una preventiva instaurazionedel contraddittorio fra le parti sul punto.Depongono in tal senso sia l’art. 183 c.p.c. (nella partein cui dispone che il giudice indica le questioni rilevabilidi ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione), sia(soprattutto) l’art. 101 c.p.c., comma 2, (che impone algiudice di assegnare alle parti un termine per memorie,ove ravvisata una questione rilevabile di ufficio poten-zialmente incidente sulla decisione), disposizioni che,pur dettate nell’ambito del codice di rito - e quindi de-stinate a regolamentare moduli procedimentali diversida quelli adottati in occasione della verificazione delpassivo -, sono espressione del generale e costituzionaliz-zato principio del rispetto del contraddittorio (art. 111Cost.), in quanto tale applicabile anche in sedie di veri-fica.11. La Corte di Appello avrebbe quindi dovuto certa-mente sollecitare l’attenzione delle parti sull’esistenza diun fatto potenzialmente preclusivo all’ammissione decredito. La detta omissione, pero, non vale a determina-re l’accoglimento del ricorso, tenuto conto che non estata sollevata censura sotto tale aspetto. Ed infatti, ladoglianza e stata sostanzialmente rappresentata sotto untriplice riflesso: a) il credito vantato sarebbe risultato


Giurisprudenza

Fallimento

dalle fatture e bolle prodotte; b) la Corte territorialeavrebbe male interpretato la certificazione notarile diconformita della fatture allegate agli originali; c) le bolledi accompagnamento dela merce asseritamente fornitanon sarebbero state ne disconosciute ne contestate daldebitore.Tuttavia, sui diversi punti considerati va osservato: suba), che il rigetto dell’istanza non risulta imputabile all’o-messa considerazione di bolle e fatture, ma al fatto deltutto diverso che le stesse fossero prive di data certa; subb), che l’irrilevanza della certificazione notarile e stataaffermata dalla Corte di appello con riferimento al fattoche la data dell’attestazione sarebbe successiva alla di-chiarazione di fallimento (circostanza dalla quale discen-derebbe la relativa inopponibilita al fallimento), affer-mazione non contestata in punto di fatto ed in armoniacon la corretta ragione posta a base della decisione; subc) che, indipendentemente; da ogni rilievo in ordine al-l’applicabilita al caso di specie della disciplina dettata -dall’art. 115 c.p.c., in tema di disponibilita delle prove,la cui evocazione non appare in sintonia con la peculia-rita del procedimento di verifica dei crediti e con la qua-lita soltanto di parte processuale attribuita al curatore, ladecisione della Corte di appello risulta incentrata sull’as-senza di data certa della documentazione prodotta dalcreditore sicche, mancando la censura sulla violazionedel contraddittorio sotto l’aspetto dell’omessa preventiva

audizione delle parti sul detto punto, ogni ulteriore pro-filo di doglianza resta assorbito.12. Ad identiche conclusioni di assorbimento deve infi-ne pervenirsi per quanto concerne il quinto motivo diimpugnazione (il curatore in realta non avrebbe avuto lapossibilita di contestare i crediti in sede di formazionedel passivo), essendo irrilevante il preteso vizio di moti-vazione su un punto comunque non incidente sulla deci-sione, che come detto risulta incentrata su un aspettocompletamente diverso, quale quello della riscontrata as-senza di data certa nella documentazione prodotta a so-stegno della pretesa creditoria formulata.In conclusione il ricorso deve essere rigettato con l’enun-ciazione del seguente principio di diritto: «Nei confrontidei creditore che proponga istanza di ammissione al passi-vo del fallimento, in ragione di un suo preteso credito, ilcuratore e terzo e non parte, circostanza da cui discendel’applicabilita dei limiti probatori indicati, dall’art. 2704c.c. La mancanza di data certa nelle scritturo prodotte siconfigura come fatto impeditivo all’accoglimento delladomanda oggetto di eccezione in senso lato, in quanto ta-le rilevabile anche di ufficio dal giudice.La rilevazione di ufficio dell’eccezione determina la ne-cessita di disporre la relativa comunicazione alle partiper eventuali osservazioni e richieste e subordina la deci-sione nel merito all’effettuazione del detto adempimen-to».(omissis).

Ammissione al passivo e prova del credito: le Sezioni Uniteindividuano la natura dell’eccezione di difetto di data certa

di Paolo Bosticco (*)

La pronunzia a Sezioni Unite della Suprema Corte, nel confermare la terzieta del curatore e la conseguenteinopponibilita alla procedura concorsuale di scritture contabili e di documenti contrattuali di cui non sia pro-vata l’anteriorita al fallimento, sembra voler porre fine ad alcune incertezze in merito alla ammissione al pas-sivo di crediti fondati su scritture prive di data certa, sancendo che tale carenza puo essere ravvisata anchedal Giudice, non trattandosi di eccezione in senso stretto e non essendo pertanto necessaria una rilevabilitada parte della curatela.

1. Le due statuizioni principali contenutenella pronunzia della Suprema Corte

La sentenza delle Sezioni Unite in commento sisofferma principalmente su due questioni di parti-colare rilevanza nell’ambito della gestione dellaprocedura fallimentare, confermando di fatto su en-trambe gli orientamenti che gia erano emersi inpassato come maggioritari, cui peraltro viene cosıattribuita una ulteriore patente di autorevolezza.Un primo profilo concerne piu in generale la posi-zione che assume il curatore rispetto al creditoreche chiede di essere ammesso al passivo.Dalla ribadita terzieta del curatore in tale attivita,

che vede l’organo concorsuale agire non come me-ro ‘‘successore’’ dell’imprenditore, ma nell’interesseper certi versi confliggente - della massa dei credi-tori, deriva anzitutto la conferma della inapplicabi-lita al curatore della disciplina dell’art. 2710 c.c.che attribuisce rilevanza probatoria, nei rapporti traimprese, alle risultanze delle scritture contabili, lequali non possono, dunque, assurgere di per se aprova ai fini dell’ammissione del credito.Piu delicato e il secondo aspetto: sempre muovendo

Note:



Giurisprudenza

Fallimento

dal principio di terzieta del curatore - e quindi dallaapplicabilita a favore dell’organo concorsuale deldisposto dell’art. 2704 c.c. - la Suprema Corte riba-disce l’inopponibilita delle scritture private prive didata certa anteriore alla procedura, soffermandosi,peraltro sul tema piu controverso, ovvero sulla na-tura o meno di eccezione della contestazione dellacarenza di prova della data certa delle scritture pro-dotte dalla controparte del fallimento nonche sullarilevabilita o meno ex officio dell’inopponibilita.Le Sezioni Unite danno risposta positiva ad en-trambi questi quesiti: la pronunzia in commento,per un verso, esclude che la prova della data certadebba essere data dal creditore istante come ele-mento costitutivo del diritto invocato, trattandosiinvece di fatto impeditivo della ammissione del cre-dito e quindi di una eccezione. Di contro, peraltro,i giudici di legittimita riconducono la contestazionedel difetto di data certa ad una eccezione, non ri-compresa in quel novero di eccezioni in senso stret-to - che la Corte ritiene tassativamente limitato al-le ipotesi normativamente previste in forma espres-sa - che possono essere esaminate dal Giudice solose sollevate dalla parte interessata a farle valere.

2. Il principio di terzieta del curatore

La decisione delle Sezione Unite, dunque, prendele mosse da una statuizione generale ormai presso-che incontestata, che riconduce la posizione del cu-ratore a quella di un terzo ogni volta che l’organoconcorsuale non agisca sostituendosi di fatto al fal-lito, bensı eserciti le proprie prerogative nell’inte-resse dei creditori (1).Varie sono le situazioni in cui il curatore assumeuna posizione processuale di terzieta; il principio estato affermato, in particolare:a) in relazione alle domande di revocatoria, trattan-dosi di azione prettamente concorsuale che non sa-rebbe stata esercitabile dal fallito (2)b) allorche il curatore contesta la simulazione di at-ti compiuti dal fallito, agendo cosı a tutela dellamassa dei creditori lesi dall’atto simulato, ovvero sesi tenti di opporre alla curatela la natura simulatadi talune pattuizioni (3)c) ed appunto, nell’ambito della verifica dello statopassivo, nella quale il curatore ‘‘difende’’ il dirittodei creditori a che partecipino al concorso ed indiai riparti solo i soggetti i quali effettivamente vanti-no un credito verso il fallito anteriore all’avvio del-la procedura (4).La posizione di terzo del curatore in quest’ultima si-tuazione pare evidente se si muove dal rilievo che a

suo tempo fu gia evidenziato sotto la legge fallimen-tare previgente, secondo il quale esiste un vero eproprio conflitto virtuale tra il creditore che vuolepartecipare al concorso e gli altri creditori che nonintendono ottenere un minor soddisfo per la parte-cipazione ai riparti di chi non dimostri di essere ineffetti creditore concorsuale (5).Il curatore non sara, invece, terzo quando agiscaper l’accertamento di un credito dell’impresa fallitaed in genere quando eserciti un’azione che si possaritenere gia ricompresa nel patrimonio del fallito ecui questi era legittimato (6).

3. Posizione del curatore ed irrilevanzaprobatoria delle scritture contabili

La terzieta del curatore, rectius la sua alienita rispet-to alla posizione del soggetto fallito comporta, anzi-tutto, l’inapplicabilita all’ufficio concorsuale dellenorme che agevolano la prova dei diritti nei rap-porti tra imprenditori, ed in particolare dell’art.2710 c.c. che sancisce la rilevanza probatoria dellescritture contabili: non essendo assimilabile al falli-to, infatti, il curatore non assume la qualifica di im-

Note:

(1) Cass., Sez. VI, 19 dicembre 2012, n. 23478, in sito Plurisonli-ne; Cass., Sez. I, 28 febbraio 2007, n. 4770, in Foro It. Mass.,2007, 391; Cass., Sez. I, 30 gennaio 1995, n. 1110, in questa Ri-vista, 1995, 927.

(2) Cass., Sez. III, 18 dicembre 2012, n. 23318, in sito Plurisonli-ne, in tema di inopponibilita della quietanza che il curatore assu-ma simulata; Cass., Sez. I, 11 giugno 2009, n. 13568, in questaRivista, 2010, 244; Cass., Sez. I, 5 luglio 2007, n. 15225, in que-sta Rivista, 2008, 155; Cass., Sez. I, 15 gennaio 2003, n. 520, inquesta Rivista, 2004, 633.

(3) Cfr. Cass., Sez., 28 gennaio 2008, n. 1759, in questa Rivista,2008, 605; Cass., Sez. I, 6 settembre 2006, n. 19136, in Giust.civ., 2007, I, 420.

(4) Pur se sul punto la giurisprudenza e da sempre pressocheunanime (si vedano per tutte Cass., Sez. I, 22 novembre 2007,n. 24320, in Foro It. Mass., 2007, 1958; Cass., Sez. I, 9 maggio2001, n. 6465, in Dir. Fall., 2001, II, 667; Cass., Sez. I, 6 maggio1998, n. 4551, in questa Rivista, 1999, 375; Cass., Sez. I, 26giugno 1996, n. 5920, in questa Rivista, 1997, 151), si deve ri-scontrare in tempi piu risalenti qualche pronunzia in senso oppo-sto: in particolare, con due sentenze coeve (Cass., Sez. I, 13agosto 1992, n. 9552, in Giur. Comm., 1993, II, 360, Cass., Sez.I, 23 aprile 1992, n. 4904, in Foro It., 1993, I, 2658) la SupremaCorte, argomentando dal rilievo che nella verifica dei crediti ilcuratore e ausiliare del Giudice e non rappresentante dei credi-tori, e giunta ad escluderne la terzieta ed a ritenere quindi nonnecessaria la datazione certa delle scritture prodotte.

(5) Cosı argomentavano, gia in passato, Cass., Sez. I, 6 maggio1998, n. 4551, in questa Rivista, 1999, 375 e Cass., Sez. I, 17giugno 1995, n. 6863, in Dir. Fall., 1996, II, 33; v. anche F. D’A-quino, L’opponibilita al passivo delle scritture non cerziorate, inquesta Rivista, 2006, 662.

(6) Cass., Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 321 e Cass., Sez. I, 19 di-cembre 2012, n. 23429, entrambe in sito Ilforoitaliano.


Giurisprudenza

Fallimento

prenditore e quindi la contabilita della contropartenegoziale non assume l’efficacia probatoria previstada quella norma (7) e non puo neppure essere in-vocata per dimostrare l’anteriorita al fallimento deltitolo in forza del quale il creditore chieda l’ammis-sione al passivo (8).Il principio ha trovato, tra l’altro, ampia applicazio-ne nelle cause di revocatoria contro istituti di cre-dito, in relazione alla inopponibilita degli affida-menti provati con la mera produzione dell’estrattodel libro fidi, anziche dal documento contrattualebilaterale avente data certa (9).Il principio di terzieta del curatore trova altresı ap-plicazione al fine di sancire l’inopponibilita al falli-mento della riserva di proprieta che non risulti dascrittura antecedente all’apertura del concorso (10)ovvero delle cessioni di credito non notificate condata certa anteriore al fallimento (11) ed in genereai fini dell’applicazione del regime di opponibilitaalla procedura di atti traslativi e della loro efficaciarispetto al pignoramento generale, cui viene a tal fi-ne equiparato il fallimento (12).Qui, pervero, il principio di terzieta si coniuga conun altro caposaldo della disciplina concorsuale chederiva dall’applicazione dell’art. 45 l.fall. e, se sivuole, dal principio che si evince anche dall’art. 44l.fall. (13): in forza della prima norma sopra richia-mata, al fallimento sono inopponibili tutte le for-malita idonee a rendere efficaci nei riguardi dei cre-ditori gli atti compiuti anteriormente al fallimentoe, si puo aggiungere - invocando a contrariis l’art.44 l.fall. - poiche sono inefficaci nei confronti dellamassa dei creditori tutti gli atti che siano compiutiin data successiva al fallimento, in tale categoriarientrano anche gli atti che non risultano avere da-ta certa anteriore; pertanto, in applicazione dell’art.2914, n. 2 c.c. si esclude che possano essere efficacinei confronti del fallimento le cessioni di cui nonsia cerziorata l’anteriorita al fallimento e comunquegli atti la cui opponibilita postula il compimento dideterminate formalita.

4. L’art. 2704 c.c. ed il requisito della datacerta ai fini dell’opponibilita del credito

In relazione alla rilevanza della dimostrabilita dellaanteriorita di un atto all’apertura del concorso, laterzieta del curatore comporta ancor piu in generalel’applicabilita dell’art. 2704 c.c., in forza del qualeal terzo non possono essere opposte scritture privatedi cui non si fornisca la prova avente data certadell’anteriorita della scrittura alla sentenza di falli-mento (14). Limitazione che assume rilevanza pres-

soche decisiva solo quando si tratti di provare unaccordo per il quale e prevista ad substantiam ovve-ro ad probationem la forma scritta, poiche in tal casonon sara ammesso provare per testi l’accordo (15),

Note:

(7) Cfr. Cass., Sez. I, 9 maggio 2011, n. 10081, in questa Rivi-sta, 2012, 234; Cass., Sez. I, 15 marzo 2005, n. 5582, ivi, 2005,1243; la limitazione vale anche per gli estratti di saldaconto degliistituti di credito (Cass., 25 settembre 2009, n. 20656, in Foro It.Mass., 2009, 1177); v. anche C. Ferri, Le eccezioni e le prove,in questa Rivista, 2011, 1072; ovviamente, il principio non valequando sia il curatore a valersi delle scritture che contenganoelementi favorevoli alla controparte (App. Torino, 19 marzo2007, ivi, 2007, 807).

(8) Il che non toglie, di contro, che l’anteriorita del credito possaessere provata anche prescindendo dalle scritture contabili;Cass., Sez. VI, 6 giugno 2012, n. 9175, in questa Rivista, 2013,368, in tal senso, ha ritenuto dimostrabile il credito e la sua an-teriorita al fallimento anche se le relative fatture non risultavanoregistrate in contabilita.

(9) In tal senso, da ultimo: Cass., Sez. I, 20 giugno 2011, n.13445, in questa Rivista, 2012, 353.

(10) Cfr., per tutte, Cass., Sez. I, 19 febbraio 2010, n. 3990, inquesta Rivista, 2010, 1211.

(11) Da ultimo: Trib Milano, 17 febbraio 2012, in sito Plurisonli-ne;

(12) Cfr. Cass., Sez. I, 20 luglio 2007, n. 16158, in questa Rivi-sta, 2008, 298; all’art. 45 l.fall. fanno riferimento per giungere aconfigurare data certa come elemento costitutivo del diritto apartecipare al concorso B. Quatraro-F. Dimundo, I poteri-doveridel curatore nel procedimento di formazione del progetto di sta-to passivo, in S. Ambrosini (a cura di), Le nuove procedure con-corsuali, Bologna, 2008, 196.

(13) Si veda l’analisi di F. D’Aquino, L’opponibilita al passivo del-le scritture, cit., 664. All’art. 44 l.fall. fanno riferimento Cass.,Sez. VI, 8 novembre 2010, n. 22711, in questa Rivista, 2011,679 ed in passato Cass., Sez. Un., 28 agosto 1990, n. 8879, inquesta Rivista, 1990, 1225, al fine di escludere l’ammissione dicrediti portati da scritture o titoli di credito privi di data certa op-ponibile ex art. 2704 c.c. in quanto anteriore al fallimento.

(14) Cfr. G. Bozza, Commento all’art. 95 l.f., in A. Iorio-M. Fabia-ni (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2006, 1432.Per acquisire la prova della anteriorita dell’accordo, il giudicepuo valutare qualsiasi fatto - anche diverso da quelli tipizzati dal-l’art. 2704 c.c. (registrazione, morte o incapacita fisica del sotto-scrittore, riproduzione in atto con autentica notarie) non riferibilealla sola sfera del creditore istante - che abbia natura oggettiva(Cass., Sez. VI, 16 febbraio 2012, n. 2299, in questa Rivista,2012, 1476; Cass., Sez. I, 1 aprile 2009, in questa Rivista, 2009,1479), efficacia in tal senso attribuita anche alla timbratura po-stale apposta direttamente sul foglio unico in cui e redatta lascrittura (Cass., Sez. I, 28 maggio 8438, in Foro It. Mass., 2012,436) ma non, ad esempio, alla mera riproduzione di una scritturain seno ad un atto di citazione, che costituisce atto della parte(Cass., Sez. I, 19 novembre 2009, n. 24414, in Foro It. Mass.,2009, 1433); per una casistica delle modalita con le quali puoessere attribuita data certa alle scritture, v. F. D’Aquino, L’oppo-nibilita al passivo delle scritture, cit., 664 ss.

(15) Sarebbe, infatti, un errore escludere l’opponibilita del credi-to derivante da accordi che non postulano la prova scritta chevengano provati per testi (arg. da Cass., Sez. I, 25 febbraio2011, n. 4705, in Foro It. Mass., 2011, 180, in tema di prova delmandato professionale in fattispecie anteriore alla entrata in vi-gore del ‘‘decreto Bersani’’). In tal senso, Cass. civ., Sez. I, 2 di-

(segue)


Giurisprudenza

Fallimento

senza che peraltro sia preclusa, ad esempio, la provaper presunzioni (16). Quando, peraltro, sia prodot-to una scrittura, la prova della sua anteriorita potraessere anche fornita per testi (17).Nell’ambito della verifica dello stato passivo ciocomporta, appunto, che la pretesa del creditore diveder ammesso un credito fondato su una scritturaprivata debba essere supportata dalla prova dellaanteriorita di detta scrittura al fallimento (18).Sul punto, peraltro, la pronunzia in commento for-mula una ulteriore precisazione importante: i giudi-ci di legittimita, infatti, ritengono che l’assenza didata certa costituisca solo un fatto impeditivo delriconoscimento del credito, e non piuttosto un ele-mento costitutivo del diritto stesso.Osserva, in tal senso, la Suprema Corte che la san-zione dell’inopponibilita del credito per difetto didata certa e specificamente limitata ai rapporti consoggetti terzi e circoscritta nell’ambito delle proce-dure concorsuali, laddove nei rapporti ordinari nonesiste alcuna norma che imponga al contraente dimunirsi di prova avente data certa, ne tale carenzapuo nuocere al creditore che intenda far valere ipropri diritti nei confronti del debitore in bonis.Semmai, per i negozi giuridici a forma vincolata adsubstantiam o ad probationem, il creditore che inten-da agire contro il debitore dovra provare il dirittoin forma scritta e non potra provarla per testi neicasi in cui tale prova e esclusa (come, ad esempio,per dedurre la natura simulata di patti intercorsi trale parti in causa), ma la data certa non rientra tra ipresupposti di validita, ne tra gli elementi indispen-sabili ai fini della prova del diritto, bensı la sua ca-renza rende semplicemente inopponibile - a deter-minati terzi ed in situazioni particolari - la scritturache venga prodotta ai fini del riconoscimento deldiritto.Si tratterebbe, quindi, di una situazione simile aquella che contraddistingue le azioni revocatorie:l’atto revocato e solo inefficace nei confronti dellamassa dei creditori, ma resta pienamente valido trale parti. Da tale ragionamento la Suprema Cortetrae spunto per respingere la tesi - piu favorevole alfallimento - secondo la quale la produzione di unascrittura priva di data certa implica una carenza diprova addebitabile al creditore istante.Per la verita, sul punto qualche dubbio potrebbe es-sere sollevato: la tesi che impone al creditore istan-te l’onere di provare il suo diritto con data certa sifonda sulla peculiarita della pretesa avanzata nel-l’ambito del procedimento di verifica del passivo,che non e il mero accertamento del credito, bensıl’accertamento del diritto a partecipare ‘‘efficace-

mente’’ al concorso, con un mutamento di prospet-tiva che tutto sommato puo giustificare la diversa epiu rigorosa disciplina rispetto alla disciplina dellaprova nei rapporti tra soggetti in bonis (19).Proprio sull’assunto che l’anteriorita certa del titolodi pretesa costituisce una ‘‘qualita’’ del credito chedeve essere provata da colui che agisce e quindi dalcreditore nell’ambito della verifica, si fondava unacorrente che giungeva in tal modo a sancire evi-dentemente che il Giudice delegato puo rilevareanche ex officio la mancanza dei presupposti per ilriconoscimento del diritto (20).

Note:(segue nota 15)

cembre 2011, n. 25872, in questa Rivista, 2012, 1002 ha ritenu-to di per se fondata l’opposizione con la quale il creditore, esclu-so per non aver fornito la prova scritta del diritto, offriva di pro-vare per testi il rapporto (di lavoro, in quel caso) contestato.

(16) Limitazione da cui nasce, in particolare, la corrente giuri-sprudenziale che ammette gli istituti bancari a provare l’esisten-za del fido. In particolare, va segnalato che, come precisa Cass.,Sez. I, 18 marzo 2002, n. 3024, in Nuova Giur.Civ.Comm., 2003,I, 459, l’inopponibilita ex art. 2704 c.c. opera solo se ne vengo-no invocati gli effetti negoziali, non se essa viene posta comesemplice fatto storico, che si puo provare con ogni mezzo.

(17) Come precisa Cass. civ., Sez. III, 3 agosto 2012, n. 13943,in Foro It. Mass., 2012, 633, peraltro, la prova per testi deve es-sere idonea ad attestare con certezza la datazione, non essendobastevole una mera prova indiziaria.

(18) Il principio viene affermato costantemente dalla giurispru-denza piu recente: Cass., Sez. I, 26 luglio 2012, n. 13282, in Fo-ro It. Mass., 2012, 607; Cass., Sez. I, 24 ottobre 2012, n.18192, in questa Rivista, 2012, 1407; Cass., Sez. VI, 8 novem-bre 2010, n. 22711, ivi, 2011, 679; tra le sentenze di merito:Trib. Milano, 7 maggio 2007, ivi, 2008, 244; Trib. Milano, 9 otto-bre 2006, ivi, 2007, 844. In dottrina sulla terzieta del curatore esull’applicazione conseguente dell’art. 2704 c.c.: I. Pagni, La for-mazione dello stato passivo: ruolo di curatore e giudice delega-to, in A. Iorio-M. Fabiani (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare.Novita ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma, Bo-logna, 2010, 348; G.M. Militerni, Inopponibilita al fallimento deidocumenti privi di data certa e rilevanza del documento comesemplice fatto storico, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2003, I, 461;G. Greco, Il curatore fallimentare: natura e veste di terzo nel ca-so di cui all’art. 2704 c.c., in Dir. Fall., 1995, II, 437; T. Di Marcel-lo, Problemi di data certa nel fallimento, in Banca, borsa, 2005,II, 202.

(19) M. Fabiani, La formazione dello stato passivo: i principi e ladomanda, in A. Iorio-M. Fabiani (a cura di), Il nuovo diritto falli-mentare. Novita ed esperienze applicative a cinque anni dalla ri-forma, Bologna, 2010, 329 osserva, in tal senso, che oggettodel procedimento di verifica non e il diritto di credito - tant’e cheil fallito non e parte necessaria - bensı il diritto a partecipare alconcorso, ed e a tale pretesa che va ricondotta la condizionedell’anteriorita del credito all’apertura del concorso.

(20) La rilevanza costitutiva della certezza della data del titolo aifini dell’ammissione di un credito e sostenuta da Cass., Sez. I,14 ottobre 2010, n. 21251, in questa Rivista, 2011, 681, con no-ta di E. Staunovo Polacco, la quale anzi ritiene che l’anterioritadel titolo genetico del credito, «costituendo elemento costituti-vo del diritto di partecipare al concorso», debba essere allegatae provata dal creditore pur se il curatore resti contumace nel

(segue)


Giurisprudenza

Fallimento

5. Natura dell’eccezione di difetto di datacerta e rilevabilita d’ufficio

D’alto canto, se si muove dal principio accolto dal-la Suprerma Corte e se, quindi, si vuole escludereche sia onere del creditore di dare prova del dirittocon la produzione di documenti aventi data certa,resta da verificare quando la carenza di tale requisi-to impedisce l’ammissione del credito al passivo.E noto, infatti, che la riforma concorsuale ha pro-fondamente innovato il procedimento disciplinatodagli artt. 93 ss. l.fall. che e oggi divenuto a tuttigli effetti un vero e proprio processo a parti con-trapposte, in cui al creditore istante si oppone laposizione del curatore che, per tutelare la massa deicreditori rispetto a pretese concorrenti che non sia-no fondate, puo contestare l’ammissione - eccepen-do i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del di-ritto invocato dal creditore (21) - e che si svolge difronte ad un Giudice delegato che assume una posi-zione sempre piu marcata di imparzialita.La prima tentazione, quindi, sarebbe quella di rite-nere che l’assenza di data certa debba essere eccepi-ta espressamente dal curatore, avallando una cor-rente giurisprudenziale particolarmente severa, se-condo la quale si tratterebbe di eccezione proces-suale in senso stretto, e quindi non rilevabile d’uffi-cio (22), con la conseguenza che anche in sede diverifica del passivo (23), se il curatore ometta dieccepire esplicitamente che l’atto da cui origina ilcredito e privo di data certa anteriore all’aperturadel concorso, l’atto sarebbe considerato comunqueopponibile (24).Ad avvalorare tale ricostruzione, viene da taluniipotizzata l’estensione al processo di verifica dei cre-diti del principio di ‘‘non contestazione’’ dettatodall’art. 115 c.p.c. (25): in difetto di una espressapresa di posizione da parte del curatore, tra le circo-stanze di fatto dedotte dal creditore istante che nonpotrebbero essere riesaminate dal Giudice delegato,vi sarebbe anche la datazione certa della scrittura.Esaltando la natura ‘‘contenziosa’’ del procedimentodi verifica, si giunge cosı ad attribuire al solo cura-tore il potere e l’onere di valutare non solo la sussi-stenza del credito, e quindi anche se esso sia prova-to con documenti opponibili al fallimento, ma an-che - ponendosi per certi versi nella posizione delfallito - se esistano fatti impeditivi, modificativi oestintivi che precludano il riconoscimento del dirit-to sino a sostenere che, in assenza di contestazionidel curatore - e salvo che l’opposizione provenga daaltro creditore concorrente - sulla sussistenza dellapretesa e di eventuali privilegi, il Giudice delegato

non potrebbe respingere la domanda del creditore,non essendovi contestazione (26).

Note:

(segue nota 20)

procedimento di verifica; conf. Cass. civ., Sez. VI, 8 novembre2010, n. 22711, in Foro It., 2011, I, 1, 67; Trib. Roma 21 novem-bre 2005, in Dir.Fall., 2006, II, 720; in senso contrario G. Costan-tino, La data certa del credito nell’accertamento del passivo:«della corte il fin e la meraviglia», in Foro It., 2011, I, 74; v. an-che B. Quatraro–F. Dimundo, La verifica dei crediti nelle proce-dure concorsuali, Milano, 2011, 83 s.; F. D’Aquino, L’opponibili-ta al passivo delle scritture, cit., 665.

(21) Cfr. A. Nardone, Progetto di stato passivo e udienza di di-scussione, in A. Nigro-M. Sandulli-V. Santoro, La legge fallimen-tare dopo la riforma, Torino, 2010, 1224; R. Rosapepe, L’accer-tamento del passivo, in V. Buonocore-A. Bassi (a cura di), Tratta-to di diritto fallimentare, vol. III, Padova, 2011, 61; per piu ampirichiami sulle dinamiche della nuova verifica dei crediti, mi per-metto di rinviare a P. Bosticco, Il progetto di stato passivo, inquesta Rivista, 2011, 1062.

(22) Cfr. Cass., Sez. lav., 27 settembre 2010, n. 20268, in que-sta Rivista 2011, 493; Cass. civ., Sez. I, 2 settembre 2004, n.17691, ivi, 2005, 880, con nota di C. Trentini; tra le pronunzie dimerito, Trib. Milano 1 luglio 2008, ivi, 2008, 1471; Trib. Milano25 novembre 2005, ivi, 2006, 1210.

(23) Diverso e il caso in cui l’eccezione debba essere propostaper contestare una scrittura che una controparte produca a fron-te di una iniziativa processuale del curatore, nel qual caso, e evi-dente che l’organo concorsuale deve formulare espressamentel’eccezione (in tal senso, Cass., Sez. I, 14 marzo 2013, n. 6558,in sito Plurisonline.it, che ha sancito l’obbligo del curatore di ec-cepire la carenza di data certa rispetto ad una transazione oppo-sta dal convenuto in una azione promossa dal fallimento).

(24) Salvo che, poi, si ritiene che - qualora il credito sia stato in-vece escluso per altre ragioni - il curatore potrebbe formularel’eccezione di difetto di data certa anche per la prima volta in se-de di opposizione, come precisa da ultimo Cass., Sez. I, 18maggio 2012, in questa Rivista, 2012, 1328.

(25) Esclude l’applicabilita nell’ambito del procedimento di verifi-ca del principio di non contestazione Trib. Venezia, 10 febbraio2011, in questa Rivista, 2011, 633; la portata dell’istituto stesso,peraltro, e discussa anche in linea generale: si veda quanto os-serva G. Trisorio Liuzzi, Progetto di stato passivo, assenza di os-servazioni e opposizione, cit., 369 sui limiti alla efficacia probato-ria della ‘‘non contestazione’’, che non potrebbe comunque vin-colare il Giudice se questi possa dedurre in senso opposto inbase al castello probatorio messogli a disposizione dalle parti; insenso favorevole all’applicazione del principio di cui all’art. 115c.p.c. nel procedimento di verifica: G. Fichera, Accertamentodel passivo, in L. Ghia-C. Piccininni-F. Severini, Trattato delleprocedure concorsuali, vol. III, Torino, 2010, 548 (nota 24); C.Ferri, Le eccezioni e le prove, cit., 1078; sulla doverosita e sulleimplicazioni della facolta contestativa in capo al curatore: G.U.Tedeschi, L’accertamento del passivo, in A. Didone (a cura di),Le riforme della legge fallimentare, Torino, 2009, 957 s.; I. Pa-gni, Commento all’art. 95 l.f., in Codice commentato del falli-mento, diretto da G. Lo Cascio, Milano, 2008, 877; L.; F. Dimun-do-B. Quatraro, Accertamento del passivo in G. Fauceglia-L.Panzani (a cura di), Fallimento e altre procedure concorsuali, To-rino, 2009, 1023 ss.

(26) F. Lamanna, La «non contestazione» della domanda d’insi-nuazione o di rivendica/restituzione nella verifica del passivo, inGiur. Comm., 2008, I, 57 ss.; Id., Il nuovo procedimento di ac-certamento del passivo, Milano, 2006, 363 s.; F. Bruno, L’opina-bile tangibilita del provvedimento individuale del giudice delega-to sul credito concorsuale, in questa Rivista, 2008, 699.


Giurisprudenza

Fallimento

Non e di questo avviso la sentenza in commento,che esclude che l’eccezione di difetto di data certarientri nel novero delle eccezioni ‘‘tipiche’’; precisa,infatti, la Corte - uniformandosi del resto ad unacorrente giurisprudenziale pressoche pacifica (27) -che le eccezioni non rilevabili d’ufficio sono soloquelle per le quali l’ordinamento prevede espressa-mente debbano essere sollevate dalla parte interes-sata. Da tale assunto, i giudici di legittimita dedu-cono, quindi, che tutte le altre situazioni impediti-ve del riconoscimento di un diritto possono essererilevate anche officiosamente dal Giudice e cio im-plica che anche l’assenza della prova dell’anterioritacerta al fallimento della scrittura privata costitui-rebbe una circostanza impeditiva rilevabile ex offi-cio (28).L’impostazione accolta dalla Suprema Corte confu-ta anche la tesi che vorrebbe equiparare il silenziodel curatore alla non contestazione del diritto al-l’ammissione, sia in quanto il principio processualevale pacificamente ad escludere che il Giudice pos-sa accertare in modo difforme fatti non contestati,ma non per la ricostruzione giuridica dei fatti stes-si (29), sia in quanto nel procedimento di verificadel passivo il curatore non puo disporre liberamentedei diritti della collettivita dei creditori che, comedetto, sono le controparti in senso lato del soggettoche intende partecipare al concorso, tant’e veroche ciascun creditore sarebbe legittimato a proporreopposizione avverso l’altrui ammissione (30).In tal senso, si deve ritenere che l’intervento offi-cioso del Giudice sia giustificato anche dalla stessafunzione del procedimento di verifica dei crediti,che e appunto quella di consentire e graduare l’ac-cesso al concorso ed ai riparti solo ai crediti di cuisia certa l’esistenza e la natura concorsuale (31).Sul punto, occorre anche considerare che il D.Lgs.169/2007 ha modificato il testo dell’art. 96 l.fall.,ove quella norma originariamente prevedeva chesulla domanda del creditore il Giudice delegato de-cidesse con decreto «succintamente motivato sesussiste contestazione da parte del curatore», san-cendo invece l’obbligo di succinta motivazione ingenerale per tutti i decreti del Giudice delegato, equindi anche per il caso di adesione del curatore al-la richiesta di ammissione. La previsione oggi vi-gente, che fa ritenere comunque necessaria una ve-rifica del magistrato anche se il curatore non sollevicontestazioni (32), induce a concludere che anchenel nuovo procedimento di verifica il Giudice nonsarebbe vincolato alla proposta contenuta nel pro-getto di stato passivo e potrebbe sindacare l’ammis-

sibilita del credito anche in difetto di contestazionidel curatore (33).

Note:

(27) La Suprema Corte, sin dalla pronunzia di Cass., Sez. Un., 3febbraio 1998, n. 1099, in Foro It., 1998, I, 764, ha sancito la di-stinzione tra eccezioni che postulano l’iniziativa della parte emere eccezioni in senso lato, che il Giudice puo esaminare an-che d’ufficio, sempre che siano allegati i fatti a fondamento del-l’eccezione. Sulla tassativita nell’individuazione delle eccezioniin senso proprio non rilevabili ex officio (ipotesi che gli Autori ri-tengono, come la sentenza in commento, eccezionale) in senoalla verifica dei crediti: G. Bozza, Commento all’art. 95 l.f.,cit.,1437; B. Quatraro-F. Dimundo, I poteri-doveri del curatorenel procedimento di formazione del progetto di stato passivo,cit., 192 ss.; R. Rosapepe, L’accertamento del passivo, cit., 63s.; per una una casistica delle eccezioni in senso stretto e diquelle in senso lato, v. anche L. Panzani (a cura di), Fallimento ealtre procedure concorsuali, Torino, 2012, 445 ss.

(28) In tal senso si erano gia espresse da ultimo le sezioni sem-plici: cfr. Cass., Sez. I, 21 novembre 2011, n. 24432, in questaRivista, 2012, 1002; conf. tra le sentenze di merito: Trib. Vicen-za, 13 maggio 2010, in sito Ilcaso.it.; Trib. Napoli, 27 dicembre2008, in Corr. Merito, 2009, 351; Trib. Roma, 21 novembre2006, in Dir.Fall., 2006, II, 720; Trib. Padova, 5 novembre 2005,in questa Rivista, 2006, 729; il dubbio sulla corrente della Supre-ma Corte che pareva propensa a qualificare il difetto di data cer-ta come eccezione in senso proprio era gia stato espresso da F.Dimundo-B. Quatraro, Accertamento del passivo, cit., 1030 s.;G.U. Tedeschi, L’accertamento del passivo, cit., 963; A. Nardo-ne, Progetto di stato passivo e udienza di discussione, cit.,1227; D’Orazio, Progetto di stato passivo e udienza di discussio-ne, in C. Cavallini (a cura di) Commentario alla legge fallimenta-re, Milano, 2010, 762 s.

(29) In altre parole, come precisa I. Pagni, La formazione dellostato passivo, cit., 367, l’art. 115 c.p.c. non impedisce al giudicedi escludere che i fatti non contestati risultino non provati in for-ma giuridicamente valida; da tale considerazione muovono an-che B. Quatraro–F. Dimundo, I poteri-doveri del curatore nel pro-cedimento di formazione del progetto di stato passivo, cit., 186per escludere che l’adesione del curatore alla domanda impedi-sca al Giudice delegato di verificare l’ammissibilita del credito.

(30) Ed anzi, la recente Cass., Sez. VI, 27 febbraio 2013, n.4959, in questa Rivista, 2013, 409 concede al singolo creditoreanche di far valere in sede di verifica del passivo l’eccezione direvocabilita di una garanzia, pur se l’azione spetta invece al solocuratore fallimentare.

(31) In particolare, il Giudice potrebbe riesaminare la sussisten-za dei privilegi invocati, poiche non sarebbe consentito al curato-re di sovvertire, per mancata contestazione, i principi di legalitache disciplinano le cause di prelazione a tutela irrinunciabile del-la par condicio (G. Minutoli, Il nuovo procedimento di accerta-mento del passivo fallimentare, in Dir. Fall., 2007, I, 602; G. Boz-za, Il procedimento di accertamento del passivo, in questa Rivi-sta, 2007, 1054 ss.).

(32) Mitigando il rigore della tesi ora esposta, taluni affermano,invece, che il Giudice delegato mantiene pur sempre il potere divalutare le condizioni di proponibilita ed ammissibilita della do-manda, nonche la facolta di qualificare il rapporto dedotto (M.Ferro, (a cura di) Le insinuazioni al passivo - aggiornamento, to-mo IV, Padova, 2006, 168).

(33) G. Bozza, Il procedimento di accertamento del passivo, cit.,1061; V. Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento e delle al-tre procedure concorsuali, Bologna, 2006, 204.


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Fallimento

6. Conclusioni

Tutto sommato, si puo ritenere che le Sezioni Uni-te, piu che risolvere un potenziale conflitto giuri-spudenziale, abbiano prevenuto la possibile creazio-ne di orientamenti non uniformi nella ricostruzionedelle ragioni giuridiche sui quali si fondano una se-rie di orientamenti in concreto gia applicati dallamaggior parte di giudici di merito e di legittimita.Resta, come si diceva, il dubbio sulla via suggeritadai giudici di legittimita con riguardo alla natura difatto impeditivo - oggetto quindi di eccezione - del-la mancata dimostrazione dell’anteriorita al falli-mento del titolo su cui si fondi la pretesa creditoria.Vero e che la sentenza ‘‘salva’’ la possibilita di esclu-dere il credito anche quando il curatore non abbiasollevato espressamente la contestazione in merito al-la datazione della scrittura, applicando al riguardouna interpretazione sicuramente corretta circa la na-tura dell’eccezione; tuttavia, resta pur sempre il dub-bio sulla portata del principio alla luce del rilievo se-condo il quale i fatti modificativi, estintivi ed impe-ditivi debbono pur sempre essere quantomeno allega-ti dalla parte affinche su essi possa esercitarsi il con-trollo anche officioso del Giudice.

In realta, la statuizione in commento sembra rimet-tere in parte in discussione la stessa valenza innova-tiva della riforma concorsuale che ha voluto confi-gurare la verifica del passivo come un vero e pro-prio processo a parti contrapposte, invocando a tu-tela degli interessi del ceto creditorio un potere diintervento da parte del Giudice delegato anche so-stitutivo di un atteggiamento inerte del curatore.Potrebbe anche essere questa la soluzione sistemati-ca piu ragionevole, soprattutto se si considera chela verifica del passivo e un processo piuttosto ano-malo, non foss’altro perche non prevede l’assistenzatecnica che garantisce alla parte la conoscenza delledinamiche processuali (ivi compreso l’obbligo diformulare tempestivamente le eccezioni).L’importante, se questa dovesse essere l’opzione in-terpretativa prescelta sara adottare una linea univo-ca, ritornando ad una struttura del procedimento diverifica del passivo in cui il curatore si contrapponesolo formalmente al creditore istanze, ma non devecomportarsi come una parte processuale ordinaria,ricercando in un certo senso la ‘‘verita’’ e quindifornendo ove occorra gli elementi utili a chiarire lafondatezza o meno della pretesa creditoria.


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Effetti per i creditori

I crediti prededucibilinella liquidazione coattaamministrativa

Cassazione civile, Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 339 - Pres. Plenteda - Est. Di Virgilio - P.M. Capasso -B.M. c. Intereuropea assicurazioni in l.c.a.

Liquidazione coatta amministrativa - Effetti per i creditori - Crediti prededucibili - Assoggettamento al concorso dei cre-ditori - Fondamento giuridico

(legge fallimentare artt. 51, 52, 111, 201, 207, 209)

Nella procedura di liquidazione coatta amministrativa, tutti i diritti di credito sono tutelabili esclusivamentenelle forme di cui agli artt. 201 (che rinvia sia all’art. 52, regolante il concorso dei creditori sul patrimonio delfallito, sia all’art. 51, che sancisce il divieto di azioni esecutive singolari sui beni compresi nel fallimento, senzadistinguere tra creditori della massa e concorsuali), 207 e 209 l.fall.; pertanto, anche i crediti prededucibili nonpossono farsi valere in via ordinaria mediante le azioni di condanna o di accertamento, atteso che la previsionedi un’unica sede concorsuale comporta la necessaria concentrazione, presso un solo organo giudiziario, delleazioni dirette all’accertamento del passivo, e l’inderogabile osservanza di un rito funzionale alla realizzazionedel concorso di tutti i creditori compresi coloro ai quali, trovando la loro pretesa titolo nell’amministrazionedella procedura, e assegnato il primo posto nell’ordine di distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazionedell’attivo, in qualita di titolari di crediti prededucibili ex art. 111 l.fall.

La Corte (omissis).1.1- Con l’unico articolato motivo di ricorso, l’arch. B.denuncia i vizi di violazione e falsa applicazione degliartt. 112, 345 c.p.c., art. 12 disp. gen., l.fall., artt. 52,93, 95, 111, 201, 202, 207, 209, in relazione all’art. 360c.p.c., nn. 3 e 4; nonche il vizio di omessa o quanto me-no insufficiente e contraddittoria motivazione su puntidecisivi della controversia.La questione dibattuta, osserva il ricorrente, investe lapossibilita di assoggettare o meno all’accertamento con-corsuale i crediti prededucibili, sorti nei confronti delCommissario liquidatore della societa in l.c.a., in occa-sione dello svolgimento della relativa procedura.La Corte d’appello ha risolto affermativamente la que-stione, ma nella motivazione ha evocato regole e princi-pi inapplicabili alla fattispecie, perche enunciati conesclusivo riferimento al diverso ambito della procedurafallimentare a cui fa riferimento anche la pronuncia cita-ta, n. 515 del 2003, mentre con la stessa procedura sonoincompatibili i richiami della sentenza impugnata al-l’‘‘insolvenza’’ e al ‘‘debitore insolvente’’, posto che nellal.c.a. detti elementi non sono ne immanenti ne indefet-tibili perche, come chiarito dalla l.fall., art. 202, la liqui-dazione coatta amministrativa puo essere disposta in as-

senza di dichiarazione di insolvenza e quindi pure neiconfronti di soggetto non insolvente.Ne ad evitare l’invocato annullamento della sentenzapotrebbe valere l’affermazione della pronuncia diretta anegare rilievo alla distinzione tra ‘‘attivita essenziale allaprocedura e attivita occasionata dalla stessa’’, atteso chela societa sottoposta a l.c.a. e insuscettibile di essere qua-lificata come ‘‘insolvente’’ e di essere trattata alla streguadi un soggetto di cui sia stato accertato lo stato di deco-zione; detta affermazione e comunque erronea anche peril diverso specifico ambito fallimentare, per il quale valel’accertamento concorsuale per i crediti in prededuzione,se ed in quanto contratti per l’amministrazione ed il fun-zionamento della procedura fallimentare, come precisatodalla l.fall., art. 111, n. 1.Accanto a detti rilievi, la Corte d’appello ha fatto riferi-mento ad argomentazioni di contorno e/o ad abundan-tiam, quale la generica propalazione secondo cui, per giu-risprudenza consolidata, una volta aperta la procedura dil.c.a. tutti i crediti, compresi quelli prededucibili, sonotutelabili nelle forme dell’art. 201 - che rinvia agli artt.52- 207 e 209 e l’ulteriore affermazione per la quale nelcaso in esame, dopo il deposito dello stato passivo redat-to dal Commissario liquidatore, il creditore in prededu-zione, il cui credito sia stato escluso dal Commissario,


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Liquidazione coatta amministrativa

dovra proporre opposizione, mentre il creditore, il cuicredito non sia stato preso in considerazione, dovra pro-porre domanda di insinuazione tardiva.La formulazione letterale estremamente chiara(tale daprecludere il ricorso ad ogni altro e diverso approccio er-meneutico) della l.fall., art. 52, contenuta nel comma 2("ogni credito..’’) va raccordata al 1 comma, che si riferi-sce al fallito, con la duplice conseguenza della irriferibili-ta a soggetti da questi diversi, come il Commissario li-quidatore di impresa sottoposta ad l.c.a., e della inesten-sibilita ai crediti sorti non nei confronti del fallito, macon riguardo a soggetti differenti, come appunto il Com-missario liquidatore.Di converso, l’interpretazione adottata dalla sentenzaimpugnata finisce col riconoscere al Commissario liqui-datore della societa in l.c.a. una situazione piu vantag-giosa di quella prevista per il Curatore, non suscettibiledi adeguato bilanciamento con l’intervento successivoed eventuale del Giudice nella fase di opposizione.2.1.- Il motivo, in tutte le sue articolazioni, deve ritener-si infondato, ed inammissibile nella parte in cui e rivoltoverso argomentazioni non decisive della pronuncia im-pugnata.Come affermato con specifico riferimento alla liquidazio-ne coatta amministrativa dalla pronuncia 553/2001, unavolta aperta detta procedura, ogni diritto di credito, ivicompresi quelli prededucibili, e tutelabile esclusivamentenelle forme di cui all’art. 201, che richiama anche lal.fall., artt. 52, 207 e 209, con conseguente preclusionedi forme di tutela differenti da quelle dell’accertamentoendofallimentare.La previsione di un’unica sede concorsuale per l’accerta-mento del passivo comporta la necessaria concentrazionepresso un unico organo giudiziario delle azioni dirette al-l’accertamento dei crediti e l’inderogabile osservanza diun rito funzionale alla realizzazione del concorso dei cre-ditori.La regola dell’assoggettamento a concorso formale di‘‘ogni credito’’, dettata dalla l.fall., art. 52, con nesso distrumentante e complementarita rispetto al divieto delleazioni esecutive individuali, l.fall., ex art. 51, non con-sente la proposizione in sede ordinaria di azione di con-danna o anche di accertamento, prodromica ad azionedi condanna, perche «nessuna fattispecie satisfattoria diposizioni creditorie particolari, incidente con effetto de-pauperatorio sul patrimonio del fallito vincolato al sod-disfacimento paritetico dei creditori... puo legittimamen-te trovare luogo al di fuori del concorso» (cosı Cass.11379/1998).Anche le Sezioni unite, nella pronuncia 16429/2002, sisono espresse nel senso di ritenere che il credito di lavo-ro derivante dal rapporto sorto successivamente all’aper-tura della procedura di amministrazione straordinaria, exD.L. n. 26 del 1979, conv. con modificazioni, nella L. n.95 del 1979, ancorche goda del trattamento di prededu-zione, deve essere fatto valere secondo il procedimentodi formazione dello stato passivo, per l’accertamento deicrediti in posizione di concorso, e non gia nelle formeordinarie; ne tale interpretazione si pone in contrastocon gli artt. 3 e 24 Cost., non perdendo chi si assume ti-

tolare di un credito in prededuzione non ammesso ne ilproprio diritto ne la tutela giurisdizionale, potendo fareopposizione l.fall., ex art. 98, richiamato dalla l.fall., art.209, applicabile del D.L. n. 26 del 1979, ex art. 1, com-ma 6.Nella pronuncia citata, le S.U. hanno inteso dare conti-nuita all’orientamento formatosi proprio in tema di li-quidazione coatta amministrativa, ripreso poi anche perla procedura di amministrazione straordinaria, ribadendoche: i debiti di massa, che hanno la loro genesi nel corsoe nell’interesse della procedura, definiti dalla l.fall., art.111, non sono una categoria diversa dai debiti concor-suali; la l.fall., art. 52 (richiamato dalla l.fall., art. 201,per il caso di liquidazione coatta amministrativa, che in-teressa nel presente giudizio) regola il concorso dei credi-tori stabilendo che ogni credito, salvo diversa disposizio-ni, di legge, deve essere accertato secondo le disposizionidettate per la verificazione dello stato passivo; la locuzio-ne adottata e l’interpretazione sistematica portano a rite-nere che, essendo quell’espressione riferibile anche aicrediti prededucibili, come regola generale possono di-ventare concorrenti i soli crediti accertati in base allemodalita previste dalla legge speciale, e poiche anche idebiti di massa, malgrado la preferenza ad essi accordatadalla legge nell’ordine di distribuzione delle somme, sitrovano in posizione di concorso, non v’e motivo diescludere che pure detti crediti siano assoggettabili alprocedimento preordinato, in via esclusiva, a determina-re i diritti concorrenti sul patrimonio del debitore; laconcentrazione in sede concorsuale dell’accertamentoanche dei crediti di massa risponde ad esigenze di econo-mia e di speditezza processuale e quindi all’interesse deglistessi creditori titolari di crediti prededucibili e, soprat-tutto, consente di sottoporre ad un controllo unitario,prima amministrativo e poi eventualmente giurisdiziona-le a norma degli artt. 98 e 100, richiamati dalla l.fall.,art. 209, l’esistenza l’entita e la collocazione dei creditida soddisfare sull’unico patrimonio del soggetto insol-vente; l’assoggettamento dei debiti di massa a tale ritosoddisfa anche l’esigenza di coerenza del quadro normati-vo essendo precluso, secondo l’indirizzo di questa corte,l’esercizio di azioni esecutive individuali sul patrimoniodell’impresa anche in relazione a debiti contratti dalCommissario durante la procedura.E stato altresı osservato che non rileva in senso contra-rio l’impossibilita di rispettare i termini l.fall., ex artt.207 e 208, non riferibili ai crediti sorti successivamente,che verranno proposti alla verifica del Commissario fuoridei detti termini, come domande tardive (l.fall., art.112), ne incide la mancata applicazione della l.fall., art.24, in quanto cio non esclude che l’accertamento debbaavvenire previamente per tramite del Commissario.Fondamentale e il rilievo che la l.fall., art. 201, richiamasia la l.fall., art. 51, che sancisce il divieto di azioni ese-cutive singolari sui beni compresi nel fallimento senzadistinguere tra creditori della massa e concorsuali, sia lal.fall., art. 52, che regola il concorso formale, e quindiproprio le disposizioni che, coordinate tra loro, portanoad escludere l’ammissibilita della formazione extracon-


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corsuale di titoli idonei ad essere fatti valere per la parte-cipazione al concorso sostanziale.Aderendo alla contraria posizione, si perverrebbe ad am-mettere che il creditore della massa possa costituirsi untitolo a seguito di un ordinario giudizio di cognizione ocon procedimento monitorio, e poi agire in via di esecu-zione forzata individuale, al cui esperimento osta l’effettoconseguente alla messa in liquidazione coatta ammini-strativa, di assoggettamento del patrimonio dell’impren-ditore al concorso dei creditori.Non secondario e il raggiungimento della concentrazio-ne dei crediti attraverso una fase comune amministrativae l’eventuale successivo sviluppo giurisdizionale davantial Tribunale che ha dichiarato l’insolvenza, che si armo-nizza con la regola dell’art. 111, o che da essa si argo-menta, secondo la quale la fase satisfattiva e comune atutti i crediti e nell’ambito unitario, anche ai crediti chehanno titolo nella amministrazione della procedura, aiquali e assegnato il primo posto nell’ordine di distribu-zione delle somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo.Il punto di forza sul quale intenderebbe far leva il ricor-rente, ovvero la formulazione letterale chiara di per se,tale da precludere il ricorso ad ulteriori criteri interpreta-tivi, dell’art. 52, nel riferimento al 1 comma al ‘‘fallito’’,si scontra con il rilievo che la l.fall., art. 201, richiama,tra gli altri, l’art. 52, richiamo che, se fosse fondata l’in-terpretazione del ricorrente, verrebbe ad essere comple-tamente posto nel nulla e quindi, per assurdo, condur-rebbe a rendere inapplicabile alla liquidazione coattadetta norma, chiaramente invece richiamata, unitamen-te alle altre norme di cui al titolo II, capo 38, sezione 2 esezione 4.Le ulteriori censure del ricorrente, rivolte contro argo-mentazioni della sentenza impugnata svolte, come lastessa parte riconosce, ad abundantiam, sono chiaramenteinammissibili.2.2.- Il ricorso va quindi respinto.Le spese del presente giudizio, liquidate come in disposi-tivo, seguono la soccombenza.(omissis)

Osservazioni

Il richiamo alle regole della procedura fallimentareLe disposizioni dettate per la procedura di liquidazione coattaamministrativa (nelle quali ai sensi dell’art. 201 l.fall. si inten-dono sostituiti, nei poteri del tribunale e del giudice delegato,l’autorita amministrativa che vigila sulla liquidazione, nei po-teri del curatore, il commissario liquidatore ed, in quelli delcomitato dei creditori, il comitato di sorveglianza) attribuisco-no un preponderante ruolo all’Autorita di Vigilanza ed alcommissario liquidatore e circoscrivono, invece, l’interventodel Tribunale ad occasionali e limitate ipotesi di verifica delledecisioni assunte dagli organi della procedura (V. Codice com-mentato del fallimento, a cura di G. Lo Cascio, Milano, 2013,2315).Nonostante cio, la liquidazione coatta amministrativa si inseri-sce a pieno titolo tra le procedure concorsuali essendo caratte-rizzata, al pari di tutte le altre disciplinate dalla legge fallimen-tare o da leggi speciali, non solo dalla liquidazione dell’attivoa favore di tutti i creditori secondo le regole della par condicio

ma anche dall’unificazione della fase di accertamento dei cre-diti verso la procedura.Secondo la commentata sentenza della Cassazione, la regolacontenuta nell’art. 52 della legge fallimentare, secondo la qua-le ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o daammettere in via di prededuzione debba essere accertato se-condo le regole stabilite dagli artt. da 92 a 103, ha diretta ap-plicazione anche nella liquidazione coatta amministrativa invirtu del richiamo contenuto dall’art. 201 l.fall. che rimanda,tra l’altro, agli articoli da 51 a 63.Cio esclude, secondo la Cassazione, ogni rilevanza all’argo-mento, posto a base del ricorso, secondo cui l’unitario accerta-mento di tutti i crediti in sede concorsuale, ai sensi dell’art.52, potrebbe trovare applicazione esclusivamente nei fallimen-ti e non nella liquidazione coatta amministrativa, non essendotale procedura necessariamente caratterizzata dall’insolvenzadel debitore.Se e certamente corretto affermare che la liquidazione coattapuo essere disposta in taluni casi per circostanze diverse dallaconclamata insolvenza ( potendo essere disposta, per le societadi assicurazione, ai sensi del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385,art. 80, nelle ipotesi di evidente e non transitoria insufficienzadelle attivita patrimoniali necessarie a far fronte agli impegnirelativi ai crediti di assicurazione o di riassicurazione; per lebanche, quando le perdite siano di eccezionale gravita ovveroa titolo di sanzione a seguito dell’accertamento di gravissimeirregolarita gestionali; per le cooperative, ai sensi dell’art. 2545septiesdecies c.c., quando si accerti che esse non perseguono loscopo mutualistico o non sono in condizioni di raggiungere gliscopi per cui sono costituiti o che, per due anni, non depositi-no il bilancio di esercizio o non compiano atti di gestione), eanche vero, pero, che le regole che, in ogni caso, disciplinanola procedura liquidatoria, qualunque sia la ragione dell’apertu-ra, e qualunque sia l’ente sottoposto alla procedura (L. 17 lu-glio 1975, n. 400, art. 1.) sono sempre quelle della liquidazio-ne coatta amministrativa, con l’effetto che sui beni dell’ente siapre il concorso tra tutti i creditori che non possono iniziarein alcun modo azioni esecutive individuali (Art. 3, L. n. 400/1975).

Se cio risulta oggettivamente incontestabile per i crediti sortiantecedentemente all’apertura della procedura, non vi sono ra-gioni per escludere l’applicazione della stessa regola per i credi-ti sorti nel corso e nell’interesse della procedura che non per-dono per cio stesso la natura concorsuale. L’interpretazione si-stematica, e l’espresso richiamo contenuto nell’art. 201 allenorme sull’art. 52, rendono indiscutibile che anche i creditiche godono di prededuzione debbano essere accertati secondole procedure previste dalle norme della legge fallimentare sus-sistendo, anche per tali crediti, le stesse esigenze di trasparenzanell’ammissione e di uniformita dei criteri nella ripartizione(Codice commentato del fallimento, a cura di Lo Cascio, Milano,2013, 1435) che informano tutte le procedure concorsuali.Se cosı non fosse, come correttamente osservato dalla Cassa-zione, bisognerebbe ipotizzare la possibilita di un’azione esecu-tiva individuale sui beni della procedura in forza di una pro-nuncia di condanna emessa al di fuori delle procedure che di-sciplinano l’accertamento dei crediti. Ed, infatti, cosı e previ-sto dall’art. 104 ter l.fall., ma solo in relazione ai beni che ilcuratore, su autorizzazione del comitato dei creditori, rinunciad acquisire all’attivo della procedura e su cui, per tale ragio-ne, i creditori possono iniziare azioni esecutive o cautelari in-dividuali senza dovere sottostare alle regole della proceduracollettiva.Proprio la disposizione dell’art. 104 ter l.fall., ancorche non ap-plicabile alle liquidazioni coatte (sebbene non sia da escludere


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che l’autorita di vigilanza, nell’amplia autonomia attribuitadall’art. 206 l.fall. e dalle leggi speciali possa autorizzare, qualeatto di straordinaria amministrazione, la non apprensione ditaluni beni quando la procedura debba sopportare per l’acqui-sizione costi superiori ai ricavi prevedibili), conferma diretta-mente l’indissolubilita del collegamento esistente tra la fase diaccertamento concorsuale dei crediti e quella di liquidazionedell’attivo per cui, se la liquidazione dei beni deve essere effet-tuata in sede concorsuale, nella stessa sede deve avvenire l’ac-certamento del credito.I crediti prededucibiliNel fallimento, ai sensi dell’art. 111 bis, non tutti i crediti pre-deducibili, pero, devono essere accertati secondo le regole det-tate dagli artt 92 ss. l.fall., poiche cio non e previsto per i cre-diti non contestati per collocazione ed ammontare, anche sesorti durante l’esercizio provvisorio e per quelli sorti a seguitodi provvedimenti di liquidazione dei compensi.Presupposto, pero, per il riconoscimento del credito al di fuoridelle regole dell’accertamento e la non contestazione dell’am-montare e della collocazione.Non e, tuttavia, specificato in che modo la prededucibilita,l’ammontare e la graduazione all’interno della categoria dellaprededuzione ( se cio fosse rilevante in relazione all’ipotesi, dicui all’ultimo comma dell’art. 111 bis di insufficienza dell’atti-vo a soddisfare anche i soli crediti prededucibili) possano esse-re contestati e da chi.Non vi e dubbio che il curatore possa, in primis, contestare ilcredito a mezzo di una qualunque comunicazione in tal sensodiretta al creditore e, perfino, semplicemente conservandocompleto silenzio rispetto alle istanze del creditore, che conse-guentemente dovra attivarsi per l’ammissione (tempestiva, tar-diva o ultratardiva, se trascorso il termine di cui all’art. 101l.fall.) del credito secondo le forme usualmente previste a talfine dalla legge fallimentare.Anche il giudice delegato ed il comitato dei creditori possonocontestare la collocazione del credito, semplicemente nonautorizzando il pagamento (che puo essere effettuato, al di fuo-ri dei piani di riparto, solo con l’espressa autorizzazione del giu-dice e del comitato come previsto dall’art. 111 bis, terzo com-ma, l.fall.).Ovviamente anche l’ausiliario della procedura, che non si ve-da riconosciuto il compenso nella misura richiesta, puo chie-dere l’accertamento ai sensi dell’art. 26 l.fall.Non e, invece, specificato se anche gli altri creditori ammessipossano contestare il credito che si assume avere natura di pre-deducibilita.E del tutto preferibile la tesi positiva (V. Codice commentatodel fallimento, a cura di G. Lo Cascio, Milano, 2013, 1437) peruna serie di ragioni. Innanzitutto e certo che i creditori possa-no contestare l’ammissione al passivo dei crediti prededucibiliin sede di ammissione all’udienza di cui all’art. 95 l.fall. ed an-che ai sensi dell’art. 98 l.fall. e sarebbe, quindi, ingiustificatoche potessero farlo solo se il creditore ritenesse di dovere im-mediatamente proporre istanza ai sensi dell’art. 93 l.fall. e nonanche se chiedesse il pagamento al di fuori della fase di accer-tamento. Inoltre il provvedimento del giudice delegato (aisensi dell’art. 26 l.fall.) e quelli del curatore e del comitato deicreditori (ai sensi dell’art. 36 l.fall.) possono essere reclamatidai singoli creditori e cio apre ulteriormente la strada alla pos-sibilita, sia pure indiretta, di contestare i provvedimenti con iquali, disponendosi i pagamenti, o liquidandosi il compenso,implicitamente il curatore, il giudice delegato ed anche il co-mitato dei creditori ritenessero di non contestare la collocazio-ne del credito. Se e contestabile, da parte del creditore, il rico-noscimento della natura prededucibile effettuato dagli organi

della procedura, deve, necessariamente, essere possibile che ilcreditore possa direttamente contestare la natura del credito.Non sono indicate, pero, le forme attraverso le quali la conte-stazione puo avvenire nell’ipotesi in cui il credito non derivida liquidazione dei compensi degli ausiliari della procedura (per la quale ipotesi e possibile proporre reclamo da parte ditutti gli interessati ai sensi dell’art. 26 l.fall. trattandosi di attoche proviene dal giudice delegato). Sembra possibile, pero, fa-re richiamo al disposto dell’art. 36 l.fall. che disciplina i recla-mi contro i provvedimenti di amministrazione del curatore edanche dei relativi comportamenti omissivi; proposto reclamoai sensi dell’art. 36, il giudice delegato deve limitarsi a pren-derne atto, escludere l’ammissione diretta del credito, ed at-tendere l’apertura della fase di accertamento ai sensi degli art.93 e segg. a cura del creditore contestato.I crediti prededucibili nella procedura di liquidazione coattaamministrativaL’accertamento del credito nella procedura di liquidazionecoatta amministrativa non segue le regole prima esposte per ifallimenti ma risente della prevalenza del ruolo del liquidatorenominato dall’Autorita amministrativa rispetto a quello delgiudice. Infatti, la formazione dello stato passivo (o meglio,dell’elenco dei creditori, come recita l’art. 209 l.fall.) e dicompetenza (non del giudice delegato ma) del solo commissa-rio che ha l’onere di depositarlo in cancelleria. I creditoriesclusi o che abbiano visto solo in parte riconosciuto il lorocredito possono, pero, proporre opposizione secondo le formepreviste degli artt. 98 e 99 richiamati dall’art. 209 l.fall.Le norme sulla liquidazione coatta amministrativa, pur preve-dendo espressamente l’ipotesi di insinuazioni tardive, non re-golano chiaramente la fattispecie.L’art. 209 l.fall. rimanda, anche per le insinuazioni tardive, al-l’art. 101 (che prevede forme di accertamento del tutto similia quelle previste per le insinuazioni tempestive e, quindi, la fis-sazione di una udienza innanzi al giudice delegato), ma l’appli-cazione diretta di tale norma determinerebbe un effetto per-verso perche l’ammissione non sarebbe disposta o rifiutata dalcommissario liquidatore a mezzo di emanazione di un atto am-ministrativo (Cass. 12 luglio 2012, n. 11838), come nel casodi insinuazione tempestiva, ma direttamente dal giudice, conun provvedimento giurisdizionale che, invece, nel sistema del-la procedura di liquidazione coatta e previsto solo in caso dicontestazione dei provvedimenti del commissario.Per tale ragione si ritiene (Codice commentato del fallimento, acura di G. Lo Cascio, Milano, 2013, 2388; Codice del Fallimen-to, a cura di M. Bocchiola e A. Paluchoski, Milano, 2009,1919) che anche le tardive debbano essere esaminate in primoluogo dal commissario ( riproducendo nella sostanza lo stessoiter procedimentale previsto per l’insinuazione tempestiva ri-chiamato dall’art. 101) e poi, solo in caso di mancato accogli-mento, dal giudice a seguito di opposizione.Malgrado non manchino voci dottrinali contrarie (V. Giorgi,Commentario alla legge fallimentare, Milano, 2010, 1069), taletesi e del tutto preferibile anche in ragione del fatto che cioconsente al creditore di evitare di dovere ricorrere alla tutelagiurisdizionale (ed ai costi conseguenti) senza effettiva ragione,ancor prima che si sia espressa, in un qualunque senso, la vo-lonta dell’organo amministrativo.E doveroso tuttavia osservare che la legge bancaria, D.Lgs. 18settembre 1993, n. 385 ( che sottopone le banche insolventialla procedura di liquidazione coatta amministrativa) regola al-l’art. 89 le insinuazione tardive prevedendo che i creditori,non tempestivamente insinuati nella procedura, debbano pro-porre domanda al Tribunale del luogo ove la banca ha la sede;in altre parole per le tardive non e previsto un preliminare in-


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tervento del commissario ma direttamente la decisione del giu-dice. Altrettanto e previsto per gli enti finanziari in virtu delrichiamo contenuto dall’art. 57 del D.Lgs. 24 febbraio 1998,n. 58 all’art. 89 della legge bancaria. Anche il testo unico del-le assicurazioni, D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, all’art. 256prevede che le insinuazioni tardive debbano essere disciplinatedagli artt. 98, 99 e 100 della legge fallimentare alla stregua,quindi, delle opposizione allo stato passivo.Prevedere che sia onere del commissario procedere, in un pri-mo tempo, alla verifica dei crediti sorti successivamente al de-posito del primo elenco (affidando al Tribunale solo l’eventua-le successiva fase della contestazione) presuppone, inevitabil-mente, il potere degli organi della procedura di integrare l’e-lenco dei creditori gia depositato in Tribunale. Malgrado il si-lenzio della legge e la mancanza di una specifica disposizione,non vi sono in realta ostacoli a che l’organo amministrativo,secondo le medesime forme previste dalla legge, provveda adintegrare l’elenco dei creditori con l’indicazione di altri sogget-ti, non potendosi ritenere che il potere di accertamento delpassivo della procedura debba considerarsi esaurito con il de-posito del primo elenco. La ragionevolezza di tale soluzionepuo essere apprezzata chiaramente proprio in relazione alleipotesi di crediti in prededuzione che trovano origine nell’eser-cizio provvisorio (conclusosi dopo il deposito dell’elenco deicreditori) apparendo del tutto incongruo che ciascun creditore

debba instaurare un’onerosa procedura contenziosa per vedereaccertati crediti che trovano ragione nelle scelte degli organidella procedura e rispondenza piena nelle sue scritture contabi-li.Se si accoglie tale impostazione, inoltre, si individua agevol-mente, nelle liquidazioni coatte, lo strumento attraverso ilquale l’organo della procedura puo contestare il credito che siassume avere carattere di prededuzione; infatti il commissario,alla richiesta di inserimento nell’elenco dei creditori, potrasemplicemente opporre un rifiuto (da comunicare all’interessa-to) rendendo, pertanto, necessaria la successiva fase giurisdi-zionale dell’opposizione; correlativamente, anche gli altri cre-ditori, qualora volessero contestare l’ammissione, potrebberoproporre opposizione secondo il rito degli artt. 98 e 99 l.fall.Il pagamento dei creditori in prededuzione, nelle liquidazionicoatte puo avvenire anche al di fuori dei piani di riparto, nonsolo applicando in via analogica il meccanismo dell’art. 111bis l.fall. (V. Giorgi, Commentario alla legge fallimentare, Mila-no, 2010,1088), ma direttamente facendo leva sul dispostodell’art. 212 che consente il pagamento di acconti parziali an-che a favore di talune categorie di creditori con l’assenso del-l’autorita di vigilanza.

Fernando Platania


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Sospensione termini

Ancora sulla rilevanza in sedeprefallimentare delle moratoriein favore delle vittime dell’usurao di attivita estorsive

Cassazione civile, Sez. I, 12 dicembre 2012, n. 22756 - Pres. Fioretti F.M. - Est. Ferro M. - P.M. Go-lia A. (conf.) - Montagnola S.r.l. c. Fall. Montagnola S.r.l.

Fallimento - Dichiarazione - Procedimento - Disciplina in materia di usura e estorsione - Sospensione dei procedimentiesecutivi ex art. 20, comma 4, L. n. 44/1999 - Applicabilita - Esclusione - Fondamento giuridico

(legge fallimentare art. 15; L. 23 febbraio 1999, n. 44, art. 20, comma 4)

Il procedimento per la dichiarazione di fallimento non e soggetto alla sospensione dei procedimenti esecutiviprevista dall’art. 20, comma 4, della L. n. 44 del 1999 in favore delle vittime di richieste estorsive o dell’usura,non avendo natura esecutiva, ma cognitiva, in quanto, prima della dichiarazione di fallimento, non puo dirsiiniziata l’esecuzione collettiva, cosı come, prima del pignoramento, non puo dirsi iniziata l’esecuzione indivi-duale (massima non ufficiale).

Fallimento - Dichiarazione - Procedimento - Disciplina in materia di usura e estorsione - Sospensione ex art. 20 L. n. 44del 1999 - Portata - Termini di pagamento dei debiti pecuniari di natura civilistica - Rilevanza in sede prefallimentare -Eccezione del debitore - Necessita - Sussistenza

(legge fallimentare art. 15; L. 23 febbraio 1999, n. 44, art. 20)

La moratoria prevista dall’art. 20, L. n. 44/1999 in favore del soggetto che, in quanto vittima di richieste estor-sive, abbia chiesto la speciale elargizione prevista dagli artt. 3, 5, 6 ed 8 della menzionata legge, riguarda anchei termini di pagamento dei debiti pecuniari di natura civilistica e non solo i ratei dei mutui bancari e ipotecariespressamente considerati dall’art. 20, comma 1, giacche la scadenza di tali debiti importa la decadenza deldebitore, anche nell’istruttoria prefallimentare, dal potere di eccepire al creditore che richieda il pagamento lacircostanza che il debito non e ancora scaduto, mentre l’ottenimento della sospensione, pur nei limiti in cui ri-guardi i termini scaduti o scadenti nell’anno successivo alla data dell’evento lesivo, diviene un fatto tempora-neamente incompatibile con la scadenza nominale di tali termini, che va pero eccepito dalla vittima dell’even-to, allegando e provando la sussistenza dei relativi presupposti, ivi compresi gli atti amministrativi puntual-mente elencati al comma 7 del cit. art., rivisto dalla L. n. 3 del 2012 (nella specie inapplicabile ratione temporis,ma immutato con riguardo al necessario e previo intervento di un pubblico potere diverso dall’autorita giuri-sdizionale) (massima non ufficiale).

Fallimento - Dichiarazione - Procedimento - Disciplina in materia di usura e estorsione - Sospensione ex art. 20 L. n. 44del 1999 - Portata - Rilevanza sull’esigibilita dei singoli crediti attinti dal reato - Influenza sull’accertamento dello statod’insolvenza - Esclusione

(legge fallimentare artt. 5 e 15; L. 23 febbraio 1999, n. 44, art. 20, commi 1 e 3)

La sospensione prevista dall’art. 20 della L. 23 febbraio 1999, n. 44, in favore del soggetto vittima di richiesteestorsive o di usura, riguarda la scadenza dei singoli crediti attinti dal reato denunziato e non pregiudica la dove-rosita del riscontro dell’insolvenza ai sensi dell’art. 5 l.fall., che attiene alla situazione generale dell’imprenditore,avendo riguardo alla risultanza di altri inadempimenti o debiti, con conseguente dichiarazione di fallimento.


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Fallimento

La Corte (omissis).IL PROCESSOIl fallimento Montagnola S.r.l. (Fallimento) impugna lasentenza App. Roma 30 maggio 2011 con cui, in riformadella sentenza Trib. Roma 21 luglio 2010, venne accoltoil reclamo della societa Montagnola S.r.l. (Montagnola)avverso la dichiarazione del proprio fallimento, oggettodi pronuncia su istanza di Fratelli Di Bartolomeo s.n.c. eM.C., parti costituitesi in sede di gravame ed odierne in-timate.In particolare, nella sentenza qui avversata, sostenne in-vero la corte la fondatezza delle censure recate alla di-chiarazione di fallimento avuto riguardo all’applicabilitadell’obbligo di sospensione di cui alla L. n. 44 del 1999,art. 20, comma 4, al procedimento per la dichiarazionedi fallimento. Tale regola avrebbe dovuto condurre al-l’apprezzamento del solo giudice della sussistenza dei pre-supposti per la concessione di tale beneficio, mentre, nelmerito, l’enunciato avvio dell’azione penale, per i reatidi cui agli artt. 51, 81 cpv e 629 c.p. ed a carico di M.C.(uno dei due creditori istanti) nonche in danno diMo.Ez. (legale rappresentante della Montagnola s.r.l.),provava la fondatezza della predetta richiesta, apparendoessa coerente con le finalita della L. n. 44 del 1999 e gliscopi del citato beneficio, diretto alla tutela di imprendi-tori commerciali che subiscono un pregiudizio per effettodi delitti volti alla adesione delle vittime a richiesteestorsive, com’era nella fattispecie. Ne discendeva che,acclarata al 20 maggio 2010 la richiesta di Mo. al fondodi solidarieta di cui alla L. n. 44 del 1999, non avrebbepotuto il Tribunale di Roma, come invece deciso, di-chiarare il fallimento della societa Montagnola gia al 21luglio 2010, essendo invece quel giudice tenuto al rispet-to della sospensione, pari a trecento giorni, riferendosi acrediti temporaneamente inesigibili. Osservo la sentenza,ancora in punto di fatto, che la revoca del fallimento siimponeva in ragione della citata causa ostativa alla pro-nuncia, non rispettata, con accoglimento di una censuraassorbente ogni altra contestazione.Il ricorso, affidato a sette motivi, e resistito dalla societaMontagnola, con controricorso; il ricorrente ha deposi-tato memoria ex art. 378 c.p.c.I FATTI RILEVANTI DELLA CAUSA E LE RAGIO-NI DELLA DECISIONECon il primo motivo il ricorrente deduce violazione ovve-ro falsa applicazione degli artt. 99, 101 e 112 c.p.c. e L.n. 44 del 1999, art. 20, comma 4, in relazione all’art.360 n. 3 c.p.c., avendo la corte di merito applicato alprocedimento prefallimentare una generalizzata morato-ria - con fonte rinvenuta nell’art. 20, comma 4, L. 44/1999 - andando pero al di la dell’eccezione dedotta inreclamo dalla societa fallita, che si era limitata ad invo-care la medesima norma [ma ai commi 2 e 3, di diversaportata] e tuttavia al piu limitato fine di far valere l’ine-sigibilita dei crediti avanzati dagli istanti per la dichiara-zione di fallimento, con cio consumando il proprio pote-re di impugnazione ai sensi dell’art. 18 l.fall.Con il secondo motivo il ricorrente deduce violazione ov-vero falsa applicazione degli artt. 20, comma 4, L. n. 44/1999 e 15 l.fall., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.,

avendo la sentenza riportato l’intero procedimento pre-fallimentare, in virtu di un’errata interpretazione estensi-va della norma eccezionale predetta, ad una assimilazio-ne alle tipologie di procedimento, quale quello esecuti-vo, tassativamente inquadrate quali passibili di tale con-dizionamento sospensivo per 300 giorni e con solo ri-guardo alle vendite ed assegnazioni dei beni, non alla lo-ro trattazione ovvero instaurazione.Con il terzo motivo il ricorrente deduce omessa, insuffi-ciente e contraddittoria motivazione circa un fatto con-troverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360n. 5 c.p.c., avendo la corte d’appello assunto a parame-tro decisorio un principio di diritto applicato, in sede dilegittimita, al diverso caso della sospensione dei terminidi decadenza da un’impugnazione in materia fallimenta-re, vicenda confusa con la proroga dei termini di paga-mento di un debito e conclusivamente refluita nel me-desimo errore denunciato sub motivo n. 2).Con il quarto motivo si deduce violazione ovvero falsaapplicazione dell’art. 20, comma 7, L. n. 44/1999, art.20, in rapporto all’art. 360, n. 3 c.p.c. per avere la cortedichiarato l’irrilevanza del parere del Prefetto - inveronon acquisito - ai fini concessivi della sospensione, cosıconfondendo la perdita di vincolativita dello stesso an-che ove favorevole (qualita rimossa da Corte cost. n.457/2005) con la consultazione di tale P.A. (non ogget-to di alcuna abrogazione ed avuto riguardo alla discipli-na vigente).Con il quinto motivo il ricorrente deduce omessa, insuffi-ciente e contraddittoria motivazione circa un fatto con-troverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360n. 5 c.p.c., nonche violazione ovvero falsa applicazionedell’art. 115 c.p.c. avendo la corte d’appello ritenuto do-verosa la citata sospensione come conseguenza di azionipenali, di prossimo esercizio da parte del P.M., promuo-vende (e dunque come tali non in grado di provare leaccuse del denunciante al creditore) per fatti di reatoper i quali Mo.Ez. non risultava pero con assoluta univo-cita parte offesa nella qualita di legale rappresentantedella societa Montagnola, mai menzionata nella notadella Procura diretta al Prefetto di Roma. Il che autoriz-zava a ritenere che vittima del fatto estorsivo fosse Mo.in proprio, tra l’altro legale rappresentante di altre duesocieta di capitali.Con il sesto motivo si deduce omessa, insufficiente e con-traddittoria motivazione circa un fatto controverso e de-cisivo, in relazione all’art. 360, n. 5 c.p.c., nonche viola-zione ovvero falsa applicazione ex art. 360, n. 3 c.p.c.,degli artt. 115 c.p.c. e 15 l.fall., avendo, da un lato, lacorte pronunciato sulla ritenuta sospensione dell’interoprocedimento prefallimentare come esito generale ed in-defettibile della domanda di elargizione dei citati benefi-ci e, dall’altro, omesso di considerare l’origine dell’insol-venza commerciale, ben compatibile - come nel caso -con l’immunita di altri, cospicui, crediti dalla segnalatazona di contesto estorsivo. Ne consegue che la sospen-sione di uno o piu termini di esigibilita dei crediti versoil fallendo non puo escludere in via programmatica ilpiu generale stato di insolvenza, dovendosi contempera-re l’esclusione dei primi da tale apprezzamento ed invece


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Fallimento

il rilievo e l’epoca di ogni posizione debitoria ai sensidell’art. 5 l.fall., attivita non espletata dalla corte d’ap-pello.Con il settimo motivo il ricorrente deduce violazione ov-vero falsa applicazione degli artt. 18 l.fall., 101, 115, 157c.p.c., 74 e 87 disp. att. c.p.c. in relazione all’art. 360, n.3 c.p.c. avendo violato la corte il diritto di difesa del re-clamato Fallimento allorche, a cospetto di una produzio-ne documentale di controparte effettuata solo all’udienzadi discussione (e ritenuta ammissibile per la nascita del-l’atto posteriore al reclamo stesso), ha poi negato un ter-mine per controdedurre, tanto piu che a verbale nemme-no comparve un elenco di quanto cosı tardivamenteprodotto e non scambiato in udienza. Nonostante l’op-posizione al siffatto ingresso processuale, tali documentiassunsero decisiva importanza nella decisione, violandosicosı ogni regola codificata del contraddittorio.(Omissis).2. In ragione della loro pregiudizialita logica vanno inprimo luogo esaminati congiuntamente i motivi riportaticome secondo e sesto, il cui esame conduce alla rispetti-va pari fondatezza, con assorbimento dei restanti. Il pro-cedimento per la dichiarazione di fallimento non implicaalcun effetto segregativo diretto sul patrimonio del debi-tore, nel senso che dalla relativa e necessaria domandanon scaturiscono, di per se, conseguenze anticipate e ge-nerali di tipo esecutivo rispetto alla successiva proceduraconcorsuale se non in casi nominati e per effetti minori(come per le misure cautelari o conservative di cui al-l’art. 15, comma 8, l.fall.) ovvero con modalita indirette(come nel caso della ritenuta incompetenza del primotribunale dichiarante e la prosecuzione del fallimento incapo al secondo, senza soluzione di continuita salvo iprovvedimenti organizzativi, Cass. 22544/2010). Taleinquadramento, coerente con una visione di tendenzialeautonomia del giudizio di cui all’art. 15 (e 22 l.fall.) daquello che puo succedervi con la pronuncia di cui all’art.16 l.fall., impone di considerare che quanto meno«aprendosi con la sentenza dichiarativa di fallimentouna nuova fase del processo concorsuale» (Cass. 7471/2008), dotata di sicura vocazione liquidatoria, solo ad es-sa puo essere ricondotta la nozione esecutiva cui ha ri-guardo l’art. 20, comma 4, della L. n. 44 del 1999, incio il Collegio intendendo ribadire che «la proceduraprefallimentare non ha natura esecutiva, ma cognitiva,in quanto, prima della dichiarazione di fallimento, nonpuo dirsi iniziata l’esecuzione collettiva, cosı come, pri-ma del pignoramento, non puo dirsi iniziata l’esecuzioneindividuale; ne consegue che il procedimento per la di-chiarazione di fallimento non e soggetto alla sospensionedei procedimenti esecutivi contemplata ... in favore del-le vittime di richieste estorsive e dell’usura» (Cass.8432/2012), potendo invece e semmai la portata iniben-te di tale titolo, ove riconosciuto nei suoi presupposti,operare per la fase appunto successiva, con altri rimedied a seguito di distinte iniziative, del tutto estranee algiudizio critico sulla mera pronuncia in se dei requisiti difallibilita (Cass. 8434/2012).Merita peraltro rilevare che, all’epoca della pronuncia,nessun precedente di legittimita appariva declinare in

senso diverso, come invece ritenuto dalla Corte d’appel-lo di Roma, la efficacia sospensiva connessa alla presen-tazione della domanda di elargizione dei benefici di cuialla L. n. 44 del 1999. Il suo art. 20, nei commi da 1 a4, mira ad offrire tutela alla vittima del reato di usura edi altri ad esso assimilati, intendendo bilanciare l’interes-se del creditore all’adempimento con l’apprestamentodelle condizioni di un’eccezionale verifica di nesso ezio-logico tra la difficolta solutoria e la genesi criminale deldebito, cosı da assicurare agevolazioni e provvidenze allevittime. Questo essendo il significato del blocco per 300giorni dei termini sostanziali di scadenza da un lato e diquelli processuali d’altro, appare evidente che la tutelapubblicistica che lo Stato aggiunge in siffatto modo all’e-largizione economica verso le vittime introduce un’alte-razione nelle ordinarie relazioni civili, intermediate an-che con il processo, dunque collocandosi - al di la dellalegislazione sociale di sostegno - in un quadro di preva-lenza dell’interesse pubblico alla protezione di ogni situa-zione debitoria, d’impresa o meno, incisa anche indiret-tamente da tali reati. La sopportazione a valle di tali mi-sure da parte dei creditori non puo pertanto, per tale ra-gione, che essere circoscritta ad ipotesi tassative, la cuibase giustificativa, nel rinvenimento della loro portata,si correli per quanto possibile a limitazioni selettive deldiritto di difesa e del diritto di credito. Non casualmen-te, invero e contrariamente all’invocazione fattane dallacontroricorrente, la stessa S.C. aveva solo lambito il te-ma - l’applicabilita della sospensione in generale all’i-struttoria prefallimentare - esplicitando tuttavia la de-scritta relazione esclusivamente con riguardo alla sospen-sione, in via teorica ammessa, del termine per impugnarequello, allora, annuale per impugnare con l’appello lasentenza di rigetto dell’opposizione alla sentenza di falli-mento, per Cass. 1613/2009.3. La fondatezza altresı del sesto motivo consegue alla pre-messa delimitativa gia esposta dal Collegio: nel riformarela sentenza del tribunale, avendo il primo giudice omes-so di sospendere il procedimento per il solo rilievo delladomanda di elargizione delle provvidenze richiamate al-l’art. 20 L. cit., la corte d’appello ha erroneamente evita-to di selezionare - come avrebbe dovuto - la portata cau-sale dei vari debiti di Montagnola rispetto all’insolvenza,eventualmente e solo discriminando in tale giudizio, dacondurre in generale e con riguardo a tutte le risultanzerecate al suo esame, quei crediti che fossero fondatamen-te apparsi meritevole della citata tutela. In materia, ope-ra infatti il principio per cui, chiesta dal debitore fallen-do l’ammissione ai benefici di cui alla L. n. 44/1999, ilgiudice, ferme restando le altre condizioni, applica e ri-conosce la sospensione di cui al citato art. 20 con riguar-do ai singoli crediti, ma senza pregiudizio per la dovero-sita del riscontro della situazione di insolvenza di cui al-l’art. 5 l.fall., che attiene alla situazione generale dell’im-prenditore, se a carico del medesimo risultino altri ina-dempimenti o debiti. Per i primi crediti, attinti dal se-gnalato rapporto con un reato, esclusa percio l’applica-zione del comma 4 ed invece ricorrendo gli estremi persussumere la relativa fattispecie nei commi 1 e 2, occorreuna specifica disamina coerente con il necessario oriz-


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Fallimento

zonte temporale di trecento giorni (o tre anni per gliadempimenti fiscali) in rapporto alle rispettive epochedi scadenza, incidendo la citata sospensione ad essi ap-plicabile sulla mera scadenza delle obbligazioni e dunqueattenendo al profilo di inesigibilita dei crediti stessi; pergli altri, vale il principio per cui il complesso delle obbli-gazioni gia scadute si connette all’ordinario giudizio sul-l’insolvenza tendenzialmente indifferente alle sue cause:Cass. 9253/2012, eventualmente temperato dalla consi-derazione prognostica dell’incidenza positiva - per epo-che di incasso ed entita - che l’elargizione economicaconseguibile rispetto ai debiti critici rispetto al reato po-trebbe avere sul risanamento finanziario complessivo ecerto dei debiti d’impresa.Ritiene conclusivamente il Collegio che la predetta mo-ratoria prevista dall’art. 20 L. n. 44/1999, in favore delsoggetto che, in quanto vittima delle richieste estorsive,abbia chiesto la speciale elargizione prevista dagli artt. 3,5, 6 ed 8 della menzionata legge, riguardi anche i termi-ni di pagamento dei debiti pecuniari di natura civilisticae non solo i ratei dei mutui bancari e ipotecari espressa-mente considerati dall’art. 20, comma 1. La avvenutascadenza di tali debiti importa invero la decadenza deldebitore, anche nell’istruttoria prefallimentare, dal pote-re di eccepire al creditore che richieda il pagamento lacircostanza che il debito non e ancora scaduto; mentrel’ottenimento della sospensione, pur nei limiti in cui ri-guardi i termini scaduti o scadenti nell’anno successivoalla data dell’evento lesivo, diviene un fatto tempora-neamente incompatibile con la scadenza nominale di ta-li termini, che va pero eccepito dalla vittima dell’even-to, allegando e provando la sussistenza dei presupposti,ivi compresi gli atti amministrativi puntualmente elen-cati al comma 7 del cit. art., rivisto dalla L. n. 3 del2012 (inapplicabile ratione temporis) ma immutato conriguardo al necessario e previo intervento di un pubblicopotere diverso dall’autorita giurisdizionale.Il ricorso va pertanto accolto, con cassazione della sen-tenza e rimessione al primo giudice che si atterra, nelgiudizio di rinvio, ai principi di diritto sopra esposti, de-mandandosi al medesimo altresı la liquidazione dellespese del presente giudizio.(omissis)

Osservazioni

La sentenza cui sono dedicate queste sintetiche osservazioni (eche ha cassato la sentenza della Corte d’appello di Roma 30maggio 2011 che puo leggersi in questa Rivista, 2011, 1323,con osservazioni critiche di A.M. Perrino) conclude la seriedegli arresti della Suprema Corte succedutisi nel corso dell’an-no 2012 sul tema dei limiti entro cui possono incidere sul pro-cedimento prefallimentare e su quello fallimentare le morato-rie previste dall’art. 20 della L. 23 febbraio 1999, n. 44, in fa-vore di coloro che abbiano subito gravi danni come vittimedell’usura o di attivita estorsive ovvero di atti sovversivi o difatti delittuosi commessi per il perseguimento delle finalita del-le associazioni mafiose o di operazioni di prevenzione o di re-pressione delle attivita sovversive o della criminalita organizza-ta di stampo mafioso, che abbiano chiesto di accedere alleprovvidenze di carattere economico-finanziario a loro accorda-

te, a determinate condizioni che non e possibile qui specifica-re, dal legislatore, con la stessa L. n. 44 del 1999, la L. 7 marzo1996, n. 108, e la L. 20 ottobre 1990, n. 302.Segue infatti le sentenze nn. 8432, 8434, 8940 e 19464 del2012 (pubblicate tutte, con una mia nota di commento intito-lata I complicati intrecci tra le moratorie in favore delle vittime del-l’usura o di attivita estorsive o sovversive, il procedimento di dichia-razione di fallimento e di liquidazione fallimentare, in questa Rivi-sta, 2013, 25 ss., cui questo contributo va ovviamente allaccia-to), con le quali la Suprema Corte ha in sintesi affermato:a) che la sospensione per la durata di 300 giorni «dell’esecu-zione dei provvedimenti di rilascio di immobili» e dei «terminirelativi a processi esecutivi mobiliari ed immobiliari, ivi com-prese le vendite e le assegnazioni forzate», che ricadano nel-l’anno successivo alla data dell’«evento lesivo», prevista dal-l’art. 20, comma 4, della L. n. 44 del 1999, e applicabile anchealle vendite fallimentari (cfr. sent. n. 8434/2012), ma non aiprocedimenti prefallimentari (cfr. sentt. nn. 8432/2012 e19464/2012), non e prorogabile (cfr. sent. n. 8940/2012) e -secondo la disciplina anteriore all’entrata in vigore delle modi-fiche apportate al settimo comma di detto articolo dall’art. 2,comma 1, lett. d), n. 1), della L. 27 gennaio 2012, n. 3 - anda-va disposta dal giudice dell’esecuzione, individuale o concor-suale, sulla base di un’autonoma valutazione della sussistenzadei suoi presupposti (cfr. sentt. nn. 8940/2012 e 19464/2012;mentre, per quel che concerne la disciplina su quest’ultimopunto introdotta dalla L. n. 3 del 2012, mi permetto di rinvia-re, oltre che a I complicati intrecci, cit., 34 ss., al mio Le modifi-che alla disciplina dell’usura e dell’estorsione, in Sovraindebitamen-to e usura. Commento della L. 27 gennaio 2012, n. 3 e del D.L.22 dicembre 2011, n. 212, conv. in L. 17 febbraio 2012, n. 10,a cura di M. Ferro, Milano, 2012, 36 ss.);b) che il combinato operare della proroga di 300 giorni deitermini di scadenza, ricadenti nell’anno successivo alla datadell’«evento lesivo», «degli adempimenti amministrativi e peril pagamento dei ratei dei mutui bancari e ipotecari», previstadal primo comma del cit. art. 20, e della sospensione per lamedesima durata dei «termini di prescrizione» e di «quelli pe-rentori, legali e convenzionali, sostanziali e processuali, com-portanti decadenze da qualsiasi diritto, azione ed eccezione»,sempre ricadenti nell’anno successivo alla data dell’evento le-sivo, prevista invece dal terzo comma del medesimo articolo,pur potendo eventualmente rilevare, nel procedimento per ladichiarazione di fallimento, ai fini dell’accertamento dell’insol-venza dell’imprenditore che abbia chiesto di accedere ai bene-fici economici previsti in favore delle vittime dell’usura (ma lostesso discorso dovrebbe valere per tutti gli altri soggetti bene-ficiari delle moratorie in questione), non e idoneo a produrreuna generalizzata moratoria dei debiti del beneficiario, giaccheil primo comma di detto articolo prevede la proroga soltantodei termini di pagamento dei ratei dei mutui bancari ed ipote-cari ed il terzo comma prevede soltanto la sospensione di ter-mini di prescrizione e di decadenza (cfr. sent. n. 8432/2012).Vi aggiunge pero degli elementi di novita che pare opportunoevidenziare, anche per le perplessita che suscitano.Invero, mentre l’affermazione dell’inapplicabilita al procedi-mento prefallimentare della sospensione per la durata di tre-cento giorni de «i termini relativi a processi esecutivi mobiliaried immobiliari, ivi comprese le vendite e le assegnazioni forza-te», prevista dal quarto comma dell’art. 20 della L. n. 44 del1999, non e nuova, rinvenendosi, come s’e detto, gia nelle ci-tate sentenze della Suprema Corte 28 maggio 2012, n. 8432, e9 novembre 2012, n. 19464 (oltre che, ancor prima, nella giu-risprudenza di merito, ad es., in App. Napoli 22 luglio 2010,n. 134 v.g., in www.ilcaso.it, doc. n. 3177, e, in dottrina, ad


Giurisprudenza

Fallimento

es., in A.M. Perrino, Usura e fallimento: prove difficili di dialogo,in questa Rivista, 2009, 931), certamente nuovo nella giuri-sprudenza di legittimita e l’avviso che «la ... moratoria previstadall’art. 20 L. n. 44/1999 ... riguardi anche i termini di paga-mento dei debiti di natura civilistica e non solo i ratei dei mu-tui bancari e ipotecari espressamente considerati dall’art. 20,comma 1», giacche «la avvenuta scadenza di tali debiti impor-ta ... la decadenza del debitore, anche nell’istruttoria prefalli-mentare, dal potere di eccepire al creditore che richieda il pa-gamento la circostanza che il debito non e ancora scaduto».Il che, in altri termini, significa che la sentenza in commento- in evidente contrasto con la tesi restrittiva in proposito so-stenuta dalla stessa Corte di cassazione con la cit. sent. n.8432/2012 (v. supra) e seguendo un ragionamento analogo aquello svolto per giungere alla medesima conclusione nellagiurisprudenza di merito da App. Napoli 24 dicembre 2009, inwww.osservatorio-oci.org, ms. 303, ed in www.ilcaso.it, doc. n.2340/2010 (ma v. anche le diversamente argomentate ma so-stanzialmente in buona parte analoghe conclusioni di App.Brescia 22 settembre 2010, in www.osservatorio-oci.org, ms.348, Trib. Milano 29 giugno 2010, ibidem, ms. 382, e Trib.Cagliari 17 novembre 2009, ibidem, ms. 144) - riconosce chela sospensione per la durata di 300 giorni prevista dal terzocomma dell’art. 20 della L. n. 44 del 1999 e applicabile (an-che) ai «termini di pagamento dei debiti pecuniari di naturacivilistica» (diversi da quelli per il pagamento dei ratei dei mu-tui bancari e/o ipotecari espressamente prorogati dal primocomma del medesimo articolo) destinati a scadere nell’annosuccessivo alla data dell’«evento lesivo» - giacche la loro sca-denza importerebbe per il debitore la perdita del potere di ec-cepire che il credito e inesigibile in quanto il termine per ilsuo pagamento non e ancora scaduto, cioe, in definitiva, unadecadenza che non v’e ragione per non ritenere compresa traquelle contemplate dal terzo comma, se non gia dal primocomma, del cit. art. 20 - e va dunque tenuta in considerazionenel valutare l’insolvenza del debitore rilevante ai fini dell’e-ventuale dichiarazione del fallimento di quest’ultimo.La portata di questa condivisibile affermazione rischia pero diessere significativamente - e, a mio avviso, ingiustificatamente- ridotta da alcuni, per vero non proprio perspicui, passaggi ar-gomentativi della sentenza in commento, che sembrano in de-finitiva far dipendere la sospensione dei «termini di pagamen-to dei debiti pecuniari di natura civilistica» la cui scadenza ri-cada nell’anno successivo alla data dell’«evento lesivo» (an-che) da «un’eccezionale verifica di nesso eziologico tra la diffi-colta solutoria e la genesi criminale del debito», volta a limita-re l’efficacia di detta sospensione ai soli debiti «attinti dal se-gnalato rapporto con un reato», come evidentemente ritenutoanche dall’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione,che, dal suo canto, ha ricavato da detta sentenza una massimaufficiale che riferisce la sospensione in questione ai soli termi-ni di pagamento dei crediti/debiti «attinti dal reato denunzia-to» («La sospensione prevista dall’art. 20 della legge 23 feb-braio 1999, n. 44, in favore del soggetto vittima di richiesteestorsive o di usura, riguarda la scadenza dei singoli crediti at-tinti dal reato denunziato e non pregiudica la doverosita del ri-scontro dell’insolvenza ai sensi dell’art. 5 legge fall., che attie-ne alla situazione generale dell’imprenditore, avendo riguardoalla risultanza di altri inadempimenti o debiti, con conseguen-te dichiarazione di fallimento»).Senonche, va osservato che non v’e alcun dato normativo cheautorizzi una siffatta lettura restrittiva della portata della so-spensione dei termini per il pagamento dei debiti di natura ci-vilistica (se non proprio espressamente prevista, sicuramente)

ricavabile dal comb. disp. del primo e del terzo comma dell’art.20 della L. n. 44 del 1999.La selezione dei debiti i cui termini di pagamento devono con-siderarsi sospesi in forza di tali previsioni normative deve inve-ro essere compiuta, stando alle indicazioni del legislatore, sullasola base del criterio cronologico della loro scadenza nell’annosuccessivo alla data dell’evento lesivo patito dal debitore inconseguenza del delitto (di usura, estorsione, danneggiamentocon finalita estorsive, ecc.) di cui sia rimasto vittima, giacchecio e ritenuto dallo stesso legislatore, non irragionevolmente,sufficiente a far presumere, iuris et de iure, che la difficolta deldebitore di soddisfare puntualmente tali debiti dipenda, sia pu-re indirettamente, proprio dalle difficolta di carattere econo-mico-finanziario derivanti da tale evento lesivo e possa esseresuperata grazie anche alle provvidenze dallo stesso debitore ri-chieste allo Stato.Secondo la disciplina anteriore alle modifiche apportate al-l’art. 20 della L. n. 44 del 1999 dalla L. n. 3 del 2012 e succes-siva alla dichiarazione della parziale illegittimita costituzionaledi detto articolo ad opera della sentenza della Corte costituzio-nale 23 dicembre 2005, n. 457, il giudice cui si fosse posto ilproblema di stabilire, di norma incidentalmente, se il termineper il pagamento di un debito di natura civilistica fosse sospesoin forza di quanto disposto dal terzo comma del medesimo art.20 avrebbe pertanto dovuto limitarsi a verificare se tale termi-ne ricadeva o meno nell’anno successivo alla data dell’eventolesivo subito dal debitore e se quest’ultimo avesse o menochiesto la concessione dei benefici economico-finanziari previ-sti dalla legge in favore delle vittime dell’usura o di attivitaestorsive, ecc. ed a formulare - anche sulla base del parere, do-po il suindicato intervento della Consulta non piu vincolante,ma pur sempre obbligatorio, espresso dal prefetto territorial-mente competente, dopo aver sentito il presidente del tribuna-le - una previsione sull’accoglimento di tale richiesta, sempre-che, ovviamente, questa non fosse stata gia definitivamenteaccolta o rigettata dall’autorita amministrativa competente.Per effetto delle modifiche apportate all’art. 20 della L. n. 44del 1999 dalla L. n. 3 del 2012, deve ritenersi che ora quest’ul-tima valutazione sia affidata al procuratore della Repubblicacompetente per le indagini in ordine ai delitti che hanno cau-sato l’evento lesivo patito dal debitore.Ma, lasciando in questa sede da parte i forti dubbi di illegitti-mita costituzionale di questa scelta (per i quali debbo rinviarea I complicati intrecci, cit., 34 e ss.), mi pare indubbio che ne ilprocuratore della Repubblica ne il giudice competente possonoselezionare i termini da considerare sospesi sulla base di accer-tamenti e giudizi diversi da quelli sopra indicati ed in partico-lare sulla base del nesso eziologico esistente tra la loro inosser-vanza ovvero l’insorgere dei debiti cui si riferiscono e l’eventolesivo o il delitto che lo ha causato.Calando queste considerazioni nel procedimento prefallimen-tare, risulta allora evidente che, secondo la disciplina attual-mente vigente, il giudice che debba decidere se dichiarare omeno il fallimento di un debitore che assuma di essere rimastovittima dell’usura o di attivita estorsive o di atti di terrorismoo di eversione dell’ordine democratico, ecc. e provi di averchiesto allo Stato la concessione del mutuo senza interessi pre-visto dall’art. 14 della L. n. 108 del 1996 o dell’elargizione pre-vista dagli artt. 1, 3, 5, 6, 7 od 8 della L. n. 44 del 199 o dal-l’art. 1 della L. n. 302 del 1990 e di aver ottenuto il «provve-dimento favorevole» del procuratore della Repubblica compe-tente previsto dal settimo comma dell’art. 20 della L. n. 44 del1999, dovra limitarsi a valutare se le moratorie conseguenti atale provvedimento siano idonee ad escludere l’insolvenza deldebitore ed il superamento del limite di non fallibilita fissato


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Fallimento

dall’art. 15, ult. co., l.fall., tenendo conto dell’ammontare deidebiti i cui termini di pagamento non sono sospesi, non rica-dendo nell’anno successivo alla data dell’evento lesivo subitodal medesimo debitore, come in effetti affermato anche dallasentenza in commento, ma senza dover ne poter valutare se idebiti i cui termini di pagamento ricadano invece in quel pe-riodo di tempo e/o la difficolta del debitore di soddisfarli sianoin qualche modo causalmente collegati al delitto da cui e deri-vato l’evento lesivo.Una siffatta valutazione potrebbe rivelarsi invece necessaria inrelazione ai debiti i cui termini di pagamento non sono com-presi nell’anno successivo alla data dell’evento lesivo e dunquenon possono rientrare nella moratoria di cui all’art. 20 della L.n. 44 del 1999, ma potrebbero essere stati assunti, ad esempio,sulla base del contratto di mutuo in cui si e concretato il delit-to di usura e che percio il giudice del procedimento prefalli-

mentare potrebbe incidentalmente giudicare nullo, escludendoconseguentemente il debito da esso derivante da quelli rile-vanti ai fini di cui agli artt. 1, comma 2, lett. c), 5 e 15, ult.co., l.fall.Peraltro, va rilevato che con la sentenza in commento la Su-prema Corte non ha ritenuto di affrontare l’ulteriore problemadell’applicabilita della sospensione prevista dal terzo commadell’art. 20 della L. n. 44 del 1999 anche ai termini del proce-dimento per la dichiarazione di fallimento, sebbene anch’essodovesse ritenersi sollevato con il sesto motivo del ricorso esa-minato.In proposito ritengo pertanto che sia sufficiente rinviare alleconsiderazioni a sostegno della soluzione positiva della questio-ne da me svolte ne I complicati intrecci, cit., 37 ss.

Paolo Celentano


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Fallimento

Effetti del fallimento

La capacita processualedel fallito nell’inerzia del curatore

Cassazione Civile, Sez. I, 11 ottobre 2012, n. 17367 - Pres. Plenteda - Rel. Cultrera - B.G. S.p.a. c.M.d.P. S.r.l. - Assessorato Territorio ed Ambiente della Regione Siciliana - Assessorato alle Fi-nanze della Regione Siciliana

Fallimento - Effetti per il debitore - Rapporti processuali - Inerzia del curatore - Legittimazione suppletiva del fallito - In-tervento ad adiuvandum del curatore - Conseguenze

(legge fallimentare art. 43)

Nelle controversie sui rapporti di diritto patrimoniale del fallito compresi nel fallimento, l’intervento ‘‘ad adiu-vandum’’ spiegato dal curatore nel processo instaurato dal fallito non fa cessare la legittimazione suppletivadel fallito stesso, ne priva quest’ultimo della legittimazione ad impugnare la sentenza, atteso che la mera ade-sione all’iniziativa del fallito non vale a revocare l’originario disinteresse della curatela.

La Corte (omissis).Il ricorso del fallimento e affidato ai motivi articolati neisensi che seguono:1.- Si deduce violazione dell’art. 75 c.p.c., art. 1399 c.c.,artt. 343 e 347 c.p.c. e correlato vizio di motivazione. Lacensura e indirizzata avverso la declaratoria d’inammissibi-lita dell’appello proposto dalla societa fallita, assunta in ra-gione dell’asserito difetto di capacita processuale che, origi-nariamente sussistente in ragione dell’inerzia della curatelafallimentare ma venuta meno per effetto dell’interventoda tale organo spiegato nel giudizio di primo grado, sareb-be comunque stato sanato per effetto di tale iniziativa as-sunta dal curatore in fase d’appello, che, avendo naturaadesiva, aveva comportato la ratifica dell’attivita proces-suale svolta dalla societa fallita, ratifica ammessa in tesi alume della giurisprudenza citata - Cass. nn. 272/1998,20913/2005 e 5135/2005, e quindi sanato quel difetto. LaCorte del merito non avrebbe rilevato che il curatore conla comparsa in appello aveva chiesto l’accoglimento del-l’impugnazione principale aderendovi, in tal modo manife-stando la volonta di ratificare l’iniziativa processuale dellafallita che, legittimato, all’appello in quanto parte proces-suale nel precedente grado di giudizio, aveva perso la legit-timazione processuale a causa dell’intervento della proce-dura per mezzo del curatore, che ha assunto il processonello stato in cui si trovava in virtu di una successione deipoteri processuali del fallito. Ne in simile evenienza la cu-ratela era onerata della proposizione di appello incidentale.Il difetto di motivazione riguarderebbe infine l’omesso ri-lievo del fatto processuale costituito dalla ratifica sananteintervenuta nei sensi indicati.Il conclusivo quesito riassume la questione posta chie-dendo se in fattispecie in cui il fallito, ritenuto privo di

capacita processuale, abbia proposto appello, la costitu-zione con comparsa integralmente adesiva del curatorefallimentare comporti la ratifica dell’attivita processualedel fallito, seppur la stessa comparsa non sia stata deposi-tata nel termine previsto per l’appello incidentale.La controricorrente societa Marina di Portorosa replicaalla censura deducendone infondatezza. Osserva che ilcuratore, in quanto parte del giudizio di primo grado,non aveva l’onere di far propria l’impugnazione della so-cieta fallita ma quello d’impugnare a sua volta la decisio-ne del tribunale con appello incidentale, nei termini dilegge. Contesta che la curatela fallimentare abbia espres-so volonta di ratifica, in quanto non ha fatto proprial’impugnazione principale, ma ne ha solo chiesto l’acco-glimento, sia che possa ipotizzarsi la ratifica che opera incaso di attivita compiuta dal falsus procurator in camposostanziale non processuale Cass. n. 5175/2005.Le amministrazioni regionali, premessa eccezione d’inam-missibilita del ricorso per difetto del requisito dell’autosuffi-cienza, replicano per l’infondatezza della censura osservan-do che la scelta del curatore di non impugnare la sentenzadi primo grado e frutto di consapevole valutazione.2.- si deduce violazione degli artt. 99, 323 e 75 c.p.c. edella l.fall., artt. 42 e 43. Il denunciato vizio si annide-rebbe nell’affermazione secondo cui sarebbe venuta me-no nel giudizio di primo grado la capacita suppletiva del-la fallita in seguito alla costituzione del curatore, carenzanon piu rilevabile per essersi formato il giudicato internoin ordine alla qualificazione di parte processuale formalee sostanziale espressa nella decisione del tribunale, perl’effetto legittimata all’impugnazione. Il curatore, inter-venendo nel giudizio di primo grado, non si era sostitui-to all’attrice, che difatti non era stata estromessa; nessu-na delle parti del resto si era doluta, ne in primo grado


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Fallimento

ne con impugnazione, della mancata estromissione. Lacapacita processuale della fallita comunque doveva esse-re scrutinata ‘‘ex novo’’ dalla Corte d’appello, in relazio-ne all’inerzia del curatore nell’impugnazione.Comunque il difetto non era rilevabile d’ufficio ne dedu-cibile dalle altre parti processuali, ma su esclusiva ecce-zione del curatore che non ebbe a dedurla.Il conclusivo quesito di diritto chiede se, in fattispeciein cui il fallito abbia introdotto giudizio nell’inerzia delcuratore e la sua capacita non sia stata esclusa, dunqueimplicitamente affermata dalla sentenza di merito purdopo la costituzione del curatore in quel grado, possa ilfallito, in quanto parte processuale e sostanziale, impu-gnare in via principale quella sentenza sulla base dellasua legittimazione all’impugnazione senza che rilevi, aifini di sopravvenuta carenza della legittimazione, l’inter-vento della curatela nel giudizio di primo grado.La resistente societa Marina di Portorosa deduce infonda-tezza del motivo rilevando la contraddittorieta della censu-ra con quella esposta nel precedente mezzo, che darebbe at-to della perdita della capacita processuale della fallita. Adogni buon conto contesta che il silenzio della decisione diprimo grado in ordine alla sopravvenuta perdita della capa-cita processuale della fallita implichi necessariamente l’af-fermazione della sua perdurante sussistenza. Sarebbe il con-trario, tanto desumendosi dall’enunciato espresso nella pro-nuncia della Cassazione n. 1396/2003 che assume tale per-dita a seguito del concreto esercizio del potere di stare ingiudizio da parte del curatore. Comunque, non risultandola questione effettivamente trattata dal Tribunale, percheassorbita, non si e su di essa formato il giudicato interno.Rileva infine che il difetto della capacita processuale dellafallita venne fatto segno di specifica eccezione da essa solle-vata nella comparsa di costituzione in appello, nonche de-dotta dagli assessorati, che rilevarono l’inapplicabilita deldisposto della l.fall., art. 43, non essendo riscontrabile l’i-nerzia del curatore fallimentare.3.- si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 324c.p.c. e art. 2909 c.c. e della l.fall., artt. 42 e 43, per ribadi-re che, sulla perdurante legittimazione processuale di essafallita pur dopo l’intervento spiegato nel giudizio di primogrado dal curatore fallimentare, si era formato il giudicatointerno - Cass. s.u. n. 24883/2008. In ogni caso, era compi-to della Corte territoriale verificare se la capacita proces-suale del fallito, venuta meno in primo grado, si fosse riac-quistata per l’inerzia del curatore nel proporre l’appello.Il complesso quesito di diritto chiede: 1.- se, ammesso an-che per le questioni di rito, si sia formato giudicato internosulla capacita processuale del fallito allorche il giudice nonne abbia dichiarato la carenza pur dopo l’intervento in cau-sa del curatore fallimentare, con conseguente operativitadell’effetto preclusivo in ordine alla questione ed al correla-to scrutinio sull’ammissibilita dell’appello;2a.- se la capacita processuale vada verificata in appelloin relazione a fatti sopravvenuti, si che possa ritenersiche la capacita processuale, venuta meno in primo gra-do, possa ritenersi riacquistata dopo la definizione diquesta fase, e 2b.- se tale ipotesi ricorra in relazione all’i-nerzia del curatore nel proporre impugnazione avverso ladecisione sfavorevole.

La resistente Marina di Portorosa deduce l’infondatezzadella censura richiamando il precedente della Cassazionen. 15783/2005 di cui la Corte del merito avrebbe fattocorretta applicazione.4- si deduce violazione della L. Fall., artt. 42 e 43, artt. 75e 112 c.p.c., e vizio di motivazione. Il difetto di capacitaprocessuale della fallita non e rilevabile d’ufficio ne su ec-cezione delle altre parti, ma dal solo curatore che nulla eb-be ad obiettare a riguardo. Il vizio di motivazione riguardal’omesso riscontro del fatto costituito dall’interesse del cura-tore fallimentare al rapporto non ancora litigioso.Il quesito di diritto chiede se, alla luce della citata giuri-sprudenza, il difetto di capacita processuale del fallito siarilevabile d’ufficio o su eccezione di parte ovvero su ini-ziativa del solo curatore fallimentare in particolare nelcaso in cui l’interessamento di tale organo si sia manife-stato dopo e non prima dell’iniziativa del fallito.Anche di questo motivo la predetta resistente chiede ilrigetto osservando tra l’altro che il curatore aveva mo-strato il suo interesse al giudizio con l’intervento, laddo-ve l’attivita da considerare non e quella precedente algiudizio ma quella svolta nel suo seno. Per sfuggire alladeclaratoria d’inammissibilita del suo appello, il ricorren-te avrebbe dovuto rispettare il termine previsto per laproposizione dell’appello incidentale, in tal senso corret-tamente qualificata la sua comparsa di costituzione.Il ricorso della societa fallita Bazia Gardens deduce i se-guenti motivi:1.- violazione degli artt. 112 e 75 c.p.c. e l.fall., artt. 42 e43 e correlato vizio di motivazione. Corretta la premessadistinzione tra il caso in cui il curatore e parte attiva eautonoma del giudizio, in cui e preclusa ogni iniziativa delfallito - Cass. n. 9710/2004 - e quello in cui sia rimastoinerte, ipotesi nella quale il fallito conserva la propriaautonoma legittimazione - Cass. n. 23435/2004, il cui di-fetto non e eccepibile da parti diverse ne rilevabile d’uffi-cio, la Corte del merito tuttavia coltiva il sillogismo chene fonda il decisum con incoerenza, per aver omesso di ri-levare che il giudizio di primo grado, introdotto autono-mamente dalla societa fallita, e proseguito dopo la costitu-zione del curatore senza subire interruzione ne modificasoggettiva, tant’e che il Tribunale ha provveduto sulla do-manda dell’attrice risolvendo la questione di rito e pro-nunciando nel merito. Il richiamo operato dalla Corted’appello al precedente delle S.U. n. 9710/2004 risulta in-conferente, in quanto mira a superare, col rilievo officioso,il difetto delle altre parti all’eccezione. Priva di fondamen-to logico e inoltre la decisione laddove desume dal merointervento litisconsortile del curatore il venir meno dellalegittimazione del fallito, ipotizzando un inesistente con-flitto d’interessi. La fattispecie e diametralmente opposta aquella di cui al citato precedente in quanto il curatorenon espresse la volonta di estromettere il fallito.La resistente Marina di Portorosa replica al motivo osser-vando che nell’ipotesi in cui il fallimento mostra interes-se al rapporto litigioso, il difetto della capacita proces-suale del fallito e affidato al rilievo officioso del giudice.2.- si deduce violazione degli artt. 99 e 323 c.p.c., 75 eart. 105 c.p.c., comma 1 e l.fall., artt. 42 e 43. Con ri-chiamo al precedente della Cass. n. 23435/2004 si rileva


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che la decisione impugnata non indica la ragione dellaperdita della capacita vicaria del fallito, in mancanza divolonta del curatore che il Tribunale, aveva escluso neil curatore ha espresso in appello. L’organo fallimentarenon e intervenuto nel giudizio per sostituire il fallito egestire in proprio la lite, tant’e che ha mantenuto la pro-pria veste di litisconsorte adesivo, e di tanto del resto hadato atto il Tribunale, secondo cui il rapporto processua-le rimase inalterato. Il curatore non impugno e non sioppose all’appello, e il giudice delegato lo autorizzo a so-prassedere e quindi solo ad aderire all’appello propostodalla fallita. Di cio la Corte del merito non ha tenutoconto; piuttosto sulla base di alterazione di fatti di causa,si e cimentata in una discussione tortuosa circa la quali-ficazione di quell’atto di costituzione in termini d’appel-lo incidentale per inferirne l’inammissibilita.3.- si denuncia violazione dell’art. 324 c.p.c. e art. 2909c.c. deducendo la formazione del giudicato interno in or-dine al perdurare della legittimazione processuale dellafallita, nei cui confronti il primo giudice ha pronunciatonel merito. Ogni questione a tal riguardo era pertantoormai preclusa.4.- si deduce violazione della L. Fall., artt. 42 e 43, e degliartt. 75 e 300 c.p.c. per ribadire le precedenti denunce.Le controricorrenti chiedono il rigetto dei motivi rile-vandone infondatezza.Le questioni introdotte dai ricorrenti principali conver-gono sui seguenti punti: se l’intervento in causa spiegatodal curatore fallimentare ad adiuvandum nel processo in-trodotto da soggetto fallito determini perdita della legit-timazione suppletiva di quest’ultimo in ordine alla ge-stione contenziosa dei diritti di natura patrimoniale; sepossa configurarsi il giudicato interno sulla legittimazio-ne nell’ipotesi in cui la sentenza, omessa pronunciaesplicita a riguardo, decida sul merito della domandaproposta dal fallito; se, pur escludendo il giudicato inter-no, il difetto di legittimazione del fallito sia rilevabile sueccezione del solo curatore ovvero sia affidato altresı arilievo officioso, in altre parole delle altre parti diversedall’organo fallimentare, diretto interessato; se il curato-re, venuta meno la legittimazione suppletiva del fallito aseguito del suo intervento spiegato nel giudizio di primogrado, era onerato della proposizione dell’appello in viaincidentale; infine se la sua adesione al gravame princi-pale proposto dalla fallita, valga come autonomo appel-lo, scrutinabile quanto alla tempestivita ai sensi dell’art.343 c.p.c., ovvero quale mero atto di costituzione.Va respinta anzitutto l’eccezione d’inammissibilita del ri-corso del fallimento per difetto di autosufficienza rinve-nendosi nella narrativa esauriente e completo riferimen-to alla vicenda processuale, nonche ai fatti addotti a so-stegno delle censure.Prioritari in ordine logico, vanno esaminati i primi duemotivi del ricorso della societa Bazia Gardens, che ap-paiono correttamente articolati in jure. Sussistenza e limitidella legittimazione cosı detta vicaria o c.d. suppletiva delsoggetto fallito erano regolati dal dettato del previgentel.fall., art. 43, applicabile nella specie ratione temporis,che prevedeva testualmente che ‘‘nelle controversie an-che in corso relative a rapporti di diritto patrimoniale del

fallito compresi nel fallimento sta in giudizio il curatore’’.La consolidata esegesi ne ha interpretato la ratio nel sensoche il fallimento (per tutte Cass. 6771/02) non determinala perdita della capacita processuale del fallito, ma la so-stituzione del curatore al fallito che, seppur ancora partedel rapporto sostanziale controverso (Cass. n. 6347/83),perde invece la sua veste formale limitatamente ai rappor-ti patrimoniali, mantenendola tuttavia se il curatore si di-sinteressa della res litigiosa, ancorche questa riguardi rap-porti che ricadono nella massa (per tutte da ultimo Cass.n. 4448/2012). Trattasi di un effetto dello spossessamen-to, sancito per i rapporti sostanziali dal precedente l.fall.,art. 42, che priva il fallito della disponibilita dei suoi dirit-ti, e dal momento che la legittimazione ad agire e a con-traddire non e assoluta ma solo relativa alla massa, sia sulpiano oggettivo, in quanto tale carenza si riferisce ai solirapporti patrimoniali che ricadono nel fallimento, sia suquello soggettivo essendo stabilita nell’interesse esclusivodella procedura, solo il curatore, cui appartiene la relativaeccezione (per tutte Cass. n. 5226/2011, n. 5571/2011, n.15713/2010), puo farla valere, esercitandola in vece deldebitore (tra le molte Cass. 8975/00 9164/01). Eventoneutro per il contraddittore in giudizio e per lo stesso giu-dice, il fallimento non rileva in causa se il fallito, stantel’inerzia del curatore, intraprende il giudizio per gestireutilmente il rapporto processuale in prima persona; il pro-cesso s’incardina regolarmente fino alla sua naturale con-clusione (Cass. 11191/93 citata e 11728/90, 10612/90), ela pronunzia che lo definisce, perfettamente valida, solosul piano degli effetti e suscettibile di atteggiarsi diversa-mente, a seconda che sia sfavorevole o non al fallito.«Nel primo caso, inopponibile alla massa che resta insen-sibile alla vicenda, e ‘‘inutiliter data’’ nei confronti di que-sta, e cio non per espressa previsione della l.fall., art. 43,che serba in proposito silenzio, ma piuttosto in ragionedella regola del concorso formale e sostanziale, posta dalcombinato disposto della l.fall., artt. 51 e 52. Sara pertan-to azionabile nei confronti del fallito stesso allorche saratornato ‘‘in bonis’’. Nel secondo caso, pienamente utilizza-bile da parte della massa, laddove raggiunga un risultatopatrimoniale utile, potra essere azionata dal curatore ‘‘inexecutivis’’ quale perfetto e valido titolo giudiziale che ilfallimento acquisisce in forza del sistema di cui alla l.fall.,artt. 42 e 44, che gli fa obbligo di profittarne» (Cass. n.2965/2003). A questa costruzione esegetica non si e atte-nuta la Corte del merito, il cui approdo si fonda sull’im-motivata considerazione che il curatore fallimentare, spie-gato intervento nel giudizio di primo grado per aderire al-la domanda proposta dalla societa Bazia Gardens, sia perl’effetto subentrato nel giudizio ‘‘in locum et jus’’ dellastessa. Omesso il necessario riferimento agli elementi ac-quisiti in causa da cui sia stata desunta la manifestazionedell’intenzione del curatore di avvalersi dell’attivita pro-cessuale svolta dal fallito e avvantaggiarsi del risultato fa-vorevole alla massa da questo conseguito sostituendosi al-l’attrice fallita, e senza neppure confutare motivatamentel’assunto difforme del primo giudice che aveva esclusouna posizione processuale del curatore alternativa a quelladella fallita, ritenendone invece la compresenza nel pro-cesso, i giudici d’appello hanno affermato la perdita della


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capacita processuale di quest’ultima nel precedente gradodi giudizio e della conseguente legittimazione ad impu-gnare la statuizione, che pur aveva definito quel giudizionel merito provvedendo, pur dopo l’ingresso nel processodel curatore, nel merito della domanda attorea. Se e veroche qualora il curatore abbia dimostrato il suo interesseper il rapporto in lite, promuovendo il giudizio o interve-nendovi, «il difetto di legittimazione processuale del falli-to assume carattere assoluto, ed e percio opponibile dachiunque e rilevabile anche d’ufficio» (V. Cass. n. 8990/2007), occorre che il giudice che muove il rilievo rendaconto dell’interpretazione della volonta della curatelaemergente dal suo contegno processuale e dica per l’effet-to se esso, risolvendosi nella mera adesione all’iniziativadel fallito, valga a contrastare il disinteresse che ab origi-ne ha dato impulso all’esercizio della legittimazione vica-ria del fallito, il cui perdurare esclude la possibilita di rile-vare d’ufficio il difetto di legittimazione dell’attore, e ren-de inammissibile l’analoga eccezione sollevata dalla con-troparte. Gli estremi della ‘‘inerzia’’ del curatore, non rav-visabili nel caso di acquiescenza alla decisione di primogrado, ben potendo ricondursi tale scelta alla volonta digestire in un certo modo l’affare litigioso, rendono ammis-sibile l’interpretazione della volonta della curatela ai finidell’acquiescenza solo se abbia preso parte al precedentegrado di giudizio, perche nel caso contrario, che ricorrenella specie, la mancanza di iniziativa processuale del cu-ratore resta comunque ascrivibile alla sua inattivita, edesclude la possibilita di rilevare d’ufficio il difetto di legit-timazione dell’attore. Dalla narrativa della vicenda pro-cessuale esposta in atti, confermata dall’esame diretto de-gli atti che la natura esclusivamente processuale dei vizidenunciati consente, emerge invero che, costituendosi inprimo grado, il curatore fallimentare dichiaro di aderirealla domanda cautelare proposta dalla fallita in corso dicausa e rassegno le proprie conclusioni chiedendo l’acco-glimento integrale delle domande attrici. Il Tribunale,provvedendo su eccezione delle amministrazioni convenu-te, rilevo ed affermo la validita della citazione introdutti-va eseguita dalla fallita nell’inerzia del curatore fallimenta-re, osservando che le parti anzidette non erano legittimateall’eccezione ne il rilievo proveniva dal curatore, che puraveva contestato il proprio disinteresse alla lite, e soggiun-se che, del resto, l’azione riguardava beni non ancora ca-duti nella massa. In quest’ultimo caso, secondo quantofondatamente deduce anche in questa sede la societa Ba-zia Gardens, la legittimazione processuale del fallito si at-teggia infatti diversamente, non essendo ancora quei beniparte della massa, sı che l’intervento del curatore va scru-tinato con maggior rigore, potendo il suo disinteresse de-pauperare il patrimonio del fallito, che ha di contro tuttol’interesse ad incrementarlo anche in vista di una succes-siva proposta concordataria. Indi, secondo il senso attri-buito alle difese spiegate nella comparsa di costituzionedel curatore, che non si e doluto di tale percorso ricostrut-tivo nella comparsa di costituzione in appello, il Tribuna-le ritenne che questi, che non versava in situazione diconflitto con la societa attrice, non si fosse ad essa sosti-tuito ma aveva aderito, facendola propria, alla domandaintroduttiva, che alfine esamino e decise con pronuncia

nel merito, disponendone il rigetto, che riferı alla societaed alla curatela ‘‘intervenuta’’, senza qualificarne l’inter-vento spiegato in causa. La legittimazione a proporre l’ap-pello da parte della societa fallita, destinataria della pro-nuncia nella sua veste originaria di parte sostanziale e pro-cessuale, da cui non era stata spogliata dalla costituzionedel curatore, in questo contesto appare indubbia. Secondoil disposto della l.fall., art. 43, il curatore assume il giudi-zio in corso avente ad oggetto rapporti patrimoniali che siriferiscono alla massa, dunque si costituisce per subentrareal fallito, assumendone la medesima veste processuale diparte - attrice o convenuta - ma non certo per intervenirein quel giudizio nella veste di terzo ai sensi dell’art. 105c.p.c., tanto meno ai soli fini di sostenere le ragioni delfallito. In ciascuna delle sue forme, l’ingresso del terzo nelprocesso gia pendente regolato dal codice di rito nellanorma da ultimo citata presuppone o la volonta di far va-lere un proprio diritto nei confronti di una - adesivo auto-nomo - o di tutte le parti - principale, ovvero la soggezio-ne agli effetti riflessi della sentenza - adesivo dipendente;comunque l’acquisizione della veste di parte nel processoa fianco o contro le parti originarie. L’ipotesi e estranea almeccanismo fallimentare che consente al curatore d’en-trare nel processo ‘‘in locum et jus’’ del fallito parte origi-naria, ma ne contro di essa, ne per sostenerne il dirittodedotto in contesa. Il corollario applicato al caso di specieconsente di affermare che, se e vero che secondo l’orien-tamento di questa Corte (Cass. n. 23435/2004 ribadita daCass. n. 12483/2007) se il fallimento precede l’aperturadel giudizio, il difetto di capacita processuale del fallito eaffidato a rilievo officioso del giudice, il Tribunale di Mes-sina, nel caso in esame, correttamente non l’ha esercitato,ne ‘‘in limine’’ avendo riscontrato disinteresse del curatorenella gestione dei diritti oggetto della pretesa esercitata ingiudizio dalla societa attrice, ne, stante il perdurare diquel disinteresse, ha seguito dell’intervento del curatoreche, limitatosi a sostenere le ragioni dell’attrice, non ri-tenne di proseguire la lite in proprio subentrandovi aisensi della l.fall., art. 43. La fallita mantenne la sua vestedi parte in forza della sua legittimazione processuale sup-pletiva cui non si sovrappose quella del fallimento incon-cepibile nella sola ipotesi tipica prevista dall’art. 43 (Cass.n. 23435/2004 cit. n. 4448/2012), e dunque proseguı lacausa, di cui il curatore si era disinteressato con atteggia-mento processuale omologo all’inerzia, attraverso la pro-posizione delle conseguenti impugnazioni. In conclusione,nelle controversie relative a rapporti di diritto patrimonia-le del fallito, compresi nel fallimento, sta in giudizio il cu-ratore ai sensi della l.fall., art. 43, comma 1; la legittima-zione processuale di tipo suppletivo del fallito residua nelcaso di disinteresse degli organi fallimentari che non ri-corre se il curatore acquisisce la veste di parte nel proces-so manifestando la volonta di gestire in proprio la res liti-giosa. Solo in quest’ultimo caso, perdendo la legittimazio-ne processuale, il fallito perde anche la veste di parte,che, alla stregua di quanto precede, la societa Bazia Gar-dens ha conservato inalterata in senso sostanziale e pro-cessuale nel giudizio di primo grado, con conseguente le-gittimazione ad impugnare con lo appello la decisione delTribunale ad essa sfavorevole, assunta direttamente nei


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suoi confronti. Il curatore fallimentare che, perseverandonel suo atteggiamento attendistico, solo dopo l’introduzio-ne dell’appello ritenne di costituirsi al fine di reiterare lasua precedente posizione processuale litisconsortile, nonera invece legittimato autonomamente al gravame, dalmomento che la sua posizione di terzo, genericamente efumosamente consolidata nella sentenza di primo grado,lo legittimava all’impugnazione ai sensi dell’art. 344c.p.c., al solo fine di dolersi della qualificazione del suointervento, con esclusione della proponibilita in via auto-noma delle questioni di merito (cfr. Cass. n. 17595/2004,n. 10530/2004, n. 7448/2012).Neppure era legittimato peraltro all’appello incidentaleavverso decisione che, senza decretarne la diretta soc-combenza, aveva definito nel merito la domanda pro-nunciando nei confronti dell’attrice.Il quadro normativo, mutato a seguito della riforma intro-dotta dal D.Lgs n. 5 del 2006, al quale e opportuno rife-rirsi per esigenze di completezza, laddove prevede al com-ma 3, che «l’apertura del fallimento determina l’interru-zione del processo» supera le problematiche riguardanti lasorte dei processi pendenti. Lascia aperto il varco a oppo-ste opzioni esegetiche, di cui non e il caso di dar atto es-sendo la questione estranea al tema dibattuto in questasede, circa il perdurare, alla presenza del rilievo officioso,della legittimazione processuale vicaria del fallito discen-dente dall’incapacita, relativa alla massa, a promuovere li-ti inerenti ai suoi rapporti patrimoniali, ricaduti appuntonella massa, in caso d’inerzia del curatore.E pertanto affetta dal denunciato errore di diritto la sta-tuizione della Corte territoriale che ha dichiarato l’inam-missibilita dell’appello della societa Bazia Gardens non-che della costituzione del curatore fallimentare, erronea-mente qualificandola appello incidentale e quindi scruti-nandola quanto alla sua tempestivita a mente dell’art.343 c.p.c. Validamente assunti siffatti atti processuali, inparticolare, rituale ed ammissibile l’appello della societae ammissibile quanto alla sua tempestivita la costituzionein appello del curatore fallimentare, la Corte territorialeavrebbe dovuto dar corso all’esame del merito delle cen-sure e scrutinare l’ammissibilita nel resto dell’atto costi-tutivo del curatore.L’accoglimento dei motivi esaminati, che discende dalleconsiderazioni che precedono, assorbe l’esame delle ulte-riori censure della societa Bazia Gardens. Pronunciandosul ricorso della curatela fallimentare deve per l’effettodichiararsi che la stessa non poteva costituirsi nel giudi-zio introdotto dalla societa fallita spiegando interventodi terzo ai sensi dell’art. 105 c.p.c.Il ricorso incidentale delle amministrazioni regionali einvece privo di fondamento e deve disporsene il rigetto.Rilevato anzitutto che le censure ivi illustrate reiteranoquelle rappresentate con l’atto d’appello, il ricorso dedu-ce nullita della sentenza impugnata per violazione del-l’art. 100 c.p.c. e l.fall., art. 43, sull’assunto che la procu-ra a margine dell’atto d’appello della societa fallita rila-sciata dal Dott. P.A. sarebbe nulla, sia perche non vi erala prova della qualita di legale rappresentante spesa inatti, sia perche lo stesso era decaduto dalla carica per ef-fetto del fallimento. Quanto all’ing. P.F., la qualita indi-

cata di rappresentante unico della societa era stata con-testata. La decisione impugnata richiama l’orientamentogiurisprudenziale secondo cui la persona fisica che confe-risce la procura non ha l’onere di dimostrare la qualitaspesa nell’atto; ne la validita della procura di P.F. erascalfita dalla decadenza dalla carica in cui era incorsol’altro conferente. All’impostazione ricostruttiva chefonda l’approdo, conforme all’orientamento affermatodalla Cass. nella sentenza n. 23724/2007 espressamenterichiamata dalla Corte del merito, ed ulteriormente con-fermata da Cass. n. 27340/2011 secondo cui ‘‘In tema dicapacita processuale delle persone giuridiche, la circo-stanza che la persona fisica titolare della rappresentanzadella societa che agisce in giudizio abbia, nel sottoscrive-re la procura a margine della citazione, omesso di men-zionare la sua qualita di rappresentante, non e causad’invalidita della procura stessa, ove del potere rappre-sentativo sia stata fatta menzione nelle premesse dell’at-to introduttivo’’, che in questa sede si ribadisce in pienacondivisione, il motivo non oppone argomenti di confu-tazione, che inducano a rivisitazione o smentita. Il quesi-to di diritto chiede infatti se, qualora sia parte del pro-cesso una societa la persona fisica che, nella qualita diorgano della stessa, ha conferito il mandato ha l’onere didimostrare, a fronte di specifica contestazione, il suo po-tere di rappresentanza, pena la declaratoria di nullita oinammissibilita dell’atto processuale; e se la Corte d’ap-pello ha errato per non adottato siffatta pronuncia in as-senza della prova documentale della sussistenza in capoal Dott. P. dei poteri di rappresentanza pur a fronte dispecifica contestazione.Tale formulazione, che neppure individua la persona fisi-ca cui intende riferirsi il vizio denunciato, se P.A., deca-duto dalla carica, ovvero P.F., invoca regula juris igno-rando del tutto il principio di diritto applicato dal giudi-ce d’appello, di cui ne si chiede rivisitazione ne se nesmentisce la correttezza.Tutto cio premesso, la decisione impugnata deve esserecassata con rinvio alla Corte d’appello di Messina cheprovvedera nel merito sull’appello della Bazia Gardensed esaminera le difese del curatore fallimentare e prov-vedera altresı alla regolamentazione delle spese del pre-sente giudizio.(Omissis).

Osservazioni

La fattispecie controversa e la decisione della CassazioneUna societa gia dichiarata fallita, nell’inerzia del curatore, citain giudizio, a fini risarcitori, la pubblica amministrazione ritar-dataria nel rilascio delle autorizzazioni connesse alla concessio-ne di arenile e specchi d’acqua, cui fa seguito la perdita di unfinanziamento agevolato e conseguente crisi di liquidita. Leamministrazioni convenute, costituitesi per resistere nel meri-to, eccepiscono preliminarmente la carenza di capacita proces-suale della societa attrice, mentre il curatore, costituendosi nelprimo grado dichiara di aderire alle domande attrici, rasse-gnando poi le sue conclusioni, chiedendone l’integrale accogli-mento. Sembra quindi spiegarsi mero intervento adesivo, none chiaro se autonomo o dipendente. Il Tribunale ritiene che ilcuratore non si sia sostituito alla societa attrice, dichiara per-


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tanto la legittimazione attiva di quest’ultima e, nel merito, ri-levata la naturale demaniale dei beni di cui si tratta, rigetta ladomanda principale e dichiara improcedibili le domande risar-citorie riconvenzionali svolte dalle convenute.La societa propone appello avverso la sentenza e le ammini-strazioni convenute la impugnano in via incidentale, deducen-do, tra l’altro, l’inammissibilita dell’impugnazione in ragionedella carenza di legittimazione processuale dell’ex amministra-tore della societa e della societa stessa, in quanto venuta menoa seguito della costituzione in giudizio del curatore fallimenta-re. Quest’ultimo si costituisce anche in appello aderendo al-l’impugnazione principale e chiedendone l’accoglimento. LaCorte d’Appello dichiara inammissibile l’appello della societae l’appello incidentale (cosı e qualificata la sua costituzione ingiudizio) del curatore.La sentenza viene impugnata dal curatore e dalla stessa societa,ponendo alla Suprema Corte, in particolare, i seguenti quesitiin diritto: a) se l’intervento in causa del curatore fallimentaread adiuvandum nel processo introdotto dal soggetto fallito de-termini perdita della legittimazione suppletiva di quest’ultimoin ordine alla gestione contenziosa dei diritti di natura patri-moniale; b) se possa configurarsi il giudicato interno sulla le-gittimazione nell’ipotesi in cui la sentenza, emessa una esplici-ta pronuncia al riguardo, decida sulla domanda proposta dalfallito; c) se, pur escludendo il giudicato interno, il difetto dilegittimazione del fallito sia rilevabile su eccezione del solo cu-ratore ovvero sia affidato altresı a rilievo officioso, ovvero del-le altre parti diverse dall’organo fallimentare, diretto interessa-to; d) se il curatore, venuta meno la legittimazione suppletivadel fallito a seguito del suo intervento spiegato nel giudizio diprimo grado, era onerato della proposizione dell’appello inci-dentale; infine, e) se la sua adesione al gravame principaleproposto dalla fallita valga come autonomo appello, valutabilequanto alla tempestivita ai sensi dell’art. 343 c.p.c. ovveroquale atto di costituzione.La Corte, richiamati principi piu volte espressi (e di cui si dirainfra), rilevato che nella specie, nel costituirsi in primo grado,il curatore si era limitato ad aderire alla domanda proposta dal-la fallita in corso di causa, senza tuttavia manifestare alcunavolonta di gestire in proprio la res litigiosa, afferma che la socie-ta poi fallita ha conservato inalterata la veste di parte in sensosostanziale e processuale nel giudizio di primo grado, con con-seguente legittimazione ad impugnare con l’appello la decisio-ne del Tribunale ad essa sfavorevole. Al contrario, il curatorefallimentare non era autonomamente legittimato al gravameposto che la sua posizione di terzo lo legittimava all’impugna-zione ai sensi dell’art. 344 c.p.c. al solo fine di dolersi dellaqualificazione del suo intervento, ma con esclusione della pro-ponibilita in via autonoma delle questioni di merito. La solu-zione del quesito sub a) e assorbente rispetto a quelli sub b),c), d) ed e) e solo il primo costituisce oggetto della sentenzaannotata. La decisione e da condividere nelle sue conclusioniper le ragioni che si espongono, anche se la ricca, talvolta ec-cessivamente copiosa messe di richiami, riferimenti e citazionipuo indurre il lettore ad invocare una maggiore sobrieta espo-sitiva.Il difetto di legittimazione ad agire e contraddire del fallitoCome e opportuno premettere, anche se si tratta di nozioniben note agli studiosi del processo e agli operatori, per il dirit-to processuale civile, ‘‘parti’’ sono i soggetti diversi dal giudicee dai suoi ausiliari che compiono atti di un procedimento giu-risdizionale o sono destinatari degli effetti dei provvedimentidel giudice (sulla nozione di parte nei processi di cognizione,nel processo di esecuzione e nei riti sommari, v., tra altri, L.P.Comoglio-C.Ferri-M. Taruffo, Lezioni sul processo civile, vol. 1,

V ed., Bologna, 2011, 323 ss.; sui diversi significati che puo as-sumere la ‘‘categoria’’ di parte in senso sostanziale e processua-le con particolare richiamo ai processi speciali e al processo diclasse, v. vol. 2, 82 ss.). Limitatamente ai processi a cognizionepiena, che rilevano ai fini del presente commento, sia che sisvolgano secondo le forme del rito ordinario, che secondoquelle del rito speciale, parti sono i soggetti attori che propon-gono domanda introduttiva, i convenuti nei confronti dei qua-li e proposta e gli intervenienti che, spontaneamente o perchiamata di parte o invito del giudice, si introducono in pro-cesso gia pendente (il fatto costitutivo della qualita di parte edunque per l’attore la notificazione dell’atto di citazione nel ri-to ordinario o il deposito in cancelleria del ricorso nel rito spe-ciale e per il convenuto l’essere destinatario e ricevere quindil’atto di citazione o il ricorso nella copia notificata).Vale la pena di ricordare ancora alcune delle situazioni proces-suali, peraltro sufficientemente note, ma rilevanti ai fini delleargomentazioni oggetto di commento: alla capacita di essereparte, che spetta a tutti i soggetti cui e riconosciuta la capacitagiuridica (da intendersi quale idoneita ad essere soggetto di di-ritti soggettivi) si contrappone la capacita processuale, accoltanell’art. 75 c.p.c., la quale altro non e se non la capacita diagire sostanziale (ovvero l’attitudine o l’idoneita ad acquistareed esercitare diritti soggettivi o assumere obblighi giuridici,compiendo atto di natura personale o patrimoniale), riferitatuttavia al compimento di atti in un processo. La capacita pro-cessuale, cui il legislatore subordina il potere di porre in esseregli atti del giudizio (si tratta della c.d. legitimatio ad processum),si acquista, di regola, con la maggiore eta, salvi i casi in cui lalegge richieda una eta diversa (a titolo esemplificativo puo ri-cordarsi la L. 22 aprile 1941, n. 633, sul diritto d’autore, il cuiart. 108 fissa al raggiungimento del sedicesimo anno di etal’acquisto della capacita da parte di un soggetto di compieretutti gli atti giuridici relativi alle opere da lui create. V., piu ingenerale, tra altri, sulla capacita processuale, F.P. Luiso, Dirittoprocessuale civile, vol. 1, Milano, 2011, 208, nonche G. Balena,Istituzioni di diritto processuale civile, vol. 1, Bari, 2012, 187 ss.).Su di essa, peraltro, possono incidere gli stessi eventi giuridiciche sono suscettibili di escludere, limitare o condizionare lacapacita di agire: l’art. 75, secondo comma, c.p.c. stabilisce in-fatti che le persone che non hanno il libero esercizio dei dirittipossono stare in giudizio se rappresentate, assistite o autorizzatesecondo le norme che regolano la loro capacita. Il riferimentoe non solo alla minore eta, all’interdizione e all’inabilitazione,ma anche a tutte le altre situazioni da cui puo derivare la per-dita o la limitazione della capacita di agire, quali, ad esempio,e per quanto in questa sede interessa, la dichiarazione di falli-mento che determina l’incapacita del fallito, limitatamente, aisensi degli artt. 42 e 43, l.fall, ai rapporti di diritto patrimonia-le. La dichiarazione di fallimento ha, infatti, quale effetto prin-cipale per il fallito, la perdita della legittimazione processualeattiva e passiva, nel senso che quest’ultimo, pur conservandola titolarita dei rapporti patrimoniali compresi nel fallimento,non puo personalmente assumere la veste di parte processualedavanti al giudice, essendo la legittimazione in ordine ai rap-porti stessi demandata esclusivamente al curatore.Come noto, la perdita di legittimazione o ‘‘spossessamento’’del fallito puo tuttavia subire deroghe, innanzitutto, in relazio-ne ai rapporti non compresi nel fallimento, e, in secondo luo-go, con riferimento a quei rapporti patrimoniali per i quali esi-sta un assoluto disinteresse o una semplice inerzia da parte de-gli organi della procedura, riconoscendosi in questi casi una le-gittimazione concorrente o suppletiva del fallito.L’art. 43, l.fall., infatti, nel testo previgente le piu recenti rifor-me e applicabile nella specie ratione temporis, in tema di sussi-


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stenza e limiti della legittimazione suppletiva del soggetto falli-to, si limitava ad affermare che «nelle controversie anche incorso relative a rapporti di diritto patrimoniale del fallito com-presi nel fallimento sta in giudizio il curatore» (v., per tutti, S.Satta, Diritto fallimentare, ed. aggiornata da R. Vaccarella eF.P. Luiso, Padova, 1990, 154 ss.; l’opera collettiva a cura diP. Pajardi, Le fonti del diritto italiano, Codice del Fallimento, Mi-lano, 1991, sub art. 43, p. 149; id., Codice del Fallimento a curadi V. Colesanti, Milano, 2004, sub art. 43, 321 ss.; P. Pajardi,Manuale di diritto fallimentare, a cura di M. Bocchiola e A. Pa-luchowski, Va ed., Milano, 1998, 234 ss.; G.U. Tedeschi, Ma-nuale di diritto fallimentare, Padova, 2001, 250 ss.). In una pri-ma fase cronologica, la giurisprudenza, con riferimento al mo-mento della perdita della legittimazione processuale in capo alfallito, riteneva che l’evento interruttivo rappresentato dal fal-limento non si verificasse automaticamente, ne poteva essererilevato d‘ufficio o dichiarato dalla controparte, ma, al contra-rio, doveva acquisire rilevanza nel processo con le forme previ-ste dall’art. 300 c.p.c. e dunque con la dichiarazione in udien-za o con la notifica alle altre parti dell’evento interruttivo daparte del procuratore del fallito. In mancanza il processo prose-guiva tra le parti originarie, ma la sentenza non era opponibileal fallimento. Tale conclusione muoveva dalla considerazionedella non assolutezza dell’incapacita processuale del fallito, do-vendosi questa intendersi in senso relativo e dunque riferibilealla sola massa dei creditori, essendo consentito solo a que-st’ultima e, per essa, al curatore eccepirle. Successivamente pe-ro la giurisprudenza, mitigando il rigore del precedente orien-tamento, e giunta a riconoscere il carattere assoluto del difettodi legittimazione processuale, per i rapporti patrimoniali com-presi nel fallimento, con conseguente rilevabilita d’ufficio del-la stessa nei soli casi di disinteresse o inerzia degli organi pre-posti al fallimento, ma non anche quando questi si siano con-cretamente attivati e abbiano ritenuto non conveniente intra-prendere o proseguire la controversia. La possibilita di rilevared’ufficio il difetto di legittimazione processale finiva dunquecon l’essere subordinato alla necessaria dimostrazione dellapreesistenza dell’interesse del curatore rispetto al compimentodi attivita da parte del fallito tese a tutelare beni o rapporti giaacquisiti al fallimento, ritenendosi irrilevante il momento incui tale interesse sorgeva la circostanza che esso di fosse mani-festato in un momento successivo a tale attivita. Al momentodell’apertura del fallimento, dunque, il fallito, costituitosi inun giudizio iniziato prima del suo fallimento, perde la capacitaprocessuale; se poi egli propone un giudizio relativo ad un be-ne che puo essere compreso nel fallimento, il curatore, il giu-dice d’ufficio o chiunque vi abbia interesse puo ‘‘fermarlo’’ fa-cendo valere la sua mancanza di legittimazione processuale(v., oltre alle decisioni citate nella motivazione della sentenzain commento, tra le altre, Cass. 3 aprile 2003, n. 5202, Cass.14 maggio 2002, n. 6937). Il fallito, dunque, puo agire per farvalere i suoi diritti solo la dove il curatore mostri di disinteres-sarsi a uno o piu rapporti patrimoniali compresi nel fallimento,sempre che l’inerzia di quest’ultimo non sia conseguenza dellavalutazione negativa della convenienza della controversia (v.,in particolare, in tema, Cass. 17 giugno 2010, n. 14624) ovve-ro la dove il curatore si sia regolarmente attivato, ritenendoperaltro poi non conveniente per il fallimento instaurare oproseguire la lite. La consolidata giurisprudenza interpretativadel previgente art. 43 ha ritenuto infatti che il fallimento nonabbia a determinare, con la perdita della capacita processualedel fallito, la sostituzione del curatore allo stesso; il fallito, an-cora parte del rapporto sostanziale controverso, perde la suaveste formale, limitatamente ai rapporti patrimoniali, ma lamantiene tuttavia se il curatore si disinteressa della res litigiosa,

ancorche questa riguardi rapporti che ricadono nella massa (iltema e affrontato nella motivazione della sentenza annotatache si richiama da ultimo alla precedente sentenza Cass. 20marzo 2012, n. 4448).Date tali premesse e indubbio che se il curatore, rimasto iner-te, spieghi nel giudizio di primo grado promosso dalla societafallita un mero intervento adesivo, l’azione che viene esercita-ta e diretta esclusivamente a profittare dell’esito positivo diquella della fallita: non puo pertanto ritenersi che l’interventodell’organo fallimentare abbia determinato la perdita della ca-pacita processuale dell’iniziale attrice, la quale ben puo impu-gnare la sentenza emessa nei suoi confronti.E questa la conclusione corretta cui perviene anche la Corte,anche se, come sopra rilevato, a seguito di argomentazioni chemeritavano certo maggiore concisione espositiva.Il nuovo art. 43, l. fall.La decisione applica la norma dell’art. 43 nella sua formulazio-ne antecedente le recenti riforme, ma occorre comunque os-servare che quanto precede non puo non valere anche con ri-ferimento alla piu recente normativa. Infatti il legislatore halasciato immutato il tenore dei primi due commi e quindi ilprincipio secondo cui spetta al curatore la legittimazione pro-cessuale a far valere rapporti patrimoniali del fallito. E statoinvece aggiunto all’art. 43 un terzo comma, il quale prevedeche l’apertura del fallimento determini l’interruzione del pro-cesso: tale conseguenza, a dire il vero, non era mai stata messaseriamente in dubbio, ritenendosi applicabili i principi genera-li di cui agli artt. 299 e 300 c.p.c. in relazione alla perdita dellacapacita processuale del fallito. Il problema si poneva per ilfatto che, appunto in applicazione dei principi di cui alle nor-me da ultimo richiamate, l’interruzione era subordinata alla di-chiarazione dell’evento da parte del curatore, con la conse-guenza che, in caso di inerzia di quest’ultimo, il processo pote-va proseguire nei confronti del fallito, con possibilita per il cu-ratore di avvalersi dell’inopponibilita di un esito negativo del-la causa e di approfittare invece del risultato favorevole. Il tut-to con conseguente possibile ritardo nei tempi di definizionedella lite.Anche la ‘‘nuova’’ disposizione non va ovviamente intesa neisuoi effetti estensivi e senza limiti, dovendosi escludere i giudi-zi relativi a diritti e rapporti non ricompresi nel fallimento, igiudizi che devono essere dichiarati improcedibili in quantoaventi ad oggetti l’accertamento di diritti non soggetti alla ve-rifica concorsuale e i procedimenti davanti alla Corte di Cas-sazione in quanto non soggetti in generale ad interruzione. Lanuova disposizione inoltre non puo applicarsi nelle ipotesi incui la causa non sia pendente alla data di dichiarazione del fal-limento, ma sia successivamente instaurata dal fallito (v., intema, F. Marelli, in Le riforme del diritto italiano, Il nuovo dirittofallimentare r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (agg. al d.l. 35/2005 eal d.lg. 5/2006), Commentario diretto da A. Jorio, coordinatoda M. Fabiani, Bologna, 2010, sub art. 43; Codice Commentatodel Fallimento, diretto da G. Lo Cascio, Milano, 2013, sub art.43; M. Fabiani, Diritto Fallimentare. Un profilo organico, Bolo-gna, 2011, passim, spec. cap. 8 e 16 sulla posizione del fallito egli effetti processuali sulla stessa, 107 ss. e 263 ss.).

Corrado Ferri e Cristina Bellomi


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Fallimento

Concordato con riserva

L’inammissibilita del concordatocon riserva

Tribunale di Bergamo 15 febbraio 2013 - Pres. Alfani - Rel. Panzeri - D.G. Cugini Mazzoleni S.r.l.

Concordato preventivo - Ammissione - Procedimento - Domanda con riserva - Sospensione procedura prefallimentarependente - Concessione termine - Decorrenza - Mancato rispetto - Inammissibilita - Accertamento stato di insolvenza -Dichiarazione fallimento

(legge fallimentare artt. 1, 15, 161, 162)

In tema di concordato preventivo con riserva di presentazione della proposta, del piano e della documentazio-ne, il mancato rispetto del termine disposto dal tribunale e decorrente dal momento della sua concessione, de-termina l’inammissibilita della domanda.

Il Tribunale (omissis).All’udienza prefallimentare del 12 settembre 2012 il le-gale rappresentante della societa debitrice ha chiesto unbreve rinvio al fine di depositare domanda di ammissio-ne alla procedura di concordato preventivo. Disposto ildifferimento richiesto, alla successiva udienza del 26 set-tembre 2012 il procuratore della societa debitrice ha da-to atto dell’avvenuto depositato della domanda di con-cordato ai sensi dell’art. 161, sesto comma, l.fall.Infatti, con ricorso depositato il precedente 25 settembre2012 la societa D.G. Cugini Mazzoleni S.r.l., (omissis)ha proposto domanda di ammissione alla procedura diconcordato preventivo riservandosi di presentare la pro-posta, il piano e la documentazione di cui ai commi se-condo e terzo dell’articolo 161 l.fall. entro il termine fis-sato dal giudice.Acquisito il parere del Pubblico Ministero, con decretodel 4-5 ottobre 2012 il Tribunale ha, quindi, assegnatoalla societa ricorrente il termine di 60 giorni per la pre-sentazione della proposta, del piano e della documenta-zione di cui ai commi secondo e terzo dell’art. 161 l.fall.,disponendo obblighi informativi a carico della medesimaricorrente.Con distinto decreto del 4-5 ottobre 2012 il Tribunaleha altresı sospeso la procedura fallimentare pendente, ri-servandosi di provvedere sulle istanze di fallimento all’e-sito della definizione della procedura concordataria.Con ulteriore ricorso depositato in data 10 ottobre 2012e stato chiesto il fallimento della medesima societa an-che da parte di altro creditore e, precisamente, della In-dex Construction Systems and Products S.p.a., (omissis).In data 5 dicembre 2012 la societa D.G. Cugini Mazzo-leni S.r.l. ha depositato la proposta, il piano e la docu-

mentazione di cui ai commi secondo e terzo dell’art. 161l.fall.Con decreto del 27 dicembre 2012 il Tribunale ha fissa-to, ex art. 162 l.fall., l’udienza camerale del 14 febbraio2013 per l’eventuale dichiarazione d’inammissibilita del-la proposta di concordato preventivo presentata dalla so-cieta D.G. Cugini Mazzoleni S.r.l. con la seguente moti-vazione:«Letta la domanda di ammissione alla procedura di con-cordato preventivo, nelle forme dell’art. 161 VI commal.fall., presentata in data 25 settembre 2012 dalla societaD.G. Cugini Mazzoleni S.r.l, (omissis) come in atti rap-presentata;visto il proprio decreto di concessione del termine per lapresentazione della proposta del piano e della documen-tazione di cui ai commi II e III dell’art. 161 l.fall., depo-sitato in data 5 ottobre 2012 e comunicato alla ricorren-te in pari data;rilevato:– che il termine di 60 giorni concesso alla societa ricor-rente e scaduto il giorno dicembre 2012;– che la medesima ricorrente ha depositato quanto ri-chiesto dal Tribunale con il predetto decreto ad integra-zione della domanda di concordato preventivo il giorno5 dicembre 2012 e, quindi, successivamente alla scaden-za del termine anzidetto».All’udienza camerale del 14 febbraio 2013 il procuratoredella D.G. Cugini Mazzoleni S.r.l. ha insistito per l’am-missione della societa alla procedura di concordato pre-ventivo, mentre i procuratori dei creditori istanti Uten-sileria F.lli Cornali S.r.l. e Index Construction systemsand products S.p.a. ed il Pubblico Ministero hanno insi-stito per la declaratoria di fallimento.Cio premesso, ritiene il Tribunale che la proposta di


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concordato preventivo debba essere dichiarata inammis-sibile, per le medesime ragioni esposte nel decreto 27 di-cembre 2012 di fissazione della udienza ex art. 162 l.fall.e sopra trascritte, e che, conseguentemente, debba esseredichiarato il fallimento della D.G. Cugini MazzoleniS.r.l.Invero, questo Collegio non puo che confermare che laricorrente D.G. Cugini Mazzoleni S.r.l. ha depositatol’integrazione alla domanda di concordato oltre la sca-denza del termine fissato dal Tribunale con il decreto 5ottobre 2012 e comunicato alla medesima ricorrente inpari data.A cio deve aggiungersi che non risulta fondato l’assuntodel procuratore della societa debitrice secondo cui la de-correnza del termine deve essere fatta risalire alla data diiscrizione nel registro delle imprese del decreto di asse-gnazione del termine, avvenuta nel caso di specie in da-ta 11 ottobre 2012, sia perche non vi e alcun riferimen-to normativo a sostegno di tale tesi, sia perche l’iscrizio-ne ha il solo scopo di rendere pubblico il decreto del tri-bunale di fissazione del termine la cui decorrenza, tutta-via, non puo che essere fatta risalire al momento dellaassegnazione dello stesso termine da parte del Tribunalemedesimo.Ebbene, per il mancato rispetto del termine anzidetto eprevista espressamente la sanzione processuale dellainammissibilita.Infatti, la legge di conversione ha stabilito che, ove ildebitore, tra le altre ipotesi, non presenti entro il termi-ne fissato dal Tribunale la domanda di concordato com-pleta si applica l’art. 162, commi secondo e terzo, l.fall.La mancata osservanza del termine fissato fa, dunque,scattare la sanzione processuale della inammissibilita del-la proposta di concordato preventivo presentata dallaD.G. Cugini Mazzoleni S.r.l.Venendo, ora, alle istanze di fallimento, deve rilevarsi:– innanzitutto, che questo Tribunale e competente aisensi dell’art. 9 l.fall., poiche la sede dell’impresa si trovanel Circondario del Tribunale di Bergamo;– inoltre, che il debitore, per la sua natura giuridica eper l’oggetto dell’attivita svolta, ha certamente le carat-teristiche dell’imprenditore commerciale assoggettabileal fallimento.Cio premesso, nella specie l’imprenditore si trova nellostato d’insolvenza previsto dall’art. 5 l.fall., in quanto:– la societa D.G. Cugini Mazzoleni S.r.l. risulta debitri-ce:a. nei confronti della ricorrente Utensileria F.lli CornaliS.r.l. della somma complessiva somma, in linea capitale,di E 252.581,99, per forniture di merce (cfr. doc. 1-18prodotti in copia dalla ricorrente); inoltre tre assegnibancari rilasciati dalla D.G. Cugini Mazzoleni S.r.l. percomplessivi E 98.326,79, a parziale pagamento dei debi-to, non sono stati pagati e sono stati quindi protestati(cfr. doc. 19-21 prodotti dalla ricorrente);b. nei confronti della ricorrente Flag S.p.a., dell’importodi E 123.446,67, come da atto di precetto notificato indata 15 giugno 2012 (cfr. documenti prodotti dalla ri-corrente);c. nei confronti della ricorrente Index Construction sy-

stems and products S.p.a. dell’importo di E1.972.168,29, come da atto di precetto notificato il 9 lu-glio 2011 (cfr. documenti prodotti dalla ricorrente);– a carico della medesima societa debitrice risultano le-vati numerosi protesti;– le procedure esecutive promosse nei confronti delladebitrice dalle ricorrenti Flag S.p.a. e Index Construc-tion systems and products S.p.a. hanno avuto esito nega-tivo;Ritiene quindi il Tribunale che:– tali circostanze dimostrano come la societa D.G. Cu-gini Mazzoleni S.r.l. non sia piu in grado di soddisfare re-golarmente le proprie obbligazioni: ed invero, lo stato diinsolvenza consiste in una situazione di oggettiva impo-tenza economica che si realizza allorquando l’imprendi-tore non e piu in grado di soddisfare regolarmente e conmezzi normali propri le obbligazioni assunte, essendo ve-nute meno le condizioni di liquidita e di credito necessa-rie alla relativa attivita commerciale come, nel caso dispecie, dimostrato proprio dalla mancanza di liquiditadell’imprenditore per far fronte ai debiti assunti;– al riguardo va altresı osservato che la societa non ha,per quanto dalla stessa rappresentato nella domanda diammissione alla procedura di concordato preventivo, unpatrimonio sufficiente ad assicurare l’integrale soddisfaci-mento dei creditori sociali;– in ogni caso, il mancato pagamento dei debiti di cuialle predette istanze di fallimento, da un lato, evidenziala perdurante carenza di liquidita della societa e, dall’al-tro, conferma ulteriormente l’incapacita della D.G. Cu-gini Mazzoleni S.r.l. di adempiere regolarmente le pro-prie obbligazioni (e quindi il proprio stato di insolven-za);– infine, nella specie, ricorrono gli estremi di legge peremettere la richiesta declaratoria di fallimento, poicherisultano superati i limiti di esclusione dalla ‘‘fallibilita’’posti dall’art. 1 e dall’art. 15 l.fall. testo ora vigente.(omissis)


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L’inammissibilita del concordato preventivo con riservadi Giovanni Battista Nardecchia (*)

La sentenza del Tribunale di Bergamo, nell’affrontare alcune tematiche di particolare interesse, si occupadella sorte delle istanze di fallimento pendenti alla data di presentazione della domanda, dell’inosservanzadel termine concesso dal tribunale per il deposito della proposta, del piano e della documentazione e dellarelativa decorrenza iniziale, offrendo all’Autore lo spunto per una piu ampia riflessione sui profili di inammis-sibilita della domanda di concordato con riserva.

1. Il caso

In pendenza di varie istanze di fallimento una so-cieta deposita una domanda di concordato con ri-serva. Il tribunale sospende la procedura prefalli-mentare pendente e concede il termine di sessantagiorni per il deposito della proposta, del piano edella documentazione. Deposito che avviene ses-santuno giorni dopo l’emissione e la comunicazionedel provvedimento del collegio il quale dispone laconvocazione del debitore, dei creditori istanti aisensi dell’art. 162 l.fall. In quella sede preso attodella tardivita del deposito viene dichiarata l’inam-missibilita della proposta e, contestualmente, il fal-limento della societa.La decisione del tribunale di Bergamo presentaun profilo assai particolare perche, nel caso dispecie, il piano, la proposta e la documentazioneerano stati depositati prima della decisione deltribunale, sia pur con ritardo rispetto al termineconcesso.La questione attiene al significato che deve attri-buirsi al richiamo all’art. 162 l.fall. e, quindi, all’i-nammissibilita della domanda contenuto nell’art.161 comma 6 l.fall.Se, cioe, l’inammissibilita della domanda conseguasia al mancato deposito del piano della proposta edella documentazione che al deposito tardivo, ov-vero alle due fattispecie debba essere riservato undiverso trattamento.Secondo i giudici bergamaschi lo spirare del termi-ne determinerebbe tout court l’inammissibilita delladomanda tardivamente completata.La fattispecie domanda di concordato con riserva/domanda completa presenta dei profili di analogiacon il binomio proposta di accordo/accordo di ri-strutturazione dei debiti.Il procedimento previsto dal comma 6 dell’art. 182bis l.fall. prevede infatti il deposito presso il tribu-nale della proposta, la pubblicazione dell’istanza disospensione nel registro delle imprese cui conseguela protezione del patrimonio del debitore.In caso di rigetto dell’istanza la protezione del patri-

monio del debitore viene a cessare con efficacia extunc.Altrimenti il divieto permane sino al deposito del-l’accordo di ristrutturazione e della relazione, chedeve avvenire nel termine fissato dal tribunale, co-munque non oltre quello di sessanta giorni dal de-posito del decreto.Se nel termine di sessanta giorni non viene deposi-tato l’accordo, il decreto di inibitoria perde effica-cia (1).Il deposito tardivo non determina l’inammissibilitadell’accordo, ma fa venir meno, ab origine, l’effettoprotettivo ricollegato al deposito dell’istanza di so-spensione e confermato dalsuccessivo decreto del tribunale.Una ricostruzione in termini analoghi del rapportodomanda di concordato con riserva/domanda com-pleta tardiva non appare sostenibile perche nelladisciplina del concordato preventivo il richiamo al-l’art. 162 l.fall. sembra determinare l’inammissibili-ta della domanda in tutti i casi di mancato rispettodel termine.Ed infatti il tribunale di Bergamo nel caso di specie,in forza del richiamo contenuto nel comma 6 del-l’art. 161 (secondo cui in mancanza di deposito ‘‘siapplica l’art. 162, commi secondo e terzo’’), ha con-vocato il debitore in camera di consiglio, insieme aicreditori istanti, dichiarando l’inammissibilita delladomanda e, contestualmente, il fallimento della so-cieta debitrice.Inammissibilita prevista per il mancato depositodella proposta, del piano e della documentazione,ovverosia per carenza dei presupposti di cui al-l’art. 160 commi primo e secondo e 161 l.fall., di-sposizioni richiamate dall’art. 162 comma 2 appli-

Nota:


(1) In questi termini M. Fabiani, L’ulteriore up-grade degli accor-di di ristrutturazione e l’incentivo ai finanziamenti nelle soluzioniconcordate,, in questa Rivista, 2010, 903.


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cabile in forza del rinvio contenuto nell’art. 161comma 6.Norma che deve ritenersi applicabile alla doman-da con riserva anche nel caso in cui i presuppostidella domanda siano stati integrati, sia pur tardiva-mente.Inammissibilita che preclude per due anni la ripro-posizione di una domanda con riserva, ma non diuna domanda completa di concordato preventivo.Sempre che naturalmente, nel frattempo (come eavvenuto nel caso di specie), non sia intervenuta ladichiarazione di fallimento.

2. Domanda di concordato e fallimento

L’originaria formulazione dell’art. 160 l.fall. consen-tiva all’imprenditore che si trovasse in stato d’insol-venza di proporre ai creditori un concordato pre-ventivo ‘‘fino a che il suo fallimento non e dichia-rato’’.Locuzione che rendeva evidente come il tribunaledovesse esaminare previamente la domanda di con-cordato pur in pendenza di istanze di fallimen-to (2).L’ammissione del debitore alla procedura comporta-va l’improcedibilita delle istanze di fallimento giapendenti (3) e l’improponibilita di istanze future.Anche dopo la riforma non vi sono dubbi sul fattoche la presentazione della proposta non comportal’improcedibilita delle istanze di fallimento even-tualmente pendenti (4).Interpretazione che trova un preciso riscontro te-stuale nell’art. 162 l.fall., nella previsione, ivi con-tenuta, della possibile, contestuale dichiarazione difallimento a seguito dell’inammissibilita della pro-posta di concordato.Possibilita che presuppone la pendenza di un proce-dimento prefallimentare che, evidentemente, nondiviene improcedibile a seguito del deposito delladomanda di concordato.Norma che consente la contestuale dichiarazione difallimento in caso di inammissibilita della domandaex art. 162 l.fall. (5), in quanto il creditore recupe-ra la piena liberta di chiedere il fallimento del debi-tore senza alcuna conseguenza per gli atti mediotempore compiuti nell’ambito dell’istruttoria prefal-limentare.Esclusa l’improcedibilita tout court dell’istanza difallimento, bisogna interrogarsi su quale sia il mec-canismo processuale piu corretto per la trattazionedei due distinti procedimenti.Secondo alcuni la soluzione sarebbe quella della so-spensione del giudizio prefallimentare per effetto

della presentazione della proposta di concordatopreventivo, sino alla definizione della relativa pro-cedura (6).Soluzione seguita dalla decisione in commento chenon appare pero convincente sia per l’assenza di unlegame di pregiudizialita o di dipendenza in sensotecnico tra i due giudizi, tale da generare un poten-ziale conflitto di giudicati e, quindi, da imporre la

Note:

(2) In questi termini A. Bonsignori, Concordato preventivo, inCommentario Scialoja-Branca Legge fallimentare, Bologna-Ro-ma, 1979, 29.

(3) Cass. 28 agosto 1997, n. 8152, in questa Rivista, 1998, 505;Cass. 17 settembre 1993, n. 9581, ivi, 1994, 49. Va sottolineatoche in entrambe le pronunce della Suprema Corte tale principiosi ricava a contrario dall’affermazione secondo la quale l’avvenu-ta ammissione dell’imprenditore alla procedura di concordatopreventivo e la regola dell’improcedibilita delle istanze di falli-mento nei confronti dell’imprenditore ammesso alla proceduraprefallimentare non hanno effetto preclusivo rispetto alla propo-sizione del conflitto di competenza; interpretazione condivisadalla giustizia di merito, Trib. Roma 30 dicembre 1992, in Dir.fall., 1993, II, 188; Trib. Torino 9 dicembre 1987, ivi, 1988, II,286.

(4) In questi termini App. Torino 17 luglio 2008, in questa Rivi-sta, 2009, 53. In dottrina P. Genoviva, Rigetto della proposta diconcordato preventivo e dichiarazione di fallimento: questioni didiritto processuale e transitorio, ibidem, 63. Contra M. Vacchia-no, Revoca e modifica della proposta di concordato preventivo,in questa Rivista, 2011, 79, secondo il quale «sembra permane-re, anche nell’attuale assetto normativo l’improcedibilita (quantomeno temporanea) dell’istanza di fallimento, allorquando, purdopo la sua presentazione, sia stata proposta una domanda diconcordato».

(5) Contestualita auspicata dal legislatore, cosı come si evincechiaramente dalla relazione ministeriale di accompagnamentoal decreto correttivo che, a commento dell’art. 180 l.fall. preci-sa che «per l’ipotesi che sia respinto il concordato, si prevedeche sia contestualmente dichiarato il fallimento, all’esito delmedesimo procedimento». Se, infatti, «il legislatore ha elimi-nato l’automatismo della declaratoria di fallimento una voltadefinito negativamente il giudizio di omologazione - e cio in ra-gione della avvertita necessita di subordinare la fallibilita del-l’imprenditore ad istanza di parte (l.fall., art. 6) -, ha pur tuttaviaprivilegiato una unicita di soluzione stabilendo che, se il tribu-nale in sede di omologazione respinge il concordato, ricorren-done i presupposti ‘‘dichiara il fallimento del debitore con se-parata ordinanza emessa contestualmente al decreto», conte-stualita poi ribadita con riferimento alla previsione del reclamocontro il provvedimento del tribunale (l.fall., art. 183). (Cass.,Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1521, in questa Rivista, 2013,149). Il che risponde all’esigenza che non vi sia soluzione dicontinuita tra cessazione della procedura concordataria e di-chiarazione di fallimento, in questi termini P. Genoviva, Rigettodella proposta di concordato preventivo e dichiarazione di falli-mento: questioni di diritto processuale e transitorio, cit., 58.Contestualita che risponde all’esigenza di certezza giuridica inordine alla conservazione degli effetti gia prodottisi ex artt.168 e 169 l.fall.

(6) Soluzione che sembra essere stata avallata da App. Torino17 luglio 2008, cit., la quale pur sottolinea come si tratti di unasospensione «certamente non da intendere in rigoroso sensotecnico, per l’insussistenza dei presupposti di una sospensione,ai sensi dell’art. 295 c.p.c., inconfigurabile nell’ambito di proce-dimenti esecutivi concorsuali».


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sospensione per pregiudizialita dell’uno o dell’altro,ai sensi dell’art. 295 c.p.c. (7), sia perche, determi-nando la necessita di una successiva riassunzionedopo il venir meno della pregiudizialita, porrebbegravi problemi di coordinamento con le norme cheprevedono espressamente la contestualita tra ilprovvedimento negativo sul concordato e la dichia-razione di fallimento (8).Appare evidente come nel caso di specie non vi siaspazio per un provvedimento di sospensione ex art.295 c.p.c.Non puo darsi luogo alla sospensione ex art. 295c.p.c. perche nella fattispecie in esame non ricorrealcun processo pregiudicante avente ad oggetto unasituazione sostanziale che sia altresı fatto costitutivoo elemento fondante della situazione sostanzialeesaminata nel processo pregiudicato (9).Una recente decisione delle sezioni unite (10) hachiarito che una volta eliminato l’inciso contenutonel testo originario dell’art. 160 l.fall. deve esclu-dersi che dai principi generali della legge fallimen-tare sia desumibile un rapporto di interdipendenzafra le due procedure in questione, tale cioe da su-bordinare la trattazione del procedimento per di-chiarazione di fallimento all’avvenuta definizionedi quella per concordato preventivo.Secondo la corte, al contrario, «deve invece rite-nersi che il rapporto tra concordato preventivo efallimento si atteggi come un fenomeno di conse-guenzialita (eventuale del fallimento, all’esito nega-tivo della procedura di concordato) e di assorbi-mento (dei vizi del provvedimento di rigetto inmotivi di impugnazione del successivo fallimento),che determina una mera esigenza di coordinamentofra i due procedimenti» (11).Con la conseguenza che «la facolta per il debitoredi proporre una procedura concorsuale alternativaal suo fallimento non rappresenta un fatto impediti-vo alla relativa dichiarazione (C. 12/18190, C. 09/19214), ma una semplice esplicazione del diritto didifesa del debitore, che non potrebbe comunque‘‘disporre unilateralmente e potestativamente deitempi del procedimento fallimentare’’, venendo co-sı a paralizzare le iniziative recuperatorie del curato-re (C. 18190 cit., C. 97/10383) e ad incidere nega-tivamente sul principio costituzionale della ragione-vole durata del processo» (12).Poiche la conseguenzialita logica tra le due proce-dure non si traduce anche in una conseguenzialitaprocedimentale il tribunale rimane libero di valuta-re il coordinamento tra i due procedimenti, coordi-namento solo parzialmente realizzato dalle norme,

che deve essere sostanzialmente affidato alle tecni-che organizzative del singolo Ufficio (13).In questo quadro la soluzione piu efficiente, al finedi salvaguardare l’esigenza di una contestuale di-chiarazione di fallimento in caso di inammissibilitadella proposta, sembra quella della trattazione si-multanea dei due procedimenti, tanto piu che il tri-bunale dinanzi al quale si svolge l’istruttoria prefal-limentare e il medesimo al quale e stata indirizzatala domanda di concordato preventivo (14).Il che consente altresı al tribunale di valutare lasussistenza dei requisiti di ammissibilita della propo-sta di concordato anche alla luce del materiale pro-batorio proveniente dal creditore istante per la di-chiarazione di fallimento (15).In questo caso il tribunale dovra logicamente deci-dere prima sulla domanda di concordato preventi-vo.Interpretazione che deriva sia dal tenore letteraledell’art. 162 l.fall., norma che impone all’organogiudiziario una precisa scansione temporale nell’esa-me dei due distinti procedimenti (‘‘il tribunale, se

Note:

(7) Cosı esattamente F. De Santis, Legittimazione ad agire delPubblico Ministero per la dichiarazione di fallimento e rapporticon le procedure concorsuali alternative, cit., 434.

(8) In questi termini P. Genoviva, Rigetto della proposta di con-cordato preventivo e dichiarazione di fallimento: questioni di di-ritto processuale e transitorio, cit., 63.

(9) In questi termini, con riferimento alle tematiche del rapportotra istruttoria prefallimentare e domanda di concordato preventi-vo, Cass. 8 febbraio 2011, n. 3059, in questa Rivista, 2011, 274.

(10) Cass., Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1521, cit.

(11) In questi termini Cass., Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1521,cit.


(13) In questi termini Cass. 8 febbraio 2011, n. 3059, cit.

(14) Secondo P. Genoviva, Rigetto della proposta di concordatopreventivo e dichiarazione di fallimento: questioni di diritto pro-cessuale e transitorio, cit., 64, il tribunale dovrebbe emanare unprovvedimento collegiale di riunione e cio ritenendosi applicabilealla fattispecie l’istituto della riunione dei procedimenti per con-nessione soggettiva ex artt. 33 e 274 c.p.c.

(15) In questi termini Trib. Roma 20 aprile 2010, in www.ilca-so.it, secondo cui in caso di contemporanea pendenza della pro-cedura di concordato preventivo e di quella per dichiarazione difallimento, cosı come, ai sensi dell’art. 15 l.fall., deve essere da-ta al debitore la possibilita di difendersi in ordine alla sussistenzadei presupposti di cui agli artt. 1 e 5, allo stesso modo dovra es-sere concessa ai creditori istanti o al pubblico ministero la possi-bilita di interloquire sulla domanda di concordato per dedurneeventuali ragioni di inammissibilita; solo in tal modo potra esse-re attuato - secondo un’interpretazione costituzionalmenteorientata (artt. 24 e 11 Cost.) - un pieno contraddittorio tra leparti che fanno valere contrapposte pretese, fermo restandoche al debitore spettera comunque l’ultima difesa prima delladecisione.


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all’esito del procedimento verifica che non ricorro-no i presupposti di cui agli articoli 160, commi pri-mo e secondo, e 161, sentito il debitore in cameradi consiglio, con decreto non soggetto a reclamo di-chiara inammissibile al proposta di concordato. Intali casi il tribunale, su istanza del creditore o su ri-chiesta del pubblico ministero, accertati i presuppo-sti di cui agli articoli 1 e 5 dichiara il fallimento deldebitore’’) (16), sia dall’effetto che la decisione sulconcordato produce sull’istanza di fallimento.

3. Il termine

L’art. 161 l.fall. prevede espressamente che in casodi pendenza del procedimento per la dichiarazionedi fallimento il termine per il deposito della propo-sta, del piano e della documentazione e (al massi-mo) di sessanta giorni, prorogabili, in presenza digiustificati motivi, di non oltre sessanta giorni.Fermo restando quanto disposto dall’art. 22, comma1, l.fall.Richiamo che deve essere interpretato nel sensoche il collegio puo concedere un termine superiorea quello minimo di sessanta giorni solo in caso dirigetto dell’istanza ex art. 22, comma primo, l.fall.ed anche in pendenza del reclamo ex art. 22, com-ma secondo, l.fall. (17).La questione piu controversa e quella relativa alladecorrenza iniziale del termine.Decorrenza che il tribunale di Bergamo ha fissato«al momento della assegnazione dello stesso termi-ne da parte del tribunale». A prescindere dal dub-bio se, con l’individuare «nell’assegnazione» il ter-mine di decorrenza iniziale, i giudici avessero volu-to intendere quello di emissione o di comunicazio-ne (se emesso fuori udienza) del provvedimento,(questione che nel caso di specie non assume alcu-na rilevanza in quanto il decreto e stato comunica-to in pari data al debitore), ci si deve interrogare sequesta sia l’interpretazione piu corretta della nor-ma.A tal proposito va innanzitutto evidenziato chel’art. 161 l.fall. nulla dice a proposito, di talche ap-paiono legittime tutte le diverse soluzioni adottatedai tribunali: quella che fa decorrere il termine dal-l’emissione (o comunicazione) del provvedimentodel collegio, quella connessa all’iscrizione della do-manda nel registro delle imprese, quella, infine chefa riferimento all’iscrizione nel registro delle impre-se del decreto di assegnazione del termine.L’ultima soluzione (quella individuata nel caso dispecie dal debitore) appare sicuramente quella me-no opportuna. E cio in quanto la norma non preve-

de l’iscrizione del decreto del tribunale nel registrodelle imprese a cura del cancelliere, con la conse-guenza che tale incombente deve ritenersi mera-mente facoltativo, di talche appare del tutto arbi-trario fissare la decorrenza iniziale del termine daun accadimento futuro ed incerto, rimesso alla me-ra discrezionalita del debitore il quale potrebbe vo-lutamente procrastinare tale iscrizione per godere diun lasso di tempo ben maggiore di quello concessodal tribunale.Con la conseguenza che il debitore potrebbe goderedella protezione per un periodo di tempo astratta-mente illimitato.La riforma del 2012 ha collegato gli effetti protetti-vi sul patrimonio del debitore al deposito della soladomanda pur priva della proposta e del piano. Nor-ma eccezionale in quanto comporta una significati-va ed asimmetrica limitazione e compressione deidiritti dei creditori prima che il debitore abbiaesplicitato come voglia regolare la propria crisi esoddisfare i crediti concordatari. Asimmetrica inquanto in questa fase non vi e solitamente (trannel’ipotesi della nomina di un ausiliario da parte deltribunale) un soggetto terzo che vigili sull’attivitadel debitore, che rimane libero di compiere qualsia-si atto di ordinaria amministrazione dovendo essereautorizzato dal tribunale per quelli di straordinaria.Atti di straordinaria amministrazione non autorizza-ti che sono privi di un’espressa sanzione di ineffica-cia, che colpisce, ex art. 167 l.fall. soltanto quellisuccessivi al decreto di apertura della procedura exart. 163 l.fall. Atti validi ed efficaci pur se revoca-bili (ex art. 67 l.fall.) dal curatore ovvero dal singo-lo creditore (ex art. 2901 c.c.) in caso di diniego diammissione cui non faccia seguito la declaratoria difallimento. Se dunque il quadro suesposto delineauna situazione di eccezionale tutela per il debitore,appare evidente che la norma vada interpretata inmodo da limitare al massimo la compressione deldiritto di azione dei creditori. Il che fa preferire lasoluzione che incardina il termine iniziale di decor-renza al momento dell’iscrizione della domanda nel

Note:

(16) In questi termini Trib. Roma 20 aprile 2010, cit., secondocui in caso di contemporanea pendenza della procedura di con-cordato preventivo e di quella per dichiarazione di fallimento, iltribunale e tenuto a pronunziarsi prima sulla domanda di concor-dato e cio indipendentemente dal fatto che questa sia stata pro-posta prima o dopo la richiesta di fallimento e il fallimento potraessere dichiarato solo dopo che sia stata respinta la domanda diconcordato.

(17) In questi termini P. Vella, L’ammissione al concordato pre-ventivo ‘‘con riserva’’, in questa Rivista, 2013, 92.


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registro delle imprese. Soluzione che puo apparire aprima vista contraria allo spirito della riforma dellalegge fallimentare, al favor per il concordato che lapervade, in quanto riduce il tempo a disposizionedel debitore per la predisposizione del piano e dellaproposta, non sommando al termine concesso daltribunale quello intercorso tra l’iscrizione della do-manda e decisione del collegio.Interpretazione che appare preferibile oltre che perle suesposte ragioni di tutela dei creditori, ancheperche assicura una parita di trattamento a tutti idebitori non dipendendo la decorrenza del terminedalla solerzia del tribunale nel decidere.Soluzione rigorosa che puo determinare un effettovirtuoso sui debitori, imponendo ad essi un’adegua-ta attivita preparatoria precedente il deposito delladomanda con riserva.Quel che appare comunque essenziale, a fronte del-le diverse interpretazioni giurisprudenziali sul pun-to, che il collegio, una volta concesso il termine,indichi chiaramente la sua decorrenza iniziale, ondeevitare che il debitore incorra, come nel caso dispecie, in decadenze irrimediabili derivanti da unacontroversa interpretazione della norma.Si discute infine se detto termine debba intendersisoggetto alla sospensione feriale.Soluzione che deriva dalla qualificazione del termi-ne come avente natura processuale o sostanzia-le (18).A detto termine non sembra potersi attribuire natu-ra sostanziale, avendo il legislatore della novella eli-minato la previsione, contenuta nella prima stesuradel decreto legge, che collegava al mancato deposi-to della domanda ‘‘completa’’ il venir meno retroat-tivo degli effetti dell’automatic stay.Termine per il deposito della domanda completache ha una funzione prevalentemente processualein quanto e inserito in un procedimento di naturagiurisdizionale apertosi con il deposito della doman-da con riserva ed incide sul procedimento medesi-mo, quale termine idoneo a dare corso alla ulteriorefase dell’ammissione ovvero, in caso di mancato de-posito, a provocare l’interruzione del procedimentoe la declaratoria di inammissibilita.La domanda con riserva ha la natura di domandagiudiziale introduttiva di un procedimento giurisdi-zionale, cosı come il successivo deposito del piano,della proposta e della documentazione e un attoinerente al procedimento che l’iniziativa di partepromuove al fine di ottenere una serie di provvedi-menti degli organi di giurisdizione, primo fra essi, la‘‘ammissione al concordato preventivo’’.Il mancato rispetto nel termine comporta l’interru-

zione dell’iter processuale iniziato con il depositodella domanda con riserva.Termine cui deve quindi applicarsi la sospensioneferiale dei termini (19).

4. L’inammissibilta della domanda

L’art. 161 l.fall. prevede espressamente alcune ipo-tesi di inammissibilita della domanda con riserva:la pregressa presentazione nel biennio antecedentedi una domanda simile cui non abbia fatto seguitol’ammissione alla procedura di concordato preventi-vo o l’omologazione dell’accordo di ristrutturazionedei debiti e la violazione degli obblighi informativiprevisti nel decreto del tribunale.Inammissibilita della domanda che deve natural-mente seguire anche alla violazione dell’unico pre-supposto indicato dall’art. 161 l.fall. quale necessa-rio corredo della domanda: il deposito dei bilancirelativi agli ultimi tre esercizi.Ipotesi di inammissibilita che rimandano ad unadelle problematiche piu complesse della fattispecie:l’individuazione dell’oggetto del controllo del tribu-nale sulla domanda con riserva e le modalita diestrinsecazione di tale controllo.Questione assai delicata priva di sicuri approdi in-terpretativi, in quanto sino alla novella del 2012 laquestione era stata (naturalmente) esaminata dallagiurisprudenza di legittimita soltanto con riferimen-to ad una domanda di concordato ‘‘completa’’.Le sezioni unite della cassazione, nel definire l’ambito

Note:

(18) Da ultimo sull’applicabilita della disciplina della sospensioneferiale dei termini nelle procedure concorsuali: L. D’Orazio, Lasospensione dei termini feriali nella verifica del passivo, tra dirit-to di difesa ed esigenze di celerita, in questa Rivista, 2013, 425;G.P. Macagno, I dilemmi della sospensione feriale dei termininella procedura fallimentare, in questa Rivista, 2013, 182.

(19) Va ricordato che secondo l’insegnamento della supremacorte la sospensione dei termini processuali nel periodo ferialesi applica al giudizio di omologazione del concordato preventivo«sia per la natura eccezionale delle deroghe a tale principio (limi-tate, nella materia fallimentare, ai procedimenti per la dichiara-zione di fallimento e per la relativa revoca), sia per i limiti concui tali deroghe sono disciplinate nell’art. 36 bis l.fall., che ne cir-coscrive la portata solo ai termini processuali inerenti ai procedi-menti di cui agli art. 26 e 36 l.fall.». In questi termini Cass. 4febbraio 2009, n. 2706, in questa Rivista, 2009, 789. Decisioneche si inserisce in un piu ampio contesto interpretativo dei giu-dici di legittimita teso a negare la possibilita di estendere le de-roghe alla sospensione al di fuori delle ipotesi espressamentepreviste dalla legge (dichiarazione e revoca dei fallimenti e ter-mini processuali inerenti ai procedimenti di cui agli artt. 26 e 36l.fall.). Per analoghe considerazioni L. D’Orazio, La sospensionedei termini feriali nella verifica del passivo, tra diritto di difesa edesigenze di celerita, cit., 428; G.P. Macagno, I dilemmi della so-spensione feriale dei termini nella procedura fallimentare, cit.188-189.


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dei poteri del giudice nei tre diversi momenti di am-missibilita, revoca ed omologazione del concordato,hanno correttamente affermato un’identita di posizio-ne da parte del giudice e pertanto l’utilizzabilita di unmedesimo parametro valutativo nelle differenti fasi.Per quanto concerne il rapporto fra gli artt. 162 e163 l.fall. (rispettivamente inammissibilita della do-manda e ammissione alla procedura) e l’art. 173l.fall. (revoca dell’ammissione), l’identita del datotestuale (inammissibilita - ammissione e revoca del-l’ammissione), l’elencazione delle ipotesi specifica-mente delineate nell’art. 173 (che richiama sostan-zialmente atti di frode, il cui esame rientra nell’am-bito dei controlli esercitati dal giudice ai sensi deicitati artt. 162 e 163), il riferimento al venir menodelle ‘‘condizioni prescritte per l’ammissibilita delconcordato’’ contenuto nell’art. 173, u.c., configu-rano, per la corte, un’identita di posizione da partedel giudice nei diversi momenti di ammissibilita erevoca del concordato, - e pertanto l’utilizzabilita diun medesimo parametro valutativo - nelle differentifasi sopra indicate (20).Analogamente deve poi dirsi per quanto concerneil rapporto fra gli articoli sopra indicati e l’art. 180l.fall. in tema di giudizio di omologazione (quantomeno in assenza di opposizioni).Identita dell’ambito del controllo del tribunale, dal-l’ammissione all’omologa, che fornisce un’utilechiave di lettura di una delle questioni piu contro-verse della domanda con riserva: quella relativa al-l’esistenza di condizioni di ammissibilita ulteriori ri-spetto a quelle espressamente enunciate dall’art.161, commi 6, 7 e 9, l.fall., la cui assenza sia ostati-va alla concessione del termine da parte del tribu-nale, il cui successivo venir meno determini l’inam-missibilita della domanda ex art. 162 l.fall.Quesito cui deve darsi una risposta positiva ove siritenga la domanda con riserva una vera e propriadomanda di concordato e la concessione del termi-ne l’esito di una sorta di valutazione di pre-ammis-sione alla procedura.L’inserimento nel corpo dell’art. 161 l.fall., e l’inequi-voco tenore letterale della norma non lasciano dubbisul fatto che la domanda con riserva sia a tutti gli ef-fetti una domanda di concordato sia pur dimidiata.Se e dunque la disciplina del concordato preventivo,l’ambito normativo di riferimento, va rammentatoche accanto al diritto del debitore a regolare la crisi,il secondo fondamento causale del concordato vienerinvenuto dalla suprema corte «nel riconoscimentoin favore dei creditori di una sia pur minimale consi-stenza del credito da essi vantato in tempi di realizza-zione ragionevolmente contenuti» (21).

Riconoscimento che giustifica una cosı significativalimitazione e compressione dei diritti del creditore aseguito del procedimento di concordato preventivo.Compressione che nel caso della domanda con ri-serva assume i caratteri dell’eccezionalita non es-sendo ancora prevedibile ne l’an ne il quantum delriconoscimento offerto ai creditori.Una limitazione cosı significativa di diritti costitu-zionali a fronte di una mera aspettativa, del tuttopriva allo stato di contenuti concreti, determinaun’esigenza di bilanciamento.L’eccezionale agevolazione concessa all’imprendito-re per uscire dallo stato di crisi. puo trovare concre-ta giustificazione solo ove lo svolgimento del proce-dimento avvenga nel rispetto delle indicazioni dellegislatore e, quindi, la domanda sia conforme a taliindicazioni.Cosı, pur a fronte di un dato letterale che potrebbefar intendere una sorta di automatismo tra doman-da e concessione del termine, il legittimo perduraredegli effetti collegati all’iscrizione nel registro delleimprese di una domanda priva di piano e propostarichiede un controllo da parte del tribunale primadell’emissione del decreto.Il compito di tutela della legalita del procedimentoe naturalmente demandato al giudice per il ruoloistituzionale svolto.Evidenti ragioni di natura sistematica fanno poi rite-nere che alla domanda con riserva sia applicabile unsindacato giurisdizionale tendenzialmente omogeneorispetto a quello riservato alla domanda completa.Con la conseguenza che essa deve contenere tutti ipresupposti di cui agli articoli 160 commi primo esecondo e 161 l.fall., che siano compatibili con laprevisione della facolta di depositare successiva-mente il piano, la proposta e la documentazioneovvero un accordo di ristrutturazione dei debiti.Le prime decisioni edite sul punto sembrano corret-tamente seguire tale impostazione, ed estendere ilcontrollo del tribunale al profilo della competenzaterritoriale, del presupposto soggettivo di cui all’art.1 l.fall. e di quello oggettivo dello stato di crisi, ri-manendo piu incerto quello relativo al rispetto del-le formalita di cui all’art. 152 l.fall. (22).In mancanza di tali presupposti, il collegio dovreb-

Note:



(22) Cfr. L’ampia rassegna di provvedimenti di merito in questaRivista, 2013, 73.


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be negare la concessione del termine per il depositodel piano, della domanda e della documentazione acorredo della domanda.Seguendo sempre il filone interpretativo della ten-denziale omogeneita del controllo giurisdizionalesulla domanda nel corso di tutto il procedimento, iltermine dovrebbe essere negato anche ove il debi-tore, dopo il deposito della domanda, abbia postoin essere atti non ‘‘non legalmente compiuti’’, inanalogia con quanto previsto dall’art. 173 l.fall,con riferimento al compimento di atti di straordi-naria amministrazione non autorizzati dal giudicedelegato ai sensi dell’art. 167 l.fall.Con riferimento agli atti fraudolenti la soluzionedel problema dipende dal momento in cui tali attisiano stati realizzati.La concessione del termine potra infatti essere ne-gata soltanto ove l’atto fraudolento sia successivo aldeposito della domanda, dovendo la fattispecie es-sere necessariamente correlata e coordinata conl’interpretazione che la cassazione da alla norma intema di atti fraudolenti contenuta nell’art. 173l.fall. (23),E cio in quanto, essendo sanzionabile, secondo taleinterpretazione, solo la condotta del debitore voltaad occultare situazioni di fatto idonee ad influiresul giudizio dei creditori e quindi tali che, se cono-sciute, avrebbero presumibilmente comportato unadiversa (ovviamente negativa) valutazione dellaproposta, ogni decisione andrebbe differita al mo-mento del deposito del piano e della proposta.Deposito del piano e della proposta che costituiscequindi il termine ultimo per la disclosure su even-tuali atti di frode compiuti prima del deposito delladomanda, anche di quella con riserva.Una volta chiarito l’ambito del controllo del tribu-nale, bisogna esaminare le modalita concrete delsuo esercizio.Innanzitutto va detto che non pare esservi spazioper un vaglio preliminare del tribunale nel brevelasso di tempo intercorrente tra il deposito della do-manda e la sua pubblicazione nel registro delle im-prese a cura del cancelliere.La previsione di un termine di sole 24 ore tra il de-posito della domanda e la sua iscrizione fa ritenere,infatti, che in questa fase il legislatore non abbiaprevisto alcun intervento da parte del tribunale,mentre l’attivita di controllo del cancelliere deveritenersi riconducibile all’esercizio dei poteri affida-tigli dall’art. 74 disp. att. c.p.c.Detto della facolta del tribunale di negare la con-cessione del termine, questione assai delicata e se,una volta concesso il termine, il tribunale possa tor-

nare sui suoi passi e dichiarare l’inammissibilita del-la domanda prima della scadenza del termine mede-simo.Quesito a cui deve darsi naturalmente una rispostapositiva alla luce della chiave di lettura della normaqui proposta, sia nell’ipotesi, piu che altro di scuola,del venir meno del presupposto soggettivo e diquello oggettivo della domanda, sia nel caso, benpiu frequente di accertato compimento di atti frau-dolenti ovvero di atti straordinari non autorizzati,quali, ad esempio il pagamento di crediti pregressi.Con riferimento alle modalita di esercizio di talepotere appare assai dubbia l’applicabilita alla fatti-specie del procedimento dettato dall’art. 173 l.fall.Procedimento espressamente previsto per la fasesuccessiva all’ammissione della procedura, tantoche l’unico soggetto legittimato ad agire per la re-voca dell’ammissione e il commissario giudiziale.Legittimazione esclusiva che esclude la rilevabilitad’ufficio ex art. 173 l.fall. del venir meno delle con-dizioni di ammissibilita in corso di procedura e, amaggior ragione, prima che la procedura vera e pro-pria abbia inizio.Ne d’altra parte sembra ipotizzabile che il mancatorichiamo all’art. 173 l.fall. sia frutto di un errore,del mancato coordinamento tra vecchie e nuovedisposizioni da parte del legislatore.E cio in quanto nella nuova disciplina del concor-dato con continuita aziendale il legislatore ha pre-visto il ricorso al procedimento previsto dall’art.173 l.fall. quando cessi l’esercizio dell’attivita d’im-presa e risulti manifestamente dannoso per i credi-tori.Con la conseguenza che il mancato richiamo nonpuo essere considerato frutto di una mera dimenti-canza.La problematica relativa all’individuazione dellostrumento processuale piu corretto puo assumerescarsa rilevanza pratica ove siano pendenti istanzedi fallimento nei confronti del debitore.Essendo rimessa al prudente apprezzamento del giu-dice ogni valutazione e comparazione tra il dirittodel debitore alla regolazione della crisi secondo le

Nota:

(23) Invero secondo la suprema corte ‘‘in tanto i comportamentidel debitore anteriori alla presentazione della domanda di con-cordato possono essere valutati ai fini della revoca dell’ammis-sione al concordato in quanto abbiano una valenza decettiva edquindi siano tali da pregiudicare un consenso informato, ipotesiquesta che deve escludersi in relazione a condotte, come quellain esame, chiaramente individuate e rese note agli interessati alconcordato’’. In questi termini Cass. 23 giugno 2011, n. 13818,in questa Rivista, 2011, 933.


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disciplina del concordato e quello di azione dei cre-ditori, va da se che il rapporto di priorita tra le pro-cedure deve essere risolto a favore di quella prefalli-mentare tutte le volte in cui quella concordataria sipresenti abusiva, ferma restando la necessaria tuteladel diritto di difesa del debitore nel procedimentoper la dichiarazione di fallimento.Con la conseguenza che in presenza di atti fraudo-lenti o comunque ‘‘non legalmente compiuti’’ daparte del debitore dopo il deposito della domandail collegio puo e deve convocare le parti per la di-chiarazione di fallimento pur in pendenza del ter-mine concesso al debitore per il deposito del piano,della proposta e della documentazione.Piu complessa e la questione ove non siano pen-denti istanze di fallimento dei creditori o del p.m.Fermo restano, come detto, che il compimento diatti abusivi e sicuramente motivo di legittimo di-niego alla proroga del termine iniziale, una voltascartata la possibilita di applicare alla fattispeciel’art. 173 l.fall., e necessario individuare lo stru-mento processuale che consenta al tribunale di re-vocare il decreto di concessione del termine, con-vocando il debitore per la declaratoria di inammis-sibilita della domanda ai sensi dell’art. 162 l.fall.Per fornire una risposta adeguata al quesito e neces-sario interrogarsi sulla natura del procedimento pre-visto per l’emanazione del provvedimento di con-cessione del termine.Nel silenzio della norma sul punto, utili elementipossono ricavarsi dalla natura dell’atto introduttivo,il ricorso, dall’individuazione dell’organo compe-tente, il tribunale in composizione collegiale, e dal-la natura del provvedimento finale, il decreto.Procedimento che viene introdotto con un ricorsoe deciso da un collegio con un decreto, elementiche richiamano univocamente la disciplina del pro-cedimenti in camera di consiglio di cui agli artt.737 c.p.c.Interpretazione che porterebbe con se alcune signi-ficative conseguenze, prima fra tutte quella dell’a-stratta possibilita di revoca o modifica del decretoex art. 742 c.p.c.La stabilita agli effetti del decreto e comunque assi-curata dalla considerazione che la revoca, ai sensidell’art. 742 c.p.c., farebbe comunque «salvi i dirittiacquistati dai terzi in buona fede in forza di con-venzioni anteriori».Con la conseguenza che tutti gli atti legalmente po-sti in essere dopo l’iscrizione della domanda nel re-gistro delle imprese godrebbero, in caso di fallimen-to, dell’esenzione da revocatoria sino al momento

della successiva revoca del decreto, salvo che il cu-ratore provi la mala fede del terzo.Potere di revoca, che si traduce in un’eterotuteladelle ragioni dei creditori che il collegio dove utiliz-zare con grande parsimonia e prudenza sono nelleipotesi in cui il perdurare degli effetti collegati aldeposito della domanda risulti ‘‘manifestamentedannoso’’ per i creditori medesimi.Questione assai delicata e quella relativa agli effettidella declaratoria di inammissibilita.L’iscrizione della domanda nel registro delle impre-se produce degli effetti protettivi automatici cheaddirittura retroagiscono con riferimento alle ipote-che giudiziali, inefficaci se iscritte nei tre mesi ante-riori a tale iscrizione.Gli effetti di cui all’art. 168 l.fall. operano di dirittoe sono finalizzati ad assicurare la par condicio evitan-do alterazioni nel patrimonio del debitore e nellaposizione dei creditori.Par condicio creditorum che trova consacrazione solonell’alveo delle procedure concorsuali e non siestende al di fuori degli ambiti legislativamente pre-visti.Il che rende evidente come il divieto sia ricollegatoall’operativita retroattiva del successivo decreto diapertura della procedura di cui all’art. 163 l.fall.E cio perche il divieto sancito dall’art. 168 l.fall. eoperativo solo nella prospettiva della successivaammissione del debitore al concordato preventivo,per cui non seguendo alla domanda il decreto exart. 163 l.fall, nessun effetto residua.Dal che ne consegue che gli effetti del divieto de-vono considerarsi effetti dell’ammissione retrogra-dati alla domanda e mai verificatisi in caso di man-cata ammissione al concordato preventivo.Medesime considerazioni valgono per il decorso de-gli effetti delle norme richiamate dall’art. 169 l.fall.,espressamente fissato dalla disposizione con riferi-mento alla presentazione della domanda di concor-dato.Anche in questo caso il decreto di ammissione allaprocedura ex art. 163 l.fall. costituisce il presuppo-sto sostanziale (con efficacia retroattiva) per l’appli-cazione dell’art. 169 l.fall., con la conseguenza cheove il tribunale dichiari inammissibile la propostadi concordato gli effetti medio tempore prodottisiverranno meno con efficacia ex tunc.Conclusione che non muta anche nell’ipotesi incui alla declaratoria d’inammissibilita consegua lacontestuale dichiarazione di fallimento.La disciplina dell’art. 168 l.fall. collegata al deposi-to della domanda di concordato con riserva e ope-rativa solo nella prospettiva della successiva ammis-


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sione del debitore al concordato preventivo, percui non seguendo alla domanda il decreto ex art.163 l.fall., nessun effetto residua e la successiva di-chiarazione di fallimento ex art. 162 l.fall. assumeuna sua autonomia rispetto al concordato.Gli effetti dell’art. 168 l.fall. non sopravvivono alfallimento pronunciato ex art. 162 l.fall., come con-seguenza di mancata ammissione dell’imprenditoreal richiesto concordato preventivo, non trovandodetta norma applicazione diretta al fallimento indetta ipotesi.Non puo darsi luogo all’interpretazione estensivadell’art. 168 l.fall. in virtu della consecuzione delleprocedure, in quanto manca il presupposto perchedi consecuzione possa parlarsi: l’esistenza di unaprocedura concorsuale originaria che possa costitui-re una delle fasi di un unico procedimento com-plesso cui applicare estensivamente la disciplinadell’ultimo procedimento della serie.

Non vi e, nella specie, una serie di procedimenti daunificare, in virtu dell’identita dei presupposti sog-gettivi ed oggettivi, sotto la disciplina estensiva-mente interpretata del procedimento conclusivo,ma un unico procedimento (il fallimento) cui deveapplicarsi la disciplina sua propria (24).Discorso differente va fatto naturalmente per gli at-ti legalmente compiuti dal debitore dopo il deposi-to della domanda.Atti che, come detto, rimangono validi ed efficacianche in caso di inammissibilita della domanda edesentati da revocatoria in caso di successivo falli-mento.

Nota:

(24) In questi termini con riferimento alla precedente disciplinaCass. 22 giugno 1991, n. 7046, in questa Rivista, 1991, 1163;per analoghe considerazioni Cass. 18 settembre 1993, n. 9191,ivi, 1994, 167, quest’ultima decisione e stata resa in materia diamministrazione controllata.


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Tutela degli azionistie degli obbligazionistinel processo penaleper bancarotta

Tribunale di Roma, 7 novembre 2012 - GUP Passamonti - M.F. e altri

Amministrazione straordinaria - Reati - Bancarotta fraudolenta - Costituzione di parte civile del commissario straordina-rio - Esercizio di azione di massa per risarcimento danni

(legge fallimentare artt. 240 ; cod. proc. pen. artt. 75, 186, cod. civ. artt. 2392, 2393, 2394, 2394 bis c.c.)

Il Commissario straordinario, costituito parte civile nel processo penale per bancarotta fraudolenta a carico diamministratori, direttori generali e sindaci di societa in procedura di amministrazione straordinaria esercita un’a-zione ‘‘di massa’’ avente per oggetto il risarcimento del danno, ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2394, 2394 bis c.c.

Amministrazione straordinaria - Reati - Bancarotta fraudolenta - Costituzione di parte civile degli azionisti e degli obbliga-zionisti - Azione di risarcimento individuale di danno

(legge fallimentare artt. 240 ; cod. proc. pen. artt. 75, 186; cod. civ. 2395)

E ammessa la costituzione di parte civile, concomitante a quella del commissario, degli azionisti e degli obbli-gazionisti di societa in amministrazione straordinaria, in quanto gli stessi esercitano un titolo di azione propriapersonale per conseguire, in sede penale, l’accertamento di pretesa risarcitoria avente presupposti analoghi aquella che i soci sono legittimati ad esercitare ex art. 2395 c.c.

Amministrazione straordinaria - Reati - Bancarotta fraudolenta - Costituzione di parte civile del commissario straordina-rio - Costituzione di parte civile anche degli ex dipendenti della societa soggetta a procedura - Preclusione

(legge fallimentare art. 240 ; cod. proc. pen. artt. 75, 186)

Gli ex dipendenti di societa in amministrazione straordinaria non possono costituirsi parte civile nel processopenale per bancarotta fraudolenta a carico degli amministratori, quando si sia costituito il commissario straor-dinario, ancorche lamentino la cessazione del rapporto di lavoro perche trattasi di pretesa nascente da creditoconcorsuale che, in quanto tale, deve essere fatto valere nell’ambito della procedura di amm. straor.

Amministrazione straordinaria - Reati - Bancarotta fraudolenta - Costituzione di parte civile del commissario straordina-rio - Costituzione di parte civile anche dei creditori concorsuali - Pretesa per danno morale da reato - Esclusione

(legge fallimentare art. 240 ; cod. proc. pen. artt. 75, 186)

Non sono legittimati a costituirsi parte civile nel processo penale per bancarotta fraudolenta a carico degli am-ministratori, quando si sia costituito il commissario straordinario, i creditori concorsuali i quali lamentino undanno morale derivante dal reato.

Amministrazione straordinaria - Reati - Bancarotta fraudolenta - Costituzione di parte civile del commissario straordina-rio - Costituzione di parte civile di associazioni rappresentative di interessi lesi - Limiti

(legge fallimentare art. 240 ; cod. proc. pen. artt. 74, 75, 91, 186)

Ai fini dell’ammissione della costituzione di parte civile di enti esponenziali di interessi diffusi nel processo perbancarotta fraudolenta occorre che l’interesse connesso agli effetti lesivi della bancarotta rientri tra quelli chel’ente si e proposto di tutelare con l’atto costitutivo.


Giurisprudenza

Amministrazione straordinaria

Il GUP del Tribunale di Roma (omissis).Sotto il profilo formale, se non risultano essere state sol-levate dunque eccezioni riguardo la legittimazione a sta-re in giudizio, alcune istanze di esclusione delle parti ci-vili avanzate dai difensori degli imputati risultano moti-vate dal difetto in taluni atti dei requisiti della causa pe-tendi e del petitum, al cui riguardo, prima di esaminarnela sufficiente enunciazione in singoli atti e la pertinenzaal processo nel quale l’azione civile viene svolta, e appe-na il caso di osservare, in particolare quanto al petitumche, dal combinato disposto degli artt. 74 c.p.p. e 185c.p., emerge che l’azione per la tutela degli interessi civi-li nel processo penale e realizzata attraverso l’azione re-stitutoria (volta ad ottenere la restituzione delle coseperdute in conseguenza del reato) e risarcitoria ove ilreato abbia cagionato un danno patrimoniale o non pa-trimoniale, mentre quanto alla causa petendi che la for-mulazione delle imputazioni effettuata in modo analiticoe dettagliato, richiamata o integralmente riprodotta ne-gli atti di costituzione, appare tale da integrare il requisi-to in parola, posto che le richieste risarcitorie sono in-trinsecamente connesse alle fattispecie concrete descrittenelle imputazioni. Va inoltre richiamata sul punto la di-stinzione che, ai fini della domanda di risarcimento dan-ni, trova applicazione tra causalita materiale o di fatto ecausalita giuridica: la prima, interna al fatto, disciplinatadagli artt. 40 e 41 c.p., determinante al fine di consenti-re l’imputazione al responsabile dell’evento lesivo, la se-conda, esterna al fatto, di cui all’art. 1223 c.c., avente lafunzione di delimitare le conseguenze pregiudizievoli delfatto che si traducono in danno risarcibile, distinzioneche sul piano teorico resta netta anche se i due profilitendono in concreto a confondersi, posto che la causali-ta giuridica presuppone gia raggiunta l’imputazione del-l’evento lesivo e concerne esclusivamente la determina-zione del danno.Le principali questioni poste ai fini delle richieste diesclusione delle parti civili dalle difese degli imputati,dai difensori di queste e dal PM, vertono, d’altro canto,intorno alla legittimazione dei soggetti che hanno svoltol’azione civile a chiedere il risarcimento dei danni cheassumono di aver patito in conseguenza dei reati in im-putazione, ove nella valutazione da compiere in questasede ai fini dell’ammissione della costituzione delle particivili, rileva invero la sola ‘‘legitimatio ad causam’’ sottoun profilo esclusivamente astratto, essendo all’uopo suffi-ciente verificare che la costituenda parte civile denuncidi aver sofferto un pregiudizio risarcibile in ragione deifatti di reato in accertamento, e in conseguenza ritenerela legittimazione di quel soggetto ad agire in giudizio perottenerne il ristoro, mentre diversa questione e l’accerta-mento del fondamento della pretesa azionata e pertanto,se essa sia meritevole di tutela secondo l’ordinamentogiuridico, sussistendo tutti gli elementi costitutivi dellafattispecie della responsabilita aquiliana, sicche verificatala corrispondenza in astratto tra il soggetto che agisce ingiudizio e quello che risulta titolare del diritto fatto vale-re (legittimazione ad agire), la negazione di uno deglielementi che definiscono l’illecito incide, non sul pianopreliminare della sussistenza o meno della legittimazione

ad agire, quanto piuttosto su quello della fondatezza nelmerito della pretesa (cfr. sul punto per una giurispruden-za costante Cass. 27 settembre 2007, n. 40288).In merito a tale verifica, prima di sottoporvi i singoli atticostitutivi, nell’esaminare in generale le diverse argo-mentazioni svolte si ritiene di poter distinguere le que-stioni attinenti alla legittimazione ad agire dei soggettiche spiegano l’azione civile uti singuli affermando di aversofferto un danno risarcibile in conseguenza dei reati dibancarotta e di manipolazione del mercato e le associa-zioni ed enti esponenziali che vantano una posizionegiuridica tutelabile davanti all’autorita giudiziaria in rap-presentanza degli interessi dei suoi associati.Ancora va preliminarmente rilevato con riferimento allarichiesta di esclusione di tutte le costituende parti civiliin relazione ai capi d’imputazione B) e C) riguardanti ireati di manipolazione di mercato ascritti a CimoliGiancarlo, per avere legittimazione la sola CONSOB aisensi dell’art. 187 undecies del D.Lgs n. 58/1998, chel’eccezione e infondata e va respinta perche, per un ver-so la norma richiamata prevedendo specificamente la fa-colta della CONSOB di costituirsi nel procedimento pe-nale, non esclude la legittimazione concorrente degli al-tri soggetti lesi dai reati per cui si procede fondate sullaprevisione generale di cui all’art. 74 c.p.p., e peraltro daun punto di vista sostanziale, in regione della plurioffen-sivita del reato contestato nei due capi di cui in rubrica,qualora all’esito del giudizio, si accerti che hanno postoin pericolo il prezzo dei singoli strumenti finanziari, ca-gionando cosı danno ai loro possessori. Principio chiara-mente espresso da costante giurisprudenza che si condi-vide, secondo cui «... la somma liquidabile alla Consobai sensi dell’art. 187 undecies T.U.F. non puo essereconsiderata esponenziale di tutti i danni, da chiunquesubiti, che siano stati conseguenza della manipolazionedi mercato; ma costituisce la riparazione delle conse-guenze pregiudizievoli dell’illecito effettivamente e speci-ficamente arrecate all’ente..’’, e cio in quanto ‘‘..AllaConsob non e stata attribuita la facolta di surrogarsi aglialtri soggetti giuridici eventualmente danneggiati, cuicontinua ad essere riconosciuto il rispettivo diritto adesercitare l’azione civile, ma la legittimazione ad agire atutela dei diritti che le sono specificamente riferiti. Diconseguenza i danni eventualmente arrecati alla plateadei consumatori, risparmiatori, investitori, intermediari eoperatori i cui diritti soggettivi sono normalmente lesidagli abusi di mercato, non sono azionabili dalla Con-sob...» (cosı Trib. Milano 24 giugno 2006, n. 3406).Ai fini espositivi, peraltro, appare utile poi raccogliere inumerosi soggetti che hanno depositato l’atto di costitu-zione di parte civile, nei seguenti gruppi al cui riguardosono state rilevate specifiche eccezioni e questioni: 1) icommissari straordinari S.A., G.B. e G.F.; 2) gli investi-tori- titolari di azioni od obbligazioni facenti capo allesocieta del gruppo Alitalia; 3) le associazioni di consu-matori e gli altri enti esponenziali, 4) i lavoratori che la-mentano pregiudizio derivante dalla cessazione del rap-porto di lavoro con le societa del gruppo Alitalia e 5) laGES.A.P. S.p.a. - societa di gestione dei servizi aeropor-tuali di Palermo, creditrice verso le societa del gruppo


Giurisprudenza


Alitalia, che spiega azione per ottenere il risarcimentodei soli danni non patrimoniali.Nessun dubbio puo sussistere in merito alla legittimazio-ne a costituirsi parte civile nel presente procedimento daparte dei commissari straordinari nella qualita di rappre-sentanti dell’amministrazione straordinaria delle societafacenti parte del gruppo Alitalia, che risulta certamentedanneggiata dalle condotte contestate agli imputati neireati di bancarotta e dunque titolare del relativo dirittoal risarcimento del danno, diritto che trova il suo fonda-mento nel combinato disposto degli artt. 2392, 2393,2394 e 2934 bis che rispettivamente prevedono la re-sponsabilita degli amministratori, le modalita di eserciziodella relativa azione nei loro confronti da parte dell’as-semblea o dei soci e la responsabilita degli amministrato-ri nei confronti dei creditori della societa, e l’art. 2394bis c.c. prevede poi espressamente che nel caso di falli-mento, liquidazione coatta amministrativa ed ammini-strazione straordinaria le azioni di responsabilita previstedalle norme precedenti spettano al curatore, al commis-sario liquidatore e al commissario straordinario. La legit-timazione a costituirsi parte civile dell’amministratorestraordinario, peraltro, alla stregua del combinato dispo-sto degli artt. 95 e 97 del D.Lgs n. 270/99 e 240 l.fall., elimitata ai reati di cui al titolo VI del R.D. n. 267 del1942, e dunque a quelli di bancarotta fraudolenta e di ri-corso abusivo al credito, fattispecie quest’ultima che esu-la dal capo d’imputazione. Sul punto vi e la sola richie-sta di esclusione dei difensori di G.C., avv.ti V. ed O.,che hanno sostenuto quanto al reato di cui all’art. 185D.Lgs n. 58/98 la mancanza di legittimazione di tutte lecostituende parti civili (essendo legittimata la solaCONSOB), la cui richiesta di esclusione in relazione atale reato appare dunque debba essere accolta. Va inol-tre rilevato al riguardo che alla stregua degli stessi capiB) e C) dell’imputazione, persone offese e danneggiatidal reato di ‘‘manipolazione del mercato’’ in via direttaed immediata appaiono i soli investitori e risparmiatori.Argomentazione che trova conforto nell’orientamentogiurisprudenziale consolidato riguardo la legge fallimen-tare, secondo cui la legittimazione del curatore ad agirein rappresentanza dei creditori e limitata alle azioni cd.di massa, - finalizzate cioe alla ricostruzione del patrimo-nio del fallito nella sua funzione di garanzia generica -,al cui novero non appartiene l’azione risarcitoria in que-stione la quale, analogamente a quella prevista dall’art.2395 cc, costituisce strumento di reintegrazione del pa-trimonio del singolo creditore cfr. al riguardo, per un’i-potesi di danno derivante dall’attivita di sovvenzioneabusiva, Cass., Sez. Un., n. 7029 del 28 marzo 2006).Ancora va sottolineato che, qualora assieme ai reati dibancarotta si proceda per un delitto comune, al curatoree precluso l’esercizio dell’azione di danno extracontrat-tuale, ancorche danneggiato sia un creditore insinuatonella procedura, perche solo questi e legittimato a pro-porre domanda di risarcimento eventualmente accantoal curatore che agisca con l’azione di danno nascente daireati fallimentari. Cio in quanto la legittimazione del cu-ratore a costituirsi parte civile nel processo penale, e perquanto qui interessa dell’amministratore straordinario,

trova la sua disciplina esclusivamente nell’art. 240 l.fall.,disposizione di carattere eccezionale, che consente dun-que l’azione solo per le ipotesi previste, in cui quindi siproceda per un reato fallimentare.Circa la richiesta di esclusione della costituzione di partecivile degli azionisti e degli obbligazionisti per chiedereil risarcimento dei danni conseguenti ai reati per cui siprocede, appare di immediata evidenza come l’aver ac-quistato ed essere possessori di titoli emessi da Alitalia osocieta del gruppo, costituisca elemento che legittimanella specie all’azione risarcitoria in relazione non soloai capi d’imputazione B) e C) - per il reato di manipola-zioni di mercato –, ma anche con riferimento ai datti dibancarotta di cui al capo A) dell’imputazione, perche eindubbio che il depauperamento del patrimonio e dellerisorse della societa Alitalia a seguito delle condotteascritte agli odierni imputati - se provate all’esito delgiudizio - avra certamente determinato un danno a cari-co dei possessori dei titoli che li avevano acquistati nel-l’erronea convinzione indotta anche dalla diffusione dinotizie false ed operazioni simulate, della bonta dell’in-vestimento e della certa solvibilita del gruppo stesso. Atal fine rileva considerare che gli stessi titoli Alitaliahanno potuto essere emessi e mantenuti in quotazioneanche grazie ad un’amministrazione, operata dagli impu-tati e descritta nei capi d’imputazione, che prospettavapiani di risanamento e riorganizzazione aziendale cherappresentavano, in realta operazioni di dissipazione del-le risorse del gruppo. Le condotte di bancarotta, d’altrolato, cagionando lo svuotamento del patrimonio com-plessivo della societa, hanno determinato l’azzeramentodi fatto del valore dei titoli emessi, esaurendo la garanziache la compagine sociale rappresentava per i singoli in-vestitori.E da ritenere pertanto astrattamente ammissibile nel pre-sente procedimento, la costituzione di parte civile in esa-me con riferimento a tutti i capi d’imputazione contesta-ti - e di conseguenza a tutti gli imputati che sono chia-mati a rispondere delle relative condotte. Ne puo condi-vidersi al riguardo la censura svolta da alcuni difensoridegli imputati- in particolare degli avv.ti V. e O. cui sisono associati gli altri difensori- circa la natura solo me-diata o indiretta di tali danni, al cui riguardo si ricordache le questioni sorte in merito al concetto di danno ri-sarcibile in sede penale, hanno trovato recente soluzioneanche in giurisprudenza ove, nel delimitare l’ambito dirisarcibilita in questa sede, ormai costantemente, muovedall’osservazione che il carattere di conseguenza imme-diata e diretta dal reato che qualificherebbe il danno ri-sarcibile, non trova fondamento ne nell’art. 185 c.p. nenell’art. 2043 c.c., ne in disposizioni di carattere proces-suale, ed ha riferimento invece alla necessaria esistenzasoltanto di un nesso di causalita che, secondo i criteri dicui agli artt. 40 e 41 c.p., non necessariamente si traducain un rapporto eziologico immediato, rimanendo fuoridal concetto di danno risarcibile esclusivamente queidanni solo occasionalmente collegati al fatto reato. Sot-to questo profilo, nel caso di specie appare indubbio cheil depauperamento del patrimonio e delle risorse dellesocieta facenti parte del gruppo Alitalia - in ipotesi se-


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guito alle condotte ascritte agli imputati- abbia cagiona-to un danno agli investitori da qualificarsi- in astratto-conseguenza ‘‘logica e normale secondo un criterio di re-golarita causale’’ della condotta stessa, mentre quanto alconcreto apporto causale di ciascun reato ed imputatonel determinare il pregiudizio lamentato, e questione dimerito preclusa in questa sede (cfr. per tutte Cass. 1 giu-gno 1989, Riefolo, ordinanza GUP di Torino 26 settem-bre 2006, ‘‘Eurosviluppo’’, GUP Roma 31 ottobre 2006,‘‘Cirio’’ e GUP Tribunale di Parma 8 ottobre 2008,‘‘Parmalat).Particolare attenzione merita inoltre l’esame dell’eccezio-ne svolta limitatamente al danno patrimoniale, di inam-missibilita della costituzione di parte civile di azionistied obbligazionisti, in relazione al disposto dell’art. 240l.fall. che, operando quale lex specialis rispetto alla normadi cui all’art. 74 c.p.p. (che la riserva a colui cui il reatoha recato danno, ai suoi successori ed aventi causa), at-tribuisce al curatore la legittimazione all’esercizio dell’a-zione civile nel processo penale ove particolarmentecontroversa risulta l’interpretazione del secondo commadello stesso articolo, espressamente mantenuto in vitadall’art. 212 delle disp. coord. c.p.p., prevede poi al se-condo comma, ove stabilisce che i creditori possono co-stituirsi parte civile nel procedimento penale quandomanca la costituzione del curatore, del commissario giu-diziale o del commissario liquidatore, o quando intenda-no far valere un titolo di azione personale.Sul punto, si ricorda che giurisprudenza incontrastata(cfr. per tutte Cass. 6 ottobre 1981, n. 5241) come dian-zi notato, stabilisce che per effetto dell’apertura dellaprocedura concorsuale l’azione di responsabilita esercita-ta dall’organo della stessa, comprende in se le azioni pre-viste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. che confluiscono inun’unica azione che assume carattere unitario, sia perchecumula i presupposti di entrambe le azioni, sia perche esempre finalizzata alla reintegrazione del patrimonio so-ciale, ed appare dunque chiaro, che d’altro canto, i cre-ditori conservano in ogni caso, l’azione personale di cuiall’art. 2395 cc alle condizioni ivi previste, azione cui siriferisce l’art. 240 secondo comma l.fall. nella parte incui richiama la possibilita di far valere un titolo di azio-ne personale.Poiche nella specie, secondo le considerazioni di cui alpunto che precede e da ammettere la costituzione di par-te civile dei commissari straordinari quali rappresentantidelle societa specificate nell’atto costitutivo, la legittima-zione si della categoria in esame, configura come ‘‘con-corrente’’ e sara ancora un volta questione di merito, ve-rificare l’esistenza di un danno riferibile alle societa inamministrazione straordinaria costituitesi, o direttamentein capo al singolo obbligazionista ed azionista.Per altro verso, l’ulteriore questione relativa alla limita-zione all’azione dei creditori nel processo penale deri-vante dal secondo comma dell’art. 240 l.fall. nella partein cui fa riferimento al solo reato di bancarotta fraudo-lenta, si ritiene debba essere risolta secondo un’interpre-tazione che appare logica e coerente al sistema, per cuiper i reati di cui agli artt. 217 ss. l.fall. vi e come previ-sto espressamente per la bancarotta fraudolenta, l’ecce-

zionale legittimazione a costituirsi del curatore, ma vi eanche la legittimazione ‘‘sostitutiva’’ o ‘‘concorrente’’ deisingoli creditori, lettura che oltre a trovare il confortodella lettera della legge, appare quella piu corretta in ri-ferimento a possibili profili di illegittimita della normacon riguardo agli artt. 3 e 24 della Costituzione, violan-dosi il principio che consente a chi ha riportato un dan-no da reato di agire in sede penale per ottenerne il risto-ro.Ammessa dunque in via generale la legittimazione deicreditori delle societa a costituirsi parte civile per otte-nere ristoro del danno patrimoniale, quanto in particola-re alla categoria degli azionisti, va rilevato che la catego-ria dei soci di societa fallita (e come nel caso in esamein amministrazione straordinaria) non e contemplatadall’art. 240 l.fall. Il curatore o il commissario straordi-nario invero, hanno funzioni rappresentative della mas-sa, non anche degli azionisti o dei soci: l’esecuzione con-corsuale mira a garantire la par condicio creditorum o, co-me nel caso dell’amministrazione straordinaria, il migliorsoddisfacimento possibile delle pretese creditorie. Nonessendo dunque gli azionisti rappresentati dai commissaristraordinari, non opera per loro, come per i creditori edobbligazionisti, la limitazione alla costituzione di partecivile di cui al secondo comma dell’art. 240 l.fall., tro-vando piena applicazione la norma generale di cui al-l’art. 74 c.p.p. che conferisce legittimazione a chiunqueabbia risentito un danno da reato.Rimane da ricordare sulla natura dell’azione proposta da-gli azionisti ed obbligazionisti, come gia notato riguardoai creditori ed ai soci, che l’esercizio dell’azione civilesvolta in questa sede tende a conseguire l’accertamentodella pretesa risarcitoria ai sensi dell’art. 2935 c.c., nor-ma che prevede un’ipotesi specifica di responsabilitaaquiliana, dove l’elemento speciale rispetto all’art. 2043c.c., risiede nel fatto che deve sussistere uno stretto rap-porto tra lesione cagionata al terzo ed atto di gestionecompiuto dall’amministratore, come richiama testual-mente la norma con l’avverbio ‘‘direttamente’’. In altritermini, cio che caratterizza l’azione di cui all’art. 2395c.c., e l’incidenza diretta sul patrimonio individuale deisoci o dei terzi dei comportamenti illeciti degli ammini-stratori, cioe il fatto che i comportamenti dolosi o colpo-si di questi, a prescindere dall’eventuale pregiudizio alpatrimonio sociale, abbiano arrecato danno esclusiva-mente a terzi.In tal modo appaiono invero atteggiarsi nella specie icomportamenti descritti nei capi d’imputazione, non sol-tanto in relazione alle condotte rilevanti ai fini dellamanipolazione di mercato, ma anche quelle ascritte per ireati di bancarotta, richiamati negli atti di costituzionedi parte civile degli azionisti ed obbligazionisti, qualecausa petendi delle domande spiegate, poiche in ragionedella falsa apparenza della situazione economica delgruppo Alitalia (operata con le operazioni descritte co-me ad esempio quelle inerenti il piano industriale 2005-2008 che avrebbe dovuto comportare maggiori volumidi ricavo, ed il conseguimento di obiettivi di efficienza),i risparmiatori si sono determinati a prestare denaro allesocieta aderendo alle condizioni di rimborso e di incasso


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delle cedole previste per le singole operazioni di emissio-ne dei bonds o ad acquistare azioni delle societa del grup-po con sottoscrizione di quote del capitale sociale.E al riguardo evidente infatti che a tali terzi possa conse-guire un danno diretto ove, proprio in relazione a talicomportamenti, si siano determinati ad effettuare opera-zioni a proprio svantaggio.Deve peraltro tenersi distinto tale profilo attinente al-l’incidenza diretta del danno sul patrimonio del socio odel terzo, da quanto dianzi detto in ordine alla selezionedel danno risarcibile in passato individuato con riferi-mento alla natura di diretta derivazione del fatto illecito,ed oggi risolta con riferimento all’esistenza di un nessoeziologico ai sensi degli artt. 40 e 41 c.p., al cui riguardochiaro appare quanto ha statuito la Suprema Corte conla sentenza n. 4852 del 1999, ove ha affermato che: «aifini del sorgere dell’obbligazione di risarcimento dei dan-ni da fatto illecito, il nesso di causalita tra il fatto e l’e-vento lesivo, puo essere anche indiretto e mediato, pur-che si presenti come effetto normale, secondo il princi-pio della cd. regolarita causale» (orientamento che hatrovato l’autorevole avallo delle Sezioni Unite con lasentenza n. 2356/2000 relativa ai danni ‘‘riflessi o media-ti’’ alle cd. ‘‘vittime secondarie’’ del fatto illecito da cuiderivava morte o lesione alla vittima del reato).Alla stregua di tali principi nel caso in esame non puonon desumersi che, sia nel caso degli azionisti che degliobbligazionisti, si e in presenza di un danno causalmentecollegato al fatto di reato secondo un criterio di assolutaregolarita causale, verifica che impone allo stato di rite-nere la prospettazione della domanda contenuta nei rela-tivi atti costitutivi, come attinente ipotesi di danno co-munque risarcibile.Non appare al riguardo condivisibile il rilievo formulatodalla difesa dell’imputato Cimoli in riferimento agli azio-nisti, laddove richiamate specifiche pronunce (in parti-colare del Tribunale di Milano) ha negato la loro legitti-mazione a costituirsi parte civile qualificando il dannocome mediato in quanto riflesso del danno arrecato invia diretta ed immediata al patrimonio della societa lacui tutela e esercitata dai commissari straordinari ai sensidell’art. 240 l.fall. Gli azionisti invero nei limiti delleazioni possedute, hanno un intesse qualificato a non ve-derle depauperate da comportamenti illeciti che incido-no direttamente sul loro patrimonio, e sotto questoaspetto il danno ne risulta senz’altro in rapporto di rego-larita causale ex artt. 40 e 41 c.p. con il reato, perche ilpatrimonio della societa appartiene pro quota agli azioni-sti.Piu evidente e poi siffatto nesso causale nel caso degliobbligazionisti, ove il danno alle loro ragioni di creditosegue ai reati per cui si procede certamente in manieraindiretta e mediata, ma secondo una consequenzialitacausale del tutto ordinaria, poiche i risparmiatori eranoindotti dalle informazioni veicolate dai canali del merca-to mobiliare, a concedere in prestito alle societa delgruppo Alitalia il denaro che si aspettavano venisse re-munerato secondo quanto indicato nei prospetti infor-mativi delle singole operazioni di finanziamento, mentrelo stato d’insolvenza asseritamente cagionato dalla con-

dotta degli imputati, ha determinato l’impossibilita perla societa di pagare le cedole e il capitale, e pertanto ildanno economico indicato nei singoli atti costitutivi de-gli obbligazionisti.Dalle considerazioni che precedono segue inoltre che latesi dei difensori degli imputati, secondo cui l’ammissio-ne degli azionisti ed obbligazionisti, debba avvenire limi-tatamente al danno non patrimoniale, non puo trovareaccoglimento, dato che quanto al danno patrimonialesussiste legittimazione concorrente rispetto all’azione ri-servata all’organo della procedura concorsuale, e percheil danno in quanto tale e unico ed attiene eventualmen-te alla fase di merito la determinazione della natura equantificazione dello stesso e, in relazione ai reati diversida quelli fallimentari, e indubbio che il danno in astrat-to risarcibile e sia quello patrimoniale che quello nonpatrimoniale.Circa la richiesta di esclusione della costituzione dei la-voratori e segnatamente F.M. e P.R. che hanno deposi-tato distinti atti a ministero dell’avv. M., va rilevato cheentrambi allegano quale specifica conseguenza pregiudi-zievole del comportamento illecito ascritto agli imputatiper tutti i reati per cui si procede, la cessazione dei ri-spettivi rapporti di lavoro, al cui riguardo e da rilevareche tale evenienza, di fatto pregiudizievole, non appareda annoverare fra i danni in astratto risarcibili, princi-palmente per non essere ricollegabili secondo criteri diadeguatezza causale ex artt. 40 e 41 c.p., alle condotteascritte agli imputati ben potendo trovare invece giustifi-cazione in necessita produttive che imponevano a ragio-ne una riorganizzazione aziendale e pertanto essere con-seguenza solo occasionale del dissesto delle societa di cuierano lavoratori dipendenti, determinato dalle condotteillecite in oggetto. Appare inoltre da condividere l’argo-mentazione dei difensori degli imputati, laddove rileva-no che le situazioni soggettive che si assumono lese sicollocano all’interno dei singoli rapporti contrattuali(cfr. in proposito gli atti della causa instaurata dal F. da-vanti al Giudice del Lavoro), e si atteggiano dunque co-me diritti obbligatori nascenti dal rapporto di lavoro,che qualificano i titolari piuttosto come ‘‘creditori’’ dellasocieta con cui intercorreva il rapporto stesso ed avreb-bero dunque dovuto far valere i loro diritti patrimonialinell’ambito della procedura concorsuale.Alla medesima conclusione deve giungersi con riguardoalla richiesta esclusione del creditore GES.A.P. S.p.a.che nel chiedere il risarcimento del danno non patrimo-niale che assume di aver sofferto in conseguenza dellecondotte di bancarotta, sostiene che il mancato paga-mento degli ingenti crediti vantati dalla societa, avrebbeprovocato alla stessa un ‘‘grave danno morale derivantedallo stato di sofferenza e sconforto causato per effettodella distrazione e dissipazione dei beni destinati alla ga-ranzia creditoria..’’, e tuttavia tale prospettato danno ul-teriore rispetto al mancato adempimento dei crediti del-la stessa nei confronti dell’Amministrazione straordina-ria, non appare configurare un pregiudizio risarcibile,poiche il mancato adempimento di un’obbligazione pe-cuniaria non appare possa essere foriero di un danno dinatura non patrimoniale in capo alla persona giuridica


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creditrice, secondo la nozione di danno non patrimonia-le delineata dalla giurisprudenza. Se infatti si riconoscela possibile esistenza di un danno di tale natura in capoalle persone giuridiche, lo si ricollega pero sempre, inforza dell’art. 2 Cost., alla lesione di diritti fondamentali,garantiti dall’ordinamento. A presupposto del riconosci-mento di un diritto delle persone giuridiche, ad ottenereil ristoro delle conseguenze pregiudizievoli cagionate dafatto illecito, si richiede invero che si verifichi la lesionedi un diritto della persona giuridica o del soggetto giuri-dico collettivo, che rappresenti l’equivalente di un dirit-to avente detta natura riferibile alla persona fisica e nonsupponente pertanto la fisicita del soggetto titolare. Cosıin particolare si e affermata la risarcibilita della lesionedello stesso diritto all’esistenza nell’ordinamento comesoggetto (fin quando sussistano le condizioni di legge)del diritto all’identita, al nome o all’immagine dell’entecollettivo, risarcibilita che in queste ipotesi va ricono-sciuta a prescindere dalla verificazione di eventuali dan-ni patrimoniali. Esclusivamente nell’ipotesi ricorranoconseguenze negative che incidono su tali diritti fonda-mentali di rilievo costituzionale, si configura e riconoscedunque un diritto della persona giuridica al risarcimentodel danno non patrimoniale rappresentato dalla deminu-tio di tali diritti che la lesione e idonea ad arrecare, oveper contro, nella specie appare del tutto estraneo ad unapossibile incidenza su siffatti diritti del soggetto colletti-vo, il pregiudizio che si assume sofferto in conseguenzadell’inadempimento dei crediti che si assumono vantatidalla societa nei confronti delle societa del gruppo Alita-lia. Vanno inoltre richiamate altresı le considerazioni so-pra svolte riguardo alla non ravvisata sussistenza di nessocausale tra siffatto asserito danno e i comportamenti ille-citi contestati ai prevenuti.Sull’istanza avanzata dai difensori degli imputati, diesclusione delle parti civili con riferimento agli atti dicostituzione di enti ed associazioni che hanno dichiaratodi costituirsi parte civile, e segnatamente: CODACONS(avv. P.), FEDERCONSUMATORI Campania (avv.C.) e CUB Trasporti (avv. M.), giova ricordare che ipresupposti per il riconoscimento della legittimazionedegli enti esponenziali a costituirsi parte civile, vannoindividuati nell’art. 74 c.p.p. e nel richiamato art. 185c.p. ed occorre dunque accertare se il soggetto che inten-de costituirsi parte civile sia titolare di una posizione giu-ridica soggettiva che possa essere danneggiata dal reato,posto che e l’asserito danno subito a causa del reato chequalifica la costituzione di parte civile, mentre l’istitutodell’intervento degli enti e associazioni e piuttosto assi-milabile all’intervento della persona offesa ed ha, quindi,caratteri che la ricollegano piu al danno criminale cheal danno da responsabilita aquiliana.Se pertanto un danno riasarcibile puo astrattamenteconfigurarsi in capo all’ente esponenziale, questi ha fa-colta di costituirsi parte civile nel processo penale, ovedunque i maggiori problemi si ravvisano proprio nell’ac-certamento nel singolo caso di tale astratta configurabili-ta di un danno cosı qualificato in capo agli enti, secondola disciplina civilistica della responsabilita extracontrat-tuale.

Sul punto appare solo il caso di accennare come nell’e-voluzione giurisprudenziale sviluppatasi al riguardo, a se-guito delle pronunce della Corte di Cassazione del 2003,nn. 8828 e 8827, puo dirsi acclarato che tutte le lesionidi posizioni giuridiche protette sono astrattamente ido-nee a provocare un danno a chi ne e titolare e a giustifi-care, quindi, l’esistenza di un diritto di azione per la suariparazione.Il gruppo esponenziale se caratterizzato da effettivita, ra-dicamento sul territorio e diffusione e non sia costituitoper il singolo processo, oltre che titolare di una posizionegiuridica direttamente tutelabile davanti all’autorita giu-diziaria, proprio in quanto rappresentativo degli interessidei suoi associati e quindi delegato a rappresentarne leposizioni giuridiche soggettive tutelate, danneggiate dalreato, possono costituirsi parte civile.Occorre poi valutare se l’interesse perseguito da un’asso-ciazione in riferimento ad una situazione storicamentecircostanziata, sia assunto dall’associazione nello Statuto(o nell’Atto costitutivo) a ragione stessa della propriaesistenza ed azione, e come tale costituisca oggetto di undiritto assoluto ed essenziale dell’ente a causa dell’imme-desimazione fra il sodalizio e l’interesse dallo stesso per-seguito, poiche in tal caso, l’interesse storicizzato indivi-dua il sodalizio.Necessita pertanto, che lo Statuto faccia riferimentoesplicito a tali situazioni e non sia generico ed onnicom-prensivo, perche ammettere la legittimazione ad agire adente che annovera tra gli scopi sociali una generica edindeterminata tutela dei consumatori, tenuto conto del-l’amplissimo spettro in cui possono farsi rientrare i biso-gni e gli interessi di questi, comporterebbe un inammissi-bile ampliamento a soggetti che non possono vantare al-cuna lesione di posizioni giuridiche tutelate.Elementi questi che devono essere verificati caso per ca-so alla luce delle affermazioni contenute negli atti depo-sitati e della documentazione prodotta, con particolareriferimento al contenuto dello Statuto dell’associazionevigente al momento dell’asserita consumazione del reatoper cui si procede. Pur in mancanza infatti di una previ-sione normativa in proposito - come invece previsto dal-l’art. 91 e ss. c.p.p. - si condivide la giurisprudenza chesul punto ha rilevato come solo la preesistenza di unaposizione giuridica meritevole di tutela da parte dell’or-dinamento rispetto al reato, consente di configurare undanno quale conseguenza causalmente collegata allecondotte penalmente rilevanti.Nell’esame dei singoli atti costitutivi e della documenta-zione allegata, segue ai dianzi ricordati criteri dirimentidella legittimazione in esame degli enti, che non possaritenersi ammissibile la costituzione dell’ente esponenzia-le CODACONS. L’associazione che ha certamenteun’ampia diffusione a livello nazionale e risulta attivonella tutela dei diritti dei suoi associati, da esso rappre-sentati in numero notevole, quanto ai fini previsti nelloStatuto fin dal 1977 - e pertanto da epoca anteriore allaconsumazione dei reati per cui si procede - alla streguadell’art. 2 si prevede che: «L’associazione ha quale suaesclusiva finalita quella di tutelare con ogni mezzo legit-timo e in particolare con il ricorso allo strumento giudi-


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ziario gli interessi dei consumatori e degli utenti ..neiconfronti dei soggetti pubblici e privati produttori e/oerogatori di beni e servizi..tale finalita e perseguita ancheattraverso i seguenti obiettivi..: iniziative a tutela degliutenti dei servizi creditizi in genere intesi alla prevenzio-ne dell’usura...», finalita ribadite nelle modifiche succes-sive fino allo statuto vigente.A fronte di siffatta descrizione degli scopi dell’ente, ap-pare evidente che si tratti di finalita che non hanno al-cun riferimento alla materia oggetto del presente proce-dimento, per un verso essendo del tutto generico il rife-rimento alla tutela dei consumatori che non consente diritenere che si abbia riguardo alla tutela dei risparmiatori- categoria sulla quale in astratto ricadono le conseguen-ze negate dei reati ascritti nella specie -, e peraltro po-tendo enuclearsi come categoria protetta quella degliutenti dei servizi bancari e creditizi in genere con l’espli-cita finalita di prevenzione rispetto al fenomeno dell’u-sura, del tutto estraneo ai reati per cui si procede.Del pari va ritenuta carente di legittimazione a costituir-si parte civile, l’associazione CUB Trasporti - organizza-zione sindacale di categoria costituita al fine di tutelaregli interessi dei lavoratori addetti alle attivita del tra-sporto, ed «... ha come scopo l’organizzazione, la rappre-sentanza e la tutela dei lavoratori dipendenti da impresedi trasporto» (art. 2 dell’atto costitutivo) della quale,nelle disposizioni statutarie di cui all’art. 2 si specificache «... si riconosce nei principi di solidarieta, giustiziasociale, uguaglianza, democrazia, rifiuto della guerra, delterrorismo, difesa dell’ambiente... nei valori di parita diaccesso e di opportunita al mondo del lavoro e nella so-cieta..nell’affermazione del diritto di ogni individuo aibisogni essenziali irrinunciabili quali il diritto al reddito,al lavoro, alla salute, alla casa..», e nell’art. 3 si precisache e costituita al fine di «tutelare interessi dei lavorato-ri addetti ai servizi e alle attivita dirette, ausiliarie e sup-plementari di trasporto di persone e merci..», mentre al-l’art. 5 si stabilisce che si riconosce «in continuita idealenella tradizione della lotta che i lavoratori italiani han-no fino ad oggi espresso per la loro emancipazione». Sienunciano cosı gli aspetti essenziali e gli scopi dell’orga-nizzazione sindacale che, in quanto tale e strumento or-ganizzato di lotta dei lavoratori per la difesa dei loro di-ritti, ed ha scopi pertanto del tutto estranei alla tutela didiritti ed interessi lesi come conseguenza dei reati percui si procede che, si ricorda, attengono alla responsabi-lita extracontrattuale di coloro cui i reati vengono ascrit-ti, mentre le organizzazioni sindacali si caratterizzanoprecipuamente per la tutela dei diritti inerenti il rappor-to di lavoro o la sua costituzione piuttosto che la tutelaconseguente la lesione dei diritti da responsabilita extra-contrattuale. D’altro canto l’associazione sindacale inquestione persegue scopi talmente generali e di ampiaportata da non consentire di individuare la tutela del ri-sparmio quale scopo esclusivo o prevalente, il quale solopotrebbe fondare il diritto al risarcimento dei danni deri-vanti dalla frustrazione patita dall’associazione a causadelle condotte contestate agli imputati.Per contro ravvisati tutti gli elementi formali dell’attocostitutivo della FEDERCONSUMATORI Campania,

quanto ai presupposti sostanziali relativi alla legittima-zione dell’ente a costituirsi in giudizio rileva il Giudicecome- alla luce della documentazione prodotta, non pos-sa dubitarsi ne della diffusione sul territorio della costi-tuenda articolazione locale dell’associazione nazionale,ne quale dato acquisito come fatto notorio, del ruolo at-tivo della stessa nella tutela dei suoi associati, ne infinedella sua rappresentativita di un elevato numero di sog-getti. E da ravvisare d’altro canto legittimazione dell’en-te esponenziale alla costituzione di parte civile, con rife-rimento a quanto si legge all’art. 3 dello Statuto (allega-to in copia in atti) ove stabilisce che la FEDERCON-SUMATORI: «Persegue attivita di promozione sociale,sostegno formazione, informazione e tutela di tutti i cit-tadini nella loro qualita di consumatori, risparmiatori eutenti, con particolare riguardo a quelli svantaggiati sulpiano economico e sociale». La stessa ha dunque statuta-riamente assunto compiti e doveri di informazione neiconfronti della generalita dei consumatori e risparmiato-ri, attivita che puo astrattamente rimanere lesa dallecondotte descritte nelle imputazioni di cui ai capi B) eC), per il carattere di diffusivita e propalazione che han-no le informazioni finanziarie, siano esse false, manipola-te o genuine.Nulla rileva poi il fatto che solo la Federazione campanaabbia inteso costituirsi in giudizio, poiche tale limitazio-ne territoriale, semmai solo sulla quantificazione dell’e-ventuale danno da liquidarsi, ma non rappresentando inastratto un limite alla legittimazione attiva, essendo inconseguenza infondate le relative eccezioni.(omissis).


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La costituzione di parte civile del commissario straordinarioe dei creditori concorsuali nel processo penale per bancarotta

di Paola Filippi (*)

L’Autrice trae spunto dall’ordinanza del Gup di Roma per affrontare la questione della costituzione dei credi-tori concorsuali nel processo penale per bancarotta fraudolenta contro gli amministratori di societa in ammi-nistrazione straordinaria, considerando che l’art. 240, secondo comma, l.fall. esclude la possibilita di tale co-stituzione, salvo l’inerzia del curatore o la presenza di creditori legittimati da azione propria personale. Circo-stanza quest’ultima che ricorre nel caso dei soci-azionisti, lesi dalle condotte integranti i fatti di bancarotta, iquali ai sensi dell’art. 240, secondo comma, l.fall. esercitano, in sede penale, azione analoga a quella di cuiall’art. 2395 c.c. La decisione del Gup di Roma trova precedenti conformi nella sentenza del Trinunale di Ro-ma (bancarotta CIRIO) nonche nella sentenza del Tribunale di Parma (bancarotta Parmalat). Diverse conclu-sioni devono essere assunte per gli obbligazionisti.

1. Premessa

Il Gup del Tribunale di Roma, nell’ambito del pro-cedimento a carico degli amministratori delle socie-ta del c.d. ‘‘Gruppo Alitalia’’, per bancarotta e ma-nipolazione del mercato, con articolata motivazioneha ammesso, - in riferimento ai reati di bancarotta-oltre che la costituzione dei commissari straordina-ri, quella degli obbligazionisti e degli azionisti haconcluso invece per il rigetto della richiesta di co-stituzione degli altri creditori che lo avevano do-mandato.Come si legge nell’ordinanza, avevano chiesto dicostituirsi associazioni di consumatori, enti espo-nenziali di interessi collettivi, ex dipendenti - per ilpregiudizio derivante dalla cessazione del rapportodi lavoro - nonche societa di gestione dei servizi ae-roportuali di Palermo - per ottenere il ristoro deisoli danni non patrimoniali -.Riguardo alla costituzione di parte civile, in riferi-mento ai reati di manipolazione, la decisione appa-re scevra da questioni tecnico-giuridiche di rilievo,mentre piu complessa e articolata e la decisione ri-guardo all’ammissione della costituzione degli azio-nisti, muniti di legittimazione ad azione propria e aquella concorrente degli obbligazionisti. E interes-sante altresı l’esclusione di creditori in riferimentoalla pretesa di ristoro del lucro cessante e dei danninon patrimoniali.

2. La costituzione della parte civilenel processo penale per bancarotta

La costituzione di parte civile nel processo penaleper reati fallimentari e regolata dall’art. 240 l.fall.,disposizioni la cui applicabilita e estesa ai processiper bancarotta relativi alla dichiarazione di insol-venza strumentale all’apertura delle procedure di

amministrazione straordinaria delle grandi impresein crisi (1).Secondo la citata previsione normativa: a) il cura-tore, il commissario giudiziale, il liquidatore e - peril rinvio di cui all’art. 97 D.Lgs. n. 270/99 - il com-missario straordinario possono costituirsi nel proces-so penale per reati fallimentari, anche contro il fal-lito; b) i creditori possono costituirsi parte civilenel procedimento penale per bancarotta fraudolen-ta in caso di inerzia del curatore/commissario/liqui-datore (2); c) i creditori possono costituirsi quando

Note:


(1) «L’art. 97 del D.Lgs. n. 270 del 1999 dispone che la facoltadi costituzione di parte civile prevista dall’art. 240, comma 1,della legge fallimentare e esercitata, dopo l’apertura della proce-dura di amministrazione straordinaria, dal commissario straordi-nario». (Tribunale Roma 4 luglio 2011, n.15469 - Bancarotta Ci-rio ined.)

(2) «In questo senso, l’art. 240, secondo comma, l.fall. e normache opera non gia in ottica privativa della legittimazione bensı inlogica propulsiva, consentendo l’azione latu sensu, surrogatoriadei creditori, ove gli organi del fallimento non abbiano tempesti-vamente agito per la ricostituzione del patrimonio sociale, anchecon l’azione di responsabilita normalmente affidata, in via esclu-siva, proprio alla curatela, che vi ricorre previa escussione delledovute autorizzazioni, utili verificare la rispondenza all’utilita so-ciale dell’iniziativa processuale». (Trib. Parma 9 dicembre 2010,n. 809 - c.d. Bancarotta Parmalat). Sulla natura suppletiva dellalegittimazione dei creditori le Sezioni Unite hanno affermato: «Aseguito dell’apertura della liquidazione coatta amministrativa -ed analogamente a quanto accade nel fallimento - sussiste, in ri-ferimento ai rapporti patrimoniali in essa compresi, una legitti-mazione processuale suppletiva dei soggetti sottoposti all’anzi-detta procedura, e cio in deroga alla legittimazione esclusivaspettante di regola agli organi di quest’ultima, ma soltanto nelcaso di inattivita e disinteresse di detti organi; la dove, invece,gli organi della procedura si siano al riguardo attivati, detta legit-timazione non sussiste e la relativa carenza puo essere rilevatad’ufficio». Sez. Un. 24 dicembre 2009, n. 27346, in Guida Dir.,2010, 10, 66 con nota di E. Sacchettini Commissario liquidatorelegittimato alla causa anche se il provvedimento di nomina e ille-cito.


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intendono far valere un titolo di azione propria perso-nale.Dal tenore della disposizione richiamata non sem-bra possa porsi in dubbio l’affermazione secondocui, nel procedimento penale per bancarotta frau-dolenta, la costituzione del curatore impediscequella concorrente dei creditori. Salvo l’inerziadel curatore, i creditori concorsuali non possonocostituirsi parte civile nel processo penale (3). Ladisposizione e perfettamente coerente con la natu-ra esecutiva concorsuale della procedura fallimen-tare.La linearita della norma, l’armonia di sistema cheessa realizza e incrinata dal riferimento al ‘‘fallito’’e alla sola bancarotta fraudolenta. Il richiamo alfallito si intende come genericamente riferito siaal fallito che ai soggetti indicati all’art. 223 l.fall.,come emerge anche dall’ordinanza in commen-to (4). Il richiamo alla bancarotta fraudolenta(art. 216 l.fall.), di cui al capo secondo dell’art.240 l.fall., lascerebbe intendere che per la sempli-ce (art. 217 l.fall.) la medesima preclusione eesclusa e dunque che, nel caso si proceda per ban-carotta semplice, i creditori possono costituirsi an-che ‘‘insieme’’ al curatore. Se questa e la coerentesoluzione alla quale si giunge in base ad interpreta-zione letterale della norma, e in ossequio al princi-pio sintetizzato nel brocardo ‘‘ubi lex voluit dixit’’,considerato che se non fosse scritto ‘‘fraudolenta’’nessun dubbio vi sarebbe per la semplice, l’esitodell’ermeneusi conduce dunque ad un risultato ef-fettivamente non coerente con la natura dell’azio-ne che esercita il curatore nel processo penale perbancarotta (ovvero azione di massa recuperatoriadell’attivo fallimentare). Azione che tale naturapossiede indifferentemente sia nei casi di banca-rotta fraudolenta che in quelli di bancarotta sem-plice.Il riferimento alla bancarotta fraudolenta escludeche la costituzione del curatore sia di ostacolo aquella di soggetti giuridici offesi dal reato, nelle ipo-tesi in cui si proceda per reati fallimentari diversidalla bancarotta fraudolenta, propria e impro-pria (5).

3. Il titolo di azione propria personale

I creditori, in ogni caso, possono costituirsi in giu-dizio quando intendono far valere un titolo di azionepropria personale.In dottrina la formula utilizzata al secondo commadell’articolo citato, che legittima l’azione concor-rente a quella del curatore, e stato oggetto di defini-

zioni non tutte esaustive o condivisibili (6). Secon-do alcuni autori si tratterebbe di titolo che, pure es-sendo riferibile a danno derivante dai medesimi fat-ti contestati come integranti la bancarotta non le-gittimerebbe l’azione del curatore (7). Trattasi didefinizione che pone la personalita del titolo incontrapposizione con la natura ‘‘di massa’’ dell’azio-ne del curatore senza pero tentare l’individuazionedei creditori muniti di titolo personale, di fatto nonintroduce alcun contributo utile, nulla aggiunge ai

Note:

(3) La questione sul punto e ben chiarita dal Trib. Parma «Rico-noscere il danno patrimoniale conseguente al fallimento dell’in-vestimento ai creditori avrebbe la duplice conseguenza inaccet-tabile di eludere - mediante la costituzione di parte civile - le re-gole della procedura fallimentare; riscrivere il sistema codicisti-co, rendendo surrettiziamente gli amministratori illimitatamenteresponsabili per le obbligazioni assunte in nome e per conto del-la societa in caso di reato [...] l’art. 240, secondo comma, l.fall.Riconosce la facolta per i creditori di agire in via sussidiaria: talefacolta e per l’appunto riconosciuta ai creditori e non anche aisoci, in ragione del fatto che la compagine sociale, investita del-la procedura concorsuale, e assoggettata alle peculiari regoleche governano lo stato di crisi nel fallimento e precludono la pie-na estrinsecazione dei poteri ordinariamente ricondotti alla titola-rita del curatore che quei poteri assomma e rappresenta, i.e. l’a-zione (Trib. Parma 9 dicembre 2010, n. 809, inedita cit.)

(4) In tema di bancarotta fraudolenta, il divieto di costituzione diparte civile dei creditori ‘‘uti singuli’’ - salvo che questi intenda-no far valere un titolo di azione propria personale - sancito dal-l’art. 240 l.fall., si estende indifferentemente ai procedimenti re-lativi ai delitti di cui all’art. 216 quanto a quelli relativi alla viola-zione delle diverse ipotesi incriminatrici contenute nell’art. 223l.fall. (Cass. Pen. 3 ottobre 2007, n. 43101, Rv. 238498). Conquesta affermazione la Cassazione ha superato il precedenteorientamento in relazione al quale il riferimento alla bancarottafraudolenta riguardava solo l’art. 216 e non anche il reato deri-vante dal combinato degli artt. 216- 223. In tale senso la Cassa-zione si era in precedenza orientata nel senso che la previsionesecondo la quale la costituzione di parte civile dei singoli credi-tori e possibile soltanto se non si sia costituito il curatore (nelfallimento), il commissario giudiziale (nel concordato preventivoe nell’amministrazione controllata) o il commissario liquidatore(nella liquidazione coatta amministrativa), concerne esclusiva-mente il reato di bancarotta fraudolenta commesso dallo im-prenditore commerciale dichiarato fallito o sottoposto alle altreprocedure concorsuali. Ne consegue che, qualora si procedaper alcuno dei reati commessi da persona diversa dal fallito, se-condo la descrizione contenuta nelle disposizioni di cui al capo IIdel titolo VI della legge fallimentare, la suddetta limitazione nonopera (Cass. Pen 14 ottobre 1987, n. 1727, in Ced Cass.177556). In dottrina sulla non estensibilita della preclusione aicasi di bancarotta fraudolenta impropria Antolisei, Manuale diDiritto Penale, leggi complementari Vol. II, Reati fallimentari, Mi-lano, 2001, 278. Il Gup di Roma nel provvedimento in commen-to, cosı come il Trib. Roma e il Trib. Parma, nelle sentenze cita-te, hanno dato per scontato che il riferimento alla bancarottafraudolenta riguarda anche l’impropria.

(5) Cass. Pen. 3 ottobre 2007, n. 43101, in Ced. Cass. 238498,inedita.

(6) Definizione dalle quali emerge il dato relativo alla necessariaassenza della ‘‘concorsualita’’ delle pretese che vogliono farsivalere con l’azione civile inserita nel processo penale.

(7) Antolisei, Manuale di Diritto Penale, cit, 160.


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fini dell’individuazione del titolo personale. Si trat-ta di definizione per esclusione (8).Secondo altra ricostruzione si tratterebbe del titoloche legittima azione diretta ad ottenere il risarci-mento dei danni non patrimoniali (9). In realta lanatura non patrimoniale del danno non muta lacollocazione temporale e dunque la concorsualitache connota il credito (10).Tesi non seguita dal Gup di Roma che ha cosıescluso la costituzione in giudizio della societa ae-reoportuale di Palermo che lamentava il danno perla sofferenza derivante dal mancato pagamen-to (11).Ancora si tratterebbe dell’azione del creditore che,rinunciando all’insinuazione, fa tuttavia valere ilcredito extra-contrattuale derivante dal reato dibancarotta fraudolenta. (12) Anche tale definizio-ne non appare condivisibile in quanto la rinunciaall’insinuazione non muta la natura concorsuale delcredito. La rinuncia potrebbe costituire, ad esem-pio, un escamotage per ottenere migliore soddisfazio-ne di quella dei crediti concorrenti aventi il mede-simo grado (13). Secondo altra definizione l’azionepropria personale sarebbe quello del creditore diret-ta a dimostrare che al fatto, erroneamente contesta-to come bancarotta debba essere data una qualifica-zione giuridica diversa perche esso integra in realtaun reato che e stato commesso soltanto ai suoi dan-ni (14). Trattasi di definizione che non trova alcunriscontro nella normativa processuale, viceversa laqualificazione giudica del fatto non e correggibiledalla parte civile.Nella Relazione Ministeriale si indica come esem-pio di esercizio di azione propria personale la costi-tuzione per ripetere il danno derivante da fatti diappropriazione indebita concorrenti con la banca-rotta (15). La Corte di Cassazione ha infine ricono-sciuto la legittimita della concorrente costituzionedei creditori-investitori, nella parte in cui fanno va-lere un titolo di azione propria personale, in relazio-ne ai danni non patrimoniali patiti in conseguenzadella consumazione dei reati fallimentari e ai danniinerenti a reati di truffa, in quanto, ha affermato laCorte di Cassazione, la costituzione operata dal cu-ratore fallimentare non vale certamente a realizzare

Note:

(8) Antolisei, Manuale di Diritto Penale, cit, 160.

(9) In tal senso la Cassazione afferma «Ai sensi dell’art 240,comma secondo, l.fall., i creditori sono legittimati ‘‘uti singuli’’ad esercitare l’azione civile nel procedimento penale per il delit-to di bancarotta fraudolenta quando intendano far valere un tito-lo di azione propria, personale, come nel caso di danni non patri-

moniali patiti dalla consumazione del reato (Cass. 12 aprile2005, n 42608, rv 232846). Trattasi di affermazione seguita dallagiurisprudenza di merito. Il Trib. Roma nella sentenza Cirio a pro-posito dell’ammissione come parte civile degli obbligazionisti haaffermato «In ogni caso, appare un dato pacifico, stando allastessa prospettazione delle eccezioni degli imputati, che i credi-tori possano far valere un danno non patrimoniale nei confrontidell’amministratore. Al riguardo, non vi e dubbio che anche il ri-sarcimento del danno non patrimoniale sia ammesso, attesoche la commissione del reato fallimentare puo provocare unasofferenza morale in capo al terzo per esempio nel caso in cuilo stesso, a causa della condotta di distrazione o di dissipazionedel fallito, tema di non riuscire a soddisfare il proprio diritto. Neconsegue che l’art. 240 comma 2, l.fall., relativo al titolo di azio-ne propria personale trova adeguato fondamento gia nella richie-sta del danno (anche di natura) morale richiesto dagli obbligazio-nisti e pertanto sotto tale profilo risulta ammissibile l’azione. Latesi dei difensori degli imputati secondo la quale l’ammissionedebba avvenire limitatamente al danno non patrimoniale non hapregio, poiche il danno in quanto tale e unico ed attiene even-tualmente alla fase di merito la determinazione della natura equantificazione dello stesso.Nel caso in esame, poiche la condanna e da affermarsi sola-mente per i reati fallimentari, va riconosciuto agli obbligazionistiil danno morale, ritenendosi i fatti predetti potenzialmente pro-duttivi di conseguenze dannose, rappresentate da turbamenti osofferenze psichiche di non trascurabile rilevanza, e tali dunqueda riverberare pesanti effetti sul piano della vita di relazione, (edunque a prescindere anche dalla prova di un danno patrimonia-le), la cui quantificazione va demandata al giudice civile». (Trib.Roma 4 luglio n. 15469 cit.)

(10) Non e infatti la non patrimonialita del danno, ma eventual-mente il carattere di pretesa relativa a credito per effetti lesivifuturi connessi all’illecito extracontrattuale coincidente con lacondotta delittuosa per cui si procede penalmente e quindi unapretesa di carattere non concorsuale. Peraltro va rilevato che lavittima del reato temporalmente collocabile in epoca anteriorealla dichiarazione di fallimento dal reato dell’imprenditore o del-l’amministratore della societa fallita per la condotta tenuta nellaqualita, e creditore concorsuale al pari di tutti coloro che hannosubito l’inadempimento dell’obbligazione da parte del fallito. Cioche rileva e infatti esclusivamente l’anteriorita del credito rispet-to alla dichiarazione di fallimento. Il truffato o la vittima dell’ap-propriazione indebita sono creditori concorsuali e devono insi-nuarsi al fallimento. Differentemente argomentando sarebberoingiustificatamente soddisfatti in pre-deduzione.

(11) Ovvero il medesimo danno per cui in rappresentanza di tuttii creditori agiscono i commissari straordinari.

(12) Conti, Diritto penale commerciale, i reati fallimentari, 1991,490. L’Autore ritiene che possono, senz’altro, costituirsi partecivile i creditori del fallito non insinuati nella massa fallimentare.Antolisei, op. cit., 276, Conti, op. cit., 490, La Monica, op. cit.,88, 632, Giuliani Balestrino, op. cit., 154.

(13) In tal senso il Trib. Roma ha affermato «Tra l’altro, va rileva-to che la natura sussidiaria dell’azione di cui all’art. 240 l.fall.non esclude la possibilita di costituirsi parte civile al terzo dan-neggiato che non si sia insinuato come creditore nel fallimentone al curatore o ai creditori nei confronti di persone diverse dalfallito, imputate di reati concorsuali» (Trib. Roma 4 giugno 2010,inedita c.d. sentenza Cirio).

(14) Antolisei, Manuale di diritto penale, legge complementari,Vol II, i Reati Fallimentari, Milano, 2001, 278.

(15) Relazione Ministeriale al RD 267/42 par. 61. In realta, inquesto caso, la costituzione dovrebbe riguardare il reato di ap-propriazione indebita, se contestato come concorrente, se as-sorbito, evenienza che accade quando l’interversio si manifestisolo al momento della dichiarazione di fallimento, allora la perso-na offesa del reato e creditore concorsuale che puo scegliere invia alternativa se insinuarsi con domanda di rivendica o con do-manda di accertamento del credito.


Giurisprudenza


le specifiche ragioni risarcitorie degli interessati perdifetto di titolarita della relativa azione (16).Noi crediamo che il creditore munito di titolo per-sonale di azione propria sia il creditore che, pur es-sendo danneggiato dalla medesima condotta che in-tegra il reato fallimentare, non e un creditore con-corsuale, il curatore non rappresenta i suoi interessi,ed egli e pertanto legittimato a costituirsi parte ci-vile in via autonoma. Questa definizione consentedi inquadrare tra tali creditori i soci quando essi la-mentino un danno determinato non da mala gestiobensı da danno diretto al capitale sociale. Esempiotipico e ‘‘codificato’’ di creditore con titolo di azio-ne propria personale e dunque il socio della societafallita.

4. La natura ‘‘di massa’’ dell’azione civiledel curatore nel processo penaleper bancarotta

Il Gup di Roma ha ammesso la costituzione di partecivile dei commissari dell’amministrazione straordi-naria delle societa del c.d. Gruppo Alitalia in coe-renza con le previsioni civilistiche.I commissari straordinari sono stati ammessi «nellaqualita di rappresentanti dell’amministrazionestraordinaria delle societa facenti parte del gruppoAlitalia, che risulta certamente danneggiata dallecondotte contestate agli imputati nei reati di ban-carotta e dunque titolare del relativo diritto al risar-cimento del danno, diritto che trova il suo fonda-mento nel combinato disposto degli artt. 2392,2393, 2394 e 2934 bis che rispettivamente prevedo-no la responsabilita degli amministratori, le modali-ta di esercizio della relativa azione nei loro confron-ti da parte dell’assemblea o dei soci e la responsabi-lita degli amministratori nei confronti dei creditoridella societa, e l’art. 2394 bis c.c. prevede poiespressamente che nel caso di fallimento, liquida-zione coatta amministrativa ed amministrazionestraordinaria le azioni di responsabilita previste dal-le norme precedenti spettano al curatore, al com-missario liquidatore e al commissario straordinario.La legittimazione a costituirsi parte civile dell’am-ministratore straordinario, peraltro, alla stregua delcombinato disposto degli artt. 95 e 97 del D.Lgs. n.270/99 e 240 l.fall., e limitata ai reati di cui al tito-lo VI del R.D. n. 267 del 1942, e dunque a quellidi bancarotta fraudolenta e di ricorso abusivo alcredito».L’azione che il curatore esercita costituendosi partecivile nel processo penale e un’azione di massa re-

cuperatoria dell’attivo fallimentare (17), tanto econ chiarezza esposto nell’ordinanza di ammissione.Trattasi di azione di massa con connotato uguale,quanto all’attitudine recuperatoria, di quella che ilcuratore, ai sensi dell’art. 146 l.fall., esercita neiconfronti egli amministratori sui presupposti di cuialle disposizioni del codice civile richiamate nelprovvedimento.Nell’uno e nell’altro caso il curatore (o come nelcaso di specie il commissario straordinario) e il sololegittimato a proporre l’azione di responsabilita.Il principio affermato all’art. 52 l.fall., come si edetto, spiega le ragioni dell’inammissibilita di azionidei singoli creditori, in ragione, della natura di pro-cedura esecutiva del fallimento, finalizzata ad un’e-

Note:

(16) Cass. 12 aprile 2005, n. 42608, Ced Rv. 232846.

(17) La qualificabilita dell’azione in parola come «di massa» im-plica la verifica del fatto che il curatore agisca a tutela degli inte-ressi della massa dei creditori tendendo l ‘azione a ricostruire ilpatrimonio della societa fallita nella sua consistenza anteceden-te C. Esposito,L’azione risarcitoria «di massa» per «concessioneabusiva di credito», in questa Rivista, 2005, 857.Riguardo ad alcune ‘‘tipiche’’ azioni di massa che il curatore elegittimato ad esperire si legga ‘‘La legittimazione del curatorefallimentare: poteri e limiti’’ di C. Ferri, in questa Rivista, 2007,1031. La definizione e tradizionale, tra le altre, Cass. 20 dicem-bre 2002, n. 18147, in Foro it., 2003, I, 770 ss., con nota di M.Fabiani. «Il tema della legittimazione della curatela ad agire si in-treccia in modo inestricabile con quello dei confini della catego-ria delle azioni di massa. In assenza di un criterio discretivo cer-to posto dal legislatore (al di la di quello stabilito dall’art. 24 l.fall. per le ‘‘azioni che derivano dal fallimento’’, dove il momentoin cui l’azione sorge costituisce criterio stesso di legittimazione),e l’esame della finalita di ciascuna azione, e il suo essere rivoltao meno alla ricostituzione del patrimonio su cui si esercitera ilconcorso, ad aiutare a determinare quei confini: si individuanocosı le principali azioni di massa, lasciando aperto un interrogati-vo: se cioe la riflessione sul modo di atteggiarsi della garanziapatrimoniale rispetto alla collettivita dei creditori, nel passaggiodalla fase fisiologica, in cui il patrimonio appare garantire la sod-disfazione di tutti i creditori del debitore, a quella patologica del-la crisi, in cui questo non avviene, non consenta di allargare ulte-riormente il novero delle ipotesi in cui il sistema ammette la so-stituzione del curatore ai creditori» in tal senso I. Pagni, Le azio-ni di massa e la sostituzione del curatore ai creditori, in questaRivista, 2007, 995 ss. A proposito della possibilita di includeretra le azioni di massa l’azione per concessione abusiva di credi-to, Cass., Sez. Un., 28 marzo 2006, n. 7030, in questa Rivista,2006, 1125 ss., con nota di C. Esposito, La legittimazione, delcuratore fallimentare all’esperimento della azione.La definizione di azione di massa non e pacifica nell’ambito delladottrina penalistica, in proposito e stato affermato che il curato-re agisce per un gruppo dei creditori impersonalmente conside-rati, in tal senso Antolisei, op. cit., E stato anche escluso cheagisca a vantaggio della massa, in tal senso Conti, op. cit., 481.E ancora e stato affermato che il curatore agisce nell’interessedei soli creditori danneggiati e non di tutta la massa fallimenta-re, in tal senso Nuvole, Manuale di Diritto penale, 1955, 165. Iltitolo dell’azione del curatore e stato altresı descritto come un ti-tolo di agire che non dipende dalla partecipazione e alla riparti-zione dell’attivo che e uguale per tutti e quindi anomima e almomento della Costituzione di parte civile puo non essere anco-ra avvenuta. U.G. Balestrini, Torino, 2008.


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secuzione che soddisfi, in maniera in paritaria, leragioni dei creditori concorsuali.Il patrimonio sul quale la procedura esecutiva con-corsuale si realizza e quello dell’imprenditore com-merciale, se trattasi di imprenditore individuale odi societa con soci illimitatamente responsabili, an-che quello personale, altrimenti il solo patrimoniodella societa a cui andra a sommarsi quanto, even-tualmente recuperato, mediante azioni revocatorie,azioni di responsabilita o comunque azioni finalizza-te ricostituire la garanzia dei creditori.Quanto esposto evidenzia le ragioni per cui la costi-tuzione in giudizio nel processo penale ha effettorecuperatorio utile solo in ipotesi di processo perbancarotta contro gli amministratori e cio in quan-to, se il processo penale e a carico di imprenditoreindividuale o amministratore illimitatamente re-sponsabile l’azione non avra effetto recuperatorioutile perche l’imputato e soggetto che comunque ri-sponde dei crediti sociali, con il proprio patrimo-nio (18). Diverso il caso di concorso con l’estraneuso dell’amministratore di fatto della societa di perso-ne in quanto l’azione recuperatoria, in questa eve-nienza, si riferisce, nell’uno e nell’altro caso a patri-monio non entrato nella massa fallimentare.La natura di azione recuperatoria accomuna dunquel’azione che il curatore esercita ex art. 146l.fall. (19) e l’azione che il curatore esercita ex art.240 l.fall.Con la prima la pretesa risarcitoria sara limitata aldanno patrimoniale causato dall’illecito e sara il cu-ratore a determinare l’ambito e i contorni dellacondotta causativa del danno, con la seconda lapretesa risarcitoria riguardera anche il danno mora-le ex delictu, ma il curatore non avra nessuno spazioper definire la condotta che rimane cristallizzata nelcapo d’imputazione (20). E ovvio poi che l’azioneex art. 240, secondo comma, l.fall. sara esercitabilesolo in quanto l’illecito civile rivesta pure rilevanzapenale e sia stata esercitata l’azione penale con con-seguente rinvio a giudizio del fallito (o degli ammi-nistratori) (21).Nell’uno (art. 146 l.fall.) e nell’altro caso (art. 240,secondo comma, l.fall.) legittimato, in via esclusiva(art. 2394 bis c.c.), e il curatore e i creditori inter-vengono solo in caso di inerzia del curatore. La ra-gione dell’esclusivita dell’azione e da rinvenirsi, co-me si e detto, nella natura esecutiva della procedu-ra fallimentare. La sentenza di fallimento e stata in-cisivamente descritta come un pignoramento inbianco ove nell’amministrazione del patrimonio, sisostituisce al fallito il curatore, il cui compito preci-puo e il soddisfacimento dei creditori, in ragione

della quantita di credito e secondo il grado a cia-scuno spettante.Le peculiarita della procedura fallimentare e del

Note:

(18) Detta considerazione riveste un rilievo solo ‘‘empirico’’ per-che la quantificazione del danno e evidentemente diversa nelsenso che si aggiungera il danno da reato, ma l’azione sara utilese il patrimonio sara capiente e quindi andra oltre alle pretese cre-ditorie che si articolano nell’ambito della procedura fallimentare.

(19) Le azioni di responsabilita nei confronti degli amministratoridi una societa di capitali previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c.,pur essendo tra loro distinte, in caso di fallimento dell’ente con-fluiscono nell’unica azione di responsabilita, esercitabile da par-te del curatore ai sensi dell’art. 146 l.fall., la quale, assumendocontenuto inscindibile e connotazione autonoma rispetto alleprime - attesa la ‘‘ratio’’ ad essa sottostante, identificabile nelladestinazione, impressa all’azione, di strumento di reintegrazionedel patrimonio sociale, unitariamente considerato a garanzia siadegli stessi soci che dei creditori sociali - implica una modificadella legittimazione attiva di quelle azioni, ma non ne immuta ipresupposti. Cass. Civ. 21 luglio 2010, n. 17121, in Societa,2011, 704.Sul presupposto dell’unitarieta del rimedio in dottrina e statoevidenziato che, «mentre su chi promuove l’azione grava esclu-sivamente l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazionied il nesso di causalita tra queste e il danno verificatosi, incom-be, per converso, su amministratori e sindaci l’onere di dimo-strare la non imputabilita a se’ del fatto dannoso, fornendo laprova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’os-servanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro impo-sti» Si legga in ordine a detta tematica la nota dal titolo ‘‘Revocadegli amministratori, azioni di responsabilita e tutela del credito,in Le Societa, 2012, 449 ss.’’ di I. Pagni. L’Autrice ha evidenzia-to come la lacuna nell’assetto delle azioni di responsabilita nelleS.r.l., sia stata risolta dalla giurisprudenza con il riconoscimentoai creditori sociali della legittimazione ad agire. La giurispruden-za ha cosı riconosciuto al curatore di una S.r.l. fallita la possibilitadi esercitare insieme all’azione sociale, l’azione dei creditori, purnell’assenza, nelle S.r.l., di una norma analoga all’art. 2394 bis eseppure l’art. 146 l.fall. sia una norma neutra, che si limita a sta-bilire che il curatore esercita «previa autorizzazione del giudicedelegato, sentito il comitato dei creditori, le azioni di responsabi-lita contro gli amministratori, i componenti degli organi di con-trollo, i direttori generali e i liquidatori», senza prendere posizio-ne su quali siano le azioni rimesse al curatore dal sistema, e sulfatto che, per la sostituzione del curatore ai creditori, manca unanorma analoga all’art. 43 l.fall., che regola la sostituzione «nellecontroversie relative a rapporti di diritto patrimoniale del fallitocompresi nel fallimento». Trib. Milano 18 gennaio 2011, n. 501,in questa Rivista, 2011, 588, con nota di M. Spiotta, Un’altrapronuncia sulle azioni esperibili dal curatore fallimentare: nuove«aperture» ma anche inaspettate «chiusure»; in Giur. it., 2011,1313, con nota di O. Cagnasso, Una «tappa» significativa della«marcia di avvicinamento» della s.r.l. alla s.p.a.; in questa Rivi-sta, 2011, 1145, con nota di P. Ghiglione, M. Biallo, Responsabi-lita degli amministratori di srl verso i creditori sociali; Trib. Napoli11 gennaio 2011, ibidem, 510, con nota di E. Civerra, Trib. Mila-no 22 dicembre 2010, n.14632, in questa Rivista, 2011, 757,con nota di S. Cassani, Responsabilita ex art. 2394 c.c.: applica-zione analogica alle societa a responsabilita limitata; Trib. Napoli11 gennaio 2011, cit.; Trib. Padova 24 giugno 2009, in questaRivista, 2010, 729, con nota di C. Proto, L’azione dei creditorisociali nella societa.

(20) Sotto questo profilo si evidenzia l’enorme differenza tra laformulazione di una contestazione per bancarotta semplicemen-te distrattiva rispetto alla bancarotta per operazioni dolose cau-sative del fallimento.

(21) Peraltro, gli imputati non devono aver optato per riti alternativi


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reato fallimentare che ha come elemento del reato(essenziale - non voluto) la dichiarazione di falli-mento, evidenzia quanto l’azione ex art. 146 l.fall.sia, per il curatore, azione diversa da quella da quel-la che ai sensi dell’art. 240 l.fall. esercita nel pro-cesso penale, e in sostanza la non fungibilita tra ledue azioni.L’amministratore puo infatti assumere una condottaproduttiva di danno per i creditori e conseguente-mente dover rispondere con il suo patrimonio delleobbligazioni contratte per conto della societa, o es-sere responsabile civilmente nei confronti dei soci,e cio senza che detta condotta assuma i connotatidi rilevanza penale. Non assume nessuna rilevanzapenale infatti, di per se la circostanza che, dopo laperdita del capitale, l’amministratore non abbia po-sto in essere i rimedi previsti dal codice civile.,mentre viceversa non assume alcun rilievo sotto ilprofilo, della responsabilita civile la circostanza chel’amministratore non abbia consegnato la docu-mentazione contabile ai sensi dell’art. 16 l.fall. Pro-fili di responsabilita sia civili che penali possono in-vece collegarsi alla causazione dolosa del fallimen-to.Unico e il patrimonio del fallito (o dell’impresaammessa all’amministrazione straordinaria) al qualeva sommato l’attivo recuperato nel corso della pro-cedura, che poi, nel suo complesso, va liquidato eripartito tra i creditori in ragione di quanto decisoall’esito del procedimento di accertamento dei cre-diti. Cosı schematizzata la procedura fallimentareappare evidente che ammettere l’esercizio recupera-torio autonomo e concorrente con quello del cura-tore dei creditori comunque ‘‘concorsuali’’ compor-terebbe l’effetto, in contrasto con il principio dellapar condicio che informa il processo fallimentareche, i creditori che hanno agito in via concorrente,verrebbero pagati due volte, una pro quota edun’altra in via autonoma.Dunque come l’azione contro gli amministratorenon puo essere esercitata autonomamente dai sin-goli creditori concorsuali, analogamente non puoammettersi la costituzione dei creditori concorsualiin sede penale.Questa la ragione per cui il curatore e l’unico legit-timato, per espressa previsione normativa, e i credi-tori concorsuali non possono costituirsi, salvo l’i-nerzia del curatore (22).Questione interessante e quella che si determinanel caso in cui, nel corso del processo penale, concuratela costituita parte civile, il fallimento si chiu-da invece per concordato fallimentare, in questocaso dovrebbe rilevarsi una sopravvenuta carenza di

legittimazione del curatore e conseguente necessitadi estromissione del curatore, che per effetto del’o-mologazione del concordato nulla potrebbe piu pre-tendere. Nel caso in cui il curatore non si sia costi-tuito in giudizio in ragioni di pregresse transazionicon gli imputati permane la legittimazione dei cre-ditori a costituirsi, in quanto gli stessi, anche seeventualmente soddisfatti in toto in virtu delletransazioni potranno far valere, in sede penale lapretesa ad ottenere il ristoro del danno da delit-to (23). Nessuna specifica disposizione di legge ri-guarda la persona offesa del reato, che dunque e uncreditore tra gli altri. (24)

Note:

(22) In materia di partecipazione del curatore e dei creditori alprocesso penale, rilevante e la questione dell’individuazione del-la persona offesa alla quale effettuare le notifiche. Secondo lagiurisprudenza di legittimita - orientamento a nostro parere noncondivisibile - in ragione del ruolo del curatore e della natura re-cuperatoria di massa dell’azione che lo stesso esercita nel pro-cesso penale per bancarotta, destinatario delle notifiche, nellaqualita di persona offesa, non e solo il curatore, ma anche i cre-ditori concorsuale. La mancata notifica a detti creditori determi-na la nullita dell’atto che va a compiersi. In tal senso la Cassa-zione ha affermato che il singolo creditore e persona offesa dalreato di bancarotta fraudolenta, sicche l’omessa notificazione al-lo stesso dell’avviso dell’udienza preliminare costituisce motivodi nullita della procedura e della sentenza di non luogo a proce-dere eventualmente emessa (Cass. 18 dicembre 2008, n. 2513,in Ced Cass., 242553, conf. Cass. 14 marzo 2002, n. 30075). Eancora che in tema di bancarotta fraudolenta, il singolo creditoredeve considerarsi parte offesa, essendo titolare dell’interessespecifico tutelato dall’art. 223 l.fall., con la conseguenza chespetta anche a costui la notifica della richiesta di archiviazioneprevista dall’art. 408, secondo comma, c.p.p. Cass. 26 novem-bre 2003, n. 45713, Ced Cass., 226919. Se e vero che l’art. 90c.p.p. attribuisce, alla persona offesa, diritti e facolta che pre-scindono dalla costituzione di parte civile (G. Sandrelli, op. cit.,2009, 1959-1960, Aprile, op. cit., 2010, 1642) e che dunque chedal tenore dell’art. 240, secondo comma, l.fall. non puo argo-mentarsi che il creditore concorsuale non e persona offesa, nonpuo pero senz’altro giungersi a ritenere necessaria, a pena dinullita la notifica dell’avviso a tutti i creditori, escludono una si-mile conclusione considerazioni di sistema. L’affermazione circala necessarieta, a pena di nullita, della notifica ai creditori, nontiene conto ne del numero al quale possono giungere i creditoriin certi fallimenti, ne che, in alcuni casi, in mancanza di docu-mentazione e dell’elenco dei creditori i loro nominativi non sonoaffatto noti. Certo e che, in ogni caso, la notifica al curatore nondovrebbe essere ‘‘sufficiente’’ per i creditori con titolo di azionepropria personale.

(23) Ord. Tibunale di Roma 6 febbraio 2013 processo ‘‘bancarot-ta Eurolat’’, n. 34179/08, inedita.

(24) Un’interessante questione riguardante la costituzione delcuratore nel processo penale e quella relativa all’azione della cu-ratela diretta ad ottenere il risarcimento del danno per abusivoricorso al credito. La tematica riveste interessanti implicazionisotto il profilo dell’ammissibilita della costituzione di parte civilenel processo penale, dopo l’intervento delle Sezioni Unite 28marzo 2006 n. 7030 e cio quando si proceda penalmente per ilreato di cui all’art. 218 l.fall. Cfr. P Filippi, in Credito abusivo, ilcuratore e dimezzato. Sui danni puo essere parte civile ma nonagire ex articolo 2043 Cc. in Dir. Giust., 2006, 19, 12.Prima dell’intervento delle Sezioni Unite, secondo parte della

(segue)


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5. La legittimazione a costituirsinel processo penale per bancarottafraudolenta degli azionisti

Gli azionisti, al pari dei soci, non hanno nessun ti-tolo, per il fatto solo di aver sottoscritto il capitale,a partecipare alla procedura esecutiva. Non sonocreditori concorsuali.I soci, cosı come gli azionisti, sono titolari del capi-tale e partecipano al rischio connesso all’attivitaimprenditoriale. Non possono dolersi della mancatadistribuzione degli utili o del capitale, salvo il doloo la colpa degli amministratori. In ogni caso, nonpossono vantare nessuna pretesa nei confronti delpatrimonio della societa.«E indubbio che il depauperamento del patrimonioe delle risorse della societa Alitalia a seguito dellecondotte ascritte agli odierni imputati - se provateall’esito del giudizio - avra certamente determinatoun danno a carico dei possessori dei titoli che liavevano acquistati nell’erronea convinzione indottaanche dalla diffusione di notizie false ed operazionisimulate, della bonta dell’investimento e della certasolvibilita del gruppo stesso. A tal fine rileva consi-derare che gli stessi titoli Alitalia hanno potuto es-sere emessi e mantenuti in quotazione anche graziead un’amministrazione, operata dagli imputati e de-scritta nei capi d’imputazione, che prospettava pia-ni di risanamento e riorganizzazione aziendale cherappresentavano, in realta operazioni di dissipazionedelle risorse del gruppo. Le condotte di bancarotta,d’altro lato, cagionando lo svuotamento del patri-monio complessivo della societa, hanno determina-to l’azzeramento di fatto del valore dei titoli emessi,esaurendo la garanzia che la compagine sociale rap-presentava per i singoli investitori».Con l’ammissione degli azionisti non c’e dunque al-cun rischio che si realizzi il paradosso della ‘‘dispari-taria soddisfazione’’ (25) .Salvo che gli stessi non abbiano finanziamenti deiquali debbano chiedere la restituzione gli stessi nonvantano nessun credito contro la societa. Essi la-mentano il danno derivante dalla condotta illecita,produttiva di danno immediato, (ex art. 2395 c.c.)o il danno derivante dal reato (art. 240, II co.L.fall.).Danno da qualificarsi - in astratto - come conse-guenza ‘‘logica e normale secondo un criterio di re-golarita causale’’ della condotta stessa (26).Ai soci non e dunque preclusa la costituzione diparte civile nel processo penale quando, voglianoesercitare azione analoga a quella di cui all’art.2395 c.c. (27).


giurisprudenza, era ammessa la legittimazione del curatore in ta-le senso App. Bari 17 giugno 2002; App. Bari 2 luglio 2002; Trib.Foggia 7 maggio 2002, tutte in Fall., 2002, 1157 ss., con nota diG. Lo Cascio, Iniziative giudiziarie del curatore fallimentare neiconfronti delle banche. In dottrina cfr. Note minime in tema diresponsabilita per concessione «abusiva» di credito e di legitti-mazione del curatore fallimentare, in Dir. della banca e del mer-cato finanziario, 2002, 294 ss.; B. Inzitari, Le responsabilita dellabanca nella concessione e rottura del credito, in Banca, Borsatit. cred., 2001, 265 ss.; A. Castiello D’Antonio, La banca tra«concessione abusiva» e «interruzione brutale» del credito, inDir. fall., 2005, I, 765 ss.; A. Viscusi, Profili di responsabilita dellabanca nella concessione del credito, Milano, 2004; F. Di Marzio,Abuso nella concessione di credito, Napoli, 2004; M. Ferrari, Le-gittimazione del curatore per abusiva concesione del credito:plurioffensivita dell’illecito al patrimonio e alla garanzia patrimo-niale, in Corr. giur., 2006, 419 ss. Successivamente alle SezioniUnite, 28 marzo 2006, n. 7030 (conforme alle pronunce n. 7029e 7031), in Corr. giur., 2006, 643 ss., con nota di G. Fauceglia,Abusiva concessione di credito e legittimazione attiva del cura-tore: intervengono le sezioni unite; la sentenza e pubblicata an-che in questa Rivista, 2006, 1125 ss., con nota di C. Esposito,La legittimazione del curatore fallimentare all’esperimento dellaazione da concessione abusiva di credito: una breve analisi deipercorsi possibili; e in Dir. Fall., 2006, II, 630 ss., con nota diG.B. Nardecchia. L’abusiva concessione del credito all’esamedella Suprema Corte; v. inoltre il commento di L. Panzani, LeSezioni Unite e la responsabilita della banca per concessioneabusiva di credito, in www.fallimentonline.it.La questione della legittimazione della curatela ad agire per il ri-sarcimento danni nei confronti degli istituti di credito per con-cessione abusiva di credito, e stata inoltre affrontata al fine di in-dividuare i possibili spazi di esperimento dell’azione risarcitoria.L’analisi e stata effettuata alla luce del significato che assume lalesione all’integrita del patrimonio del debitore, se riguardatadall’angolo visuale della collettivita dei creditori, e degli strumen-ti di tutela a loro diposizione oltre ai normali mezzi di conserva-zione della garanzia patrimoniale previsti dal codice civile sulpunto I. Pagni in La concessione abusiva di credito, tra diritti deicreditori e azioni della curatela, in Le Societa, 2007, 442 ss.

(25) Conforme Trib. Roma sent. cit. e Trib. Parma sent. cit.

(26) L’accertamento poi del concreto apporto causale come evi-denziato dal Gup di Roma e oggetto di giudizio nel merito.

(27) L’art. 240, secondo comma, l.fall. «riconosce la facolta per icreditori di agire in via sussidiaria: tale facolta e per l’appunto ri-conosciuta ai creditori e non anche ai soci, in ragione del fattoche la compagine sociale, investita della procedura concorsuale,e assoggettata alle peculiari regole che governano lo stato di cri-si nel fallimento e precludono la piena estrinsecazione dei poteriordinariamente ricondotti alla titolarita del titolo che quei poteriassomma e rappresenta, i.e. l’azione» (Trib. Parma 9 dicembre2012, n. 809, inedita).L’art. 2395 c.c. legittima il socio o il terzo anche dopo il fallimen-to della societa. All’esperimento dell’azione per il risarcimentodei danni causati da atti dolosi o colposi degli amministratori,purche tali danni siano conseguenza immediata e diretta delcomportamento denunciato e non il riflesso di quelli eventual-mente cagionati al patrimonio sociale, determinandone l’insuffi-cienza a soddisfare le ragioni dei creditori sociali. Cass. 22 mar-zo 2010, n. 6870, in Societa, 1185, 2010, con nota di L. Corradinella quale richiama la tradizione affermazione della Cassazionesecondo la quale: «il discrimine tra la responsabilita degli ammi-nistratori prevista dagli artt. 2392-2394 c.c. e quella contemplatadall’art. 2395 c.c. non va individuato tanto nei presupposti stabi-liti dalla legge per il sorgere di tali forme di responsabilita, quan-to nelle conseguenze che il comportamento illegittimo degli am-ministratori ha determinato nel patrimonio del socio o del terzo»

(segue)


Giurisprudenza


La piena legittimazione dei soci e degli azionisti allacostituzione e ben spiegata dal Tribunale di Roma,I sez. penale «in tema di societa l’azione individualedi responsabilita ai sensi dell’art. 2395 c.c. richiedeche il comportamento doloso o colposo dell’ammi-nistratore abbia determinato un danno direttamen-te investente il patrimonio del socio o del ter-zo (28). In proposito la Corte ha ritenuto che lapretesa riduzione di utili, conseguente alla venditadi prodotti a prezzi irrisori come pure i denunciatiatti di concorrenza sleale e di messa in liquidazionedella societa compiuti dall’amministrazione costi-tuissero condotte in relazione alle quali difettava ilcarattere del danno diretto nei confronti del so-cio (29). Al riguardo si e infatti precisato ancheche il diritto alla conservazione del patrimonio so-ciale spetta alla societa e non al socio come tale,anche nel caso in cui nel comportamento degli am-ministratori possa configurarsi un illecito pena-le» (30) Riguardo allo specifico danno da reato haaffermato altresı: «Tanto premesso va pero notatoche la fattispecie di cui all’art. 185 c.p. appare diper se peculiare nel panorama della responsabilitaextracontrattuale, in quanto secondo la giurispru-denza della Suprema Corte, in caso di reato e benpossibile che il danno azionabile sia solo quello mo-rale, anche in mancanza di un danno patrimonialeo di altra natura. I soci, dunque, che in virtu dellapartecipazione sociale, godono di una complessaposizione, comprensiva di diritti e di poteri, hannocertamente subito un turbamento psichico di natu-ra transeunte a causa delle azioni criminose chehanno dato luogo ai reati di bancarotta, in conside-razione delle proporzioni e della improvvisa e nonpreventivabile situazione di default».La conclusione riguardo all’ammissione degli azio-nisti, sotto il profilo civilistico, trova conferma nel-la costante affermazione della giurisprudenza di le-gittimita secondo cui, in tema di azioni nei con-fronti dell’amministratore di societa, a norma del-l’art. 2395 c.c., il terzo (o il socio) e legittimato,anche dopo il fallimento della societa, all’esperi-mento dell’azione (di natura aquiliana) per ottenereil risarcimento dei danni subiti nella propria sferaindividuale, in conseguenza di atti dolosi o colposicompiuti dall’amministratore, solo se questi sianoconseguenza immediata e diretta del comportamen-to denunciato e non il mero riflesso del pregiudizioche abbia colpito l’ente, ovvero il ceto creditorioper effetto della cattiva gestione, essendo altrimentiproponibile la diversa azione (di natura contrattua-le) prevista dall’art. 2394 c.c., esperibile, in caso di

fallimento della societa, dal curatore, ai sensi del-l’art. 146 della l.fall. (31).La conclusione e coerente con l’interpretazione let-terale della norma, cosı come ad un’interpretazionedi sistema. L’azione di cui all’art. 2395 c.c. e diversada quella che eredita il curatore in quanto con det-ta azione i soci fanno valere un titolo da danno ex-tracontrattuale.Sul punto si richiama peraltro l’affermazione conte-nuta nella sentenza del Tribunale di Parma secondola quale: «rimane da ricordare sulla natura dell’azio-ne proposta dagli azionisti ed obbligazionisti, comegia notato riguardo ai creditori ed ai soci, che l’eser-cizio dell’azione civile svolta in questa sede tende aconseguire l’accertamento della pretesa risarcitoriaai sensi dell’art. 2935 c.c., norma che prevede un’i-potesi specifica di responsabilita aquiliana, dove l’e-lemento speciale rispetto all’art. 2043 c.c., risiedenel fatto che deve sussistere uno stretto rapportotra lesione cagionata al terzo ed atto di gestionecompiuto dall’amministratore, come richiama te-stualmente la norma con l’avverbio ‘‘direttamente’’.In altri termini, cio che caratterizza l’azione di cuiall’art. 2395 c.c., e l’incidenza diretta sul patrimo-nio individuale dei soci o dei terzi dei comporta-menti illeciti degli amministratori, cioe il fatto chei comportamenti dolosi o colposi di questi, a pre-scindere dall’eventuale pregiudizio al patrimonio


Cass. 28 marzo 1996, in questa Rivista, 1996, 1399, con nota S.Ambrosini.

(28) In dottrina un’articolata sintesi esemplificativa e tratta dallacasistica giurisprudenziale. L’incidenza diretta del danno e stataravvisata «nella rappresentazione di bilancio non veritiera, cheabbia indotto all’acquistato per un determinato prezzo azioni diuna societa aventi, in realta, valore nullo (o nettamente inferio-re); nel l’inganno dell’amministratore della societa, contratti difornitura, rimasti privi di corrispettivo; nella scorretta valutazionedel rapporto di cambio della fusione, nel caso in cui gli ammini-stratori, pur avendo scelto criteri valutativi adeguati, abbiano se-guito procedure applicative carenti e tecnicamente non con-grue. E stata invece esclusa l’imputabilita del danno agli ammi-nistratori quando questi abbiano indebitamente sottratto utili allasocieta, compromettendo l’aspettativa di reddito dei soci, il va-lore del loro investimento e, solo indirettamente, l’ammontaredel loro patrimonio personale nonche per i danni derivanti al so-cio od al terzo come conseguenza di un inadempimento contrat-tuale della societa, non corredato da atti colposi o dolosi del-l’amministratore» cfr. L. Corradi, Responsabilita dell’amministra-tore e in capienza dell’attivo fallimentare, in Societa, 2010,1187.

(29) Cass., sez. I, 3 aprile 2007, n. 8359, in Ced Cass., 595809.

(30) Trib. Roma, cit in nota 1.

(31) Cass. 22 marzo 2010, n. 6870, in Le Societa, 2010, 1185con nota di L. Corradi, ‘‘Responsabillitadell’amministratore e incapienza dell’attivo fallimentare’’.


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sociale, abbiano arrecato danno esclusivamente aterzi » (32).Secondo il Gup del Tribunale di Roma gli azionistisono legittimati a costituirsi ammissione degli azioni-sti per ottenere il risarcimento del danno extracon-trattuale derivante agli stessi per condotta consistitanella falsa rappresentazione della situazione economi-ca delle societa del gruppo Alitalia (operata con leoperazioni descritte come ad esempio quelle inerentiil piano industriale 2005- 2008 che avrebbe dovutocomportare maggiori volumi di ricavo, ed il consegui-mento di obiettivi di efficienza), «i risparmiatori sisono determinati a prestare denaro alle societa ade-rendo alle condizioni di rimborso e di incasso dellecedole previste per le singole operazioni di emissionedei bonds o ad acquistare azioni delle societa delgruppo con sottoscrizione di quote del capitale socia-le» scrive il Gup nell’ordinanza in commento.L’ammissione della costituzione si fonda, al pari delleanaloghe pronunce in materia, sull’assunto che gliazionisti (e gli obbligazionisti), sono in sostanza sog-getti danneggiati ( e per cio creditori verso gli ammi-nistratori) dal depauperamento del patrimonio e del-le risorse della societa fallita a seguito delle condotteintegranti il reato di bancarotta per cui si procede.«Gli atti posti in essere violando gli obblighi di con-servazione del patrimonio sociale tendono a risolversinell’inosservanza dei doveri discendenti, per gli am-ministratori, dalla legge o dall’atto costitutivo, postoche sintetizzano la funzione di garanzia dei terzi maanche dell’autonomia patrimoniale dell’impresa, checostituisce dato distinto dall’interesse dei singoli soci.Ma mentre per integrare il pregiudizio ai creditori e‘necessario causare un’incapienza patrimoniale, perquello alla societa‘ bastano perdite anche quandonon abbiano prodotto un’insufficienza patrimoniale,estendendosi al mancato guadagno, che peraltro puodipendere dall’inosservanza della diligenza che l’am-ministratore deve avere nella prestazione che lo vin-cola alla societa, al di la del mero obbligo conservati-vo dei beni sociali» (33).La possibilita di costituzione di parte civile da partedegli azionisti si configura come una legittimazioneconcorrente rispetto all’azione riservata all’organodella procedura concorsuale.

6. La legittimazione a costituirsinel processo penale per bancarottadegli obbligazionisti

Il Gup, con l’ordinanza in commento, ha ammessola costituzione anche degli obbligazionisti.Gli obbligazionisti rientrano in generale nella cate-

goria dei creditori concorsuali in quanto finanziatori,non partecipano al capitale di rischio ma vantanoun diritto alla restituzione secondo i termini dellasottoscrizione. Con l’ammissione concorrente degliobbligazionisti c’e dunque il rischio che si realizzi ilparadosso della ‘‘non paritaria soddisfazione’’. In casodi esito positivo dell’azione potrebbero essere pagatidue volte, una in quanto l’azione del commissarioincrementa la massa attiva fallimentare (quindi laloro quota) e una in quanto, all’esito del giudizio, glistessi potrebbero munirsi di titolo autonomo per ag-gredire il patrimonio dell’amministratore. Gli obbli-gazionisti sono stati d’altra parte ammessi a costituir-si nel processo contro gli amministratori delle societadel gruppo Alitalia dal Gup di Roma, conformemen-te alla giurisprudenza di merito che si rinviene nellesentenze piu volte citate di Roma e Parma (34)Il Tribunale di Parma pur avendo evidenziato che ‘‘leposizioni di azionisti e terzi non possono essere inte-gralmente sovrapposte’’. E cio in quanto, ha rilevatoil Tribunale di Parma ‘‘si consideri che la posizionedell’azionista - che per definizione, con l’investimentopartecipa dell’iniziativa economica esercitata in formacollettiva dalla societa - e affatto peculiare rispetto aquella dei creditori’’. Tanto premesso il Tribunale diParma ha ammesso, indifferentemente azionisti ed ob-bligazionisti ‘‘per il diritto al risarcimento patito inproprio, conseguito alle infedelta ai doveri statutari elegali accertate in capo agli amministratori e sindaci,secondo i canoni ricostruttivi ormai consolidati da-l’interpretazione dell’art. 2395 c.c.’’.Sarebbe interessante sapere se i creditori obbligazio-nisti si sono insinuati al fallimento, per verificare sequella condizione - a parere di chi scrive non suffi-ciente ma ritenuta tale da dottrina e giurispruden-za (35)- almeno sussista nel caso di specie. Riguar-do alla costituzione di parte civile degli obbligazio-nisti il Tribunale di Roma ha deciso per l’ammissio-ne degli stessi senza in effetti differenziarli dagliazionisti (36). Gli obbligazionisti sono degli ‘‘inve-

Note:

(32) Trib. Parma, cit.

(33) Galgano, in Bonsignori–Galgano, Il fallimento delle societa,in Galgano (diretto da), Trattato di diritto Commerciale e di dirittopubblico dell’economia, X, Padova, 1988, 89.

(34) Il Trib. Parma (cit.) ha ammesso gli obbligazionisiti.

(35) V. sub nota 12.

(36) «Va evidenziato che giurisprudenza incontrastata (v. Cass.6 ottobre 1981, n. 5241) stabilisce che per effetto dell’aperturadella procedura concorsuale l’azione di responsabilita esercitatadall’organo della medesima procedura comprende in se le azionipreviste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., le quali confluiscono inun’unica azione che assume carattere unitario, sia perche cumu-

(segue)


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stitori-finanziatori’’ ed in quanto tali creditori con-corsuali della societa e non degli amministratori,vo-levano investire, senza rischiare, semplicemente fi-nanziare per ottenere interessi e non ripartizione diutili. Con posizione analoga dunque a quella degliIstituti di credito e degli altri ‘‘prestatori’’ della so-cieta (d’opera, di servizi, di forniture etc.), con tito-lo dunque non personale ma concorsuale a ottenerela restituzione dalla societa di quanto avevano pre-stato.Sotto questo profilo acquista dunque rilievo, ai finidella verifica dell’imputabilita agli amministratoridi un danno personale agli obbligazionisti, l’accerta-mento del nesso causale tra evento lesivo per ilquale vi e richiesta risarcitoria e condotta integran-te la bancarotta.Anche il Tribunale di Parma, nel processo a caricodegli amministratori delle societa del Gruppo Par-malat ha ammesso i creditori obbligazionisti in so-stanza ritenendoli, al pari degli azionisti,soggetti le-gittimati ad esperire l’azione ex art. 2395 c.c. (37),ma in realta gli obbligazionisti non sono soci.Il titolo personale che consente l’azione concorren-te degli obbligazionisti potrebbe essere quello che sifonda su un diritto al ristoro del danno da lucrocessante ovvero in riferimento ad una pretesa chenon trova tutela in sede esecutiva concorsuale, che

tutela l’inadempimento dell’obbligazione sorta an-teriormente alla dichiarazione di fallimento e nonl’obbligazione nascente dalla condotta illecita del-l’amministratore che causa il dissesto della societa,e cosı lede le posizioni giuridiche che fanno affida-mento sulla prosecuzione del rapporto con la socie-ta. Sotto questo profilo, un’inaspettata soluzione(almeno per chi scrive) e che vi sarebbe dunque ar-gomento per sostenere la legittimazione degli ex di-pendenti per il danno costituito dalla perdita delposto di lavoro, perdita determinata proprio dalledissipazioni poste in essere dagli amministratori del-le societa del Gruppo Alitalia. Pretesa che li rende-rebbe creditori degli amministratori e non della so-cieta, soggetti terzi rispetto alle pretese concorsuali.

Nota:(segue nota 36)

la i presupposti e gli scopi di entrambe le azioni sia perche esempre finalizzata alla reintegrazione del patrimonio sociale, vi-sto, ad un tempo, come garanzia dei soci (art. 2393) e dei credi-tori sociali (art. 2394 c.c.)» (Trib. Roma 4 luglio 2011).

(37) Va in primo luogo riconosciuto il diritto dell’amministrazionestraordinaria al risarcimento del danno patrimoniale conseguen-te causazione del dissesto. Nel caso di specie cagionato da unamolteplicita di condotte che hanno tutte concorso, in varia misu-ra, a procurare l’incapienza del patrimonio (...) rispetto al dannopatrimoniale e, quindi, sufficiente richiamare.(Trib. Parma 9 dicembre 2010, cit.).


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Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori

Revocatoria della scissionesocietaria

Tribunale di Catania, 9 maggio 2012 - Est. Cristaldi

Fallimento - Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori - Azione revocatoria fallimentare - Atti a titolo oneroso Spropor-zione delle prestazioni - Scissione societaria - Configurabilita

(legge fallimentare art. 67)

L’atto di scissione societaria che comporta l’assegnazione all’ente beneficiario di attivita superiori alle passivi-ta di oltre un quarto e revocabile ai sensi dell’art. 67, primo comma, n. 1, l.fall.

Il Tribunale (omissis).Va, in primo luogo, valutata l’eccezione di inammissibi-lita dell’azione revocatoria fallimentare, formulata dallaconvenuta, sul presupposto che: 1) nessun creditore haproposto opposizione nel termine di cui all’art. 2503 c.c.sı che la scissione si e perfezionata con la stipulazionedel relativo atto e con la sua iscrizione nel registro delleimprese; 2) che la societa beneficiaria costituisce la con-tinuazione della societa scissa, per cui non potrebbe esse-re considerata terza rispetto a quest’ultima; 3) che l’art.2504 quater c.c. - richiamato dall’art. 2506 ter, commaV, c.c. - prevede che l’atto di scissione, non appena per-fezionato il relativo procedimento attraverso gli adempi-menti pubblicitari prescritti, produce i suoi effetti, pre-cludendo la possibilita della pronuncia della sua invalidi-ta.La questione della assoggettabilita o meno della scissionesocietaria a revocatoria fallimentare rappresenta uno de-gli aspetti piu problematici della scissione stessa ed e ar-gomento fortemente discusso in dottrina: scarno e, inve-ce, il panorama giurisprudenziale, ove si rinvengono solopoche sentenze di merito, in totale assenza di pronuncedi legittimita. Secondo parte della predetta giurispruden-za di merito, l’atto di scissione di societa, che assegni allabeneficiaria attivita sensibilmente piu elevate delle passi-vita, e revocabile quale atto oneroso con prestazionisproporzionate (Tribunale di Livorno, 2 settembre 2003;Tribunale Palermo, 26 gennaio 2004). Altra parte dellagiurisprudenza - meno recente - ha, invece, precisatoche e inammissibile l’azione revocatoria fallimentare diuna scissione di societa gia perfezionata (Tribunale diRoma, 11 gennaio 2001).Ritiene questo decidente che si debba accedere alla tesidella revocabilita, per i motivi di seguito esposti.Va, qui, rilevato come l’art. 2506 c.c. ponga l’accento -rispetto al testo antecedente alla riforma introdotta daldecreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6 - sull’aspetto

‘‘riorganizzativo’’ della scissione, caratterizzato dall’asse-gnazione del patrimonio.Sulla scorta della sentenza delle SS.UU. della Corte dicassazione, n. 637 dell’11 gennaio-8 febbraio 2006 che siriferisce alla fusione ma le cui conclusioni sono logica-mente estensibili alla scissione, quest’ultima va inqua-drata come una vicenda modificativa-evolutiva che de-termina una successione della beneficiaria nel complessodei rapporti giuridici facenti capo alla scissa. Tuttavia -come e stato condivisibilmente sostenuto in Dottrina -nel caso in cui il rapporto di cambio fra la societa scissae le beneficiarie sia stato strutturato in modo non bilan-ciato, l’operazione puo essere fatta rientrare nel campodei negozi a prestazioni non eque e, quindi, revocabili.Questa considerazione, come ancora osservato in Dottri-na, viene rafforzata partendo dall’analisi dell’azione revo-catoria ordinaria ex art. 2901 c.c., secondo cui il credito-re puo chiedere che siano dichiarati inefficaci nei suoiconfronti gli atti di disposizione del patrimonio, con iquali il debitore rechi pregiudizio delle sue ragioni. Se siconsidera che detta concezione di atto revocabile, ope-rando un «riferimento ad atti dispositivi del patrimonioe non, invece, di beni, e idonea a ricomprendere non so-lo gli atti traslativi in senso civilistico, bensı ogni attoidoneo a rendere incapiente il patrimonio del debitore»,ne consegue che «non sembrano sussistere ostacoli ese-getici all’assoggettabilita a revocatoria anche di atti di ti-po organizzatorio, cui si riconnettono modificazioni giu-ridiche di elementi patrimoniali».Inoltre, l’azione revocatoria fallimentare non riguardasolamente atti che si presentino formalmente come ‘‘attidi disposizione’’, ma concerne, in un senso piu generale,anche ogni altra situazione che sia paragonabile a talimanifestazioni di volonta.D’altra parte, la scissione piu che con finalita riorganiz-zative puo essere utilizzata per trasferire determinati benifacendo entrare il relativo corrispettivo sotto forma dipartecipazioni nelle casse dei soci invece che nelle casse


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Fallimento

della scissa, oppure per sfalsare la corrispondenza fra ilpiano dell’impresa-azienda e il piano della societa re-sponsabile, riversando sui creditori il rischio di un even-tuale fallimento, o ancora puo determinare un dannoper i creditori in ragione dell’ingiusta suddivisione di at-tivo e passivo fra le societa interessate all’operazione.Va, poi, considerato come si possa individuare un dannoper i creditori della scissa nella frammentazione dei beni,laddove le componenti di un’azienda vengano attribuitea differenti societa, con la conseguenza che la scissionefinisce fatalmente per abbassare il valore di liquidazionedei patrimoni affidati alle societa considerate a se: i benirimangono esattamente gli stessi, sia pure se distribuitifra piu societa. Laddove si verificasse l’insolvenza di una(o piu) societa interessate all’operazione, il creditore tro-verebbe fortemente diminuita (se non annullata) la pro-pria garanzia patrimoniale. Da questo tipo e circostanzaderiva l’evenienza che la scissione possa essere oggettodell’azione revocatoria fallimentare, in quanto considera-ta un ‘‘atto a titolo oneroso’’. Va, ancora, rilevato chenella disciplina della scissione sono previste norme diret-te a tutelare i creditori, che - secondo la prospettazionedella convenuta - renderebbero inammissibile l’esperi-mento della revocatoria fallimentare.In particolare, l’art. 2506 ter, quinto comma, c.c. - cherichiama l’art. 2503 c.c. - prevede che i creditori dellasocieta possono fare opposizione alla scissione entro ses-santa giorni dall’iscrizione della delibera nel registro del-le imprese. Alcuni Autori ritengono, quindi, che decorsii citati sessanta giorni i creditori sociali non avrebberopiu alcuno strumento per contrastare gli effetti della scis-sione. Va, pero, di contro considerato come l’azione re-vocatoria fallimentare viene esercitata dal curatore a be-neficio della massa dei creditori, sicche l’eventuale inop-ponibilita dell’atto oggetto di revocatoria e destinata adoperare anche nei confronti di chi sia diventato credito-re del fallito oltre il termine prima indicato.Si tratta - come e stato in dottrina condivisibilmente af-fermato - di due rimedi dissimili e nessuna norma di di-ritto positivo impedisce l’esperimento in favore dei cre-ditori sociali di due mezzi di garanzia, l’opposizione - dinatura cautelativa - e l’azione revocatoria fallimentare,diretta, invece, a rimuovere la lesione della par condiciocreditorum.In altri termini, laddove l’opposizione prevista dal citatoart. 2506 ter, quinto comma, c.c. e un mezzo di difesasingolare, l’azione revocatoria fallimentare e funzionalead una vigilanza collettiva, quindi riguardante l’insiemedei creditori concorsuali.Del resto, va pure osservato come il curatore fallimenta-re sia soggetto terzo sia rispetto alla societa scissa, sia ri-spetto ai creditori sociali uti singuli considerati e comelo stesso non avrebbe potuto giovarsi dello strumentodell’opposizione.Nel passare ad esaminare un altro punto della prospetta-zione di parte convenuta, va considerato come non pos-sa essere condiviso l’assunto secondo cui il perfezionarsidel procedimento di scissione, attraverso gli adempimen-ti pubblicitari prescritti dalla legge, osti alla possibilita diesperire l’azione revocatoria, in ragione della previsione

dell’art. 2504 quater c.c., che preclude la pronuncia del-l’invalidita della cessione, pure se la delibera di scissionee impugnata prima che l’atto sia stipulato ed iscritto nelregistro delle imprese.Invero, degli effetti della fusione - o della scissione - exart. 2504 quater c.c. non puo ostacolare la revocatoria,perche quest’ultima e un rimedio di carattere generaleper la tutela conservativa del diritto di credito, la cuioperativita non e esclusa dalla disciplina in tema di in-validita dell’atto di scissione.Inoltre - mutuando dalla tesi affermatasi in Dottrina conriguardo alla fusione -, la revocatoria non determinaun’invalidita o una caducazione degli effetti della scissio-ne, ma la sola dichiarazione di inefficacia parziale dellascissione nei confronti dei creditori pregiudicati dallastessa e, di fatto, si traduce in un diritto di soddisfazionepreferenziale rispetto agli altri creditori.Va, pure, rilevato come il Tribunale di Livorno con sen-tenza del 2 settembre 2003 abbia affermato che la revo-catoria e strumentale all’attuazione della responsabilitasussidiaria di cui all’art. 2506 quater, comma III, c.c.Circa la prospettata prosecuzione nella societa beneficia-ria della societa scissa, per cui la prima non potrebbe es-sere considerata terza rispetto a quest’ultima, va rilevatocome, nel caso di specie, si e dato corso alla scissioneparziale della societa, mediante trasferimento di partedel suo patrimonio ad una societa di nuova costituzione,la quale ha assunto la natura giuridica di societa a re-sponsabilita limitata. Quest’ultima e soggetto del tuttoautonomo rispetto alla scissa.L’eccezione di inammissibilita della proposta azione re-vocatoria va, quindi, respinta in quanto infondata.Nel merito, cui occorre passare, va rilevato come la cu-ratela istante sostiene che l’atto di scissione in NotarOmissis del 30 dicembre 2003, con cui la M. S.r.l. hatrasferito alla E. S.r.l., contestualmente costituita, partedel suo patrimonio, ivi compresa la piena proprieta degliimmobili siti in contrada T., agro del comune di B. e, se-gnatamente, di un capannone ad uso industriale di circamq. 193, con annessi corte e terreno pertinenziali, anno-tati al (omissis).La curatela ha evidenziato che il valore complessivo re-sto del patrimonio assegnato alla scissionaria era statodeterminato in E 10.013,164 - somma che a norma del-l’art. 2506-quater c.c. costituisce il limite della responsa-bilita solidale della nuova societa per i debiti della scissanon soddisfatti dalla societa cui fanno carico - e che det-to valore sarebbe stato influenzato dalla svalutazionecontabile dei beni materiali trasferiti alla E.S.r.l.In particolare, ha spiegato la curatela, la M. S.r.l., avva-lendosi del condono fiscale, aveva regolarizzato le scrit-ture contabili ed aveva svalutato delle categorie di beni;in tale operazione, il capannone ad uso industriale erastato svalutato per E 139.644,55 ed era stato ceduto allaE. S.r.l. al valore contabile di E 31.616,06, anziche di E171.260,60.L’istante ha sostenuto che, in conseguenza di detta scis-sione, si sarebbe determinato il trasferimento di attivitanettamente superiori alle passivita, producendo un arric-chimento della nuova societa a discapito della scissa,


Giurisprudenza

Fallimento

che svuotata dei suoi beni era stata abbandonata al falli-mento.Deve anzitutto rilevarsi che l’atto di scissione, di cui l’o-dierna attrice chiede la declaratoria di inefficacia e inter-venuto nell’anno precedente alla dichiarazione di falli-mento, in quanto lo stesso, come detto, si e perfezionatoil 30 settembre 2003, mentre la M. S.r.l. e stata dichiara-ta fallita con sentenza del Tribunale di Catania il succes-sivo 26 novembre 2004 (cfr. la sentenza in atti). Orbe-ne, all’esito della disposta CTU, i consulenti d’ufficio,con valutazione pienamente apprezzabile e priva di men-te logico giuridica, hanno accertato che il patrimonionetto assegnato alla E. S.r.l. al momento della stipuladell’atto di scissione era pari a E 43.129,42; cifra ottenu-ta sommando il valore dei beni immobili pari a E95.567,63 a quelli di beni mobili pari a E 131.862,35per un totale di E 227.429,98, a cui vanno sottratte lepassivita per E 184.300,76.E allora, a fronte di un patrimonio netto assegnato allacessionaria valutato in E 10.013,64 platealmente inferio-re rispetto a quello effettivamente assegnato pari a E43.129,42 ed oltre la misura ordinariamente rilevante insede di revocatoria fallimentare (25 % = E 10.782,355),resta inevitabile concludere che nella scissione odierna-

mente impugnata si riscontra la denunciata notevolesproporzione tra la valutazione - operata in sede di scis-sione del patrimonio netto ceduto, rilevante ai fini dicui all’art. 2506-quater c.c., e l’effettivo valore del pre-detto patrimonio ceduto dalla impresa scissa poi fallita.Va, poi, evidenziato come la convenuta non abbia nep-pure allegato - oltre che omesso di dimostrare, come erasuo preciso onere - di non avere avuto alcuna conoscen-za dello stato di insolvenza in cui versava la M. S.r.l. almomento della conclusione della scissione.Omissis.Conclusivamente, deve trovare accoglimento l’azione re-vocatoria promossa, ai sensi dell’art. 67, comma primo,dalla curatela del fallimento M. S.r.l. nei confronti dellaE. S.r.l. unipersonale e - dichiarata l’inefficacia nei con-fronti della massa dei creditori del fallimento dell’atto discissione rogato in data 30 dicembre 2003 - la predettava condannata alla restituzione in favore dell’istante deibeni analiticamente elencati nell’allegato C al rogito del30 dicembre 2003 in Notar omissis, di cui fanno parte ibeni immobili iscritti al (omissis), nonche al pagamentodell’indennita di occupazione sopra determinata.(Omissis).

La revocatoria fallimentare della scissione societariadi Gaetano Milano (*)

Con il commento si analizzano le attuali posizioni della dottrina e della giurisprudenza in ordine all’ammissibi-lita della revocatoria fallimentare dell’atto di scissione, soffermandosi sul profilo della riconducibilita dellascissione alla categoria dell’atto a titolo oneroso con prestazioni sproporzionate.

1. Premessa

La vicenda scrutinata dal Tribunale di Catania ecosı sintetizzabile: in forza di un atto di scissioneparziale (1), la societa A (societa scissa) trasferiscealla societa B (societa beneficiaria) parte del pro-prio patrimonio; intervenuto il fallimento della so-cieta A, la curatela accerta che alla societa B e sta-to assegnato un patrimonio netto il cui valore ef-fettivo e superiore di oltre un quarto a quello valu-tato in sede di scissione; la curatela impugna l’attodi scissione in quanto atto a titolo oneroso conprestazioni sproporzionate ex art. 67 primo comma,n. 1 l.fall.; il Tribunale dichiara l’inefficacia del-l’atto di scissione nei confronti dei creditori dellascissa.La sentenza in commento interviene sul problemadell’ammissibilita dell’azione revocatoria fallimenta-re dell’atto di scissione societaria, in ordine al qualesussistono contrasti sia all’interno dell’esigua giuri-sprudenza pronunciatasi sul punto (2), sia all’inter-

Note:


(1) Sull’istituto della scissione, cfr. G. Presti-M. Rescigno, Corsodi diritto commerciale, Bologna, 2009, 362 ss. nonche la recen-te trattazione monografica di F. Magliulo, La scissione delle so-cieta, Milano, 2012.

(2) Per la revocabilita dell’atto di scissione, Tribunale di Paler-mo, 26 gennaio 2004, in Giur. comm., II, 2007, con nota di D.Davigo, Brevi spunti su alcune questioni relative alla ammissi-bilita dell’azione revocatoria fallimentare dell’atto di scissionesocietaria; Tribunale di Livorno, 2 settembre 2003, in questaRivista, 2004, 1138, con nota di F. Montaldo, Scissione socie-taria e revocatoria fallimentare. Per l’inammissibilita della revo-catoria, si e invece espresso Tribunale di Roma, 11 gennaio2001, in Dir. fall., 2001, II, 442, con nota di D. Di Gravio, La re-vocatoria fallimentare dell’attribuzione dei beni nella scissionedella societa. Va rilevato che solo la decisione resa dal Tribuna-le di Palermo si e occupata di una fattispecie omologa a quellain commento (revoca di scissione parziale ex art. 67, primocomma, n. 1 l.fall.). Il Tribunale di Livorno si e invece occupatodi un caso di revocatoria ex art. 67, primo comma, n. 1, l. fall.,ma in relazione ad una fattispecie di scissione totale (il curato-re di una delle due societa beneficiarie aveva infatti esperitonei confronti dell’altra la revocatoria, ritenendola pregiudizialeall’attivazione della responsabilita solidale ex art. 2506 quater,

(segue)


Giurisprudenza

Fallimento

no della dottrina (3). I contrasti, in breve, vertonosul seguente quesito: se la tutela dei creditori dellasocieta scissa debba essere accordata esclusivamentedai rimedi endosocietari (opposizione dei creditoriall’atto di scissione ex art. 2503 c.c.; responsabilitasolidale delle societa partecipanti alla scissione per idebiti della scissa ex art. 2506 quater, terzo comma,c.c.) o anche dal rimedio generale dell’azione revo-catoria fallimentare.Nel presente contributo si esaminera dapprima ilproblema dell’ammissibilita della revocatoria dellascissione alla luce degli argomenti offerti dalla sen-tenza in commento; successivamente ci si sofferme-ra sul problema della revocabilita della scissionequale atto a titolo oneroso ex art. 67, primo comman. 1, l.fall.

2. Revocatoria e rimedi endosocietari

Il legislatore e consapevole del potenziale pregiudi-zio che la diminuzione della garanzia patrimonialedella scissa puo arrecare ai creditori sociali di que-st’ultima (4) ed in ragione di cio predispone a lorotutela gli istituti dell’opposizione e della responsabi-lita solidale per i debiti della scissa in capo alle so-cieta coinvolte nella scissione.L’opposizione dei creditori alla scissione ex art.2503 c.c. (dettato in tema di fusione ed applicabilealla scissione in forza del rinvio operato dall’art.2506 ter quinto comma c.c.) e un rimedio preventi-vo che mira a paralizzare la scissione e puo essereesperito da ciascun creditore anteriore alla pubblica-zione del progetto di scissione (5) nel termine disessanta giorni dall’iscrizione nel registro delle im-prese della delibera di scissione. Se non vi e stataopposizione entro il predetto termine, il procedi-mento di scissione si perfeziona con la stipula delrelativo atto.Avvenuta l’iscrizione dell’atto di scissione nel regi-stro delle imprese, non puo piu esserne pronunciatal’invalidita (art. 2504 quater, primo comma c.c. intema di fusione, richiamato dall’art. 2506 ter, quin-to comma, c.c.); in favore dei creditori della scissaresidua una tutela di tipo obbligatorio, costituitadalla responsabilita solidale per i debiti della scissain capo alle societa beneficiarie della scissione neilimiti del patrimonio netto loro assegnato (art.2506 quater, terzo comma, c.c.), oltre che in ogni

Note:

(segue nota 2)

terzo comma, c.c. per i debiti della scissa; cfr. i rilievi critici di F.Montaldo, cit., 1144, sia in merito alla non configurabilita dell’at-

to di scissione totalitaria quale contratto a prestazioni corrispetti-ve tra le due societa beneficiarie, sia in merito all’assenza distrumentalita dell’azione revocatoria rispetto al’attivazione dellasolidarieta passiva). Il Tribunale di Roma si e poi occupato diuna revocatoria esperita ai sensi dell’art. 67, primo comma, n.2, l.fall. (pagamento con mezzi anormali), peraltro in una vicendaprocessuale peculiare; il caso riguardava infatti una scissioneparziale in favore di una societa neocostituita (cd. scissione insenso stretto) seguita dalla successiva fusione per incorporazio-ne della beneficiaria in una societa preesistente, della quale lascissa era debitrice; il curatore, pur qualificando l’intera opera-zione come un pagamento anomalo compiuto dalla scissa in fa-vore dell’incorporante, si era limitato ad impugnare l’atto di scis-sione e non anche la successiva fusione per incorporazione; il ri-getto della domanda di revocatoria della scissione e quindi deri-vato dall’impostazione processuale del curatore. Nondimeno, lapronuncia ha precisato che in ogni caso l’atto di scissione, unavolta iscritto nel registro delle imprese, non puo essere ‘‘dichia-rato nullo ne annullato’’.

(3) Per l’ammissibilita dell’azione revocatoria, G. Cabras, Le op-posizioni dei creditori nel diritto delle societa, Milano, 1978, 167(da puntualizzare che la soluzione affermativa offerta dall’Autorenon riguarda il profilo specifico della scissione, ma la compatibi-lita tra l’opposizione - quale rimedio generale predisposto dallanormativa societaria a protezione dei creditori - e l’azione revo-catoria); T. Di Marcello, La revocatoria ordinaria e fallimentaredella scissione di societa, in Dir. fall., 2006, 98; F. Ferrara-F. Cor-si, Gli imprenditori e le societa, Milano, 2011, 1011; P. Lucarelli,La scissione di societa, Torino, 1999, 395, nt. 147; G. Rago, Ma-nuale della revocatoria fallimentare, Padova, 2006, 216; G.Schiano Di Pepe, Della scissione della societa, in Societa di ca-pitali a cura di G. Nicolini-A. Stagno d’Alcontres, III, Napoli,2004, 2005; A. Serra, Le scissioni, in A. Serra-M.S.Spolidoro, Fu-sioni e scissioni di societa, Torino, 1994, 230. Per l’inammissibi-lita della revocatoria, sostanzialmente argomentata sull’esclusi-vita dei rimedi endosocietari, D. Davigo, cit., 269-270; V. Di Gra-vio, cit., 445; F. Fimmano, I patrimoni destinati a specifici affarinella legge fallimentare, in Trattato di diritto fallimentare direttoda V. Buonocore e A. Bassi, II, Padova, 2010, 591; F. Magliulo,cit., 579; G. Scognamiglio, Fusione-Scissione, in Trattato dellesocieta per azioni diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, VII**(2), Torino, 2004, 294.

(4) Il pregiudizio che puo derivare ai creditori sociali dalla scis-sione non si identifica con la mera diminuzione patrimonialedel patrimonio della scissa, che e per definizione un effetto na-turale dell’operazione (F. Fimmano, Scissione e responsabilita«sussidiaria» per i debiti sociali non soddisfatti, in Societa,2002, 1379; G. Scognamiglio, cit., 281). Il potenziale pregiudi-zio della scissione per i creditori va invece identificato: i) nelcaso della scissione mediante incorporazione in societa preesi-stenti, nella confusione del patrimonio della scissa con quellodella beneficiaria; ii) in ogni caso di scissione, nella divisionedel patrimonio sociale con conseguente frazionamento dellagaranzia patrimoniale (per l’individuazione di tale duplice tipolo-gia di rischi, G. Scognamiglio, cit., 281); iii) nella diminuzione ditipo qualitativo del patrimonio della scissa; al riguardo, si e fat-to l’esempio di una scissione che isoli in una beneficiaria imarchi lasciando all’altra societa immobili e beni aziendali; ilreciproco nocumento del valore dei patrimoni delle societacoinvolte emerge non al momento dell’operazione della scis-sione, ma in sede liquidatoria (cfr. T. Di Marcello, cit, 94-95,nonche il riferimento in sentenza al danno derivante dalla‘‘frammentazione dei beni’’).

(5) La preclusione all’esercizio dell’opposizione per i creditoridella scissa successivi all’iscrizione nel registro delle impresedel progetto di scissione si spiega per il fatto che questi sonostati posti in condizione di sapere che la societa loro debitriceintendeva addivenire alla scissione e dunque non possono do-lersi dell’avvenuta concessione del credito (cosı F. Magliulo,cit., 542).


Giurisprudenza

Fallimento

caso dal risarcimento del danno da scissione (art.2504 quater, secondo comma c.c., richiamato dal-l’art. 2506 ter, quinto comma, c.c.).La tesi che nega l’ammissibilita della revocatoriafallimentare della scissione muove dal presuppostoche i rimedi endosocietari ora menzionati siano tas-sativi e compongano un microsistema chiuso, il qua-le soddisferebbe anche le residuali esigenze della re-vocatoria (6). Piu precisamente, la tesi in parolapoggia su tre distinti argomenti, cosı sintetizzabili:1) la funzione dell’azione revocatoria di tutela dellagaranzia patrimoniale generica dei creditori e assol-ta esclusivamente dallo strumento dell’opposizioneex art. 2503 c.c.; 2) l’art. 2504 quater primo commac.c. impedisce di dichiarare l’invalidita dell’atto discissione dopo la sua iscrizione nel registro delle im-prese; 3) consumato il potere di opposizione da par-te dei creditori, residua esclusivamente la tutela ob-bligatoria di cui all’art. 2506 quater, terzo comma,c.c., il quale costituisce la norma di chiusura del mi-crosistema in questione.La sentenza in commento prende posizione su cia-scuno dei tre argomenti ora sintetizzati.Cominciando dal rapporto tra opposizione ex art.2503 c.c. e revocatoria fallimentare, parte delladottrina ritiene che la finalita di conservazione del-la responsabilita patrimoniale perseguita dall’azionerevocatoria sia gia assicurata dallo strumento del-l’opposizione ex art. 2503 c.c. (7); opposizione e re-vocatoria, in altri termini, costituirebbero due rime-di del tutto analoghi tra loro e pertanto il primoescluderebbe il secondo.La sentenza in commento, al contrario, ritiene chesi tratta di rimedi dissimili che assolvono a diversefunzioni (8): l’opposizione e ‘‘un mezzo di difesasingolare’’, la revocatoria e invece diretta a rimuo-vere la lesione della par condicio creditorum e va avantaggio di tutti i creditori della scissa (9), ivicompresi i creditori successivi all’iscrizione della deli-bera di scissione nel registro delle imprese.Va pero osservato che anche l’opposizione, pari-menti alla revocatoria, va a vantaggio di tutti i cre-ditori, perche impedisce la possibilita di eseguire lascissione non solo relativamente al creditore oppo-nente, ma erga omnes (10). Pertanto, non e sul di-stinguo tra rimedio singolare e collettivo che puofondarsi l’ammissibilita della revocatoria; tale di-stinguo, in realta, assume come premessa quello chee invece proprio il thema demonstrandum: ossia che- per usare le parole della sentenza - ‘‘nessuna nor-ma di diritto positivo impedisce l’esperimento in fa-vore dei creditori sociali di due mezzi di garanzia’’.

Di qui la necessita di passare subito all’esame delsecondo degli argomenti preannunciati.L’art. 2504 quater c.c., dettato in tema di fusioneed applicabile alla scissione stante il richiamo del-l’art. 2056 ter, quinto comma, c.c., attribuisce all’i-scrizione dell’atto di scissione nel registro delle im-prese l’effetto di pubblicita sanante: l’atto produce ir-revocabilmente i propri effetti e non puo esseremesso piu in discussione. La norma sostituisce cosıalla tutela reale (id est: invalidita dell’atto) una tu-tela obbligatoria, perseguendo l’obiettivo di limitarenel tempo la possibilita di dichiarare l’invaliditadella scissione; siffatta declaratoria, comportando ilripristino della situazione preesistente e la riattribu-zione alla societa scissa degli elementi patrimonialitrasferiti alla beneficiaria, frustrerebbe l’affidamentoriposto dai soci e dai terzi sul nuovo assetto societa-rio risultante dal registro delle imprese (11).

Note:

(6) F. Fimmano, cit., 591.

(7) Cfr. (con riferimento all’azione revocatoria ordinaria) M. S.Spolidoro, La fusione, in A. Serra-M.S.Spolidoro, Fusioni e scis-sioni di societa, Torino, 1994, 112, secondo cui tale identita difunzione e sistematicamente coerente con l’impossibilita, sanci-ta dall’art. 2504 quater c.c., di impugnare la fusione [nel nostrocaso: la scissione] con l’azione revocatoria; F. Fimmano, Scissio-ne, cit., 1380.

(8) Per tale impostazione, cfr. G. Cabras, cit. 167-168, il quale af-frontando (seppur non con specifico riferimento al tema dellascissione) il profilo della preclusione del ricorso alla revocatoriaper il creditore che non si sia avvalso dello strumento dell’oppo-sizione, ritiene che i rimedi dell’opposizione e dell’azione revo-catoria operano su piani diversi, ma possono concorrere entro ilimiti assegnati istituzionalmente a ciascuno a tutela dei relativiinteressi. In giurisprudenza, cfr. Tribunale di Palermo, 26 gen-naio 2004, cit., secondo cui l’attribuzione del potere di opposi-zione non e previsto come preclusivo del rimedio della revocato-ria.

(9) Giova ricordare che l’effetto del beneficio dell’accoglimentodell’azione in favore dell’intera massa dei creditori non e esclusi-vo dell’azione revocatoria fallimentare, ma e proprio anche del-l’azione revocatoria ordinaria esercitata dal curatore ex art. 66 l.fall.; sul punto, Cass. civ., Sez. Un., 17 dicembre 2008, n.29420, in questa Rivista, 2009, 540: «la domanda d’inopponibili-ta dell’atto di disposizione compiuto dal debitore, inizialmenteproposta a vantaggio soltanto del singolo creditore che ha pro-posto l’azione, viene ad essere estesa a beneficio della piu va-sta platea costituita dalla massa di tutti i creditori concorrenti»;in dottrina, per la puntualizzazione che la pauliana esercitata insede fallimentare va a vantaggio anche dei creditori successiviall’atto revocando, cfr. M. Fabiani, Diritto fallimentare, Bologna,2011, 320; L. Guglielmucci, Diritto fallimentare, 2012, 189; G.Terranova, Le azioni revocatorie, in Trattato delle procedure con-corsuali, diretto da L. Ghia-C. Piccininni-L. Severini, II, Torino,2010, 10.

(10) Testualmente, F. Magliulo, cit., 561.

(11) Il regime di stabilita della scissione si inscrive nel disegnoperseguito dalla riforma societaria del 2003 di privilegiare le esi-genze di certezza e stabilita dei traffici giuridici e l’affidamentoingenerato nei terzi (sul punto, G.F. Campobasso, Diritto com-merciale, II, Torino, 2012, 671).


Giurisprudenza

Fallimento

La regola enucleata nell’art. 2504 quater c.c. rappre-senta senza dubbio un argomento di notevole pesocontro l’ammissibilita dell’azione revocatoria dellascissione (12); non a caso, proprio sulla base di talenorma si fonda l’unico precedente edito contrarioall’ammissibilita della revocatoria (13).Secondo il Tribunale di Catania, invece, l’art.2504 quater c.c non e di ostacolo alla revocatoria,posto che essa «non determina un’invalidita o unacaducazione degli effetti della scissione, ma la soladichiarazione di inefficacia parziale della scissionenei confronti dei creditori pregiudicati dalla stessa».La sentenza, quindi, muove dal distinguo tra invali-dita ed inefficacia, traendone la conseguenza chel’art. 2504, primo comma, quater c.c. precluda solola prima (e non la seconda, che anzi presupponeproprio la validita dell’atto). La tesi in parola hatrovato sostegno sia in un’attenta dottrina (14), sianel precedente di merito conforme a quello in esa-me (15); tale ultimo precedente ha inoltre addottoun’ulteriore argomento che qui mette conto ricor-dare, ossia la natura di norma eccezionale dell’art.2504 quater, primo comma, c.c., come tale nonestendibile al caso dell’inefficacia.Tale contrapposizione tra invalidita ed inefficacia sirivela pero gracile alla luce dell’interpretazione chela giurisprudenza ha dato della norma in questione.La Suprema Corte, difatti, ha di recente puntualiz-zato che la preclusione della declaratoria di invali-dita sancita dall’art. 2504 quater c.c. tutela l’affida-mento dei terzi e la certezza dei traffici e, sulla basedi tale ratio ispiratrice della norma, ha escluso lapossibilita di configurare l’inesistenza di un atto difusione quale categoria distinta dall’invalidita (16).Tale conclusione, se vale per l’inesistenza, si impo-ne a maggior ragione per l’inefficacia.Il discorso potrebbe a questo punto chiudersi qui,dovendosi prendere atto del fatto che il legislatoreha inteso blindare la scissione da ogni tipo di impu-gnativa.Nondimeno resta da chiedersi se davvero l’ineffica-cia relativa conseguente alla revocatoria sia preclu-sa dalla ratio che presiede all’art. 2504 quater c.c. Dicio puo legittimamente continuare a dubitarsi. Co-me e stato notato, «la revocatoria non cancella ilcomplesso degli effetti organizzativi posti in esseredall’operazione, ma si limita a far rientrare nell’areadella responsabilita patrimoniale della societa fallitai beni assegnati alla societa convenuta» (17). In al-tri termini, la revocatoria della scissione non com-porta la disgregazione del soggetto beneficiario del-lo spostamento patrimoniale, bensı la ridetermina-zione della par condicio tra i creditori (18). La sen-

tenza in commento rende il senso di tali affermazio-ni: essa culmina in una pronuncia di condanna alla‘‘restituzione’’ in favore della massa di determinaticespiti; non con la dissoluzione della societa benefi-ciaria. Vero e che tale esito puo compromettere le

Note:

(12) Da ultimo, F. Magliulo, cit., 580, secondo cui la disciplina eun chiaro indice della volonta del legislatore di evitare che la sta-bilita della compagine possa essere compromessa da impugna-tive; D. Davigo, cit., 266; G. Scognamiglio, cit., 294.

(13) Tribunale di Roma, 11 gennaio 2001, cit.

(14) S. Cacchi-Pessani, Sub art. 2503 c.c., in Commentario allariforma delle societa diretto da P. Marchetti-L.A. Bianchi-F.Ghez-zi-M. Notari, Milano, 2006, 739, secondo cui «il legislatore nazio-nale avrebbe ben potuto estendere l’effetto sanante dell’atto difusione [n.d.A.: leggi anche scissione] nel registro delle impreseanche all’inefficacia. Ma non lo ha fatto, e questa scelta nonpuo essere ignorata dall’interprete, estendendo la portata di unadisposizione (l’art. 2504 quater) che - indipendentemente dallasua natura eccezionale o meno - ha l’effetto di restringere la tu-tela dei soci e dei creditori, a vizi diversi da quello dell’invaliditadell’atto di fusione».

(15) Cfr. Tribunale di Palermo, cit., secondo cui la revocatoriadell’atto di scissione non confligge con la ratio della normativasocietaria, perche l’atto rimane valido ed efficace nei confrontidei terzi che non hanno agito in revocatoria

(16) Cass. civ., 1 giugno 2012, n. 8864, Rel. Rordorf, in Giust.civ., Mass., 2012, 6, 725; cfr. altresı Tribunale di Milano 5 marzo2009, in dejure.it e Tribunale di Milano, 8 settembre 2003, inGiur. comm., 2005, II, 198, secondo cui il termine invalidita ecomprensivo di ogni ipotesi di vizio dell’atto, inclusa l’inefficacia.Contra, per la natura eccezionale del regime preclusivo dell’art.2504 quater primo comma c.c. e la conseguente impossibilita diestenderne la portata alle ipotesi di inesistenza e inefficacia, Tri-bunale di Velletri, 10 agosto 1994, in Societa, 1995, 551.

(17) T. Di Marcello, cit., 68.

(18) Cfr. S. Cacchi-Pessani, cit., 740-741, il quale rileva che «l’i-nefficacia relativa dell’atto di fusione incide, quindi, sulla desti-nazione del patrimonio della societa risultante dalla fusione, nonsulla esistenza della societa stessa, che anzi presuppone, ne su-gli effetti organizzativi dell’atto di fusione: per questa ragionenon rientra, neppure per analogia, nel campo di applicazione del-l’art. 2504-quater [...]» (le considerazioni di tale Autore muovonodal problema dell’iscrizione dell’atto di fusione ante diem o inpendenza dell’opposizione). Cfr., inoltre, A. Genovese, L’invalidi-ta dell’atto di fusione, Torino, 1997, 213, nt. 243, secondo cui larevocatoria non implica una caducazione della fusione [leggi:scissione], ma una ridefinizione dei rapporti di preferenza fra icreditori che hanno agito in revocatoria e i creditori della societarisultante dalla fusione; P. Lucarelli, La nuova disciplina delle fu-sioni e delle scissioni: una modernizzazione incompiuta, in Riv.soc., 2004, 1373, per il rilievo che il creditore non e interessatoallo ‘‘smantellamento’’ della societa risultate dalla fusione, masolo a soddisfare il proprio credito su una idonea parte del capi-tale sociale. Conforme Tribunale di Palermo, 26 gennaio 2004,cit., il quale rileva che per effetto della scissione «non si deter-mina lo smembramento dei nuovi soggetti giuridici creatisi pereffetto della fusione o della scissione, smembramento che il le-gislatore ha voluto evitare escludendo la possibilita di far valerel’invalidita dell’atto». Si noti che anche anche la dottrina che conpiu severita si esprime per la tesi dell’irretrattabilita dell’iscrizio-ne e della conseguente inammissibilita della revocatoria, nonmanca di osservare che l’art. 2504 quater c.c. preclude, succes-sivamente all’iscrizione, «non qualsiasi pronuncia di invalidita,ma solo quella che sia idonea ad incidere sull’effetto tipico glo-bale dell’operazione» (G. Scognamiglio, cit., 371).


Giurisprudenza

Fallimento

aspettative di un’altra platea di creditori, quelli chehanno confidato nel patrimonio della societa bene-ficiaria; ma tale argomento si risolve in un adducereinconvenientem e, soprattutto, non considera che ilconflitto tra creditori e endogeno nelle procedureconcorsuali.A conforto di tali rilievi, soccorre del resto la teori-ca della revoca dei conferimenti in societa, che giu-risprudenza costante ritiene ammissibile nonostantela presenza dell’art. 2332 c.c. (norma che precludela nullita della societa per cause diverse da quelleindicate nella norma) (19).Il terzo degli argomenti sviluppati in sentenza attie-ne al rapporto tra azione revocatoria e tutela obbli-gatoria ex art. 2506 quater, terzo comma, c.c Talenorma, come gia rilevato, introduce una responsa-bilita solidale per i debiti della scissa in capo a tuttele societa partecipanti alla scissione (20).La portata di tale norma, ai fini del tema che ci oc-cupa, e ambivalente.Secondo parte della dottrina, la norma renderebbeultronea la declaratoria di inefficacia propria dellarevocatoria, in quanto i creditori della societa falli-ta pregiudicati nella garanzia del loro credito po-trebbero agire nei confronti delle societa beneficia-rie nei limiti del valore effettivo del loro patrimo-nio netto e quindi nei limiti dell’effettivo pregiudi-zio (21).Il Tribunale di Catania, al contrario, ritiene che«la revocatoria e strumentale all’attuazione della re-sponsabilita sussidiaria di cui all’art. 2506 quater,comma III, c.c.» e dunque attribuisce alla revocato-ria una funzione ancillare alla responsabilita solida-le. La paternita di tale ultima soluzione si deve adautorevole dottrina, la quale ha sostenuto che leconseguenze della revocatoria della scissione po-trebbero non spingersi fino alla restituzione alla so-cieta scissa degli elementi patrimoniali conferitinella societa beneficiaria, ma piu semplicementeconsentire una escussione del patrimonio oltre il li-mite del patrimonio netto (22).Questa ricostruzione, per quanto interessante, siespone ad alcuni rilievi. Anzitutto, su un piano si-stematico, strutturando l’azione revocatoria qualerimedio sussidiario alla responsabilita solidale, le siattribuisce una natura contrastante con quella anti-ndennitaria (23). In secondo luogo, non e chiarocome si esplicherebbe tale funzione sussidiaria, nonpotendo concepirsi una revoca parziale, confinatacioe solo a quella parte di credito non soddisfattadall’escussione della societa obbligata in solido. Inaltri termini, l’inefficacia colpisce l’intero atto tra-slativo; anche quando l’‘‘effetto restitutorio’’ (24)

della revocatoria non e possibile perche il bene eandato distrutto, il controvalore monetario e sem-pre quello corrispondente al valore originario delcespite uscito dal patrimonio del fallito. Se di unaconcorrenza tra tutela obbligatoria e tutela concor-suale vuole discorrersi, essa puo trovare un fonda-mento normativo nella disciplina di cui all’art. 61l.fall. Come noto, l’art. 61 l.fall. disciplina la posi-zione del creditore con piu coobbligati solidali falli-ti, stabilendo la regola dell’insensibilita del quantuminsinuato al passivo dal creditore rispetto agli even-tuali pagamenti parziali successivi all’insinuazione;la norma si applica pacificamente anche nell’ipotesiin cui, accanto a uno o piu coobbligati sottoposti afallimento, ve ne siano altri in bonis (25). Si sup-ponga che la societa a sia creditrice della societa ßper 100 e che a seguito di scissione parziale ß trasfe-risca parte del proprio patrimonio a �; che quindiin forza dell’art. 2506 quater, terzo comma, c.c., a

Note:

(19) Sulla revocatoria dei conferimenti, ex multis Cass. civ., 19febbraio 2000, n. 1904, in Riv. not., 2001, 497.

(20) Sul tema, ex multis, C. Caruso, Il regime della responsabili-ta per i debiti della societa scissa tra innovazioni e continuita, inRiv. dir. comm., 2002, II, 355; G. Presti-M. Rescigno, cit., 365,anche per l’osservazione che tale fideiussione ex lege si giustifi-ca in ragione della pericolosita dell’operazione, non ponendo lalegge limiti alla composizione delle parti di patrimonio attribuitea ciascuna beneficiaria o eventualmente destinate a rimanere al-la scissa, ben potendo verificarsi che tutto l’attivo venga asse-gnato ad una beneficiaria e tutto il passivo resti alla scissa.

(21) F. Fimmano, Patrimoni destinati, cit., 591-592.

(22) Testualmente, F. Ferrara-F. Corsi, cit., 1011, nt. 6.

(23) Secondo la teoria antindennitaria, la finalita dell’azione revo-catoria e quella di assicurare una collettivizzazione delle perditeda insolvenza tra tutti i creditori anteriori al fallimento. Tale tesi(su cui, per tutti, A. Maffei Alberti, Il danno nella revocatoria falli-mentare, Padova, 1970, passim ed in particolare 151; di recen-te, M. Fabiani, cit., Bologna, 2011, 324) ha trovato suggello inCass. civ., Sez. Un., 28 marzo 2006, n. 7028, in questa Rivista,2006, 1133, con nota di A. Patti, Natura dell’azione revocatoriafallimentare: le sezioni unite difendono il feticcio della par condi-cio. Peraltro, anche dopo l’intervento delle Sezioni Unite, dellafunzione antindennitaria della revocatoria fallimentare si dubitain ragione delle numerose esenzioni introdotte dalla riforma del-la revocatoria fallimentare, le quali esprimerebbero una valoriz-zazione della revocabilita subordinatamente al danno (per la con-statazione che l’attuale disciplina della revocatoria fallimentarepresenta sia profili indennitari che antindennitari, cfr. A. Jorio, inIl fallimento, S. Ambrosini-G. Cavalli-A. Jorio, in Trattato di dirittocommerciale, diretto da G. Cottino, Padova, 2009, 395; A. Patti,Le azioni di inefficacia, in Il nuovo diritto fallimentare - Novita edesperienze applicative a cinque anni dalla riforma. Commentariosistematico diretto da A. Jorio e M. Fabiani, Bologna 2010,265).

(24) Sulla natura restitutoria della revocatoria fallimentare, L. Gu-glielmucci, cit., 172, nt. 9.

(25) F. S. Martorano, Sub art. 61 l.fall., in Il nuovo diritto falli-mentare. Commentario diretto da A. Jorio e coordinato da M.Fabiani, Bologna, 2006, 847.


Giurisprudenza

Fallimento

sia creditrice in solido di ß e � per l’importo di 100;che ß fallisca e la creditrice a si insinui al passivo,ma al tempo stesso escuta la societa in bonis �, rice-vendo da quest’ultima 80: a continua nondimeno arimanere insinuata al fallimento della societa ß per100; si supponga poi che la curatela di ß promuovacon esito vittorioso un’azione revocatoria nei con-fronti di �; a potra beneficiare del ricavo dell’azionerevocatoria esperita dal curatore, ma qualora il pianodi riparto preveda una percentuale del 25 %, a nonriceverebbe 25, ma solo 20, perche ha gia escusso �per 80. L’interferenza tra rimedio revocatorio e ri-medio obbligatorio sara quindi risolta in sede di ri-parto.La tesi della sussidiarieta della revocatoria rispettoalla responsabilita solidale sconta pero un limite difondo: essa presuppone che la societa obbligata insolido sia in bonis, il che chiaramente non e assicu-rato da nessun microsistema societario. Riprendendol’esempio ora fatto, se fallisce anche la societa �, ilcreditore non puo avvantaggiarsi della responsabili-ta sussidiaria ‘‘nei limiti del patrimonio netto’’ diquest’ultima. In questo caso, non e piu dato parlaredi sussidiarieta dell’azione revocatoria rispetto allatutela obbligatoria; la revocatoria fallimentare costi-tuisce al contrario l’unico strumento a tutela deicreditori, non solo perche consente di andare oltreil limite del patrimonio netto (26), ma perche e lastessa tutela nei limiti del patrimonio netto accor-data dal legislatore ad essere venuta meno. L’art.2506 quater c.c. perde percio il suo ruolo di normadi chiusura del microsistema e la revocatoria si atteg-gia come uno strumento autonomanente esperibile inragione dell’inutilita della tutela endosocieta-ria (27).

3. La scissione come atto a titolo onerosoex art. 67, primo comma, n. 1, l.fall.

Logicamente successivo a quello dell’ammissibilita,e il problema del regime normativo cui assoggettarel’atto di scissione.Tale problema impone anzitutto di dar conto delcontrasto che sussiste in dottrina in ordine alla no-zione stessa di scissione.Secondo una ricostruzione minoritaria, la scissione,assolverebbe alla funzione traslativa di trasferimen-to del patrimonio aziendale ed integrerebbe unasuccessione a titolo universale o particolare a se-conda che si tratti di scissione totale o parziale. Se-condo altra ricostruzione, ormai prevalente ed allaquale si richiama anche la sentenza in epigrafe, lascissione costituisce una vicenda modificativa-rior-

ganizzativa che non comporta alcun trasferimentoassimilabile a quella successorio, come del resto de-nota anche la modifica lessicale apportata dalla ri-forma del 2003 all’art. 2506 c.c., in cui il termine‘‘trasferisce’’ e stato sostituito dal termine ‘‘assegna’’(28). Se infatti non v’e dubbio che la scissionecomporta, sul piano degli effetti, il trasferimento(rectius: l’assegnazione) di tutto il patrimonio da unsoggetto ad un altro, tale trasferimento non avvienein virtu di una successione della societa beneficiarianei rapporti attivi e passivi della scissa. Il propriumdella scissione, al contrario, risiede nel fatto che lasocieta beneficiaria si stacca dalla scissa portandocon se anche parte del patrimonio; si ha cioe unacontinuazione del contratto sociale tra i soci seppurall’interno di un diverso soggetto giuridico. La scis-sione da quindi vita ad una divisione del patrimoniodella societa scissa; meglio, quest’ultima per gem-mazione da origine ad una serie di patrimoni impu-tabili alla societa beneficiaria/e (29).

Note:

(26) Cfr. Tribunale di Palermo, 26 gennaio 2004, cit., secondo cuimentre l’art. 2506 quater c.c. (ivi il riferimento e all’abrogato art.2504 decies c.c.) assicura il soddisfacimento del creditore nei li-miti del patrimonio netto, la revocatoria consente ai creditori diaggredire i beni aziendali trasferiti con l’atto di scissione o, in casodi loro inesistenza, di pretenderne il controvalore monetario.

(27) Il valore aggiunto della revocatoria rispetto agli strumentidi tutela endosocietari puo inoltre essere individuato sotto unaltro profilo. Secondo una ricostruzione accolta in tema di fu-sione, al creditore che avrebbe potuto proporre opposizionema non l’abbia fatto preferendo rimanere inerte, sarebbe pre-clusa la successiva tutela risarcitoria ex art. 2504 quater, se-condo comma, c.c., dovendosi ravvisare nella rinunzia all’eser-cizio dell’opposizione una manifestazione di assenso tacito allascissione; un’eventuale successiva richiesta di risarcimentodel creditore violerebbe il divieto del venire contra factum pro-prium (salvo che il creditore sia stato fuorviato da inesattezzecontenute nei documenti informativi circa la reale consistenzapatrimoniale della societa: cosı C. Santagata-R. Santagata, Fu-sione-Scissione, in Trattato delle societa per azioni diretto daG.E. Colombo e G.B. Portale, VII** (1), Torino, 2004, 667; insenso contrario e quindi per il riconoscimento della tutela risar-citoria anche ai creditori inerti, P. D. Beltrami, La legittimazioneattiva dei creditori all’azione risarcitoria ex art. 2504-quaterc.c., in Riv. soc., 2002, 1247). Al creditore inerte non sono in-vece prelusi i benefici che derivano dall’esercizio dell’azionerevocatoria fallimentare, la cui funzione e quella di tutelare lacollettivita dei creditori attraverso una ripartizione delle perditedell’insolvenza tra tutti i creditori del fallito.

(28) Per la tesi traslativa, tra gli altri, G. Oppo, Fusione e scissio-ne delle societa secondo il d. lgs. n. 22 del 1991: profili generali,in Riv. dir. civ., 1991, II, 501; per la teoria modificativa-organizza-tiva, in particolare, P. Ferro-Luzzi, La nozione di scissione, inGiur. comm., 1991, I, 1065. Per una recente rassegna della que-stione, F. Magliulo, cit., 24 ss.

(29) Come e stato osservato, ‘‘non vi e passaggio da un sogget-to ad un altro, perche l’organizzazione continua a vivere in unadiversa forma nelle societa risultanti dalla scissione [...]; una so-cieta si distacca portando via con se ad acquisendo soggettivitaqualora non l’avesse’’; cosı T. Di Marcello, cit., 84.


Giurisprudenza

Fallimento

Cio detto, la ricostruzione della scissione secondol’una o l’altra delle teorie non ha ricadute sul pro-blema della revocabilita; cio per due motivi. Anzi-tutto, quale sia la nozione di scissione che vogliaaccogliersi, non v’e dubbio che essa comporta unospostamento patrimoniale da una societa all’al-tra (30); tale fenomeno non si sottrae agli stralidella revocatoria, il cui oggetto non e l’atto di di-sposizione, bensı la fattispecie acquisitiva (31). Insecondo luogo, ai fini dell’applicabilita del regimedella revocatoria, e sufficiente che si versi nell’am-bito dell’atto giuridico: come di recente ribadito,nel ‘‘sistema delle revocatorie’’ ex artt. 64-67 l.fall.il termine atto e usato dal legislatore in senso latodi atto di disposizione del patrimonio, potendo trat-tarsi quindi di un singolo contratto, di un atto uni-laterale o di un insieme di atti giuridici (32). Lasentenza in commento muove esattamente da taleultimo presupposto, ravvisando il fondamento dellarevocabilita nella disciplina ordinaria della revoca-toria e, segnatamente, nella riconduzione dell’attodi scissione alla nozione di atto di disposizione del pa-trimonio ex art. 2901 c.c., che per comune insegna-mento ricomprende sia gli atti negoziali che gli attigiuridici in senso stretto (33).Cio premesso, resta da verificare se, come sostenutonella sentenza in commento, la fattispecie dellascissione parziale ricada nella categoria dell’atto at-to a prestazioni sproporzionate ex art. 67, primocomma, n. 1, l.fall. (34)Per insegnamento costante, gli atti a prestazionisproporzionate di cui all’art. 67, primo comma, n. 1l.fall., sono costituiti dai negozi a prestazioni corri-spettive (35) (la casistica giurisprudenziale dellanorma riguarda pressocche interamente il negoziodi compravendita) o al piu, secondo un’interpreta-zione accolta in giurisprudenza, dai contratti com-mutativi (36).Nell’atto di scissione, tuttavia, vi e solo un depau-peramento in danno della scissa con conseguentespostamento patrimoniale in favore di una o piu so-cieta (per semplicita, ci riferiamo alla scissione par-ziale); non vi e ne un rapporto sinallagmatico, neun rapporto commutativo tra scissa e beneficiaria.In particolare, nella scissione parziale la societa scis-sa conserva la sua individualita e le sue partecipa-zioni non vengono annullate; pertanto la scissionenon da luogo ad un concambio in senso tecni-co (37); se di una controprestazione (in senso atecni-co) a fronte dell’assegnazione del patrimonio dellascissa volesse parlarsi, essa risiederebbe nell’attribu-zione ai soci della scissa delle azioni/quote della be-neficiaria (38). Cio dovrebbe condurre ad escludere

la revocabilita della scissione in quanto atto spro-porzionato. Tuttavia, un fondamento all’applicabi-lita dell’art. 67, primo comma, n. 1, l.fall. alla fatti-specie della scissione puo ravvisarsi nella ricondu-zione dell’istituto de quo ad un negozio di divisione;si tratta di una soluzione coerente con la teoria mo-

Note:

(30) T Di Marcello, cit., 88, il quale osserva che ‘‘la domandacentrale diviene allora se la revocatoria possa colpire gli atti diorganizzazione in quanto anch’essi suscettibili di determinare,se non un trasferimento nel senso tradizionale del termine, unacquisto della societa scissionaria in danno ai creditori. Quandola parte di organizzazione separata dalla scissa acquista una di-versa soggettivita, e innegabile che la beneficiaria preesistenteo di nuova costituzione risulti dotata di una nuova quota di patri-monio. La scissione comporta pertanto una fattispecie acquisiti-va non derivante da trasferimento’’. La sentenza in commentocontiene un riferimento esplicito alla revocabilita anche di atti ditipo organizzatorio.

(31) G. Terranova, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoliai creditori, in Comm. Scialoja-Branca, l.fall., Bologna-Roma,1993, 65-66.

(32) M. Porzio, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli aicreditori, in Trattato di diritto fallimentare diretto da V. Buonoco-re e A. Bassi, II, Padova, 2010,337.

(33) Cfr. M. Bianca, Diritto civile, V, Milano, 1994, 450.

(34) Cfr. Tribunale di Palermo, 26 gennaio 2004, cit., che peromuove dalla nozione di scissione come vicenda traslativa, richia-mando espressamente alcuni degli Autori che hanno sostenutotale tesi.

(35) A. Dimundo, Gli atti soggetti a revoca, ai sensi dell’art. 67,primo comma, legge fallimentare, in questa Rivista, 1991, 947;M. Fabiani, cit., 329; G.U. Tedeschi, Gli atti pregiudizievoli ai cre-ditori, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, XVII**,Torino, 2011, 182.

(36) Cfr. Cass. civ., 5 novembre 1999, n. 12317, in Giust. civ.,Mass., 1999, 2102, secondo cui ai fini della revocatoria fallimen-tare ex art. 67, primo comma, n. 1 l.fall. non viene in considera-zione la sinallagmaticita in senso stretto sottesa alla disciplinacodicistica della risoluzione del contratto, bensı una piu ampianozione di commutativita in relazione alla quale possa razional-mente configurarsi la possibilita di una lesione dell’integrita delpatrimonio che a posteriori risultera vincolato alla liquidazioneconcorsuale.

(37) F. Magliulo, cit., 261.

(38) Tale aspetto del fenomeno ha indotto a teorizzare che po-tenziali soggetti legittimati passivi dell’azione revocatoria possa-no essere (anche) i soci della scissa, in quanto beneficiari diun’attribuzione indiretta effetto della scissione (T. Di Marcello,cit., 98). Il tema della revocabilita delle attribuzioni indirette e,come noto, molto dibattuto ed esula dal presente contributo.Qui corre solo l’obbligo di ricordare che, in occasione della rifor-ma della legge fallimentare, il legislatore ha introdotto un argo-mento normativo che depone contro l’ammissibilita della revocaindiretta: ci si riferisce all’art. 70 l.fall., il quale esonera dalla re-voca fallimentare esclusivamente i pagamenti ricevuti dai sog-getti ivi indicati (in sintesi, gli intermediari finanziari) sul presup-posto che tali soggetti sono solo formalmente destinatari deipagamenti e fanno da tramite dei veri beneficiari. Tale norma epero tassativa e non ha portata generale (sul punto, S. Bonfatti,Sub art. 70 l.fall., in Il nuovo diritto fallimentare. Commentariodiretto da A. Jorio e coordinato da M. Fabiani, Bologna, 2006,1098; P. Pajardi-A. Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare,Milano, 2008, 448).


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dificativa della scissione poc’anzi menzionata e fattapropria anche da altro precedente favorevole allarevocabilita (39).

Nota:

(39) Sulla scissione come negozio divisorio, Tribunale di Livor-no, 2 settembre 2003, cit., secondo cui la scissione, in assen-za di conguagli, e assimilabile ad un atto di divisione aventenatura dichiarativa; in dottrina, F. Magliulo, cit., 15. Per la quali-ficazione della divisione come contratto a prestazioni corrispet-tive il cui sinallagma si ritrova nella interdipendenza fra le por-zioni attribuite, cfr. G. Capozzi, Successioni e donazioni, Mila-no, 2002, 693, ed ivi ulteriori richiami dottrinali. Per la ricondu-zione della divisione alla fattispecie ex art. 67, primo comma,n. 1 l.fall., cfr. Tribunale di Milano, 27 febbraio 1970 in Giur. it.,1970; I, 2, 987; A. Dimundo, cit., 950; B. Quatraro- A. Fuma-galli, Revocatoria ordinaria e fallimentare, I, 2002, 606: si se-gnala peraltro che quest’ultimo orientamento e stato espressoin relazione all’ipotesi di divisione in cui fallito riceve beni di va-

lore inferiore a quelli ricevuti dagli altri comunisti. Resta dachiedersi se la categoria dell’atto a prestazioni sproporzionatesia l’unica a cui poter ricondurre la scissione o se essa, com-portando il mero impoverimento patrimoniale della scissa (sul-la scissione come atto liberale perche senza contropartita, cfr.F. Magliulo, cit., 32) possa inquadrarsi anche nella fattispeciedell’atto gratuito ex art. 64 l.fall. (la quale non e limitata alla fi-gura della donazione ma va intesa in senso ampio come attoin cui una sola parte sopporta un sacrificio patrimoniale; cfr.Cass. civ., 7 agosto 2008, n. 21402, in Guida dir., 2008, 41,50). Piu a monte, resta poi il quesito se l’art. 67 l.fall. prevedaun numerus clausus degli atti revocabili (contrario C. Trentini,Sentenza ex art. 2932 codice civile e revocatoria fallimentare,in questa Rivista, 2007, 281-282; cfr. inoltre T. Di Marcello,cit., 89-90, secondo cui l’atto di scissione, sebbene non equi-parabile ad un contratto di scambio sarebbe nondimeno un at-to a titolo oneroso, posto che «se si condizionasse la revocabi-lita di una determinata operazione ad un preciso inquadramen-to nell’ambito dei dati testuali dell’art. 67 legge fall., senza in-terpretarli in via analogica [n.d.A: ns. enfasi], ogni attribuzioneche costituisce riflesso di un atto di organizzazione andrebbesol per questo esente da revoca»).


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Fallimento

Massimario di legittimita

LEGGE FALLIMENTARE

Art. 1

Cass. Civ., Sez. I, 6 dicembre 2012, n. 21991 - Pres. Fio-retti - Est. Didone - P.M. Golia - Multipiano del Golfo So-cieta consortile a r.l. c. Banca infrastrutture innovazionee sviluppo S.p.a.

1. Le societa costituite nelle forme previste dal codice ci-vile ed aventi ad oggetto un’attivita commerciale sonoassoggettabili a fallimento, indipendentemente dall’effet-tivo esercizio di una siffatta attivita, in quanto esse acqui-stano la qualita di imprenditore commerciale dal mo-mento della loro costituzione, non dall’inizio del concretoesercizio dell’attivita d’impresa, al contrario di quantoavviene per l’imprenditore commerciale individuale. Sic-che, mentre quest’ultimo e identificato dall’esercizio ef-fettivo dell’attivita, relativamente alle societa commercia-li e lo statuto a compiere tale identificazione, realizzando-si l’assunzione della qualita in un momento anteriore aquello in cui e possibile, per l’impresa non collettiva, sta-bilire che la persona fisica abbia scelto, tra i molteplici fi-ni potenzialmente raggiungibili, quello connesso alla di-mensione imprenditoriale. (Nella specie, la Corte ha con-fermato la sentenza di merito, che aveva attribuito laqualita di impresa commerciale ad una societa mista,nel cui oggetto sociale erano ricomprese attivita pacifica-mente esercitabili da societa di diritto privato).

Vedi Cass. 26 giugno 2001, n. 8694; Cass. 28 aprile 2005, n.

8849.


2. Una societa per azioni, il cui statuto non evidenzi pote-ri speciali di influenza ed ingerenza, ulteriori rispetto aglistrumenti previsti dal diritto societario, dell’azionistapubblico ed il cui oggetto sociale non contempli attivitadi interesse pubblico da esercitarsi in forma prevalente,comprendendo, invece, attivita di impresa pacificamenteesercitabili da societa di diritto privato, non perde la pro-pria qualita di soggetto privato - e, quindi, ove ne sussi-stano i presupposti, di imprenditore commerciale fallibi-le - per il fatto che essa, partecipata da un comune, svol-ga anche funzioni amministrative e fiscali di competenzadi quest’ultimo. (In applicazione di tale principio, la S.C.ha confermato la sentenza che aveva attribuito la qualitadi impresa commerciale ad una societa mista, nel cui og-getto sociale erano ricomprese, tra l’altro, attivita qualila realizzazione di parcheggi, la gestione di servizi por-tuali, turistici e di trasporto, la gestione di mense, l’effet-tuazione di lavori di manutenzione e giardinaggio, a tale

qualificazione non ostando la riscossione, da parte sua,di una tariffa per il servizio svolto).

Vedi Cass. 10 gnnaio 1979, n. 158.


3. Ai fini dell’esclusione di una societa mista dal falli-mento, non e di per se rilevante la soggezione al poteredi vigilanza e di controllo pubblico, che consista nella ve-rifica della correttezza dell’espletamento del servizio co-munale svolto, riguardando, pertanto, la vigilanza l’attivi-ta operativa della societa nei suoi rapporti con l’ente lo-cale o con lo Stato, non nei suoi rapporti con i terzi e leresponsabilita che ne derivano.(Nella specie, la S.C. hareputato irrilevante il controllo, ex art. 60 D.Lgs. n. 165del 2001, afferente il solo costo del lavoro).

Vedi Cass. 7 aprile 2010, n. 8225; Cass. 1 agosto 2012, n.

13792.

Art. 6

Cass. Civ., Sez. I, 23 novembre 2012, n. 20757 - Pres. Car-nevale - Est. Di Amato - P.M. Zeno - curatela del falli-mento societa cooperativa Alleanza az a r.l. c. societacooperativa Alleanza az a r.l.

1. In tema di procedure concorsuali, la riforma dettatadal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, in difetto di diversa di-sposizione transitoria (riferendosi alle sole procedure difallimento e di concordato fallimentare il suo art. 150,che per esse ha sancito l’ultrattivita della disciplina pre-cedente), e immediatamente applicabile alle fattispeciedi concordato preventivo, in corso di esecuzione al mo-mento della sua entrata in vigore, derivandone, pertanto,l’impossibilita della dichiarazione di fallimento d’ufficiodell’imprenditore ammesso al concordato, in ipotesi disua risoluzione.

Vedi Cass. 12 agosto 2009, n. 18236; Cass. 10 aprile 2012,

n. 5657.

Art. 9

Cass. Civ., Sez. VI-1, 6 novembre 2012, n. 19147 - Pres.Plenteda - Est. Didone - Limoni S.p.a. c. Goal TradingS.r.l.

1. Il controllo o il collegamento tra societa non determi-na, per se, alcuna deroga al criterio generale di compe-tenza di cui all’art. 9 l.fall., attesa la presunzione di coin-cidenza della sede effettiva con quella legale. (Fattispeciein cui una S.p.a., con sede legale a Milano, controllavauna S.r.l. con sede legale a Perugia: la C.S. ha conferma-


Giurisprudenza

to la decisione del Tribunale di Milano che ha dichiarato,a favore del Tribunale di Perugia, la propria incompeten-za a decidere sul fallimento della S.r.l.).

Vedi Cass. 19 luglio 2012, n. 12557.

Art. 10

Cass. Civ., Sez. I, 7 dicembre 2012, n. 22246 - Pres. Plen-teda - Est. Mercolino - P.M. Golia - T.L. c. fallimento diT.L.

1. La responsabilita illimitata del socio accomandante in-geritosi nell’amministrazione della societa, sancita dal-l’art. 2320 c.c. che, a tal fine, lo equipara all’accomanda-tario, non e collegata a vicende personali o societarie su-scettibili di pubblicizzazione nelle forme prescritte dallalegge, ma deriva dal dato meramente fattuale di tale in-gerenza e non e destinata a venir meno per effetto dellasola cessazione di quest’ultima, prescindendo la suddet-ta equiparazione da qualsiasi distinzione tra debiti sortiin epoca anteriore o successiva alla descritta ingerenza,ovvero dipendenti o meno da essa. Pertanto, l’estensio-ne, in siffatte ipotesi ed alla stregua dell’art. 147 l.fall.,del fallimento della societa in accomandita semplice alsocio accomandante non e soggetta ad altro termine didecadenza che non sia l’anno dalla iscrizione nel registrodelle imprese di una vicenda, personale (ad esempio ilrecesso) o societaria (ad esempio la trasformazione dellasocieta), che abbia comportato il venir meno della suaresponsabilita illimitata, escludendosi, invece, la possibi-lita di ancorare la decorrenza di detto termine alla meracessazione dell’ingerenza nell’amministrazione.

Vedi Cass. 28 aprile 1999, n. 4270; Cass. 6 giugno 2000, n.

7554; Cass. 19 dicembre 2008, n. 29794.

Art. 15

Cass. Civ., Sez. I, 12 dicembre 2012, n. 22753 - Pres. Fio-retti - Est. Ferro - P.M. Golia - T.V. c. Fallimento TAMS.r.l.

1. In tema di esercizio del diritto di difesa dell’imprendi-tore nel procedimento per la dichiarazione di fallimento,e valida la notificazione del decreto di convocazioneavanti al tribunale, esperita a mezzo posta presso la sedelegale, dove l’ufficiale notificatore abbia proceduto all’ac-cesso restituendo il plico al mittente per essersi trasferitala societa debitrice, qualora dal registro delle impresenon risulti l’iscrizione della delibera assembleare di tra-sferimento e la notificazione sia, necessariamente, ese-guita direttamente al legale rappresentante della societa,presso la residenza da questi resa nota ai terzi medianteiscrizione al registro delle imprese, essa operando comel’unica opponibile, ai sensi dell’art. 2193 c.c.

Cass. Civ., Sez. I, 12 dicembre 2012, n. 22754 - Pres. Fio-retti - Est. Ferro - P.M. Golia - T.V. c. Giampiero Schiavo-ni & C. S.a.s.

2. In tema di esercizio del diritto di difesa dell’imprendi-tore nel procedimento per la dichiarazione di fallimento,il rispetto dell’obbligo del tribunale di disporne la previacomparizione in camera di consiglio, ex art. 15 l.fall., e

assicurato dalla notificazione del decreto di convocazio-ne nei confronti del P.G. risultante dall’iscrizione pressoil registro delle imprese, essendo opponibili ai terzieventuali variazioni nella rappresentanza della personagiuridica solo ove oggetto d’iscrizione effettiva nel regi-stro predetto; non rilevano, quindi, la revoca della procu-ra e la comunicazione di essa alla camera di commercio,non iscritta nel registro delle imprese, trattandosi di ele-menti non idonei di per se a vincere la presunzione diopponibilita ai terzi del mantenimento della carica, aisensi dell’art. 2193 c.c.

Vedi Cass. 12 dicembre 2012, n. 22753.

Cass. Civ., Sez. I, 13 dicembre 2012, n. 22957 - Pres. Fio-

retti - Est. Di Amato - P.M. Pratis - V.G. c. Procuratore

della Repubblica presso il Tribunale di Potenza

3. La figura dell’amministratore di fatto di una societa,assumendo rilievo soltanto ai fini di un’eventuale re-sponsabilita per gli atti di gestione da lui compiuti, nonincide sulla necessaria individuazione del rappresentantelegale quale soggetto cui e formalmente affidata l’ammi-nistrazione della medesima societa, ai fini della rappre-sentanza della societa stessa nella procedura concorsua-le cui sia assoggettata.

Vedi Cass. 23 aprile 2003, n. 6478.


retti - Est. Di Amato - P.M. Pratis - V.G. c. Procuratore

della Repubblica presso il Tribunale di Potenza

4. In tema di notificazioni ad una persona giuridica, edalla stregua dell’art. 145, primo comma, c.p.c., nel testodettato dall’art. 2 della L. 28 dicembre 2005, n. 263, appli-cabile ‘‘ratione temporis’’, la notifica alla persona fisicache la rappresenta puo avvenire, alternativamente, conla consegna dell’atto (nella specie, un ricorso di fallimen-to con il decreto di fissazione dell’udienza prefallimenta-re) presso la sede della societa, ovvero, quando in essone siano specificati residenza, domicilio e dimora abitua-le, con le modalita prescritte dagli artt. 138, 139 e 141c.p.c., dovendo altresı ritenersi possibile, in assenza diun espresso divieto di legge, la notifica all’amministrato-re tramite il servizio postale ai sensi dell’art. 149 c.p.c.

Vedi Cass. 13 settembre 2011, n. 18762; Cass. 7 giugno

2012, n. 9237.

Art. 18


retti - Est. Di Amato - P.M. Golia - MICOP Immobiliare

S.r.l. in liquidazione c. fallimento della MICOP Immobi-

liare S.r.l. in liquidazione

1. Secondo l’ampia dizione dell’art. 18 l.fall., e legittimatoad impugnare la dichiarazione di fallimento ‘‘qualunqueinteressato’’ e, percio, ogni soggetto che ne abbia rice-vuto o possa riceverne un pregiudizio specifico, di qual-siasi natura, anche solo morale. Pertanto, seppure il falli-mento sia stato chiuso per mancanza di domande di am-missione al passivo o per avvenuto pagamento dei cre-ditori e delle spese di procedura, l’imprenditore fallito re-


Giurisprudenza

sta legittimato ad impugnare la dichiarazione di fallimen-to, essendo ‘‘in re ipsa’’ il pregiudizio che questa infliggealla sua reputazione commerciale.

Art. 21

Cass. Civ., Sez. I, 26 ottobre 2012, n. 18541 - Pres. Plen-

teda - Est. Cultrera - P.M. Zeno - I.A. c. curatela del falli-

mento Idea mobili S.n.c. di I.A. a Z.V.

1. Nell’ipotesi di revoca della sentenza dichiarativa di fal-limento, e onere del curatore, il quale agisca per il paga-mento del compenso, individuare, sin dall’atto introdutti-vo, il soggetto che reputi gravato del pagamento, mentree compito del tribunale verificare, illustrandolo, quale siastato il contributo causale di quel soggetto sull’aperturadella procedura; in mancanza, non e possibile porre talecompenso a carico del patrimonio del fallito, dovendoesso essere sopportato, stante il carattere di officiositadella procedura fallimentare dall’amministrazione delloStato. (Fattispecie cui e applicabile, ‘‘ratione temporis’’,l’assetto normativo risultante dalla soppressione del ruo-lo degli amministratori giudiziari e del fondo specialeper il compenso ai curatori, istituito con l’art. 5 della L.30 luglio 1930, n. 995, nonche dalla dichiarazione di ille-gittimita costituzionale, in forza della sentenza Cortecost. n. 46 del 1975, dell’art. 21, terzo comma, l.fall. nellaparte in cui, nel caso di revoca della dichiarazione di falli-mento, poneva a carico di chi l’aveva subita, pur senzache ne ricorressero i presupposti e senza avervi datocausa, le spese di procedura e il compenso del curatore).

Vedi Cass. 6 novembre 1999, n. 12349; 15 settembre 2005,

n. 18241; Cass. 25 maggio 2006, n. 12411; Cass. 17 aprile

2008, n. 10099.

Art. 24

Cass. Civ., Sez. I, 27 novembre 2012, n. 20977 - Pres. Car-

nevale - Est. Didone - P.M. Zeno - C.G. c. Conservatore

presso l’Ufficio Provinciale del territorio di Salerno

1. In tema di concordato fallimentare, la sentenza diomologazione, salva la diversa e limitata funzione dicontrollo della sua esecuzione ai sensi dell’art. 136 l.fall.,determina la chiusura del fallimento e fa cessare la gene-rale ‘‘vis attractiva’’ del tribunale fallimentare, dovendosiescludere che i compiti di sorveglianza attribuiti dall’art.137 l.fall. al giudice delegato, al curatore ed al comitatodei creditori circa l’adempimento comportino la necessi-ta del protrarsi, in ipotesi di successiva controversia (nel-la specie, tra gli assuntori, ed avente ad oggetto il trasfe-rimento, in favore di uno di essi, di beni dell’attivo delfallimento) della competenza di quel tribunale e dell’ap-plicazione delle norme del relativo rito, atteso che l’art.24 l.fall. attribuisce a detto tribunale la cognizione delleazioni che derivano dalla dichiarazione di fallimento inquanto originate dallo stato di dissesto o comunque in-fluenzate dal fallimento, per svolgersi esse nella proce-dura fallimentare, cosı da assicurare l’unita della esecu-zione e la ‘‘par condicio creditorum’’.

Vedi Cass. 27 ottobre 1995, n. 11189.

Art. 25

Cass. Civ., Sez. I, 31 ottobre 2012, n. 18844 - Pres. Plen-

teda - Est. Di Virgilio - P.M. Fimiani - curatela del falli-mento Holding Europea investimenti S.p.a. c. ASSID

S.p.a.

1. Il curatore del fallimento, nei cui confronti siano pro-poste una domanda di nullita di un decreto di acquisizio-ne di titoli reso dal giudice delegato ex art. 25 l.fall. ed al-tra di condanna alla restituzione di detti titoli, sul presup-posto dell’avvenuta risoluzione per mutuo dissenso, inepoca anteriore al fallimento, di un contratto di permutadei titoli medesimi, concluso dall’imprenditore poi fallito,non sta in giudizio in sostituzione dei creditori al fine del-la ricostruzione del patrimonio originario del fallito (e,dunque, nella veste processuale di terzo), bensı nellastessa posizione sostanziale e processuale che sarebbespettata a quest’ultimo, trattandosi di azione vertente suposte passive entrate a far parte del patrimonio gia pri-ma della dichiarazione di fallimento ed indipendente-mente dal dissesto, successivamente verificatosi. (Nellaspecie, la S.C., in applicazione del principio, ha confer-mato la decisione censurata dal curatore, assumendoche questi, senza impugnare l’atto, ne aveva contestatogli effetti in se, cosı assumendo la medesima posizionedel fallito).

Art. 26

Cass. Civ., Sez. VI- 1, 29 novembre 2012, n. 21345 - Pres.

Plenteda - Est. Ragonesi - Elipso Finance S.r.l. c. Italfon-diario S.p.a.

1. Il termine per proporre ricorso in cassazione, ai sensidell’art. 111 Cost., avverso i decreti emessi dal tribunalefallimentare ex art. 26 l.fall. in sede di reclamo contro iprovvedimenti del giudice delegato in materia di piani diriparto non e soggetto, per la generale previsione intro-dotta dall’art. 36 bis l.fall., alla sospensione feriale di cuiall’art. 3 della legge 7 ottobre 1969, n. 742, in relazioneall’art. 92 dell’ordinamento giudiziario. (Principio affer-mato con riferimento a procedura aperta nella vigenzadel d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, trovando applicazione,peraltro, la regola anche nelle procedure iniziate ante-riormente, dal momento che il descritto reclamo ha fun-zione sostitutiva delle opposizioni previste dall’art. 617c.p.c. nel processo esecutivo individuale).

Vedi Cass. 7 aprile 2011, n. 7982; Cass. 10 giugno 2011, n.

12732.

Cass. Civ., Sez. I, 17 dicembre 2012, n. 23212 - Pres. Fio-retti - Est. Didone - P.M. Pratis - M.M. c. fallimento F.lli

Masselli Fu Domenico S.d.f.

2. Nella procedura esecutiva fallimentare, l’ordinanzache dispone la gara sull’offerta in aumento di sesto e im-pugnabile ex art. 617 c.p.c., come provvedimento nonmeramente preparatorio, ma dotato di autonomia fun-zionale e soggetto a speciale pubblicita, ed il termine perl’opposizione (come quello per il reclamo ex art. 26 l.fall.)decorre dalla pubblicazione dell’avviso, ai sensi dell’art.570 c.p.c. o dalla convocazione delle parti prescritta dal


Giurisprudenza

successivo art. 573; pertanto, e inammissibile il reclamo,fondato su motivi di illegittimita dell’ordinanza di apertu-ra della fase di rincaro non impugnata, proposto avversoil provvedimento del giudice delegato che dispone lavendita a favore della societa maggiore offerente nellagara.

Vedi Cass. 7 febbraio 2001, n. 1710; Cass. 27 settembre

2002, n. 14002.

Art. 43

Cass. Civ., Sez. III, 18 dicembre 2012, n. 23318 - Pres.

Petti - Est. Barreca - P.M. Sgroi - M.J. c. fallimento C.P.C.

1. Il curatore fallimentare che deduce in giudizio la si-mulazione della quietanza rilasciata dal fallito ‘‘in bo-nis’’ rappresenta la massa dei creditori, e non il fallito,sicche la quietanza stessa non vale, nei confronti delfallimento, come confessione stragiudiziale dell’avve-nuto pagamento.

Vedi Cass. 1 marzo 2005, n. 4288.

Cass. Civ., Sez. I, 19 dicembre 2012, n. 23429 - Pres.

Plenteda - Est. Ceccherini - P.M. Apice - fallimento n.

(omissis) Studio Odeon S.r.l. c. S.I.T. S.p.a.

2. Il curatore fallimentare che agisce in giudizio per la ri-petizione di una somma indebitamente pagata dal fallitoin epoca antecedente all’apertura del fallimento esercitaun’azione rinvenuta nel patrimonio del fallito, collocan-dosi nella sua stessa posizione, sostanziale e processua-le, sicche la transazione intervenuta tra il fallito, allora‘‘in bonis’’, e l’‘‘accipiens’’ del pagamento indebito e op-ponibile al curatore, senza che possa farsi questione dicertezza della data ai sensi dell’art. 2704 c.c.

Vedi Cass. 19 novembre 2008, n. 27510.

Art. 44

Cass. Civ., Sez. III, 13 dicembre 2012, n. 22925 - Pres.Salme - Est. Segreto - P.M. Patrone - G.G. c. Comune

Praia a Mare

1. Per effetto del fallimento l’imprenditore non perdecompletamente ed a tutti gli effetti la capacita di stare ingiudizio, ma solo riguardo alla massa dei creditori. Ciovuol dire che se il fallito viene convenuto in giudizio per-sonalmente, con atto di citazione notificato al curatore,non ricorre ne una causa di interruzione del processo exart. 299 c.p.c., ne un’ipotesi di inesistenza della notifica-zione, ma solo una causa di nullita della citazione, cheresta sanata nel caso di mancata impugnazione dellasentenza sfavorevole al fallito.

Vedi Cass. 4 marzo 2011, n. 5226.

Art. 54

Cass. Civ., Sez. I, 12 dicembre 2012, n. 22766 - Pres. Pic-

cininni - Est. De Chiara - P.M. Del Core - Equitalia UmbriaS.p.a. c. fallimento la Nuova Trasporti S.r.l.

1. In tema di ammissione al passivo di crediti tributari,

l’art. 30 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (nel testo,applicabile ‘‘ratione temporis’’, anteriore alla modifica dicui all’art. 7, comma 2 sexies, del D.L. 13 maggio 2011,n. 70, conv. nella L. 12 luglio 2011, n. 106), secondo cuianche gli interessi, maturati di diritto ai sensi dell’art. 20del citato d.P.R., producono poi, decorsi sessanta giornidalla notificazione dell’estratto del ruolo (cioe della car-tella), interessi di mora, integra una previsione di anato-cismo, inidonea quindi a mutare la natura dei primi, iquali, pur condividendo, sotto questo specifico profilo (laproduzione di interessi) la disciplina propria del capitale,non si trasformano, per cio solo, in capitale a tutti gli ef-fetti, tanto non essendo previsto dalla legge, ne essendoricavabile dal sistema, e costituendo l’espressione ‘‘capi-talizzazione degli interessi’’, pur frequente nella prassi,soltanto una sintesi verbale per descrivere il suddetto fe-nomeno anatocistico. Ad essi, pertanto, non si estende ilprivilegio, di cui all’art. 2752, terzo comma, c.c., che assi-ste il credito relativo all’imposta sul valore aggiunto.

Art. 67 (in generale)

Cass. Civ., Sez. I, 24 ottobre 2012, n. 18196 - Pres. Fioret-

ti - Est. Cultrera - P.M. Russo - Banca Nazionale del La-

voro S.p.a. c. fallimento P.L.F.

1. In tema di revocatoria fallimentare, la conoscenza del-lo stato di insolvenza dell’imprenditore da parte del terzocontraente deve essere effettiva, e non meramente po-tenziale, potendosi tuttavia la relativa dimostrazione ba-sare anche su elementi indiziari caratterizzati dagli ordi-nari requisiti della gravita, precisione e concordanza, inapplicazione del disposto degli articoli 2727 e 2729 c.c., iquali conducono a ritenere che il terzo, facendo uso dellasua normale prudenza ed avvedutezza - rapportata an-che alle sue qualita personali e professionali, nonche allecondizioni in cui egli si e trovato concretamente ad ope-rare - non possa non aver percepito i sintomi rivelatoridello stato di decozione del debitore. Ne consegue chela mera levata dei protesti, parametrata alle sole caratte-ristiche del soggetto creditore, non e idonea, salvo chesi riferisca a titoli di credito di cui sia beneficiario lo stes-so convenuto in revocatoria - ipotesi in cui detta levatapuo assumere valore di prova diretta - ad offrire una sif-fatta prova, atteso che le menzionate caratteristiche sog-gettive del creditore sono, a loro volta, un semplice ele-mento indiziante, utilmente apprezzabile in quanto talenel coacervo degli altri indizi e non certo quale fatto notoper derivarne da esso altra presunzione.

Cass. Civ., Sez. I, 6 novembre 2012, n. 19108 - Pres. Plen-

teda - Est. Ceccherini - P.M. Golia - Banca Popolare di

Milano Soc. coop. a r.l. c. Ditta f.lli Lombardi S.p.a.

2. La revocatoria dei versamenti in conto corrente banca-rio ha il suo presupposto di fatto nell’esistenza di un pa-gamento, eseguito dal correntista o da terzi ed accredita-to dalla banca, con conseguente riduzione del credito diquesta nei confronti del correntista medesimo. In parti-colare, l’accredito su di un conto anticipi (derivante dalpagamento dei titoli) ha effetto solutorio del credito dellabanca derivante dall’anticipo sugli effetti o sulle fattureversate in precedenza dal cliente, solo laddove esso ab-


Giurisprudenza

bia la sua provvista nell’utilizzazione di danaro di que-st’ultimo o, in mancanza, nel pagamento dei titoli da par-te di un terzo. Qualora nessuna di tali ipotesi si verifichi,perche il credito esigibile della banca, annullato su di unconto passivo, sia stato riportato, per il medesimo im-porto, a debito del cliente su un altro conto passivo nonaffidato, l’operazione assume, invece, mero valore con-tabile, non estinguendo alcun debito del cliente, ne ridu-cendo l’esposizione della banca, onde difettano i presup-posti di applicabilita dell’art. 67, secondo comma, l.fall.

Vedi Cass. 20 giugno 2011, n. 13449.

Cass. Civ., Sez. I, 19 dicembre 2012, n. 23430 - Pres. Plen-teda - Est. Bernabai - P.M. Apice - Intesa MediofactoringS.p.a. c. Fallimento Pesclaudio S.p.a. in liquidazione

3. In tema di revocatoria fallimentare, il danno riconduci-bile agli atti negoziali e solutori, compiuti nel concorsodei presupposti di cui all’art. 67 l.fall., e ‘‘in re ipsa’’, con-sistendo nella lesione della ‘‘par condicio creditorum’’,ricollegabile, per presunzione legale ed assoluta, all’usci-ta del bene dalla massa (a nulla rilevando che il prezzosia poi utilizzato, eventualmente, dall’imprenditore fallitoper pagare un creditore privilegiato), in aderenza allafunzione distributiva (antindennitaria) propria dell’azionerevocatoria.

Vedi Cass. 8 luglio 2004, n. 12558; Cass. 14 ottobre 2005,

n. 20005; Cass. 28 marzo 2006, n. 7028.

Cass. Civ., Sez. I, 20 dicembre 2012, n. 23652 - Pres.Plenteda - Est. Ceccherini - P.M. Apice - S.A.P. S.r.l. c.fallimento della Molini del Mediterraneo S.p.a.

4. Il pagamento del terzo pignorato, debitore del debito-re, nell’esecuzione forzata e revocabile nel successivofallimento del debitore, quando abbia inciso sul patrimo-nio del fallito, perche eseguito con denaro a questi dovu-to, essendo il ‘‘solvens’’ obbligato verso il debitore as-soggettato ad esecuzione forzata e successivamente di-chiarato fallito, e valendo il suo pagamento ad estingue-re entrambi i debiti, suo e del debitore ancora ‘‘in bo-nis’’.

Vedi Cass. 25 luglio 2006, n. 16973; Cass. 4 maggio 2012,

n. 6795; Cass. 31 maggio 2012, n. 8783; Cass. 19 luglio

2012, n. 12545.

Art. 67 (secondo comma)

Cass. Civ., Sez. I, 21 dicembre 2012, n. 23710 - Pres.Plenteda - Est. Bernabai - P.M. Velardi - D.S.F. c. falli-mento Balsamo Costruzioni S.p.a.

1. Il pagamento del compenso in favore del proprio di-fensore in precedente attivita giudiziaria, eseguito daldebitore, poi fallito, nell’anno anteriore alla dichiarazionedel suo fallimento ed in concorso con il presuppostosoggettivo della ‘‘scientia decoctionis’’, e assoggettabilea revocatoria fallimentare ex art. 67, secondo comma,l.fall.

Vedi Cass. 30 settembre 2005, n. 19215; Cass. 10 novem-

bre 2006, n. 24046; Cass. 20 dicembre 2007, n. 26977;

Cass. 23 gennaio 2004, n. 1232.

Cass. Civ., Sez. I, 7 dicembre 2012, n. 22247 - Pres. Plen-teda - Est. Mercolino - P.M. Golia - Sanpaolo IMI S.p.a. c.fallimento della Villano L. & C. S.r.l.

2. In tema di azione revocatoria fallimentare, le rimesse ef-fettuate dal terzo sul conto corrente dell’imprenditore, poifallito, non sono revocabili ai sensi dell’art. 67, secondocomma, l.fall., quando risulti che il relativo pagamentonon sia stato eseguito con danaro del fallito e che il terzo,utilizzatore di somme proprie, non abbia proposto azionedi rivalsa verso l’imprenditore prima della dichiarazione difallimento, ne che abbia cosı adempiuto un’obbligazionerelativa ad un debito proprio, sicche il creditore convenutoin revocatoria e onerato della sola prova della provenienzadel pagamento dal terzo, configurandosi la relativa allega-zione come un’eccezione in senso proprio, mentre inveceincombe sul curatore, una volta accertata l’avvenuta effet-tuazione di detto pagamento, la dimostrazione, anche me-diante presunzioni semplici, che la corrispondente sommasia stata fornita dal fallito.

Vedi Cass. 24 febbraio 2011, n. 4553; Cass. 27 ottobre

1977, n. 4630; Cass. 12 agosto 2005, n. 16874.

Art. 98

Cass. Civ., Sez. VI - 1, 6 novembre 2012, n. 19145 - Pres.Plenteda - Est. Didone - C.T. c. GAISER - Gaia serviziS.r.l. in amministrazione straordinaria

1. L’opposizione allo stato passivo e regolata dall’art. 99della l.fall., anche in relazione alle domande tardive nonaccolte, per il rinvio operato dall’art. 101 l.fall. Pertanto,stante l’inapplicabilita delle norme dettate per l’appelloal giudizio di opposizione allo stato passivo, la mancatacomparizione della parte opponente, la quale si sia costi-tuita nei termini, in udienza successiva alla prima, peral-tro fissata dal tribunale per l’ammissione dei mezzi diprova, non puo dar luogo a pronuncia di improcedibilitadell’opposizione.

Vedi Cass. 25 febbraio 2011, n. 4708.

Art. 99

Cass. Civ., Sez. I, 12 dicembre 2012, n. 22765 - Pres. Car-nevale - Est. Di Amato - P.M. Sorrentino - Studio Beltra-mi S.r.l. c. fallimento Neograf S.r.l. in liquidazione

1. Il procedimento di verifica dello stato passivo, sebbe-ne tenda ad assicurare il contraddittorio sostanziale in-nanzi ad un giudice terzo, non prevede la necessaria co-stituzione delle parti a mezzo di difensore tecnico, men-tre nel successivo giudizio di opposizione - come regola-to dall’art. 99 l.fall., nel testo novellato dal d.lgs. 9 gen-naio 2006, n. 5 e, poi, dal D.Lgs. 12 settembre 2007, n.169 - inequivocabilmente di natura impugnatoria ed an-corche non qualificabile come appello, la disciplina circale eccezioni proponibili deve ricercarsi esclusivamentenel menzionato art. 99, il quale, al settimo comma, de-scrivendo il contenuto della memoria difensiva di costi-tuzione della parte resistente, fa menzione, tra l’altro,delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili diufficio, senza porre altre limitazioni. Ne deriva che, in ta-le giudizio, il curatore puo riproporre le eccezioni che


Giurisprudenza

siano state disattese precedentemente dal giudice dele-gato in sede di verifica.

Vedi Cass. 18 maggio 2012, n. 7918; Cass. 4 giugno 2012,

n. 8929.

Art. 101

Cass. Civ., Sez. I, 3 dicembre 2012, n. 21596 - Pres. Fio-retti - est. Didone - P.M. Golia - fallimento De Luca pron-

to moda S.r.l. C. Equitalia - e.tr. S.p.a.

1. In tema di formazione del passivo fallimentare, al ter-mine annuale di cui all’art. 101 l.fall. si applica la sospen-sione feriale, di cui agli art. 1 e 3 della legge 7 ottobre1969, n. 742.

Vedi Cass. 24 luglio 2012, n. 12960; Cass. 24 novembre

2009, n. 24665.


retti - est. Didone - P.M. Golia - fallimento De Luca pron-to moda S.r.l. C. Equitalia - e.tr. S.p.a.

2. Il decreto del giudice delegato che, senza fissazione diudienza, sancisca l’inammissibilita della domanda tardi-va di credito, perche formulata oltre il termine di cui al-l’art. 101 l.fall., cosı impedendo alla parte istante di forni-re la prova della non imputabilita ad essa del ritardo, eimpugnabile con l’opposizione di cui all’art. 99 l.fall., trat-tandosi di provvedimento che concorre alla formazionedefinitiva dello stato passivo ed incide sul diritto alla par-tecipazione al concorso del creditore. (Nella specie, laS.C., in applicazione di tale principio, ha cassato la sen-tenza impugnata, che aveva erroneamente riqualificatocome reclamo ex art. 26 l.fall. l’opposizione, invece cor-rettamente proposta dal creditore).

Vedi Cass. 11 ottobre 2011, n. 20910.

Art. 103

Cass. Civ., Sez. I, 17 dicembre 2012, n. 23215 - Pres. Car-nevale - Est. Di Amato - P.M. Sorrentino - fallimento

F.e.r.t. S.r.l. c. Citifin - Citicorp finanziaria S.p.a.

1. In tema di rivendicazione di beni mobili rinvenuti nellacasa o nell’azienda del fallito ed acquisiti dal curatore, in-combe sul ricorrente, ex art. 103 l.fall., l’onere di dare dimo-strazione del proprio diritto sui medesimi beni, trovandoapplicazione il regime probatorio previsto dall’art. 621c.p.c., che sebbene si riferisca espressamente soltanto allaprova per testimoni, trova applicazione anche alla provapresuntiva, in virtu del richiamo contenuto nell’art. 2729 c.c.

Vedi Cass. 16 giugno 2003, n. 9627; Cass. 11 agosto 2004,

n. 15569; Cass. 12 marzo 2005, n. 5467; Cass. 20 luglio

2007, n. 16158; Cass. 15 dicembre 2011, n. 27092.

Art. 124

Cass. Civ., Sez. I, 27 novembre 2012, n. 20977 - Pres. Car-

nevale - Est. Didone - P.M. Zeno - C.G. c. Conservatorepresso l’Ufficio Provinciale del territorio di Salerno

1. In tema di esecuzione di un concordato fallimentare, e

ammissibile l’esercizio, in via surrogatoria, dell’azione di

cui all’art. 2932 c.c. da parte dell’assuntore, nel contrad-dittorio con altro assuntore suo debitore, nei confrontidel proponente il medesimo concordato rimasto ina-

dempiente all’impegno di assolvere i suoi obblighi conla cessione ‘‘pro soluto’’ a questi ultimi, tra l’altro, deipropri immobili, dovendo ritenersi applicabile il rimedio

di cui alla citata norma non solo nelle ipotesi di contrattopreliminare non seguito da quello definitivo, ma in qual-siasi fattispecie dalla quale sorga l’obbligazione di pre-

stare il consenso per il trasferimento o la costituzione diun diritto, in relazione ad un negozio unilaterale ovvero

ad un atto o fatto dai quali tale obbligo possa sorgere‘‘ex lege’’.

Vedi Cass. 8 agosto 1987, n. 6792; Cass. 14 ottobre 2008,

n. 25136; Cass. 30 marzo 2012, n. 5160.

Art. 147

Cass. Civ., Sez. I, 7 dicembre 2012, n. 22256 - Pres. Plen-

teda - Est. Ceccherini - P.M. Velardi - B.R. c. curatela del

fallimento della Fratelli Bellotti di Giuseppe Bellotti

S.a.s.

1. Il principio secondo cui nel procedimento per esten-

sione del fallimento a norma dell’art. 147 l.fall., come,piu in generale, in ogni procedimento per la dichiarazio-ne di fallimento, sono parti necessarie i debitori dei quali

si chiede il fallimento ed i creditori direttamente od indi-rettamente istanti non e applicabile alla stessa societadebitrice, che abbia chiesto il fallimento, ne al suo socio

accomandatario, poiche essi sono gia parti nel giudizioper la dichiarazione di fallimento ex art. 15, secondocomma, l.fall., in quanto debitori, sicche la loro qualifica

di istanti non ne giustifica una legittimazione diversa edautonoma nel giudizio di estensione del fallimento.

Vedi Cass. 10 luglio 2001, n. 9359; Cass. 20 maggio 2005,

n. 10693.


teda - Est. Ceccherini - P.M. Velardi - B.R. c. curatela del

fallimento della Fratelli Bellotti di Giuseppe Bellotti

S.a.s.

2. L’art. 147 l.fall., nel testo risultante dalla novella di cuial D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, prevede per le sole socie-

ta in nome collettivo e quelle in accomandita (sempliceo per azioni) l’estensione del fallimento al socio illimita-tamente responsabile. Esso, pertanto, implicitamente ri-

badisce l’incompatibilita del fallimento del socio con ilprincipio, connaturato alle societa di capitali, della limita-zione della sua responsabilita, anche con riferimento ai

casi in cui, per vicende particolari, detta limitazione pos-sa venir meno, ma al contempo non esclude - al contra-rio affermandola, trattandosi di socio illimitatamente re-

sponsabile ex art. 2320, primo comma, c.c. - la fallibilitadel socio accomandante che si sia ingerito nell’ammini-strazione della societa.

Vedi Cass. 12 novembre 2008, n. 27013; Cass. 4 febbraio

2009, n. 2711.


Giurisprudenza

Cass. Civ., Sez. I, 7 dicembre 2012, n. 22263 - Pres. Fio-retti - Est. Di Amato - P.M. Golia - D.F.G. c. G.A.

3. In tema di estensione del fallimento ai sensi dell’art.147 l.fall., la situazione del socio palese che per anomalieprocedimentali non sia stato dichiarato fallito unitamen-te alla societa non e assimilabile a situazioni che, se ade-guatamente pubblicizzate, escludono la fallibilita dopoun anno dal loro verificarsi, quali quella del socio uscitodalla societa ovvero non piu illimitatamente responsabi-le o dell’imprenditore individuale o collettivo che ha ces-sato l’attivita, trattandosi di effetto, previsto dalla legge,del fallimento della societa con soci illimitatamente re-sponsabili, con la conseguenza che il curatore, in tal ca-so, e legittimato a richiedere l’estensione del fallimento.

Art. 163

Cass. Civ., Sez. I, 22 novembre 2012, n. 20667 - Pres.Plenteda - Est. Didone - P.M. Golia - Biopesca S.r.l. c.procedura del concordato preventivo Biopesca S.r.l.

1. In tema di concordato preventivo, il termine fissatodal tribunale, ai sensi dell’art. 163 l.fall., per il depositodella somma che si presume necessaria per l’intera pro-cedura ha carattere perentorio, atteso che la prosecuzio-ne di quest’ultima richiede la piena disponibilita, da par-te del commissario, dell’importo a tal fine destinato equesta esigenza puo essere soddisfatta soltanto con lapreventiva costituzione del fondo nel rispetto del predet-to termine, da considerarsi quindi improrogabile, conconseguente inefficacia del deposito tardivamente effet-tuato.

Vedi Cass. 10 luglio 1993, n. 7598.

Art. 181

Cass. Civ., Sez. I, 3 dicembre 2012, n. 21602 - Pres. Car-nevale Corrado - Est. Di Amato - P.M. Fimiani - T.P.P. c.fallimento f.lli Turrini di Rinaldo Turrini & c. S.n.c.

1. Posto che il socio illimitatamente responsabile di unasocieta di persone ammessa alla procedura di concorda-to preventivo non e parte del relativo giudizio di omolo-gazione, ne deriva l’inappellabilita, da parte sua, dellasentenza ex art. 181 l.fall. (nel testo anteriore alla rifor-ma, applicabile ‘‘ratione temporis’’) che, rigettando ladomanda di ammissione al concordato, dichiari il falli-mento della societa e dei suoi soci, spettando allo stessoil generale rimedio previsto dall’art. 18 l.fall. (nel testoanteriore alla riforma), a cio non ostando la possibile du-plicazione di giudizi di impugnazione innanzi a giudici di-versi, in quanto a tale eventualita puo porsi riparo, ovene ricorrano concretamente i presupposti, con la sospen-sione della opposizione in attesa della definizione dell’e-ventuale appello.

Vedi Cass. 20 gennaio 1992, n. 660; Cass. 11 aprile 1996, n.

3425; Cass. 23 ottobre 1997, n. 10424; Cass. 17 febbraio

2006, n. 3535; Cass. 28 dicembre 2010, n. 26212.

Art. 201


teda - Est. Di Amato - P.M. Fimiani - Banco di SiciliaS.p.a. c. curatela del fallimento della Vinicola MagnaS.p.a.

1. In tema di esperibilita dell’azione revocatoria nei con-fronti dell’istituto di credito cessionario dell’azienda di al-tro istituto posto in liquidazione coatta amministrativa, ederogabile la disposizione di cui all’art. 90, comma se-condo, del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, sul limite diresponsabilita del cessionario alle sole passivita risultan-ti dallo stato passivo; possono, pertanto, essere oggettodi trasferimento anche i debiti futuri derivanti dall’eserci-zio di detta azione revocatoria, trattandosi di obbligazioniad oggetto determinabile, in quanto all’atto della stipuladella convenzione gli eventuali debiti sono identificabilisulla base dei pagamenti eseguiti dai debitori poi falliti,risultanti dalla contabilita dell’azienda ceduta e conside-rato, altresı, che il limite alla responsabilita posto dal ci-tato art. 90, risponde non solo all’interesse del cessiona-rio, ma anche a quello pubblico a circoscriverne la re-sponsabilita, per rendere piu agevole la collocazione del-l’azienda dell’impresa bancaria in liquidazione coattaamministrativa, o di sue porzioni o dei beni o rapportiche ad essa fanno capo, interesse che e tuttavia soddi-sfatto da una disciplina legale derogabile.

Vedi Cass. 2 marzo 2005, n. 4372; Cass. 30 agosto 2006, n.

18713; Cass. 18 marzo 2010, n. 6624; Cass. 28 luglio 2010,

n. 17668.

Cass. Civ., Sez. VI-1, 18 dicembre 2012, n. 23386 - Pres.Vitrone - Est. Didone - Unione Euro Americana di Assi-curazioni S.p.a. in l.c.a. c. P.F.

2. L’assoggettamento dell’impresa assicuratrice a liqui-dazione coatta amministrativa, determinando la risolu-zione di diritto del rapporto di agenzia e la sua ricostitu-zione con l’impresa cessionaria del portafoglio, ai sensidell’art. 6 del D.L. 26 settembre 1978, n. 576, convertitocon modificazioni dalla L. 24 novembre 1978, n. 738 (ap-plicabile nella specie ‘‘ratione temporis’’), esclude il dirit-to dell’agente all’indennita di cui all’art. 12, comma 4,dell’Accordo Nazionale Agenti del 1981, prevalendo ladisciplina speciale dettata dall’art. 6 citato su quella dicui agli art. 2118 e 2119 c.c., con conseguente esclusionedella possibilita per l’agente di insinuazione al passivofallimentare del relativo credito.

Vedi Cass. 4 settembre 2009, n. 19210.

Art. 209

Cass. Civ., Sez. I, 9 novembre 2012, n. 19459 - Pres. Car-nevale - Est. Didone - P.M. Fimiani - C.S.G. c. InteritaliaInvestimenti S.I.M. S.p.a. in liquidazione coattaammini-strativa

1. Il principio della doppia separazione patrimoniale (giaimposto, in materia di intermediazione finanziaria, dal-l’art. 8, secondo comma, della legge 2 gennaio 1991, n.1, e poi sancito dall’art. 19 del D.Lgs. 23 luglio 1996, n.415, vigente al’epoca dei fatti di causa e confermato dal-l’art. 22 del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58), implicandoseparazione del patrimonio della societa da quello gesti-to per conto e nell’interesse dei clienti, nonche, all’inter-


Giurisprudenza

no di quest’ultimo, reciproca separazione dei beni e deivalori riferibili individualmente a ciascun cliente, tendead assicurare un’efficace tutela degli investitori, soprat-tutto nel caso di crisi dell’intermediario, realizzata me-diante la sottrazione dei beni alla liquidazione concor-suale, permettendo all’investitore l’immediato e comple-to recupero di quelli riconducibili al proprio patrimonio.Tuttavia, una siffatta tutela e garantita appieno soltantonel caso in cui il regime di separazione sia stato effettiva-mente rispettato, con la conseguenza che, qualora cionon sia accaduto, l’investitore e titolare esclusivamentedi un diritto di credito nei confronti dell’intermediario,che concorre con gli altri crediti vantati dai terzi nei con-fronti di quest’ultimo, alla stregua di quanto desumibiledall’articolo 34, terzo comma, del menzionato d.lgs. n.415 del 1996 (poi sostituito dall’art. 57, terzo comma, delcitato D.Lgs. n. 58 del 1998), e dal rinvio ivi contenuto al-l’art. 91 del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385.

Vedi Cass. 11 marzo 2005, n. 5383; Cass. 5 aprile 2006, n.

7878; Cass. 12 giugno 2007, n. 13762; Cass. 12 settembre

2008, n. 23560.

Leggi diverse (amministrazione straordinaria)

Cass. Civ., Sez. I, 20 dicembre 2012, n. 23655 - Pres.

Plenteda - Est. Ceccherini - P.M. Capasso - C.E. c. Caribo-ni Paride S.p.a.

1. Essendo la revocatoria fallimentare normalmenteesercitabile nel corso delle procedure fallimentari, nes-sun carattere ‘‘selettivo’’, configurabile come aiuto diStato ai sensi dell’art. 87 (gia art. 92) del Trattato CE, puoessere ravvisato allorche essa sia esercitata nell’ambitodell’amministrazione straordinaria delle grandi impresein crisi, come regolata dalla L. 3 aprile 1979, n. 95 (diconversione in legge, con modificazioni, del D.L. 30 gen-naio 1979, n. 26).

Vedi Cass. 25 agosto 2006, n. 18552; Cass. 21 settembre

2004, n. 18915; Cass. 24 febbraio 2006, n. 4206.

Cass. Civ., Sez. I, 6 dicembre 2012, n. 21981 - Pres. Plen-teda - Est. Cristiano - P.M. Golia - Compagnoni Barbara

S.r.l. c. Cariboni Paride S.p.a.

2. In tema di appalto di opere pubbliche stipulato da im-prese riunite in associazione temporanea, qualora la so-cieta capogruppo e mandataria sia sottoposta ad ammi-nistrazione straordinaria con prosecuzione dell’eserciziodell’impresa, il nominato commissario, in deroga aquanto previsto dagli articoli 77, 78 ed 81 l.fall., deveconsiderarsi subentrato nell’ATI, assumendo la medesi-ma posizione contrattuale gia facente capo alla predettasocieta ‘‘in bonis’’, tanto nei rapporti con l’ente appaltan-te che in quelli con le imprese mandanti. Ne consegueche il credito corrispondente alle somme complessiva-mente versate da detto ente alla mandataria per lavorieseguiti e fatturati (ancorche anteriormente all’inizio del-la procedura) da una delle imprese mandanti, di cui que-st’ultima abbia chiesto l’ammissione al passivo della pri-ma, deve qualificarsi come credito di massa (ed esserecollocato in prededuzione) nella sola misura concernentei pagamenti effettuati al commissario dopo la data di ini-

zio della descritta procedura, trovando esso titolo nonnel contratto di appalto stipulato dall’ATI con l’ente pub-blico, bensı nel mandato conferito alla capogruppo dallepartecipanti all’associazione, ed essendo sorto in capoalla mandataria, ‘‘in parte qua’’, il corrispondente obbli-go di trasferire alle mandanti gli importi riscossi in nomee per conto loro contestualmente alla ricezione dei men-zionati pagamenti.

Vedi Cass. 17 ottobre 2008, n. 25368; Cass. 17 febbraio

2010, n. 3810; Cass. 19 marzo 2012, n. 4303.


Giurisprudenza

Massimario di meritoa cura di Federica Commiso e Edoardo Staunovo-Polacco

LEGGE FALLIMENTARE

Art. 1

App. L’Aquila 26 febbraio 2013 - Pres. Pace - Est. D’Ora-

zio

1. Ai fini dell’esclusione dal fallimento dell’imprenditoreittico, quale definito dal d.lgs. 9 gennaio 2012 n. 4 comecolui che, essendo titolare di licenza di pesca, esercitiprofessionalmente ed in forma singola, associata o so-cietaria, l’attivita di pesca professionale prevista dall’art.2 del medesimo decreto - il quale include tanto la pescaquanto l’acquacoltura - ed al quale si applicano le dispo-sizioni previste per l’imprenditore agricolo, e necessarioverificare la congruita dell’attivita effettivamente svoltarispetto al dato formale risultante dall’iscrizione presso ilregistro delle imprese, con la conseguenza che, perescludere l’assoggettabilita alla procedura concorsuale,il tribunale deve accertare lo svolgimento effettivo e con-creto di un’attivita conforme alla fattispecie prevista dal-la legge (nella specie, la Corte d’Appello ha ritenuto chela societa dichiarata fallita non rientrasse in tale defini-zione, atteso che esercitava anche attivita immobiliare,conformemente peraltro alle previsioni statutarie).

Art. 15

App. Napoli 17 aprile 2013, ord. - Pres. Frallicciardi - Est.

Celentano

1. E inammissibile il reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c.avverso i provvedimenti cautelari o conservativi adottatidal tribunale nel corso del procedimento prefallimentareai sensi dell’art. 15 ottavo comma l.fall., essendo la disci-plina dei provvedimenti cautelari in sede fallimentare in-compatibile con quella del procedimento cautelare uni-forme.

Art. 65

Trib. Mantova 15 aprile 2013 in funzione di Giudice Uni-

co - Est. Gibelli

1. In tema di inefficacia dei pagamenti eseguiti nei dueanni anteriori alla dichiarazione di fallimento di debiticon scadenza coincidente o successiva alla data della di-chiarazione di fallimento, l’art. 65 l.fall. pone in capo alcuratore l’onere di provare unicamente l’avvenuto paga-mento anticipato nel periodo sospetto, mentre non econsentita al giudice alcuna valutazione delle eventualicircostanze che abbiano reso conveniente anticipare l’a-dempimento, cosı da giustificarlo, atteso che l’inefficaciaopera oggettivamente e rende irrilevanti le condizionisoggettive sia di chi ha eseguito il pagamento, sia di chilo ha ricevuto.

Art. 66

Trib. Mantova 19 aprile 2013, in funzione di giudice uni-co - Est. Bernardi

1. Nell’ipotesi in cui dopo la proposizione dell’azione revo-catoria ordinaria il debitore venga dichiarato fallito, la legit-timazione alla prosecuzione dell’azione spetta esclusiva-mente al curatore fallimentare, il quale agisce come sosti-tuto processuale della massa dei creditori concorsuali, or-mai privati della legittimazione ad iniziare o proseguire l’a-zione per tutta la durata della procedura fallimentare, conla conseguenza che tale subentro comporta anche unamodifica oggettiva della causa, in quanto la domanda diinopponibilita dell’atto, inizialmente proposta a vantaggiodel singolo creditore, viene estesa a beneficio di tutti i cre-ditori, mentre l’azione promossa dal singolo creditore di-viene improcedibile ed egli non puo rimanere nel proces-so, ne come parte, ne come interventore adesivo.

Art. 67 (primo comma)

Trib. Catania 16 maggio 2013 - Pres. Puglisi - Est. Balsamo

1. L’esistenza di una pluralita di debiti - di cui taluni sca-duti, altri non scaduti ed altri ancora futuri - tutti garantitida un’unica ipoteca, non costituisce ostacolo alla revoca-bilita della garanzia reale, ove ne sussistano i presuppo-sti anche con riferimento ad uno solo fra tutti i debiti ga-rantiti, perche la garanzia opera per intero con riguardoa ciascun debito e la revocatoria non si riferisce al credi-to garantito, bensı all’atto costitutivo della garanzia.

Art. 95

Trib. Milano 8 aprile 2013 - Pres. Lamanna - Est. D’Aquino

1. Il mancato deposito di osservazioni al progetto di sta-to passivo non preclude la possibilita di proporre oppo-sizione allo stato passivo, posto che la mancata presen-tazione di osservazioni al progetto non comporta ne ac-quiescenza ne decadenza dal diritto d’impugnazione.

Art. 147

Trib. Mantova 30 aprile 2013 - Pres. Alfani - Est. Gibelli

1. Non e configurabile, e di conseguenza non puo esseredichiarata fallita, una societa di fatto alla quale partecipiuna societa di capitali unitamente ad altre societa o per-sone fisiche.

Art. 160

Trib. Verona 10 aprile 2013 (ord.) - Pres. ed Est. Platania

1. Non e manifestamente infondata la questione di legit-timita costituzionale del combinato disposto degli artt.


Giurisprudenza

160 e 182 ter l.fall., con riferimento all’art. 97 della Costi-tuzione, nella parte in cui, rendendo necessariamenteinammissibile la proposta di concordato preventivo chenon preveda l’integrale pagamento dell’IVA (ancorche ri-sorsa propria della Unione Europea), non consente allaPubblica Amministrazione di valutare in concreto, e nelsingolo caso proposto e quindi senza generalizzazione,la convenienza della proposta e del piano dell’imprendi-tore che prospettino un grado di soddisfazione del credi-to per IVA in misura pari al valore delle attivita del pro-ponente ed in misura superiore a quella ricavabile dallaprocedura fallimentare; questione che sussiste anche inrelazione all’art. 3 della Costituzione, nella parte in cuinon consente alla Pubblica Amministrazione, contraria-mente a quanto accade per tutti i creditori privilegiati, diaccettare, in relazione a crediti IVA, un pagamento infe-riore al credito ma superiore a quello ricavabile dalla li-quidazione del patrimonio del debitore.

Art. 161

Trib. Chieti 14 maggio 2013, decr. - Pres. Romandini -Est. Valletta

1. E ammissibile la proposta di concordato preventivoche prevede una legittima alterazione della par condiciomediante l’apporto di nuova finanza da parte del sociounico di societa di capitali, svincolata dalla previsionedell’art. 182 quater terzo comma l.fall., ed irrilevante siasull’attivo che sul passivo.

Art. 167

Trib. Piacenza 26 aprile 2013 in funzione di giudice unico- Est. Ceresini

L’attivita di consulenza aziendale svolta dal professioni-sta nel periodo successivo alla presentazione della do-manda di concordato preventivo, finalizzata alla conser-vazione ed al miglioramento del patrimonio dell’impresaper il mantenimento dei presupposti della procedura,non rientra nel novero delle attivita di straordinaria am-ministrazione il cui compimento necessita dell’autorizza-zione del giudice delegato ai sensi dell’art. 167 l.fall.

Art. 169 bis

Trib. Novara 4 aprile 2013 (decr.) - Pres. Quatraro - Est.Pascale

1. La disciplina degli effetti del concordato preventivosui contratti in corso di esecuzione prevista dall’art. 169-bis l.fall. persegue l’esigenza di contemperare tre inte-ressi contrapposti: quello del contraente in bonis alla re-golare esecuzione del contratto, quello dei creditori con-corsuali a non subire i costi della loro prosecuzione equello dell’impresa in concordato di realizzare il pianosenza il vincolo dei contratti pendenti; lo scopo della nor-ma e quello di consentire al debitore di sgravarsi daicontratti che ostacolano il processo di riorganizzazionee, contemporaneamente, di rendere concorsuale il dirittodi credito da riconoscere al contraente in bonis in virtudel venir meno del vincolo negoziale; la decisione da as-sumere in merito a detti contratti non puo prescindere

dall’instaurazione del contraddittorio con le parti con-traenti, affinche possano esprimere le loro considerazio-ni anche in relazione alla determinazione dell’indennizzodi cui all’art. 169 bis, secondo comma, l.fall. (nel caso dispecie, in sede di concessione del termine ex art. 161,sesto comma, l.fall. per il deposito del piano concordata-rio, il Tribunale ha concesso alle controparti contrattualiun termine per memorie scritte di osservazioni, riservan-dosi di decidere all’esito sulla richiesta di scioglimentodei contratti pendenti avanzata dal debitore).

Trib. Prato 24 aprile 2013 (data della decisione), decr. -Pres. Genovese - Est. Brogi

2. E inammissibile la domanda di concordato preventivocon riserva ex art. 161, comma sesto, l.fall., qualora lastessa venga presentata in pendenza di un procedimentoprefallimentare con il mero scopo di tardare la dichiara-zione di fallimento, configurandosi in tal caso una fatti-specie di abuso del diritto (nel caso di specie, la debitriceera gia stata ammessa ad altra procedura di concordatopreventivo, non andata a buon fine a causa del voto ne-gativo dei creditori, e la successiva domanda con riser-va, depositata il giorno prima dell’udienza ex art. 15l.fall., non conteneva alcuna indicazione utile circa il pia-no che la societa intendeva presentare).

Art. 180

App. Milano 8 maggio 2013 - Pres. ed Est. Fabrizi

1. In sede di omologazione del concordato preventivo, ilgiudizio circa l’effettiva idoneita della proposta ad assi-curare il soddisfacimento della causa della procedura,consistente nell’esigenza di agevolare l’imprenditore nel-l’uscita dalla situazione di crisi, e di pertinenza dell’auto-rita giudiziaria in quanto attinente alla fattibilita giuridicadella proposta (nel caso di specie la Corte d’Appello haritenuto che rientrasse in tale indagine la valutazione cir-ca i tempi di adempimento del piano concordatario, chela proposta non garantiva).


Giurisprudenza

Art. 1 l.fall.Limiti dimensionali, sogliedi fallibilita, questioni probatoriea cura di Ubalda Macrı (*)

Un itinerario della giurisprudenza in tema di limiti dimensionali, soglie di fallibilita e questioni probatorie di-chiarazione di fallimento: Il punto della situazione a sette anni dall’entrata in vigore della prima riforma.

La riforma organica delle procedure concorsuali (D.Lgs. n. 5/06) ed il c.d. correttivo (D.Lgs. n.

169/07) hanno innovato i requisiti soggettivi di fallibilita ed hanno introdotto specifiche regole

di giudizio per il relativo accertamento, la cui portata e stata chiarita da Corte Cost. 18 luglio

2009, n. 198, su cui infra. Ai sensi del novellato art. 1, comma 2, l.fall., infatti, non sono sog-

getti alle disposizioni sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attivita com-

merciale (ad eccezione degli enti pubblici), i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguen-

ti requisiti: a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimen-

to o dall’inizio dell’attivita se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessi-

vo annuo non superiore ad euro trecentomila; b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei

tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attivita se

di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro

duecentomila; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cin-

quecentomila. Dalla relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo recante la riforma

organica della disciplina delle procedure concorsuali e dalla relazione illustrativa al cd. correttivo

e evidente che il legislatore ha inteso rispondere alla finalita di aggiornare la nozione di piccolo

imprenditore con spirito deflattivo delle dichiarazioni di fallimento e, al contempo, superare le

incertezze interpretative causate dal riferimento all’art. 2083 c.c. Dopo la riforma, in giurispru-

denza, e subito stato chiaro che la nozione civilistica di piccolo imprenditore era stata comple-

tamente soppiantata, ai fini della legge fallimentare, dai criteri quantitativi e qualitativi dell’art.

1, comma 2, l.fall. (cfr. App. Torino 22 giugno 2007, in questa Rivista, 2007, 10, 1237, secon-

do cui ai fini dell’individuazione dell’imprenditore soggetto a procedura concorsuale deve farsi

esclusivo riferimento ai criteri dimensionali prescritti dal novellato art. 1, comma 2, l.fall., senza

la necessita di indagare ulteriormente se costui sia da considerare piccolo imprenditore alla

stregua dei criteri previsti dall’art. 2083 c.c., Trib. Firenze 20 maggio 2008, in Foro Tosc.,

2009, 110, per il quale il novellato art. 1 l.fall. ha soppiantano i criteri qualitativi dell’art. 2083

c.c., Trib. Tolmezzo 14 ottobre 2008, in Giur. Merito, 2009, 686 che ritiene sia stata introdot-

ta la nozione di impresa sotto-soglia). La Cassazione, con sentenza 28 maggio 2010, n.13086, in questa Rivista, 2010, 1261 ha puntualmente osservato che il regime concorsuale ri-

formato ha tratteggiato la figura dell’‘‘imprenditore fallibile’’ con riferimento esclusivo a para-

metri soggettivi di tipo quantitativo, i quali prescindono del tutto da quello, canonizzato nel regi-

me civilistico, della prevalenza del lavoro personale rispetto all’organizzazione aziendale fonda-

ta sul capitale e sull’altrui lavoro. Si veda per contro Trib. Salerno 7 aprile 2008, in questa Ri-

vista, 2008, 939, per il quale sarebbe onere degli imprenditori medio-grandi dimostrare di non

aver superato alcuna delle soglie di legge, mentre per i piccoli imprenditori sarebbe onere dei

creditori dimostrare l’insussistenza dei requisiti qualitativi previsti dalla norma codicistica.

E stato chiarito da Cass., Sez. Un., 28 febbraio 2008, n. 19601, imp. Niccoli, che il giudice pe-

nale investito del giudizio relativo a reati di bancarotta ex artt. 216 e ss. l.fall. non puo sindaca-

re la sentenza dichiarativa di fallimento, quanto al presupposto oggettivo dello stato di insol-

Nota:

(*) Il contributo e stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione di un referee.

Premessa


Itinerari della giurisprudenza

venza dell’impresa e ai presupposti soggettivi inerenti alle condizioni previste per la fallibilita

dell’imprenditore, sicche l’accertamento del giudice civile e vincolante per il giudice penale.

I parametri di riferimento dell’art. 1 l.fall. hanno tutti carattere contabile e sono desumibili, in li-

nea generale, dall’esame delle scritture contabili per gli imprenditori commerciali collettivi e

dall’inventario annuale che si chiude con il bilancio per gli imprenditori individuali. In ogni caso,

bisogna sforzarsi di individuare il dato reale al di la di quello apparente, nel senso di verificare

la correttezza e veridicita del dato contabile apparente nell’ambito delle regole codicistiche

(Cass. 28 giugno 2012, n. 11007 ha stabilito che i bilanci degli ultimi tre esercizi costituiscono

la base documentale imprescindibile, ma non anche una prova legale, con la conseguenza che

se non ritenuti attendibili dal giudice, sulla base di alcuni indici sintomatici, quali i rilievi del cu-

ratore nella relazione ex art. 33 l.fall., l’approvazione di plurimi bilanci nella stessa assemblea, il

difetto del ‘‘quorum’’ pur essendovi solo due soci e la mancata contabilizzazione di un consi-

stente debito verso terzi, l’imprenditore rimane comunque onerato della prova circa la sussi-

stenza dei requisiti della non fallibilita; App. Torino 4 marzo 2011, in questa Rivista, 2011,

632, ha sostenuto che i bilanci degli ultimi tre esercizi, ancorche privi di efficacia di prova lega-

le, costituiscono la base documentale imprescindibile della dimostrazione che il debitore ha l’o-

nere di fornire per sottrarsi alla dichiarazione di fallimento, in particolare quando siano stati re-

datti conformemente alle disposizioni di legge in materia e non siano stati oggetto di impugna-

tiva per violazione delle disposizioni stesse, con la conseguenza che il debitore puo contestare

i dati dei propri bilanci purche la prova del fallimento possa desumersi da documenti altrettanto

significativi) o nel senso di verificare la correttezza e veridicita del dato contabile apparente, al

di la delle regole codicistiche (Trib. Udine 13 gennaio 2012, www.osservatorio-oci.org, ha

opinato nel senso che la valutazione dell’ammontare dell’attivo patrimoniale, in quanto mirante

a far emergere la realta economica dell’impresa, deve prescindere dalla formale applicazione

dei principi contabili e della normativa in tema di redazione dei bilanci ogni qualvolta il loro rigo-

roso rispetto venga a determinare una divergenza tra il dato ‘‘formale’’ contabile e la reale di-

mensione dell’impresa; Trib. Terni 4 luglio 2011, in questa Rivista, 2011, 1427, ha precisato

che i dati contabili dell’impresa insolvente non assumono valore di prova legale ne introducono

una limitazione all’assunzione e valutazione delle prove nel corso dell’istruttoria prefallimenta-

re, all’esito della quale e possibile procedere ad una loro rettifica ed integrazione, essendo sco-

po della norma quello di accertare le dimensioni reali ed effettive dell’impresa ritenuta insol-

vente).

Come si vedra piu avanti in modo analitico con riferimento all’attivo patrimoniale, la giurispru-

denza di merito, a differenza della giurisprudenza di legittimita che si e espressa con poche

sentenze sul punto di tipo conservativo, si e mostrata molto sensibile alla necessita di valoriz-

zare il dato contabile sostanziale, in linea con l’evoluzione normativa in materia contabile. Il

D.Lgs. 28 febbraio 2005, n. 38, che ha dato attuazione al Regolamento CE 1606/2002, prevede

che per societa di determinate dimensioni o che esercitano determinate attivita bisogna ricor-

rere ai principi contabili internazionali che non necessariamente coincidono con i principi conta-

bili codicistici e che sono ispirati al fondamentale principio del ‘‘fair value’’. L’applicazione di

questo criterio porta alla rivalutazione dei cespiti, all’emersione di plusvalenze, alla preferenza

del valore reale dei beni piuttosto che del criterio del costo storico dei cespiti, all’accantona-

mento delle somme da rivalutazione. Peraltro, la regola codicistica dell’art. 2423 c.c., secondo

cui il bilancio dev’essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corret-

to la situazione patrimoniale e finanziaria della societa nonche il risultato economico di eserci-

zio, con la conseguente necessita di informazioni complementari o disapplicazioni normative

da evidenziare nella nota integrativa, e dettata in funzione della continuita aziendale, laddove

cio che interessa al tribunale nella fase pre-fallimentare e la consistenza dimensionale della so-

cieta, per evitare dispendi di tempo ed economici nella trattazione di procedure scarsamente

significative.

La piattaforma probatoria a disposizione del tribunale diverge, secondo il tipo di societa o di im-

presa (Trib. Novara 23 giugno 2011, DeAgostini Prof., ha precisato che l’onere della prova

sul requisito dell’art. 1 l.fall. dev’essere assolto mediante la produzione dei libri contabili che

l’imprenditore commerciale e obbligato a tenere ai sensi dell’art. 2214 ss. c.c., mentre l’im-

prenditore individuale e la societa di persone sono tenute a depositare tutti i documenti conta-

bili che consentano l’accesso ad una chiara, trasparente, completa ed intellegibile rappresenta-

zione della situazione economica, finanziaria e contabile dell’impresa; App. Cagliari 8 giugno2011, in www.osservatorio-oci.org, ha ritenuto assolto l’onere probatorio da parte della societa

di persone che produca in sede di reclamo una parte delle scritture contabili non tenute rego-

larmente le quali siano comunque idonee a ricostruire le reali dimensioni dell’impresa; Trib.Terni 24 giugno 2010, in www.osservatorio-oci.org, ha chiarito che la produzione dei bilanci

relativi agli ultimi tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento ex art. 1,

comma 2, lett. a) e b), l.fall., non e sufficiente di per se a dimostrare la non fallibilita dell’im-

prenditore, giacche dev’essere depositata la situazione patrimoniale, economica e finanziaria

Limiti dimensionaliin generale



aggiornata, prescritta dall’art. 15, comma 4, l.fall., ai fini della prova del presupposto di cui alla

lett. c), ed il tribunale puo acquisire anche d’ufficio altra documentazione che consenta la valu-

tazione dell’attendibilita dei dati esposti in bilancio; App. Bari 25 gennaio 2010, in www.os-

servatorio-oci.org, ha osservato che il tipo di contabilita semplificata prescelta dall’imprenditore

non impedisce che quest’ultimo possa assolvere comunque all’onere probatorio, giacche, an-

che dalla suddetta contabilita possono trarsi elementi che, approfonditi dal giudice con l’eserci-

zio di poteri istruttori officiosi, possono condurre all’effetto perseguito dal legislatore di evitare

fallimenti antieconomici; Trib. La Spezia 22 aprile 2010, in www.osservatorio-oci.org, ha rite-

nuto di rigettare l’istanza di fallimento sulla base di valutazioni presuntive, fondate sulla perdu-

rante inattivita dell’impresa, in merito al mancato superamento dei limiti soglia di cui all’art.1,

comma 2, l.fall.; App. Napoli 24 marzo 2009, in www.osservatorio-oci.org, ha reputato non

assolto l’onere probatorio, nell’ipotesi in cui l’imprenditore individuale, al fine di comprovare il

possesso congiunto dei requisiti di esenzione dal fallimento previsti dalla norma, produca in

giudizio delle dichiarazioni dei redditi inviate per via telematica oltre i termini prescritti dalla nor-

mativa di settore ovvero predisposte e depositate in epoca successiva alla pendenza del ricor-

so per la dichiarazione di fallimento).

Per ‘‘attivo patrimoniale’’ si intende quella parte del bilancio disciplinata dagli artt. 2424 e 2425

c.c. per le societa di capitali e quella parte dell’inventario redatto all’inizio di ogni esercizio e

contenente l’indicazione delle attivita ai sensi dell’art. 2217 c.c. per gli imprenditori individuali e

le societa di persone. In altri termini, nel caso delle societa di capitali bisogna guardare al com-

plesso delle voci dell’art. 2424 c.c. e quindi alle immobilizzazioni (immateriali, materiali e finan-

ziarie), all’attivo circolante (rimanenze, crediti, attivita finanziarie, disponibilita liquide), ai ratei

ed ai risconti (Cass. 29 ottobre 2010, n. 22146, in questa Rivista, 2011, 438, Cass. 29 luglio2009, n. 17553, in Giur. comm., 2010, I, 1701, Trib. Novara 3 novembre 2012, in www.ilca-

so.it, secondo cui, nel caso degli imprenditori collettivi obbligati a redigere e depositare il bilan-

cio di esercizio, l’attivo di cui all’art. 1, comma 2, lett. a), l.fall., e quello delle voci di cui all’art.

2424, lett. a), b), c) e d), c.c., appostate in conformita ai criteri di valutazione previsti dal suc-

cessivo art. 2426 c.c.,Trib. Sulmona 30 gennaio 2007, in questa Rivista, 2007, 469, contra

App. Brescia 21 febbraio 2007, in Giur. It., 2007, 2224, che sembrerebbe escludere dalla no-

zione di attivo patrimoniale la voce ‘‘ratei e risconti’’).

Nel caso degli imprenditori non tenuti alla redazione del bilancio, invece, si e ritenuto che tra le

poste attive della situazione patrimoniale vanno incluse anche le rimanenze di magazzino,

mentre nel passivo devono essere computati i debiti contratti per l’acquisto degli stessi beni

(Cass. 29 luglio 2009, n. 17553, cit.).

La scelta normativa del correttivo di far riferimento all’attivo patrimoniale rispetto alla nozione

di capitale investito introdotta inizialmente con il D.Lgs. n. 5/06 ha il merito di aver consentito

l’ancoraggio ad un dato contabile certo, con un significato giuridico preciso -per la chiarificazio-

ne della nozione di capitale investito la giurisprudenza si era generosamente prodigata facen-

dovi rientrare anche l’autofinanziamento effettuato dall’impresa per l’acquisto di beni strumen-

tali (Cass. 23 marzo 2012, n. 4738), i crediti (Cass. 29 ottobre 2010, n. 22150, Fall., 2011,

437 con nota di Badini Confalonieri), tutto l’attivo patrimoniale nell’accezione degli att. 2424

ss. c.c. (Trib. Piacenza 22 gennaio 2007, in Dir. Fall., 2007, 420 e Giur. It., 2007, 2223 con no-

ta di Irrera), considerando il suo valore al momento del suo impiego e non con riferimento alla

parte residua esistente al momento della conclamata insolvenza (App. Brescia 21 febbraio2007, in questa Rivista, 2007, 591) - e, al contempo, ha spostato gli sforzi ermeneutici sulla va-

lutazione in concreto del dato numerico. Invero, la giurisprudenza non si e accontentata della

mera risultanza aritmetica del totale dell’attivo patrimoniale ma ne ha scandagliato il significato

giuridico-economico in termini di congruita dei valori esposti. Cosı, con riferimento ai beni in

leasing, ricorrendo ai principi contabili internazionali, il Trib. Terni 4 luglio 2011, in questa Rivi-

sta, 2011, 1247 e www.osservatorio-oci.org ha precisato che gli stessi vanno senz’altro inclusi

nell’attivo patrimoniale, perche altrimenti si determinerebbe un’ingiusta discriminazione nei

confronti di quegli imprenditori che abbiano utilizzato beni del tutto analoghi, ricorrendo pero al-

le tradizionali forme di indebitamento, con la conseguenza che e onere dell’imprenditore dimo-

strare che il valore degli stessi non debba essere considerato parte dell’attivo patrimoniale in

ragione delle condizioni del loro utilizzo, del loro valore residuo e del prezzo finale di riscatto;

App. Napoli 9 agosto 2007, Strumentario avvocati, 2007, 56 ha osservato che negli investi-

menti rilevanti rientrano tutti gli elementi necessari al ciclo operativo dell’impresa, ovvero non

solo le immobilizzazioni, ma anche i beni e servizi in uso stabile, a fronte di un corrispettivo o

in leasing.

Tuttavia, con riferimento ai beni immobili, App. L’Aquila 22 febbraio 2012, in questa Rivista,

2012, 742 ha ritenuto di utilizzare il criterio di apprezzamento al loro costo storico al netto degli

ammortamenti. Nello stesso senso gia Cass. 29 ottobre 2010, n. 22146, su www.ilcaso.it e

in questa Rivista, 2011, 437, con nota di Badini Confalonieri, che ha statuito che per gli immo-

bili, iscritti tra le poste attive dello stato patrimoniale, opera - al pari che per ogni altra immobi-

Attivo patrimoniale



lizzazione materiale - il criterio di apprezzamento del loro costo storico al netto degli ammorta-

menti, quale risultante dal bilancio di esercizio, ai sensi dell’art. 2426, numeri 1 e 2, c.c., e non

il criterio del valore di mercato al momento del giudizio. La Cassazione, che si e occupata in

questa sentenza di un caso ante - correttivo, ha chiarito che tale preferibile interpretazione ri-sponde all’esigenza non tanto di evitare dei fallimenti anti-economici, ma di agevolare l’istrutto-

ria prefallimentare ancorandola a parametri facilmente accertabili dalle scritture contabili. La ri-

forma dell’art. 1, comma 2, l.fall., sia nel testo introdotto dal D.Lgs. n. 5 del 2006 sia in quellosostituito dal D.Lgs. n. 169 del 2007, secondo la Cassazione, mirerebbe non gia ad evitare i fal-

limenti cosiddetti ‘‘antieconomici’’, bensı a definire ‘‘l’area della fallibilita’’ con riferimento alla

‘‘dimensione’’ patrimoniale ed economica dell’impresa insolvente, individuata mediante il ri-

chiamo di parametri normalmente ed agevolmente desumibili dal bilancio di esercizio, della si-tuazione patrimoniale e finanziaria della stessa impresa al termine di ciascun periodo ammini-

strativo e del risultato economico conseguito per effetto della gestione. Di qui la necessita di

ancorare in funzione di semplificazione il giudizio sui limiti dimensionali ai dati risultanti dai do-

cumenti contabili imposti per legge, anche considerata l’inderogabilita dei criteri di valutazionedettati dall’art. 2426 c.c. e la sostanziale corrispondenza a tali criteri legali di valutazione dei

principi contabili O.I.C. (Organismo Italiano di Contabilita) in tema di valutazione delle immobi-

lizzazioni materiali.

Siccome l’art. 1, comma 2, lett. b), l.fall. impone di prendere in considerazione i ricavi annui lor-

di ‘‘in qualunque modo risulti’’, App. L’Aquila 22 febbraio 2012, cit., ha sostenuto che tra i ri-

cavi bisogna tener conto anche di quelli non annotati nelle scritture contabili, ma accertati dal-

l’amministrazione finanziaria anche in modo non definitivo, o quelli emersi dalle indagini effet-tuate dalla Guardia di Finanza. Nello stesso senso gia Trib. Udine 19 maggio 2011, su

www.ilcaso.it e 13 maggio 2011, in questa Rivista, 2011, 1247. Si veda altresı Cass. 23 luglio2010, n. 17281, su www.ilcaso.it e in questa Rivista, 2011, 447, con nota di Vella, secondo cuii ricavi lordi vanno considerati sulla base degli atti a disposizione, a prescindere dalle allegazioni

del debitore.

Quanto alla nozione di ricavi lordi, Trib. Novara 3 novembre 2012, cit., ha puntualizzato cheoccorre fare riferimento, come per l’attivo, alle corrispondenti indicazioni fornite dalla disciplina

codicistica di bilancio e in particolare alle voci dell’articolo 2425 c.c. A1, 2, 3 e 5 (con l’avverten-

za che i valori delle voci 2 e 3, se negativi, vanno detratti), C15 e C16, E20 (plusvalenze da alie-nazione di immobilizzazioni), mentre vanno escluse dal computo le voci A4 (incrementi delle

immobilizzazioni per lavori interni) e D18 (rivalutazioni). Secondo Trib. Imperia 29 novembre2010, su www.osservatorio-oci.org, i ricavi lordi vanno calcolati al lordo dell’I.V.A. Secondo

Trib. Piacenza 22 gennaio 2007, cit., nel caso di imprese in contabilita semplificata, occorreguardare alla dichiarazione dei redditi e piu precisamente alla nozione dell’art. 85 T.U.I.R. Se-

condo Trib. Pordenone 6 novembre 2010, su www.osservatorio-oci.org e 4 novembre2010, su www.ilcaso.it, il ricavo lordo costituisce un dato di flusso assunto dal legislatore conriferimento al periodo annuale pari normalmente alla durata dell’esercizio sociale, con la conse-

guenza che, ove l’esercizio abbia avuto durata inferiore, i ricavi conseguiti in detto periodo do-

vranno essere ragguagliati nell’anno

Ai fini della valutazione del requisito di cui all’art.1, comma 2, lett. c), l.fall., bisogna procederealla valutazione dell’esposizione complessiva dell’imprenditore, anche con riguardo ai debiti

non scaduti, trattandosi di un requisito assunto dal legislatore quale indice dimensionale del-

l’impresa. Pertanto, vanno considerati anche i debiti condizionati, come quelli derivanti dallaprestazione di garanzie che presuppongono la preventiva escussione del debitore (Cass. 4maggio 2011, n. 9760, in questa Rivista, 2012, 231). Vanno altresı considerati i debiti conte-

stati, giacche la contestazione non ne impedisce l’inclusione nel computo dell’indebitamento

complessivo e non si sottrae alla valutazione del giudice chiamato a decidere sull’apertura del-la procedura concorsuale anche se la relativa pronuncia non pregiudica l’esito della controver-

sia volta all’accertamento di quel credito (Cass. 2 dicembre 2011, n. 25870). E del tutto indif-

ferente la natura del debito, civile o commerciale (Cass. 4 giugno 2012, n. 8930). SecondoApp. Brescia 9 luglio 2010, su www.ilcaso.it, ai fini dell’accertamento dello stato d’insolvenza

occorre tener conto del complesso delle obbligazioni gia scadute al tempo della dichiarazione

di fallimento che si possono ritenere ragionevolmente certe, comprese quelle contestate ogni

qualvolta il giudice le ritenga sufficientemente certe.

Secondo la Cassazione, quando si parla di investimenti nell’azienda non bisogna guardare il to-

tale di quelli effettuati nel corso degli anni dall’imprenditore, perche altrimenti fallirebbe anche

l’esercente di un’attivita di modestissime dimensioni protrattasi per lungo tempo, ma occorreguardare all’attivo degli ultimi tre esercizi. Il legislatore ha, infatti, inteso riferire la ricorrenza dei

presupposti dell’art. 1 l.fall. ad un periodo prossimo alla manifestazione di insolvenza, tant’e ve-

ro che anche l’imprenditore che richiede il proprio fallimento ai sensi dell’art. 14 l.fall. e tenuto

Ricavi lordi annui

Debiti non scaduti

I tre esercizi precedenti



a depositare presso la cancelleria del tribunale le scritture contabili e fiscali obbligatorie (Cass.23 marzo 2012, n. 4738). Inoltre, il triennio va riferito agli anni commerciali in cui la gestione

economica e scadenzata (esercizi) e non agli anni solari (Cass. 3 dicembre 2010, n. 24630, in

questa Rivista, 2011, 955 con nota di Silvestrini). Il momento della decorrenza dell’ultimo trien-

nio va individuato nella presentazione del ricorso per la dichiarazione di fallimento (App. Torino16 maggio 2007, in questa Rivista, 2007, 843 e Trib. Mantova 30 agosto 2007, in www.ilca-

so.it). Secondo Trib. Imperia 29 novembre 2010, cit., e da ritenersi integrato il requisito della

fallibilita anche se il superamento del limite dimensionale e relativo ad un solo anno. In termini,

App. Torino, 15 giugno 2010, in www.ilcaso.it, per il quale la soglia dell’art. 1, comma 2, lett.

b), l.fall. si riferisce ai ricavi lordi conseguiti in ciascun anno e non alla media dei ricavi dell’ulti-

mo triennio di esercizio. In questo senso vanno il richiamo ai tre esercizi antecedenti e l’esi-

genza di rendere quanto piu possibile, oggettiva ed adeguata alla realta dell’ultimo periodo la

valutazione dimensionale dell’impresa, onde evitare che la media dei ricavi venga fittiziamente

contenuta mediante operazioni puramente strumentali per eludere il fallimento e comunque

non rispecchianti l’effettiva entita dimensionale in ciascuno dei periodi gestionali presi a riferi-

mento. Per Trib. Piacenza 22 gennaio 2007, cit., il periodo da considerare, con riferimento al

criterio dei ricavi lordi, e quello degli ultimi tre esercizi antecedenti il deposito dell’istanza di fal-

limento, senza potersi escludere dal calcolo eventuali fasi di inattivita o liquidazione. Inoltre,

non e fallibile l’imprenditore che abbia investito nell’azienda, negli ultimi tre anni, un capitale

medio inferiore alla soglia prevista dall’art. 1 l.fall., anche quando in passato abbia effettuato in-

vestimenti ingenti e la sua esposizione debitoria permanga gravissima. Per Trib. Sulmona 20maggio 2010, in questa Rivista, 2010, 997, i tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’i-

stanza di fallimento si devono intendere completi e gia conclusi, mentre qualora una o entram-

be le soglie previste da tali disposizioni siano superate nel periodo infra-annuale intercorrente

tra la chiusura dell’ultimo esercizio e la data dell’istanza, puo conseguirne la dichiarazione di fal-

limento nell’anno successivo, sempreche persista lo stato d’insolvenza e non sia decorso il ter-

mine annuale di cui all’art. 10 l.fall. Inoltre, con riferimento alla tipologia di documentazione pro-

batoria opera un principio unitario e coerente volto a dare rilievo alla sola documentazione ine-

rente ai tre esercizi chiusi prima della data di deposito dell’istanza di fallimento (Trib. Sulmona12 febbraio 2008, in questa Rivista, 2008, 469 e 942). L’accertamento del capitale investito

puo svolgersi con riguardo all’ultimo bilancio depositato ancorche questo sia anteriore agli ulti-

mi tre anni, sempre che non sia riferito ad un periodo eccessivamente risalente, in quanto i va-

lori espressi nelle componenti attive indicate nello stato patrimoniale sono destinati, almeno in

via tendenziale, a rimanere immobilizzati nell’azienda e a non trasformarsi in flussi finanziari;

pertanto, e possibile ritenere operante una presunzione di permanenza degli investimenti nel-

l’azienda (cfr Trib. Milano 15 marzo 2007, in questa Rivista, 2007, 591).

Si tratta di una specie di ‘‘quarto’’ requisito dimensionale, sempre con finalita deflattive del

procedimento fallimentare, sottratto al principio dispositivo della prova e rilevabile d’ufficio. Se-

condo App. L’Aquila 14 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 683, con nota di Canazza, la

verifica del mancato superamento della soglia di euro trentamila, prevista dall’art. 15, ult. com-

ma l.fall., deve avvenire d’ufficio ad opera del giudice il quale non puo fare esclusivo riferimen-

to alle somme di cui alle istanze di fallimento, ma deve riferirsi ‘‘agli atti dell’istruttoria prefalli-

mentare’’ genericamente intesi, dovendo quindi tener conto delle informazioni urgenti richie-

ste d’ufficio dal tribunale ai sensi dell’art. 15, comma 4, l.fall., e delle prove disposte dal tribu-

nale o dal giudice delegato su istanza di parte o d’ufficio ex art. 15, comma 6, l.fall. Non e am-

missibile la verificazione della scrittura privata in un procedimento di natura sommaria che con-

cerne una materia sottratta alla disponibilita delle parti. Per Trib. Roma 24 dicembre 2008, in

questa Rivista, 2009, 1205 con nota di Badini Confalonieri, la soglia dell’indebitamento prevista

dall’art. 15 l.fall. si configura non come fatto impeditivo ex art. 2697 c.c., ma come condizione

obiettiva di procedibilita, che dev’essere oggetto di rilevazione del tribunale in ogni caso, in ba-

se agli atti acquisiti per l’accertamento dei presupposti di cui agli artt. 1 e 5 l.fall., senza che vi

sia spazio per l’applicazione dell’onere della prova quale regola di giudizio per il caso dubbio;

pertanto, se mancano gli elementi per ritenere superata detta soglia, non avendo il debitore

adempiuto alla prescrizione del deposito della sua situazione contabile aggiornata, non puo far-

si luogo alla dichiarazione di fallimento. Secondo Trib. Sulmona 11 novembre 2010, in questa

Rivista, 2011, 248, a differenza della prova per il mancato superamento dei parametri dimen-

sionali che incombe sul debitore, la prova del mancato superamento della soglia minima di eu-

ro trentamila puo essere assunta d’ufficio dal tribunale anche in mancanza di una specifica ec-

cezione da parte del resistente, trattandosi di eccezione in senso lato

Prima della riforma del D.Lgs. 5/06 era quasi unanime l’opinione che, ai fini dell’accoglimento

della istanza di fallimento, il ricorrente dovesse provare, oltre allo stato di insolvenza del debito-

re ed alla sua qualita di imprenditore commerciale, anche il fatto che questi non fosse un pic-

colo imprenditore. Dopo la riforma che ha introdotto i limiti dimensionali e nel silenzio della nor-

La soglia dei trentamilaeuro

L’onere della prova



ma sul punto, la giurisprudenza (prevalentemente inedita, ma ben conosciuta agli addetti ai la-

vori al momento della redazione del correttivo) si e in linea di massima orientata nel senso di

non dichiarare il fallimento dell’imprenditore quando avesse avuto dubbi sul superamento dei

limiti, con una sensibile riduzione dell’apertura delle procedure. Alcuni tribunali, tuttavia, anche

sulla scorta delle istanze provenienti dalla dottrina, hanno espresso da subito posizioni piu va-

riegate. Secondo Trib. Palmi 2 ottobre 2006, in Dir. Fall., 2007, 247, era onere del debitore di-

mostrare in sede di istruttoria prefallimentare i requisiti per l’esonero dalla dichiarazione di falli-

mento; per Trib. Varese 15 dicembre 2006, in questa Rivista, 2007, 553 con nota di Montana-

ri, andava decretato il rigetto dell’istanza di fallimento se gli accertamenti disposti dal tribunale

e la documentazione prodotta dalle parti non consentivano di ritenere provato il superamento

dei limiti dimensionali; per Trib. Torino 11 gennaio 2007, in questa Rivista, 2007, 319 con no-

ta di Fabiani, la qualifica di imprenditore non piccolo, per le societa commerciali, doveva presu-

mersi in quanto connotazione naturale della tipologia societaria e l’eventuale mancato supera-

mento dei limiti dell’art. 1 doveva essere allegato e provato dalla parte interessata; se la socie-

ta debitrice non compariva e ometteva di adempiere all’obbligo di deposito dello stato patrimo-

niale aggiornato, ai sensi dell’art. 15, comma 4, l.fall., la mancata attivazione aveva il senso del-

la rinuncia tacita a far valere l’eccezione; per Trib. Piacenza 22 gennaio 2007, cit., l’istruttoria

prefallimentare era un’istruttoria del tutto peculiare perche era necessario acquisire comunque,

al di fuori della rigida ripartizione dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c., la prova che il

soggetto nei cui confronti era presentata l’istanza di fallimento fosse un imprenditore che il le-

gislatore riteneva ‘‘fallibile’’ e che dunque superasse i limiti dimensionali, prova che poteva es-

sere acquisita indifferentemente per il tramite delle allegazioni del creditore istante, delle ac-

quisizioni documentali disposte d’ufficio dal tribunale o per il tramite delle dichiarazioni o dei ri-

scontri documentali riconducibili al debitore; per Trib. Firenze 31 gennaio 2007, in questa Ri-

vista, 2007, 591, il creditore poteva limitarsi a dedurre la qualita imprenditoriale del debitore ai

fini della sua fallibilita, mentre il debitore doveva provare di essere sotto soglia; per Trib. Roma10 maggio 2007, in Dir. Fall., 2008, 2, con nota di Proietti e Corr. Merito, 2007, 1415 con nota

di De Rentiis, spettava al debitore la prova del mancato superamento dei criteri soglia, fatta

salva qualsiasi iniziativa officiosa del tribunale fallimentare per accertare la reale dimensione

dell’impresa; per App. Milano 29 giugno 2007, in questa Rivista, 2007, 1484, a seguito del-

l’entrata in vigore del D.Lgs. 5/06, in difetto di prova dei requisiti dimensionali, doveva ritenersi

che la societa debitrice avesse superato i suddetti limiti e non potesse qualificarsi piccolo im-

prenditore non assoggettabile al fallimento; per App. Venezia 5 luglio 2007, in questa Rivista,

2007, 1484 e App. Milano 30 agosto 2007, ivi, 2008, 43 con nota di Badini Confalonieri, il ca-

rattere marcatamente dispositivo del procedimento di accertamento dello stato d’insolvenza

imponeva di dare rilievo alla sola documentazione inerente agli esercizi chiusi prima della data

di deposito dell’istanza di fallimento, non a fatti e documenti successivi.

A seguito del D.Lgs. 169/07, che ha imposto al debitore l’onere di dimostrare la sua qualita di

imprenditore non soggetto a fallimento, il Trib. Napoli con ordinanze 16 maggio e 21 luglio2008, in Corr. Merito, 2008, 1017 con nota di Perugini e in questa Rivista, 2008, 1445 con nota

di Vacchiano sollevava la questione di legittimita costituzionale dell’art. 1 l.fall. nella parte in cui

prevedeva che il debitore fosse chiamato a dimostrare la causa di esonero dalla fallibilita, per

contrasto con gli artt. 3 e 76 della Costituzione. Secondo il Tribunale di Napoli, sebbene il crite-

rio distributivo dell’onere della prova adottato nel correttivo fosse in linea con il disposto del-

l’art. 2697 c.c. e con il principio correlato della prossimita della prova, l’art. 1 l.fall. violava gli

artt. 3 e 76 Cost. Piu precisamente, con riferimento al contrasto con l’art. 3 Cost., il Tribunale

di Napoli evidenziava che la scelta normativa si poneva in contrasto con il principio enunciato

dalla stessa Corte cost. nella sentenza 570/89 che aveva ritenuto necessario un discrimine og-

gettivo tra l’imprenditore fallibile e non, giacche si faceva dipendere la dichiarazione di fallimen-

to da un comportamento del debitore (tipicamente l’inerzia), non necessariamente correlato al-

la natura ed importanza dell’attivita economica e dei mezzi impiegati ne in rapporto con le ri-

percussioni economiche della dichiarazione di fallimento sull’intero sistema; e tutto cio in un

campo in cui la rilevanza pubblicistica degli interessi in gioco non giustificava il ricorso all’art.

2697 c.c. ed anzi poneva uno specifico problema rispetto all’imprenditore che, in ipotesi di falli-

mento in proprio, avrebbe finito con il disporre del diritto a fallire. Con riguardo al contrasto con

l’art. 76 Cost. denunciava la potenziale crescita del numero dei fallimenti, in spregio alla diretti-

va di semplificazione della legge delega.

Per dare conto della ricchezza del dibattito, vale la pena di ripercorrere le piu significative posi-

zioni al momento delle ordinanze del Tribunale di Napoli e prima della pronuncia della Corte.

Per Trib. Salerno 7 aprile 2008, cit., non incombeva sul piccolo imprenditore l’onere di prova-

re il possesso congiunto dei requisiti di cui all’art. 1 l.fall., ma al contrario spettava al creditore

o all’iniziativa officiosa del giudice l’acquisizione della prova positiva del possesso di almeno

uno dei requisiti. In mancanza di prova contraria, era sufficiente ai fini del rigetto del ricorso

che risultasse, anche da elementi acquisiti d’ufficio, che il resistente fosse piccolo imprendito-

re ai sensi dell’art. 2083 c.c. Al contrario per le imprese non aventi le caratteristiche indicate



nell’art. 2083 c.c., la regola generale di fallibilita imponeva al resistente che contestasse il su-

peramento delle soglie, l’onere non solo di allegazione ma anche di prova del possesso con-

giunto dei requisiti. Per App. Napoli 9 aprile 2008, in questa Rivista, 2008, Massima redazio-

nale, l’art. 1 l.fall. delineava la qualita di piccolo imprenditore come causa di esclusione della

fallibilita, cioe da un punto di vista oggettivo come fatto impeditivo del fallimento. Pertanto, la

previsione normativa non andava letta come condizione per la dichiarazione di fallimento, sic-

che in mancanza di prova della suddetta qualita, l’imprenditore commerciale insolvente restava

soggetto a fallimento, non essendo configurabile l’onere del creditore ricorrente di dimostrare

che il debitore insolvente rivestiva la qualifica di imprenditore non piccolo. Per Trib. Padova11 giugno 2008, su www.osservatorio-oci.org, il debitore aveva l’onere di dimostrare il pos-

sesso congiunto dei tre requisiti, ma, in difetto, il tribunale doveva esercitare i poteri istruttori

d’ufficio previsti prima e dopo la convocazione delle parti in camera di consiglio. Secondo Trib.Napoli 18 ottobre 2008, in questa Rivista, 2009, 597 con nota di Trentini, ai fini dell’assoggetta-

bilita a fallimento, l’insussistenza dei requisiti dimensionali dell’impresa costituiva eccezione in

senso proprio sicche il tribunale non poteva rilevare d’ufficio la carenza del presupposto sog-

gettivo in difetto di specifica deduzione di parte. Trib. Tolmezzo 14 ottobre 2008, cit., ritene-

va che, ove il debitore non si costituiva nel procedimento prefallimentare, il tribunale che ravvi-

sasse una precisa ipotesi di insussistenza del presupposto soggettivo, non dichiarava il falli-

mento. Per Cass. 15 maggio 2009, n. 11309, in Foro It., 2009, 2577, con nota di Fabiani, l’ac-

certamento dei requisiti per la dichiarazione di fallimento di un imprenditore commerciale anda-

va condotto sulla base delle risultanze istruttorie da chiunque provenienti, con la conseguenza

che, solo in caso di elementi di prova insufficienti operava la regola di giudizio fondata sull’one-

re della prova. App. Napoli 19 maggio 2009, su www.osservatorio-oci.org, riteneva che l’one-

re della prova del mancato superamento delle c.d. soglie di fallibilita incombeva sull’imprendi-

tore debitore, quale fatto impeditivo della dichiarazione predetta, mentre i poteri istruttori offi-

ciosi del tribunale potevano essere utilizzati solo quando risultava il dubbio del superamento di

quelle soglie, ad esempio perche l’imprenditore resistente non aveva redatto i bilanci e le scrit-

ture contabili relative al periodo di riferimento, fermo restando quell’onere probatorio a carico

del fallendo. Secondo App. Napoli 5 giugno 2009, su www.osservatorio-oci.org, era onere

del debitore dimostrare il possesso congiunto dei requisiti dell’art. 1, comma 2, lett. a), b) e c).

Al fine, non costituivano idonea prova la documentazione contabile non regolarmente tenuta

ed i bilanci, anche di anni precedenti, approvati in data successiva alla dichiarazione di fallimen-

to. Per Trib. Terni 2 luglio 2009, su www.osservatorio-oci.org, non era configurabile un diritto

del debitore a fallire con la conseguenza che questi doveva provare i requisiti soggettivi ed og-

gettivi della fallibilita. I criteri dell’art. 1, comma 2, l.fall. erano destinati ad operare solo come

regola di giudizio suppletiva per il caso in cui il materiale probatorio prodotto dalle parti o acqui-

sito d’ufficio non consentiva di verificare la sussistenza dei suddetti requisiti.

La Corte costituzionale con sentenza 18 luglio 2009, n. 198 ha escluso il contrasto con l’art.

76 Cost., perche ha ritenuto i criteri dimensionali introdotti sufficientemente oggettivi da deter-

minare una semplificazione del procedimento secondo le direttive della legge delega e ha di-

chiarato inammissibile la questione sollevata rispetto al contrasto con l’art. 3 l.fall., osservando,

tra l’altro, che, «nella materia fallimentare vi e un ampio potere di indagine officioso in capo al-

lo stesso organo giudicante», desumibile dall’art. 15 l.fall., il cui prudente e consapevole uso e

«di per se strumento idoneo ad evitare, nei limiti di quanto ragionevolmente dovuto, la possibi-

lita che siano dichiarati fallimenti che, date le caratteristiche del debitore, sarebbero ingiustifi-

cati» e dall’art. 22 l.fall., che, «sancendo la possibilita di proporre gravame avverso il provvedi-

mento che respinge l’istanza di fallimento da parte dei creditori ricorrenti e da parte del pubbli-

co ministero, prevede, al quarto comma, che l’accoglimento del reclamo determina la rimes-

sione degli atti al tribunale ‘‘salvo che, anche su segnalazione di parte, accerti che sia venuto

meno alcuno dei presupposti necessari’’».

A seguito di tale importante pronuncia si e andato consolidando l’orientamento, sia pure con

diverse sfumature, per il quale il tribunale puo dichiarare il fallimento solo dopo aver valutato

tutti gli elementi a disposizione, compresi quelli acquisiti all’esito del doveroso ricorso ai poteri

istruttori officiosi, anche nell’ipotesi in cui permanga l’incertezza sulla sussistenza dei requisiti

dimensionali del debitore. App. Torino 11 novembre 2009, in questa Rivista, 2010, 376 ritie-

ne che la soglia d’indebitamento prevista dall’art. 1 l.fall. si configura non come un fatto impe-

ditivo, ma come una condizione obiettiva di procedibilita che dev’essere oggetto di rilevazione

in ogni caso, in base agli atti acquisiti per l’accertamento dei presupposti di cui agli artt. 1 e 5

l.fall., senza che vi sia spazio per l’applicazione dell’onere della prova quale regola di giudizio

per il caso di dubbio. Secondo Trib. Terni 2 febbraio 2010, www.osservatorio-oci.org, il debi-

tore dev’essere dichiarato fallito in virtu della regola suppletiva di giudizio dell’art. 1 l.fall., quan-

do il materiale probatorio a disposizione del giudice, proveniente dalle parti o acquisito d’uffi-

cio, non sia idoneo a dimostrare la sussistenza delle condizioni di esclusione del medesimo de-

bitore previste dall’art.1, comma 2, lett. a), b) e c). Per App. Terni 24 giugno 2010, in questa

Rivista, 2010, 1215, l’istanza di fallimento dev’essere decisa dal tribunale sulla base del mate-



riale probatorio prodotto dalle parti e acquisito d’ufficio, mentre l’onere della prova e destinato

ad operare come regola di giudizio suppletiva per il caso in cui il materiale acquisito non con-

senta di accertare il superamento delle soglie di fallibilita. Secondo Trib. Sulmona 20 maggio2010, in questa Rivista, 2010, 997, mentre l’onere della prova della sussistenza congiunta dei

presupposti per la sottrazione al fallimento grava sul debitore, i requisiti dimensionali dell’im-

presa possono essere accertati anche d’ufficio dal tribunale che puo avvalersi di ogni organo

pubblico a cio competente (nella specie la Guardia di Finanza). Successivamente, lo stesso

Trib. Sulmona 2 dicembre 2010, in questa Rivista, 2011, 376, ha avuto modo di precisare

che l’onere della prova dell’inammissibilita del fallimento per la sussistenza di tutti i parametri

fissati dall’art. 1, comma 2, l.fall. incombe sul debitore nei cui confronti e stata presentata l’i-

stanza, con la conseguenza che i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, pur non avendo valore di

prova legale, costituiscono la base documentale imprescindibile per la relativa valutazione sic-

che la loro mancata produzione non puo che risolversi in danno del debitore, a meno che la

prova dell’inammissibilita del fallimento non possa desumersi da documenti altrettanto signifi-

cativi, fra i quali non rientrano tuttavia i dati fiscali non ufficiali, in quanto non prodotti dai com-

petenti uffici tributari.

Per Cass. 23 luglio 2010, n. 17281, cit., l’art. 1 l.fall., nella formulazione del correttivo, pone a

carico del debitore l’onere di provare di essere esente dal fallimento, cosı gravandolo della di-

mostrazione del non superamento congiunto dei parametri prescritti, mentre il potere di indagi-

ne officiosa e residuato in capo al tribunale, pur dopo l’abrogazione dell’iniziativa d’ufficio, nei

soli limiti dei fatti dedotti dalle parti. Secondo Cass. 15 novembre 2010, n. 23052, in questa

Rivista, 2011, 668, con nota di De Santis, l’art. 1 l.fall., nella formulazione del correttivo, ade-

rendo al c.d. principio di prossimita della prova, pone a carico del debitore l’onere di provare di

essere esente dal fallimento, gravandolo della dimostrazione del non superamento congiunto

dei parametri dimensionali ivi previsti. In termini, gia Cass. 28 maggio 2010, n. 13086, in que-

sta Rivista, 2010, 1261, con nota di De Santis. Nello stesso senso App. Firenze 22 febbraio2010, ivi, 2010, massima redazionale, secondo cui l’art. 1 l.fall. pone a carico dell’imprenditore

l’onere della prova relativamente all’esistenza di elementi ostativi alla dichiarazione di fallimen-

to, mentre il tribunale ha una mera funzione di accertamento rispetto alla sussistenza dei pre-

supposti formali; nell’ambito della sua funzione istruttoria, il tribunale ha l’obbligo di valutare gli

elementi che comunque emergano dalla documentazione in atti che evidenzino, ictu oculi, la

sussistenza degli elementi ostativi alla declaratoria fallimentare, fermo restando che l’ulteriore

istruttoria non e affatto obbligatoria, perche grava esclusivamente sulla parte, App. Campo-basso 5 dicembre 2011, LPlus, massima redazionale, secondo cui per il principio di prossimita

della prova e il debitore che deve provare di essere esente dal fallimento e App. L’Aquila 29novembre 2011, in questa Rivista, 2012, 683, con nota di Canazza, per il quale i requisiti di-

mensionali, nel sistema dell’art. 1 l.fall., costituiscono dei fatti impeditivi, la cui prova ragione-

volmente grava sul debitore per il principio della ‘‘vicinanza della prova’’. In definitiva, se, dopo

l’istruttoria, permanga un’incertezza sostanziale in ordine alla fallibilita del debitore, dovra di-

chiararsi il fallimento perche il debitore non ha assolto all’onere della prova.

Per Trib. Roma 2 agosto 2010, in questa Rivista, 2011, 119, e onere del debitore dimostrare

il possesso congiunto dei requisiti dell’art. 1 l.fall.

Per Trib. Cagliari 8 maggio 2011, in www.osservatorio-oci.org, non assolve all’onere probato-

rio l’imprenditore che si limiti a produrre in giudizio i bilanci dei tre esercizi antecedenti al depo-

sito dell’istanza di fallimento approvati dall’assemblea dei soci e depositati presso l’ufficio del

registro delle imprese in data successiva alla notificazione dell’istanza di fallimento ed in data

prossima all’udienza di comparizione, senza allegare altri documenti dotati di forza probatoria

equipollente al bilancio, quali le dichiarazioni fiscali rese secondo le previsioni di legge o i libri

sociali che l’impresa abbia tenuto secondo le specifiche norme di settore, dai quali desumere

le reali dimensioni dell’impresa.

Secondo App. L’Aquila 15 novembre 2011, su www.osservatorio-oci.org, il principio di non

contestazione trova applicazione anche nell’ambito del procedimento di reclamo ex art. 18

l.fall. se il reclamante allega in modo analitico e completo, pur non documentandola attraverso

la produzione dei bilanci ma solo mediante una situazione contabile riassuntiva, la sussistenza

dei requisiti dimensionali di non fallibilita ed il fallimento costituito, pur opponendosi alla produ-

zione del documento per tardivita, non contesta specificamente le singole voci nello stesso

esposte. Per Trib. Udine 13 maggio 2011, in questa Rivista, 2011, 1247, in conseguenza del-

la natura inquisitoria del procedimento e degli interessi pubblicistici connessi alla natura delle

procedure concorsuali, grava sul debitore l’onere della prova del non superamento delle soglie

di fallibilita. Ad avviso del Trib. Terni 4 luglio 2011, cit., in applicazione del criterio dispositivo

della prova, grava sul ricorrente l’onere di provare i fatti costitutivi della sua pretesa, mentre in-

combe sul debitore l’onere di provare i fatti impeditivi ed in concreto la sussistenza dei requisi-

ti dimensionali che delimitano la ‘‘no failure zone’’. Tuttavia, il tribunale conserva degli impor-

tanti poteri d’indagine officiosa, perche, a) dopo aver disposto che il fallendo depositi il bilancio

degli ultimi tre esercizi nonche una situazione economico-patrimoniale e finanziaria aggiornata,



puo richiedere informazioni urgenti ai sensi dell’art. 15, comma 4, l.fall., b) il giudice relatore

puo provvedere all’ammissione ed all’espletamento di mezzi istruttori richiesti dalle parti o di-

sposti d’ufficio, ai sensi dell’art. 15, comma 6, c) i dati relativi all’ammontare dei ricavi lordi nel

triennio antecedente al deposito dell’istanza di fallimento sono utilizzabili, ‘‘in qualunque modo

risulti’’, ai sensi dell’art.1, comma 2, lett. b, l.fall., d) in sede di reclamo la corte d’appello puo

assumere ogni mezzo che reputi necessario ai fini della decisione, ai sensi dell’art.18, comma

10, l.fall. Secondo App. Torino 12 aprile 2012, in questa Rivista, 2012, 1440, con nota di Sta-

si, spetta al debitore in via d’eccezione dimostrare la prova dell’assenza dei requisiti dimensio-

nali, ferma restando la possibilita per il tribunale di utilizzare i propri poteri officiosi per verifica-

re la ricorrenza dei requisiti dimensionali. Al fine, bisogna considerare che l’esenzione per gli

imprenditori individuali e le societa di persone di determinate dimensioni di istituire i libri conta-

bili a fini fiscali non comporta altresı la facoltativita dell’istituzione ai fini contabili e fallimentari.

Infine, l’imprenditore che richiede il proprio fallimento ha l’onere della prova del requisito sog-

gettivo di superamento delle soglie e del requisito oggettivo (Trib. Monza 24 settembre2010, su www.osservatorio-oci.org)

L’impresa in contabilita semplificata puo dimostrare, anche per la prima volta in sede di recla-

mo ex art. 18 l.fall., l’insussistenza dei requisiti di fallibilita, producendo le dichiarazioni dei red-

diti relative agli ultimi tre esercizi (ricavi lordi), il libro dei cespiti immobiliari (attivo patrimoniale)

ed il decreto di esecutivita dello stato passivo oppure la relazione della Guardia di Finanza ac-

quisita in prime cure, da cui risulti l’ammontare complessivo dei debiti (App. L’Aquila 14 no-vembre 2011, su www.osservatorio-oci.org). Il reclamo avverso la sentenza di fallimento e ca-

ratterizzato da un effetto devolutivo pieno, cosicche il debitore, pur non costituito innanzi al tri-

bunale, puo indicare anche per la prima volta in sede di reclamo i mezzi di prova di cui intende

avvalersi al fine di dimostrare i limiti dimensionali dell’art. 1 l.fall. (App. Bari 25 gennaio 2010,

in www.osservatorio-oci.org, App. L’Aquila 15 novembre 2011, in questa Rivista, 2012, 235,

App. L’Aquila 20 settembre 2011, su www.osservatorio-oci.org, App. L’Aquila 15 luglio2011, ivi, App. Cagliari 8 giugno 2011, cit., e App. Campobasso 24 marzo 2011, LPlus,

massima redazionale). Nello stesso senso, di recente, Cass. 6 giugno 2012, n. 9174 e 24maggio 2012, n. 8227, secondo la quale l’impugnazione della sentenza dichiarativa di fallimen-

to, dopo la riforma, e caratterizzata da un effetto devolutivo pieno con la conseguenza che non

valgono le limitazioni degli artt. 342 e 345 c.p.c. e il fallito, benche non costituito in primo gra-

do, puo indicare successivamente i mezzi di prova di cui intende avvalersi per dimostrare l’in-

sussistenza dei presupposti del fallimento. Tuttavia, siccome il reclamo deve contenere co-

munque l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa l’impugnazione, con le

relative conclusioni, solo entro tali limiti la corte d’appello puo riesaminare la decisione del tri-

bunale, non potendo essere messi in discussione i punti di detta sentenza (ed i fatti gia accer-

tati in primo grado) sui quali il reclamante non abbia sollevato censure di sorta. Ne deriva che

non e possibile revocare il fallimento valorizzando il mancato esercizio di un’attivita produttiva

negli ultimi tre anni, laddove il tribunale abbia valutato per dichiarare il fallimento gli ultimi tre

anni di attivita effettiva, se non vi sia stato reclamo sul punto (Cass. 28 ottobre 2010, n.22110, in questa Rivista, 2011, 291, con nota di Teodoldi e Cass. 5 novembre 2010, n.22546, ivi, 2011, 492)

Secondo App. L’Aquila 15 novembre 2011, cit., il principio di non contestazione trova applica-

zione anche nell’ambito del procedimento di reclamo ex art. 18 l.fall., se il reclamante allega in

modo analitico e completo i requisiti dimensionali, sebbene depositando una situazione conta-

bile riassuntiva piuttosto che i bilanci, e il Fallimento, costituito, non contesti specificamente le

singole voci esposte.

Le disposizioni di cui all’art. 214 ss c.p.c., attinenti al riconoscimento ed alla verificazione della

scrittura privata, non sono applicabili nel procedimento per la dichiarazione di fallimento, tenuto

conto che tale procedimento ha carattere sommario camerale, investe una materia sottratta al

potere dispositivo delle parti, tende al riscontro dei presupposti per l’instaurazione della proce-

dura concorsuale, senza un preciso accertamento delle obbligazioni facenti carico all’imprendi-

tore (cfr. App. L’Aquila 14 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 683).

Nel caso della societa in liquidazione volontaria e dubbio se il triennio debba decorrere a ritroso

dalla presentazione del ricorso di fallimento o dalla messa in liquidazione della societa. Secon-

do Trib. Reggio Calabria 8 giugno 2010, in questa Rivista, 2010, 1335 e su www.osservato-

rio-oci.org non devono considerarsi come anni di riferimento quelli antecedenti al deposito del-

l’istanza di fallimento, bensı i tre esercizi antecedenti alla messa in liquidazione della societa.

Secondo Trib. Taranto 19 marzo 2007, in questa Rivista, 2007, 591, al fine di stabilire se una

societa in liquidazione sia assoggettabile al fallimento, il requisito dimensionale relativo ai ricavi

lordi medi conseguiti negli ultimi tre anni va riferito al periodo di attivita e non a quello di inatti-

vita conseguente allo stato di liquidazione, poiche, diversamente, si arriverebbe ad escludere

dal fallimento anche imprenditori di rilevanti dimensioni. Negli stessi termini App. Napoli 29

Il quando e il quomododella prova

La societain liquidazione



ottobre 2008, in www.osservatorio-oci.org. Viceversa, per Trib. Piacenza 22 gennaio 2007,cit., il periodo triennale ai fini della fallibilita si calcola anche nel caso delle imprese in liquidazio-ne con riferimento ai tre esercizi anteriori alla data dell’istanza di fallimento e non dal preceden-te momento della cessazione anche di fatto dell’attivita imprenditoriale. Analogamente perTrib. Roma 12 dicembre 2006, in Dir Fall., 2007, 239, non puo essere dichiarato il fallimentodi una societa in liquidazione che, nell’ultimo triennio, non abbia emesso alcuna fattura e nonabbia svolto alcuna attivita, posto che il superamento della soglia dei ricavi lordi e degli investi-menti dev’essere guardato con riferimento agli ultimi tre esercizi antecedenti all’istanza di falli-mento e senza riferimento all’attivita precedente la fase di liquidazione. Nello stesso senso an-che App. Milano 30 agosto 2007, cit., secondo il quale, al fine di stabilire se un’impresa siaassoggettabile al fallimento, bisogna guardare ai risultati degli ultimi tre esercizi antecedenti l’i-stanza di fallimento senza poter segmentare l’attivita della societa in fase di attivita, inattivita eliquidazione.Per Trib. Napoli, 18 ottobre 2008, in Corr. merito, 2009, 29 con nota di Bruno, la circostanzache un’impresa sia in liquidazione non esclude necessariamente la sua valenza come strutturaorganizzativa e quindi come struttura in qualche modo ricollocabile nel mercato, cosı comenon e da escludere la utilita di un procedimento concorsuale nel caso di una significativa debi-toria. E necessario quindi adeguare i criteri indicati dalla legge alla nuova finalita della strutturaaziendale, non piu vista in prospettiva di continuazione, bensı vista in termini liquidatori. Neconsegue che l’ammontare dell’attivita patrimoniale andra valutato in base ai valori di bilanciodi liquidazione o, in mancanza di bilanci, a valori di mercato.Infine, anche in ipotesi di societa in liquidazione, spetta all’imprenditore la prova del possessodei requisiti soggettivi di non fallibilita. Al fine non e pero sufficiente la produzione dei bilancirelativi solo a due degli esercizi anziche a tre, anche laddove si deduca che l’impresa sia rima-sta praticamente inattiva, essendo stato gia liquidato il patrimonio e saldati tutti i debiti all’epo-ca scaduti (App. Ancona 22 ottobre 2010, su www.osservatorio-oci.org).



La fattibilita del concordatoin continuita nella prospettivadell’aziendalistadi Giuseppe Farneti

La sentenza delle Sezioni unite della Cassazione del 23 gennaio 2013 ha enunciato il principio di diritto se-condo cui «Il giudice ha il dovere di esercitare il controllo di legittimita sul giudizio di fattibilita della propostadi concordato ... da intendere come obiettivo specifico perseguito dal procedimento ... finalizzato al supera-mento della situazione di crisi dell’imprenditore ...». La sua applicazione ha suscitato perplessita nella dottri-na, rendendo necessaria la considerazione della strumentazione che, secondo un approccio economico-aziendale, puo essere utilizzata. Su questa base e possibile elaborare il quadro delle conoscenze con cui sie in grado, contemporaneamente, di ‘‘spiegare’’ la crisi e la valutazione prognostica, consentendo al Tribu-nale di potersi esprimere nei termini enunciati nella sentenza.

1. Premessa

In questo contributo ci proponiamo di elaborare le conoscenze di tipo operativo, in grado di

orientare la definizione di regole comportamentali di agevole applicazione, per consentire a tut-

ti coloro che in ruoli diversi intervengono nelle procedure concorsuali, sia di formazione preva-

lentemente giuridica, sia economica, di disporre di schemi concettuali per affrontare, in ogni

circostanza, il tema della crisi d’impresa. L’impresa, in questo contesto, verra esaminata nelle

cause che hanno determinato la sua crisi e nella prospettiva, nell’eventualita, di un suo risana-

mento.

La recente riforma della legge fallimentare e in particolare l’introduzione della disciplina relativa

al concordato in continuita enfatizza l’importanza del tema qui considerato. La recentissima

sentenza delle Sezioni Unite del 23 gennaio 2013 (cfr. http://www.cortedicassazione.it/Docu-

menti/1521_01_13.pdf, il cui testo si puo leggere, nelle parti principali, in questa Rivista, 2013,

149 ss. Circa la complessa problematica che la sentenza ha suscitato, proprio per gli aspetti

che interessano questo lavoro, si richiama per tutti: su questa Rivista, La fattibilita del piano

concordatario nella lettura delle Sezioni Unite, 2013, con interventi di M. Fabiani, 156 ss., di F.

De Santis, 279 ss., di I. Pagni, 286 ss., di A. Di Majo 291 ss.; L. Balestra, Brevi riflessioni sulla

fattibilita del piano concordatario: sulla pertinenza del richiamo da parte delle Sezioni Unite alla

causa in concreto, in Corr. Giur., 2013, 1 ss.; L. Panzani, I nuovi poteri autorizzatori del Tribuna-

le e il sindacato di fattibilita nel concordato, in Le Societa, 2013, 565 ss.) ne impone poi la con-

siderazione per far sı che la stessa possa trovare pacifica applicazione. Con una riflessione

complessiva ci proponiamo di indicare le conoscenze di tipo economico-aziendale che al riguar-

do possono essere utilizzate.

L’approccio, che e proprio dell’economista aziendale, anche quando si richiama a contenuti

della scienza economica di particolare rilievo e ampiamente dibattuti, non vuole avere carattere

dottrinario, ponendosi invece l’obiettivo di utilizzare alcune delle soluzioni e degli insegnamenti

della scienza aziendale in termini che siano coerenti con la finalita di elaborare le ricercate co-

noscenze e di farlo con modalita che siano facilmente comprensibili per gli operatori.

2. Il recente intervento delle Sezioni Unite aggiunge, alle problematiche esi-stenti, quella della necessita di verificare la fattibilita del concordato

In tutte le procedure concorsuali, sebbene con finalita e in condizioni parzialmente diverse, l’a-

nalisi della crisi dell’impresa e oggetto di profonda attenzione.

Nel fallimento il curatore dovra, nella relazione ex art. 33, primo comma della l.fall., spiegarne

le cause, il suo affermarsi nel tempo; considerare nel contesto cosı descritto il comportamento

dell’imprenditore e le connesse implicazioni di tipo penale.

In tale procedura l’analisi della crisi potra dimostrarsi anche utile in chiave prognostica; nel sen-

so che la liquidazione puo comportare anche la cessione dell’azienda, secondo prospettive e

La crisi d’impresae la sentenza delle S.U.

della Cassazione

La crisi d’impresanelle procedure

concorsuali


Questioni nella pratica

per importi che possono assai variare nella misura in cui si possa, o meno, affermare che l’im-presa e ancora in grado di esprimere una potenzialita di produzione economica, seppure nel-l’ambito in un rinnovato contesto che, eliminate le cause che hanno determinato la crisi, sia ingrado di farne percepire le possibilita di sfruttamento economico.

Sin d’ora emerge che la valutazione prognostica deve fondarsi sulla precedente, quella connes-sa alle cause della crisi, alla loro incidenza sui risultati, al loro susseguirsi nel tempo, poiche lapossibilita di potere considerare l’impresa e pertanto i valori aziendali come ancora suscettibilidi utilizzazione economica, in termini unitari, si fonda unicamente sulla dimostrazione che quel-le cause sono state superate, o possono esserlo.

Questa seconda possibilita, la valutazione prognostica, che richiede a monte un’analisi dellacrisi, nel concordato si esprime con maggiore frequenza. In questo tipo di procedura, ne con-segue, la considerazione della crisi dell’impresa, non necessariamente in termini di conclamatainsolvenza, ma anche, seppure da verificare, di temporanea grave difficolta ad esprimere equi-librati valori economici e/o di solvibilita, costituisce la premessa della successiva indagine voltaa considerare la possibilita di dare continuita all’impresa, sia nell’ambito di una procedura liqui-datoria, sia e soprattutto nell’ambito di una procedura concordataria che esplicitamente si pro-ponga di dare continuita all’impresa, opportunamente risanata: dunque dopo un’analisi checonsenta di affermare che le cause della crisi sono superate o superabili e che l’impresa e an-cora in grado di esprimere quegli equilibri gestionali, in termini di valori economici, finanziari epatrimoniali, che siano in grado di riconoscere all’impresa la possibilita di continuare a produr-re.

In tutta questa complessa casistica e per tutte le possibili finalita, come in parte sono state ri-chiamate, s’impone un’analisi delle cause della crisi dell’impresa e un’analisi in chiave progno-stica che dia conto del loro (eventuale) superamento. Attraverso la delineazione di un completo‘‘quadro’’ di riferimento delle conoscenze che allo scopo si rende necessario acquisire e attra-verso una specifica strumentazione che, nel rispetto di quelle conoscenze, sia in grado di‘‘spiegare’’ la crisi e la soluzione in chiave prognostica.Il recente intervento delle Sezioni Unite ha aggiunto, rispetto alle esigenze d’analisi gia motiva-te, un elemento di straordinaria importanza, determinante, che impone la considerazione diuno schema concettuale unitario, per dare alla suddetta sentenza il carattere dell’effettivita,nella direzione che dalla stessa e stata delineata.

La sentenza suddetta afferma, infatti, che nella procedura concordataria si mischiano elementipubblicistici ed elementi aventi natura negoziale, in vista dei quali, da una parte si giustifica ilsacrificio richiesto al ceto creditorio che deve sottostare, nel suo insieme, alle conclusioniespresse da una qualificata maggioranza, ma che d’altra parte impongono che le finalita dell’i-stituto, consistenti nella sistemazione della crisi e nel soddisfacimento sia pur minimo di tutti icreditori, costituiscano un risultato che sia sempre da considerare come raggiungibile e la cuivalutazione sia lasciata al Tribunale.

Nel ‘‘principio di diritto’’ enunciato dalla Sentenza S.U. si legge: «Il giudice ha il dovere di

esercitare il controllo di legittimita sul giudizio di fattibilita della proposta di concordato

...[che] si realizza facendo applicazione di un unico e medesimo parametro nelle diverse fasi

di ammissibilita, revoca ed omologazione in cui si articola la procedura di concordato preven-

tivo; il controllo di legittimita si attua verificando l’effettiva realizzazione della causa concreta

....da intendere come obiettivo specifico perseguito dal procedimento, ....finalizzato al supe-

ramento della situazione di crisi dell’imprenditore ....e all’assicurazione di un soddisfacimen-

to, sia pur ipoteticamente modesto e parziale dei creditori....».

Tale valutazione e stata qualificata come di ‘‘fattibilita’’ della valutazione prognostica. La sen-tenza precisa altresı che la fattibilita della procedura, ergo della valutazione prognostica, devepotere essere effettuata dal Tribunale nei tre momenti tipici che qualificano, o possono qualifi-care, la procedura:

� l’ammissibilita della domanda,

� la revoca della procedura medesima,

� il giudizio di omologazione.

In ognuno di questi tre momenti e dunque, stante la natura della revoca, in ogni momento del-la procedura, il Tribunale puo esprimersi nella direzione della non fattibilita della soluzione con-cordataria. Deve al riguardo avere gli elementi conoscitivi per poterlo fare. Certamente la socie-ta procedente e l’attestatore dovranno fornirli attraverso la loro autonoma valutazione.

V. M. Fabiani, cit, che a p. 161-162 sul punto chiarisce che «Un secondo brano chiarificatore

[della sentenza] e quello che si ‘concentra’ sulla decisivita delle informazioni che debbono

affluire ai creditori; queste informazioni provengono dall’attestatore e dal commissario giudi-

ziale e il tribunale deve essere rigoroso nel verificare che l’informazione sia completa». E ag-

giungendo: «Sul punto si puo fare una chiosa per precisare che se il valore dell’informazione

e elevato a requisito di legittimita del procedimento va sindacata dal giudice, anche d’ufficio,

la circostanza che vi sia stato un difetto nella trasmissione delle informazioni ai creditori».

Sul punto e di interesse la valutazione di I. Pagni, cit, che osserva che la Cassazione «ha

La valutazioneprognostica

La conoscenza dellecause della crisi

Le finalita delconcordato secondo la

Cassazione

La fattibilitadella valutazione

prognostica e lasciataal Tribunale



chiarito che il controllo non e di secondo grado (destinato cioe a realizzarsi soltanto sulla

completezza e congruita logica del professionista), ma si esercita direttamente sugli ele-

menti che l’attestatore fornisce, in una veste analoga (ma non identica, visto che si tratta di

un soggetto nominato dal debitore) a quella di un ausiliare del giudice, dalle cui valutazioni,

pertanto, il tribunale e libero di discostarsi, come fa nelle valutazioni non condivise, che gli

siano offerte da un qualunque suo ausiliare».

Ma, ecco il punto, secondo uno schema complessivo che sia razionale e che dunque sia ingrado di consentire al Tribunale di esprimere un giudizio, in ipotesi di non fattibilita della valuta-zione prognostica, che sia anche difforme da quella dell’attestatore che assevera la propostaconcordataria, atteso che quest’ultimo e un ausiliario del giudice (Cfr. la Cass., Sez. Un., inquesta Rivista, 151, cit.), ed eventualmente anche in modo difforme dalle valutazioni espressedal Commissario. Ne consegue altresı che, sempre nel rispetto dell’autonoma valutazione delTribunale, il Commissario ha comunque, si deve ritenere, il dovere nelle sue valutazioni di rife-rire al Tribunale, ove si verifichi la determinante circostanza relativa all’acquisita consapevolez-za che, in assoluto, o entro una forbice da quantificare (anche attraverso un’analisi di sensitivi-ta), la fattibilita del concordato si presenta come non realizzabile, o di dubbia realizzabilita.

La dottrina giuridica ha osservato come nella Sentenza non si definiscano i limiti (oggettivi -Problema questo che la Cass., Sez. Un. si pone, cfr. la sentenza, in questa Rivista, 151, cit.), infunzione dei quali sia possibile individuare da una parte dove finisce l’autonomo giudizio del Tri-bunale e, dall’altra, dove inizia la consapevole ed autonoma anch’essa, non giudicabile, assun-zione del rischio imprenditoriale da parte del ceto creditorio, conseguente il primo dal carattereparzialmente pubblicistico e il secondo da quello negoziale, entrambi non esclusivi, della proce-dura.

L. Balestra, Brevi riflessioni sulla fattibilita del piano concordatario: sulla pertinenza del richia-

mo da parte delle Sezioni Unite alla causa in concreto, cit., si esprime nei seguenti termini:

«Affermando infatti che il tribunale deve valutare la fattibilita del piano in ragione del conte-

nuto, come tale identificato dalle Sezioni Unite con la causa in concreto del procedimento,

oltre che - come gli stessi giudici rilevano - decretare l’impossibilita di stabilire in astratto i li-

miti dell’intervento del tribunale, finisce irrimediabilmente per mettere in discussione l’esclu-

siva legittimazione, pur affermata, dei creditori in ordine alla fattibilita economica del piano,

poiche di fatto si risolve nella valutazione - per l’appunto in chiave prognostica - dell’idoneita

del contenuto, cosı come concretamente emergente dal piano, a far conseguire la soluzione

della crisi e il soddisfacimento dei creditori alla stregua di quanto indicato nella proposta».

Ancora, L. Panzani, in I nuovi poteri autorizzatori del Tribunale e il sindacato di fattibilita nel

concordato, cit., osserva al riguardo: «Insomma, affermando che la fattibilita giuridica su cui

si estrinseca il sindacato del giudice riguarda anche la causa in concreto, si fa un’affermazio-

ne che potenzialmente amplia il controllo giudiziale all’intero contenuto del piano, lasciando

al giudice di merito un’amplissima discrezionalita».

Le conoscenze di tipo economico-finanziario a fondamento dell’analisi e il quadro strumentaleal riguardo proponibile, cui si fara riferimento nei due successivi paragrafi, costituiscono la ri-sposta, sul piano tecnico ed operativo, alle pur motivate osservazioni. In altre parole e possibileindividuare quando sono presenti gli elementi che siano in grado di fare pensare a un supera-mento della crisi e quando, sulla base di una razionale analisi quantitativa, sia possibile affer-mare che, pur nell’assunzione del rischio imprenditoriale da parte del ceto creditorio circa lamisura che la proposta concordataria e in grado di soddisfare relativamente al rientro dei propricrediti (la ‘‘convenienza’’ della proposta), vi e o meno (e con quale grado motivato di rischio), lapossibilita che il suddetto ceto creditorio possa essere, seppure in misura minima, soddisfatto.

Il superamento dello stato di crisi dell’imprenditore deve essere valutato, secondo la Cass.,

Sez. Un., in questa Rivista, 151, cit., come una composizione della stessa idonea a favorire

la conservazione dei valori aziendali e che «Ne consegue dunque che la proposta di concor-

dato deve necessariamente avere ad oggetto la regolazione della crisi, la quale a sua volta

puo assumere concretezza soltanto attraverso le indicazioni delle modalita di soddisfacimen-

to dei crediti...» M. Fabiani, cit., a sua volta osserva che «La proposta sara sempre una sol-

tanto: come regolare i crediti. Il ricorso al concordato preventivo presuppone necessaria-

mente la crisi dell’impresa e la volonta del debitore di affrontarla facendo sponda sulla ri-

strutturazione del debito; se manca questo, giungeremmo ad un uso strumentale del con-

cordato preventivo».

3. Il quadro delle conoscenze che, sempre, devono essere ricercate attraversol’analisi, sia consuntiva sia prospettica

Le crisi d’impresa possono avere origini assai diverse e si manifestano sempre attraverso squi-libri economici, patrimoniali e finanziari che ne definiscono la patologia.

Le crisi possono essere reversibili o non reversibili, con l’osservazione che la linea di confinepuo essere variamente tracciata in funzione di eventuali interventi esterni. Questi ultimi, infatti,possono vedere il superamento delle patologie che ne sono causa, attraverso cambiamenti/in-

La valutazionedel Tribunale sulla

idoneita del piano arisolvere

la crisi

Le conoscenzeche si rendono

necessarie



tegrazioni di tipo manageriale, nuove risorse finanziarie, ricollocazione delle funzioni produttive

e/o di marketing e/o amministrative.

Sotto il profilo economico-aziendale il problema di fondo che, al riguardo, va affrontato, e quello

di costruire un ‘‘quadro’’ delle conoscenze che sia in grado di fare comprendere l’entita della

crisi, le sue cause e che, poi, rispetto alla soluzione che si va costruendo (ad esempio, cessio-

ne dell’azienda e, in particolare, concordato in continuita o piano di ristrutturazione), consenta

di fare comprendere come quelle cause possono essere superate.

Quali sono i caratteri che devono qualificare il menzionato quadro diagnostico?

Lo stesso deve essere:

� di facile comprensione;

� di generale utilizzazione sia in fase diagnostica, sia in quella prognostica e, naturalmente, du-

rante la realizzazione della soluzione proposta;

� rispettoso delle conoscenze di fondo ormai abbastanza consolidate relative alle aziende e al

loro modo di operare, dunque delle best practice messe in atto dalla prassi migliore, secondo

la logica di chi opera all’interno delle aziende e che dunque dispone delle conoscenze necessa-

rie.

Quali devono essere, secondo la nostra visione, i suoi contenuti, in corrispondenza dei caratte-

ri sopra delineati?

� deve dar conto del comporsi degli equilibri aziendali, sia economici, sia patrimoniali, sia finan-

ziari;

� ne deve collegare le dinamiche, conseguendone che i risultati economici, specialmente quel-li negativi, in unione con le modificazioni di tipo patrimoniale, devono essere visti nelle conse-

guenze che determinano sotto il profilo finanziario;

� le necessita di tipo finanziario, in particolare il deteriorarsi della posizione finanziaria netta(espressa dai finanziamenti onerosi, essenzialmente) devono pertanto essere indagate attra-

verso l’analisi delle politiche, dunque delle cause, che vi hanno influito negativamente;

� questo quadro di riferimento deve essere completo e chiuso e deve costituire la cornice del-le nostre analisi, prefigurando una sorta di standard al quale rapportarsi.

Il ‘‘quadro’’ che andiamo costruendo non serve dunque solamente a ‘‘valutare’’ la crisi d’im-

presa e le ‘‘soluzioni’’ che alla stessa possono essere date (come si verifica ad esempio e tipi-camente nell’ambito di un concordato in continuita o in una ristrutturazione dei debiti); esso, in-

fatti, per il suo piu generale significato, deve poter essere utilizzabile come normale strumento

di diagnosi, in particolare per prevenire le crisi, o per simulare i risultati d’ipotizzate politiche

aziendali.

Esso pertanto potra essere utilizzato, tipicamente, nella predisposizione del piano attestato di

risanamento ex art. 67 della l.fall., terzo comma, lettera d.

Quali dunque i contenuti del ricercato ‘‘quadro’’ delle conoscenze?

Preliminarmente si puo osservare che le tradizionali analisi utilizzate dagli analisti esterni (e so-

vente dai curatori, o nell’ambito delle diverse procedure qui richiamate) non sono complessiva-mente di piena utilita, o almeno sufficienti. Basti al riguardo riflettere sul fatto che nella deter-

minazione degli indici di liquidita si ‘‘mischiano’’ debiti verso i fornitori con debiti verso le ban-

che a breve, ottenendo degli indicatori che non servono per comprendere come la crisi si e for-

mata, ne la sua entita e neppure se le soluzioni proposte sono in grado di consentire la conti-

nuita dell’impresa.

A nostro avviso, la necessaria semplicita espositiva, gia sottolineata, deve dare luogo ad unoschema (o standard) informativo che, nel rispetto dell’intero complesso aziendale, informi sul-

l’entita e sulle cause della crisi e indichi quali sono gli aspetti da approfondire e che dia pertan-

to le informazioni che serviranno nella valutazione prognostica. Una sorta di check list, pertan-

to, che puo essere utilmente impiegata dagli operatori, anche indipendentemente dall’utilizzo

della strumentazione di cui si dira.

A completamento di quanto appena esposto si vuole sottolineare che le analisi di dettaglio

messe in atto dalla pratica, spesso assai corpose, possono essere controproducenti e indicati-

ve dell’impiego di una strumentazione deficitaria, se non si pongono come analisi di elementidi un completo (anzi, sistemico) ‘‘quadro’’ di riferimento, del quale, di seguito, indichiamo i

contenuti.

Come e noto il bilancio, attraverso i documenti di conto economico e di stato patrimoniale,esprime la dinamica economica di un periodo (l’anno solare in genere) e fotografa la situazione

patrimoniale e finanziaria che si e venuta a determinare al termine del periodo suddetto.

Dobbiamo, attraverso l’analisi:

1. ‘‘spiegare’’ i risultati economici e comprenderne le cause;

2. riferire i suddetti risultati, in funzione delle rispettive cause, alla dinamica patrimoniale e fi-

nanziaria che ha prodotto il risultato che e fotografato nello stato patrimoniale,

3. comprendere che la dinamica patrimoniale e finanziaria si realizza in funzione delle causeeconomiche di cui al punto 1., ma anche per cause non economiche,

4. individuare la ‘‘posizione finanziaria netta’’ dell’impresa (indebitamento oneroso) e la sua di-

Come predisporreil ‘‘quadro’’ delle cause

della crisi

I contenuti del‘‘quadro’’ devono

anche fornireuna guida

per la valutazioneprognostica



namica, come consegue dai menzionati risultati economici e dai movimenti (la dinamica) chesi sono prodotti sotto il profilo patrimoniale.

Preliminarmente deve osservarsi che l’andamento del ciclo economico si caratterizza per ilcontinuo prodursi, ripetitivo o meno, di operazioni di acquisto-trasformazione-produzione-vendi-ta, secondo tempi che sono normalmente assai diversi da quelli dell’andamento del ciclo finan-ziario, con particolare riferimento alla realizzazione d’incassi e pagamenti. I tempi diversi checaratterizzano i due cicli, l’economico e il finanziario-monetario, mettono in luce la necessita diacquisire le risorse (attraverso il capitale proprio o di prestito) che sono impiegate (in conse-guenza dei pagamenti), in attesa di essere reintegrate (in conseguenza degli incassi).La figura seguente descrive il fenomeno osservato secondo una tipologia diffusa, ma che am-mette andamenti anche profondamente diversi.

Figura 1 - Ciclo economico e ciclo monetario a confronto

Da essa appare come il capitale impiegato e determinato dall’entita del magazzino dell’impresae dalla durata del ciclo produttivo e che puo essere diminuito dal credito concessoci dai nostrifornitori (dilazione dei pagamenti), o puo essere aumentato dagli anticipi che noi riconosciamoagli stessi; puo anche essere aumentato dalle dilazioni che noi conveniamo con i nostri clienti,o diminuito dagli anticipi che gli stessi ci riconoscono.Quando questo circuito, nella sua complessiva dimensione economico-monetaria, viene consi-derato rispetto alle operazioni correnti, ripetitive, della gestione, il capitale in esso impiegatoviene definito come capitale circolante corrente. La sua considerazione, anche in termini ap-profonditi, come normalmente deve essere fatto, si pone quale elemento centrale dell’analisi.

Quest’analisi approfondita e sempre necessaria e deve condurre a una spiegazione dei mo-

vimenti che caratterizzano il capitale circolante corrente, anche perche e da tale spiegazione

che dipende la qualificazione stessa della sua dinamica, se di tipo fisiologico, o patologico.

Ad esempio un aumento dei crediti verso clienti puo conseguire da una politica che cerca

d’incrementare le vendite concedendo maggiori dilazioni di pagamento, ma puo anche, parti-

colarmente nel contesto della crisi che stiamo vivendo, essere la conseguenza del fatto che

la clientela non rispetta piu le convenute condizioni di pagamento, ponendo anche seri pro-

blemi di solvibilita e dunque di valutazione dei suddetti crediti.

Strutturalmente il patrimonio aziendale e espresso:

� dal capitale circolante impiegato,� dal capitale non circolante, quello degli investimenti durevoli impiegati nei circuiti non ripetiti-vi, espressi dai beni strumentali,� dal capitale impiegato in attivita accessorie, non riferibili all’attivita produttiva (come impieghifinanziari, o investimenti in immobili non pertinenti con la gestione caratteristica);� dai finanziamenti che ci sono stati concessi onerosamente (i debiti di finanziamento) o a tito-lo di capitale di proprieta (il patrimonio netto) e che nel complesso rendono possibile il com-plesso degli impieghi appena delineati (le cosiddette attivita).

Si dovra pertanto, per quanto si e appena osservato al punto 1., procedere alla riclassificazionedel conto economico secondo il modello del VA e del risultato operativo, nel modo seguente:

I diversi andamentidel ciclo economico

e di quello monetario

Il capitale impiegatonel ciclo produttivo

La struttura delpatrimonio aziendale

La riclassificazionedel conto economico



Figura 2 - Conto economico riclassificato secondo il criterio del valore aggiunto

Si analizzano cosı le ‘‘forze’’, riferibili a individuate aree gestionali, che hanno influito sul risulta-to complessivo.

Si dovra altresı procedere alla riclassificazione dello stato patrimoniale secondo il modello dipertinenza gestionale, nel modo seguente, come passo necessario per l’analisi della sua dina-mica, come gia osservato al punto 2. Con questo modello si mettono, infatti, in evidenza glielementi strutturali del patrimonio come sono stati appena definiti in funzione della loro parte-cipazione ai processi produttivi, in coerenza con i caratteri e con l’operare delle imprese.

Figura 3 - Stato patrimoniale riclassificato secondo il criterio della pertinenza gestionale

In tal modo si potranno analizzare le modificazioni intervenute nel patrimonio (la sua dinamica)per aree gestionali e con riferimento agli appena richiamati quattro blocchi di elementi del patri-monio, per cause sia economiche sia non economiche, che nel complesso siano in grado di‘‘spiegare’’ la variazione subita dalla posizione finanziaria netta.Si sono cosı chiarite tutte le possibili ‘‘cause’’, economiche e non economiche, suddivise peraree gestionali, che spiegano perche un’impresa ha avuto bisogno di ricorrere all’indebitamen-to oneroso, aumentandolo o diminuendolo, come sopra previsto al n. 3.In estrema sintesi:� dal conto economico di cui alla fig. 2, si evidenziano le risorse prodotte, o assorbite, dalla ge-

La riclassificazionedello stato

patrimoniale

Il patrimonio simodifica per cause

economichee non economiche



stione, per cause economiche (che sono parti del risultato economico complessivo), relative al-le diverse aree gestionali, come evidenziate nella suddetta figura;� dall’analisi dello stato patrimoniale, confrontato con quello del periodo precedente, e possibi-le quantificare come e evoluto l’indebitamento oneroso e quantificare i suoi movimenti comerisultato che viene spiegato dalle menzionate cause economiche sommate alle cause non eco-nomiche.Si e detto delle cause economiche. Quelle non economiche attengono:� Ai movimenti relativi al capitale circolante impiegato (area della gestione caratteristica corren-te);� Ai movimenti relativi agli investimenti in beni strumentali (area della gestione caratteristicanon corrente);� Ai movimenti relativi agli investimenti in attivita accessorie (area della gestione accessoria);� Ai movimenti relativi al capitale di proprieta (area dei movimenti extra gestione).Volendo individuare alcuni importanti dettagli si deve annotare, a completamento del ‘‘qua-dro’’, che le cause economiche trovano spiegazione nei complessivi risultati economici deiquali la fig. 2 ne esprime la sintesi.

Ancora, le cause non economiche che influiscono sulla dinamica finanziaria e dunque sull’inde-bitamento, sono piu dettagliatamente riconducibili:I - agli investimenti/disinvestimenti in capitale circolante tipico, essenzialmente� Crediti relativi al ciclo produttivo, in particolare verso clienti� Debiti relativi al ciclo produttivo, in particolare verso fornitori� Magazzino, per:– Materie prime– Merci– Semilavorati– Prodotti finiti– Prodotti in corsoII - agli investimenti/disinvestimenti in fattori produttivi pluriennali caratteristici, afferenti alle di-verse tipologie di beni materiali e immateriali,III - agli investimenti/disinvestimenti in attivita accessorie, nelle diverse tipologie, riconducibiliprincipalmente agli immobili non caratteristici e agli investimenti finanziari,IV - alle vicende relative al capitale di proprieta, per aumenti e diminuzioni (anche per dividendidistribuiti) e per i connessi finanziamenti in previsione di un aumento dello stesso.

In tal modo il ‘‘quadro’’ delle conoscenze e pertanto in grado di ‘‘spiegare’’ che l’aumento o ildiminuire dei debiti onerosi si collega alla considerazione dei movimenti (o flussi) relativi:– alle aree gestionali reddituali;– agli investimenti (e disinvestimenti) nel capitale circolante tipico (ciclo degli acquisti-trasfor-mazione-produzione-vendita), nei fattori pluriennali, o in quelli di tipo accessorio;– alle vicende del capitale di proprieta.Ognuna delle quali e suscettibile di essere approfondita.

Nell’ambito del ‘‘quadro’’ proposto si puo quantificare ogni causa e analizzarla, senza trascurar-ne alcuna e si puo altresı verificare in quale misura ogni causa incide sul formarsi dell’indebita-mento oneroso, sopra richiamato al n. 4.Si acquisiscono inoltre le conoscenze, ecco il punto, per effettuare ogni possibile valutazioneprognostica.In ogni valutazione prognostica, infatti, si dovra, sempre:� E Considerare i risultati dell’analisi consuntiva, per meglio individuare le patologie, compren-derne le cause, risalire alle politiche gestionali che sono state praticate.� Verificare se quelle patologie sono prese in considerazione e vanificate, nel senso che sonostate affrontate nelle cause che ne erano all’origine, eliminandole, o riconducendole a diversirisultati, sul fondamento di interventi esterni e/o di specifiche individuate politiche gestionali.� Verificare altresı, sempre in termini di fattibilita della valutazione prognostica, se la stessaporta o meno alla soluzione della crisi, attraverso la dimostrazione dell’esistenza di equilibrati ri-sultati economici prospettici e di movimentazioni delle componenti del patrimonio che siano,unitamente ai suddetti risultati economici, in grado nel loro complesso di attestare una ‘‘tenu-ta’’ e/o un miglioramento della posizione finanziaria netta.� Considerare, proseguendo nell’ambito dell’analisi di fattibilita della proposta concordataria,la percentuale da soddisfare dei debiti (per le diverse classi), sia per affermare che la crisi del-l’impresa e risolta positivamente, sia per dare al ceto creditorio ogni possibile elemento di valu-tazione del rischio (analizzando in particolare i previsti movimenti delle componenti del patrimo-nio); per verificare altresı in quale misura, eventualmente entro quale forbice e in funzione deipossibili scenari, e ipotizzabile un pagamento ai creditori, al fine di consentire una valutazionedel rischio da parte del ceto creditorio con riferimento alla percentuale indicata nella proposta

L’analisi delle causenon economiche

Il ‘‘quadro’’delle conoscenze

permette di collegarela crisi

alla valutazioneprognostica



concordataria. Allo scopo i debiti verso i creditori ante proposta concordataria saranno indivi-duati, nell’ambito dei fornitori (che sono parte del capitale circolante corrente) e nell’ambito deifinanziatori (che sono parte fondamentale della posizione finanziaria netta), distinguendoli daquelli che si formano nel contesto della gestione, sia durante il procedimento che porta all’o-mologazione, sia successivamente relativamente al periodo preso in esame dalla propostaconcordataria.

Con un’ulteriore e complessiva espressione delle cause economiche (relative al formarsi del ri-sultato economico) e non economiche, riferite alle diverse aree gestionali, la seguente figura‘‘spiega’’ l’evoluzione della posizione finanziaria netta (l’indebitamento oneroso) per ogni perio-do esaminato della complessiva soluzione concordataria, cosı sintetizzandosi le componentidel ‘‘quadro’’ cui ci siamo riferiti.

Figura 4 - Il quadro delle conoscenze circa l’evoluzione prospettica della posizione finan-ziaria netta, per ogni anno considerato

4. La strumentazione proposta e i suoi contenuti; la centralita della considera-zione, in chiave prognostica, della complessiva analisi dei flussi economici, fi-nanziari e patrimoniali

La strumentazionequi considerata, relativamente all’analisi sia consuntiva sia prospettica, faprincipalmente riferimento ad un solo documento (la successiva fig. 5 e, poi, in termini piu ap-profonditi, la 7), in grado di riepilogare ed esporre, in ogni situazione, ordinatamente e in termi-ni facilmente comprensibili, il ‘‘quadro’’ delle conoscenze che si e delineato (come da fig. 4).Quest’ultimo, si vuole ripetere, costituisce un ‘‘numero chiuso’’, nel senso che tutte le suecomponenti devono essere indagate, con maggiore o minore analiticita, ma con attenzione alrilievo delle variabili considerate nella specificita di ogni impresa. D’altra parte le suddette com-ponenti, o aree d’indagine, esauriscono il quadro delle conoscenze cui riferirsi.Ne consegue che il ‘‘quadro’’ costituisce un importante riferimento conoscitivo per tutti glioperatori, indipendentemente dalla strumentazione utilizzata, per verificare se l’analisi progno-stica e plausibile, corretta, completa e coerente.

Il ‘‘quadro’’ che si e cosı delineato individua la tipologia di informazioni che debbono affluire

ai creditori, necessarie affinche l’informazione sia completa e pertanto legittima, come e sta-

to indicato al par. 2 .

La strumentazione proposta e in parte gia anticipata fa proprio, interiorizza, il ‘‘quadro’’ che si edelineato.Essa comprende:1. La sequenza (consuntiva e prospettica) dei conti economici riclassificati (come da fig. 2).2. La sequenza dei documenti di stato patrimoniale riclassificati (come da fig. 3).3. Il rendiconto (se consuntivo), o piano (se prospettico), economico, patrimoniale e finanziario,che di seguito (fig. 5) viene presentato nella sua formulazione sintetica, dove si puo agevol-mente verificare che fa propria quell’analisi del ‘‘quadro’’ che e stata descritta come necessa-ria e che viene visualizzata nella figura 4. Successivamente (come da fig. 7) il rendiconto/pianoe presentato nella sua formulazione piu consueta, con una maggiore analisi.

L’analisi delle causedel variare

dell’indebitamentooneroso

Il ‘‘quadro’’delle conoscenze eutilizzabile in ogni

situazione

La strumentazioneche viene proposta

consegue dal suddetto‘‘quadro’’

delle conoscenze



Figura 5 - Rendiconto/piano economico, patrimoniale e finanziario - formulazione sinte-tica

4. L’analisi delle variazioni (fra due periodi) del capitale circolante corrente (figura 6), nel suo to-tale algebrico, esprime il complessivo movimento di cui alla riga 5 della figura 5.

Figura 6 - Analisi dei flussi di CCN

5. L’analisi della variazione della posizione finanziaria netta, che costituisce un approfondimen-to della riga 14 della menzionata figura 5 e che consiste nell’analisi dei finanziamenti onerosi al-l’inizio del periodo considerato, di quelli alla fine del medesimo periodo e delle connesse varia-zioni e, se presente, della liquidita.

Va precisato che il documento centrale della proposta strumentazione e quello di cui sopra alnumero 3 (precisamente, la fig. 5) e che gli altri possono essere considerati quali allegati delmedesimo per approfondirne i contenuti.Si deve annotare che la variazione del CCN di cui alla riga 5 e sottratta e non comprende la li-quidita. Va sottratta perche ogni aumento di CCN comporta l’impiego di risorse che si riflettonoin un peggioramento della posizione finanziaria netta e viceversa. Il CCN e poi considerato alnetto della liquidita poiche quest’ultima e ricompresa nella posizione finanziaria netta.Considerato che il documento di cui alla figura 5 trova completamento nell’analisi di cui alla fi-gura 6, si puo proporre un’integrazione delle stesse, cosı pervenendo alla delineazione dellastruttura proposta nella sua configurazione piu significativa, come da figura 7.

Il documento‘‘centrale’’

da utilizzare, in ognitipo

di analisi, consuntivao prognostica



Figura 7 - Rendiconto/piano economico, patrimoniale e finanziario - formulazione proposta

Si consideri anche che, per facilitare la predisposizione del documento, nella riga indicata al n.16 potrebbe essere inserito il flusso relativo all’intera gestione fiscale.

Operativamente l’analisi che porta alla formulazione sia del rendiconto sia del piano economi-

co-patrimoniale e finanziario in grado di analizzare la proposta concordataria, riconducibile allapredisposizione del documento di cui alla figura 7, consegue da una metodologia (per maggiori

dettagli sulla metodologia seguita e per le relative esemplificazioni, seppure riferite ad un’im-presa in funzionamento, si veda G. Farneti, Processi e strumenti di programmazione d’impre-sa, Torino, 2007) che si presenta in termini diversi laddove si voglia analizzare il passato o ci si

proponga invece di formulare un piano e tipicamente la proposta concordataria.

L’analisi che porta al rendiconto, che per sua natura e elaborata dopo la gestione, si fonda es-

senzialmente sui diversi documenti di bilancio, opportunamente riclassificati e sul confrontofra stati patrimoniali per ricavarne i flussi lordi dei movimenti che danno poi contenuto al docu-mento ricercato.

L’analisi che porta alla formulazione del piano trova fondamento invece nelle seguenti attivita,riferite ad ogni periodo considerato: la formulazione del conto economico previsionale, maprovvisorio (relativamente alla quantificazione degli oneri finanziari); la formulazione della previ-

sione dei flussi patrimoniali e, successivamente, del piano, anch’esso provvisorio, che chiari-sce i movimenti relativi alla posizione finanziaria; la predisposizione infine del conto economico

e del piano definitivi.

La fattibilita del concordato risiede nella previsione di una variazione finanziaria netta prospetti-ca (riga 17 della figura 7) tendenzialmente positiva, considerata come esito complessivo delle

previste politiche aziendali, esaminate in tutti gli aspetti che possono avere un rilievo sullastessa, in grado altresı di assicurare un credibile rimborso dei creditori in ogni classe, dunque

anche ai creditori chirografari.

Naturalmente la valutazione prognostica non fa riferimento a valori oggettivi, ma invece sog-gettivi in quanto prospettici e dunque di tipo previsionale; essa si sostanzia, infatti, in ipotesi,

consistenti in valutazioni ragionate circa l’andamento futuro dei fenomeni considerati. I neces-sari contenuti dell’analisi sono oggettivi. Soggettiva rimane invece la loro valutazione.

Puo essere al riguardo utile, come si e gia annotato, considerare una possibile forbice, entro laquale tali valori possono modificarsi, in funzione di una diversa probabilita di loro verificazionead essi associabile. Tale forbice assume un ruolo notevole in presenza di percentuali piu basse

di soddisfacimento previsto per i creditori chirografari, perche in tal caso la parte piu bassa del-la forbice potrebbe attestare l’impossibilita di riconoscere ad essi una qualsiasi percentuale di

rientro nei loro crediti e dunque qualificare in tal modo la proposta concordataria come non fat-tibile.

La valutazione circa la fattibilita, e stato chiarito dalle Sezioni Unite, si deve affermare all’inizio

della procedura, durante la stessa e nel giudizio di omologazione; sulla base, ne siamo convin-ti, cosı concludendo le presenti riflessioni, delle conoscenze progressivamente acquisite du-

rante la procedura, da consolidare e interpretare nell’ambito dello schema concettuale propo-sto, riconducibile al ‘‘quadro’’ di cui alla figura 4 e allo strumento di cui alla figura 7.

La valutazioneprognostica e la

fattibilitadel concordato



Osservatorio tributarioa cura di Enrico Stasi

LEGISLAZIONE

LE PRINCIPALI NOVITa NORMATIVE DEL ‘‘DECRETO DEL FA-

RE’’

Decreto Legge 21 giugno 2013 n. 144‘‘Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia’’

In data 21 giugno 2013, e stato pubblicato sulla Gazzetta Uf-ficiale il Decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, recante ‘‘Di-sposizioni urgenti per il rilancio dell’economia’’.

Il decreto si compone di 86 articoli suddivisi in tre titoli con-tenenti, rispettivamente, misure per la crescita economica,per le semplificazioni, per l’efficienza del sistema giudiziarioe per la definizione del contenzioso civile.

In tema di semplificazioni, meritano di essere segnalate ledisposizioni seguenti.

a) Data unica efficacia degli obblighi amministrativiL’art. 29 prevede la fissazione di una data unica di decorren-za dell’efficacia degli obblighi amministrativi introdotti, a cari-co di cittadini e imprese, da atti normativi del Governo e daregolamenti ministeriali, individuandola nel 18 gennaio o nel18 luglio successivi alla loro entrata in vigore, fatta salva lasussistenza di particolari esigenze di celerita dell’azione am-ministrativa o derivanti dalla necessita di dare tempestiva at-tuazione ad atto dell’Unione europea.

Per obbligo amministrativo si intende qualunque adempi-mento comportante raccolta, elaborazione, trasmissione,conservazione e produzione di informazioni e documenti, cuii cittadini e le imprese sono tenuti nei confronti della pubbli-ca amministrazione.

b) Semplificazioni in materia di DurcLe novita riguardano principalmente la validita temporale deldocumento unico di regolarita contributiva (DURC) rilasciatoper i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Ai sensidel comma 5 dell’art. 31, esso avra, quindi, validita per untempo massimo di 180 giorni dalla data di emissione, fattaeccezione per il pagamento del saldo finale per il quale e inogni caso necessaria l’acquisizione di un nuovo DURC.

Al fine di alleggerire le imprese dal peso burocratico dell’a-dempimento, le stazioni appaltanti potranno acquisire d’uffi-cio, attraverso strumenti informatici, documento unico di re-golarita contributiva. L’acquisizione d’ufficio del DURC ri-guarda: la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al re-quisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), D.Lgs. 12 aprile2006, n. 163 (assenza di violazioni gravi, definitivamente ac-certate, alle norme in materia di contributi previdenziali e as-sistenziali) nonche l’aggiudicazione del contratto ai sensi del-l’articolo 11, comma 8, del codice di cui al citato D.Lgs n.163/2006, a mente del quale l’aggiudicazione definitiva di-venta efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti re-quisiti.

In caso di mancanza dei requisiti per il rilascio del DURC, gliEnti preposti al rilascio, prima dell’emissione del documentoo dell’annullamento di quello gia rilasciato, invitano l’interes-sato, mediante posta elettronica certificata o con lo stessomezzo per il tramite del consulente del lavoro, a regolarizza-re la propria posizione entro un termine non superiore a

quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irre-

golarita.

Qualora il DURC richiesto direttamente dall’amministrazione

segnali un’inadempienza contributiva relativa a uno o piu

soggetti impiegati nell’esecuzione del contratto, quest’ulti-

ma dovra trattenere dal certificato di pagamento l’importo

corrispondente all’inadempienza al fine di versarlo all’ente

previdenziale creditore.

c) Modifiche alla disciplina della responsabilita fiscalenegli appaltiIl nuovo art. 35, comma 28, del D.L. n. 223/2006, cosı come

modificato dall’art. 50 del decreto in commento, statuisce

che, in caso di appalto di opere o di servizi, l’appaltatore ri-

sponde in solido con il subappaltatore, nei limiti dell’ammon-

tare del corrispettivo dovuto, del versamento delle ritenute

fiscali sui redditi di lavoro dipendente dovute dal subappalta-

tore all’Erario in relazione alle prestazioni effettuate nell’am-

bito del rapporto di subappalto. Viene dunque cancellata la

responsabilita solidale negli appalti e subappalti con specifi-

co riguardo all’Iva.

d) Abrogazione del 770 mensileL’art. 51 del decreto cancella la norma che aveva introdotto

l’obbligo di comunicare mensilmente, in via telematica, i dati

retributivi e le informazioni necessarie per il calcolo delle rite-

nute fiscali e dei relativi conguagli (art. 44-bis D.L. n. 269/

2003), obbligo che, a seguito di reiterati rinvii, sarebbe dovu-

to entrare a regime a partire dal 2014.

e) Riscossione a mezzo ruoloL’art. 52 ha introdotto significative modiche alla riscossione

mediante ruolo disciplinata dal d.p.r. n. 602/1973.

In primo luogo, viene prevista la possibilita di rateizzare il de-

bito tributario fino a 120 rate mensili in caso di comprovata e

grave situazione finanziaria dovuta alla congiuntura economi-

ca. Ai fini della concessione di tale maggiore rateazione, si

intende per comprovata e grave situazione di difficolta quella

in cui ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni:

a) accertata impossibilita per il contribuente di assolvere il

pagamento del debito tributario secondo un piano di ratea-

zione ordinario;

b) valutazione della solvibilita del contribuente in relazione al

piano di rateazione concedibile.

In caso di rateazione in essere, la stessa potra essere man-

tenuta laddove non vengano pagate fino a un massimo di ot-

to rate anche non consecutive, contro le due consecutive

previste in precedenza.

In secondo luogo, per quanto riguarda l’espropriazione, le

novita consistono nel divieto di avviare l’esecuzione se l’uni-

co immobile di proprieta del debitore, che non rientri nella

categoria delle abitazioni di lusso di cui al decreto del Mini-

stro per i lavori pubblici 2 agosto 1969 ovvero nelle categorie

catastali A/8 e A/9, e adibito ad uso abitativo e lo stesso vi ri-

siede anagraficamente. Negli altri casi l’espropriazione im-

mobiliare e possibile, ma l’importo complessivo del credito

per cui si procede deve essere superiore a 120.000 euro.

L’espropriazione puo essere avviata se e iscritta l’ipoteca di

cui all’art. 77 del d.p.r. n. 602/1973 e sono decorsi almeno

sei mesi dall’iscrizione della stessa senza che il debito sia

stato estinto.


Fisco e fallimento

Rassegna

Inoltre viene previsto che i beni strumentali relativi all’eserci-

zio dell’attivita d’impresa di cui all’art. 515 c.p.c. (compreso il

caso in cui il debitore sia costituito in forma societaria e in

ogni caso se nelle attivita del debitore risulta una prevalenza

del capitale investito sul lavoro), possono essere pignorati

solo nei limiti del quinto, quando il presumibile valore di rea-

lizzo degli altri beni rinvenuti dall’ufficiale esattoriale o indica-

ti dal debitore non appare sufficiente per la soddisfazione

del credito.

Infine, per cio che attiene la disciplina (speciale) del pignora-

mento presso terzi di cui all’art. 72 bis del d.p.r. n. 602/

1973, viene stabilito in 60 giorni dalla notifica del pignora-

mento (in precedenza erano 15 giorni) il termine a decorrere

dal quale Equitalia puo chiedere al debitore del contribuente

pignorato di versare le somme direttamente nelle sue mani.

f) Proroga del versamento dell’imposta sulle transazionifinanziarieL’art. 56 del decreto interviene sull’art. 1, comma 497, della

L. n. 228/2012 in materia di imposta sulle transazioni finan-

ziarie, rinviando dal 18 luglio 2013 al 18 settembre 2013 il ter-

mine di decorrenza di applicazione dell’imposta per le opera-

zioni di cui ai commi 492 e 495 (negoziazioni su derivati e

negoziazioni ad alta frequenza).

Sono parimenti rinviati i termini entro i quali deve essere

eseguito il versamento dell’imposta sui trasferimenti di pro-

prieta di cui al comma 491 e sugli ordini di cui al comma

495 effettuati fino al 30 settembre 2013; il termine entro il

quale l’imposta va versata e fissato al 16 ottobre 2013. An-

che per le operazioni su strumenti finanziari derivati e valori

mobiliari poste in essere nel mese di settembre 2013, il ver-

samento dell’imposta deve aver luogo entro il 16 ottobre

2013.

LE PRINCIPALI NOVITa FISCALI DEL ‘‘DECRETO LAVORO’’

Decreto Legge 28 giugno 2013 n. 76 ‘‘Primi interventi ur-

genti per la promozione dell’occupazione, in particolare

giovanile, della coesione sociale, nonche in materia di

Imposta sul valore aggiunto (IVA) e altre misure finan-

ziarie urgenti’’

In data 28 giugno 2013 e stato pubblicato sulla Gazzetta Uffi-

ciale n. 150, il D.L. n. 76 del 16 giugno 2013 (c.d. ‘‘Decreto

Lavoro’’) recante interventi urgenti per la promozione dell’oc-

cupazione, in particolare giovanile, della coesione sociale,

nonche nuove misure riguardanti l’imposta sul valore aggiun-

to e in materia fiscale.

Il decreto, inter alia, prevede:

a) Proroga aumento IvaIl comma 1 dell’art. 11 fa slittare dal 18 luglio 2013 al 18 otto-

bre 2013 l’aumento dell’aliquota ordinaria. Merita ricordare,

in proposito, che il D.L. n. 201/2011 aveva previsto, con ef-

fetto dal 18 ottobre 2012, l’aumento delle aliquote Iva del 10

e del 21% rispettivamente al 12 e al 23%. Successivamen-

te, la legge di stabilita 2013 aveva modificato tale previsione

limitando l’aumento alla sola aliquota ordinaria (dal 21 al

22%), con decorrenza 18 luglio 2013.

b) Aumento acconto Irpef e IresAl fine di trovare la copertura per la proroga dell’aumento

dell’aliquota ordinaria Iva, e stata incrementata la misura de-

gli acconti Irpef e Ires.

In particolare, i commi 18 e 20 dell’art. 11 del decreto in esa-

me prevedono che, a decorrere dal periodo di imposta in

corso al 31 dicembre 2013, gli acconti di cui trattasi siano

versati nella misura del 100% per quello ai fini Irpef e nella

misura del 101% per quello ai fini Ires; i commi 19 e 20 pre-

cisano che detta modifica normativa produce effetti solo sul-

la seconda o unica rata. Da cio consegue che la rata di giu-

gno-luglio 2013 deve essere calcolata con le ‘‘vecchie’’ per-

centuali, mentre quella di novembre 2013 va determinata

come differenza tra quanto complessivamente dovuto (nuo-

ve percentuali) e quanto eventualmente versato in sede di

prima rata.

c) Ritenute operate su interessi e altri proventi corrispo-sti ai titolari di conti correnti e di depositiPer il periodo di imposta in corso al 31 dicembre 2013 e per

quello successivo, l’acconto di cui all’art. 35, comma 1, D.L.

n. 46/1976, deve essere versato nella misura del 110% (art.

11, comma 21). Gli effetti dell’aumento non si producono al-

la prima scadenza del 16 giugno ma a quella del 16 ottobre.

PRASSI

CREDITI RISULTANTI DA DICHIARAZIONI OMESSE

Agenzia delle Entrate - Circolare n. 21/E del 25 giugno2013

Con la recente circolare n. 21/E del 25 giugno 2013, l’Ammi-

nistrazione finanziaria modica il proprio precedente orienta-

mento interpretativo (cfr. circolare n. 34/E del 6 agosto

2012), riconoscendo in capo al contribuente che abbia

omesso la presentazione della dichiarazione Iva annuale il di-

ritto di chiedere il rimborso del tributo.

Dal punto di vista procedurale, l’Agenzia precisa che a segui-

to del ricevimento della comunicazione di irregolarita, se il

contribuente ritiene che il credito non dichiarato sia fondata-

mente ed effettivamente spettante, puo attestarne l’esisten-

za contabile mediante la produzione all’ufficio competente,

entro il termine previsto dagli artt. 36 bis, comma 3, D.P.R.

n. 600/73 e 54 bis, comma 3, D.P.R. n. 633/72 (e cioe entro

i trenta giorni successivi al ricevimento della comunicazione)

di idonea documentazione (ad esempio, con riferimento alle

eccedenze Iva, mediante esibizione dei registri Iva e delle re-

lative liquidazioni, della dichiarazione cartacea relativa all’an-

nualita omessa, delle fatture e di ogni altra documentazione

ritenuta utile). In questo modo, la dimostrazione dell’esisten-

za contabile del credito pone il contribuente, anche se in ri-

tardo, nella stessa condizione in cui si sarebbe trovato qualo-

ra avesse correttamente presentato la dichiarazione.

Resta, naturalmente, ferma la possibilita per l’ufficio di effet-

tuare le attivita di controllo ai fini dell’Iva, delle imposte sui

redditi o dell’Irap in merito alla dichiarazione omessa, anche

per accertare la reale esistenza della pretesa creditizia. In

esito a tali verifiche, qualora riscontri l’esistenza contabile

del credito, l’ufficio, analogamente a quanto previsto nella

fase contenziosa, anziche chiedere il pagamento seguito da

un’istanza di rimborso, potra scomputare direttamente l’im-

porto del credito dalle somme complessivamente dovute in

base all’originaria comunicazione di irregolarita e, conse-

guentemente, ai sensi dell’art. 2, comma 2, D.Lgs. 18 di-

cembre 1997, n. 462, emettere una comunicazione definiti-

va contenente la rideterminazione delle somme che residua-

no da versare a seguito dello scomputo operato.

L’agenzia delle Entrate precisa, ancora, che sono comunque

dovuti gli interessi e la sanzione contestata, ai sensi dell’art.

13 del D.Lgs. n. 471/1997, sulla parte di credito effettiva-

mente utilizzata. Laddove il contribuente provveda a pagare

le somme dovute entro trenta giorni dal ricevimento della


Fisco e fallimento

Rassegna

comunicazione definitiva contenente la rideterminazione del-

le somme medesime, sara possibile beneficiare della ridu-

zione della predetta sanzione ad un terzo, ai sensi del citato

comma 2 dell’art. 2 del D.Lgs. n. 462/1997.

Nel documento di prassi in esame viene ulteriormente chia-

rito che l’accertamento dell’esistenza contabile del credito

puo essere effettuato esclusivamente dall’ufficio competen-

te nei confronti del contribuente, il quale avra cosı la possibi-

lita di valutare l’opportunita di effettuare o segnalare tempe-

stivamente all’ufficio controlli, eventuali riscontri sostanziali

in merito all’effettiva esistenza del credito.

L’amministrazione finanziaria precisa, infine, che il contri-

buente, cui viene riconosciuto l’utilizzo dell’eccedenza a cre-

dito che si sarebbe dovuta esporre nella dichiarazione omes-

sa, deve essere reso formalmente edotto che l’avvenuta di-

mostrazione dell’esistenza contabile del credito non preclu-

de, in alcun modo, il potere del Fisco di controllare, ove lo ri-

tenga opportuno e nei termini normativamente previsti, l’ef-

fettivita sostanziale del credito medesimo ed eventualmen-

te, procedere al recupero dello stesso con le relative ulteriori

conseguenze sanzionatorie.

Riferimenti e segnalazioni: Prassi – Agenzia Entrate, circ. n. 34/E

del 6 agosto 2012, in BigUnico online.

REGIME IVA NELLA CESSIONE E LOCAZIONE

DI FABBRICATI

Agenzia delle Entrate - Circolare n. 22/E del 28 giugno

2013

Con la circolare n. 22/E del 2013, l’Amministrazione Finanzia-

ria ha illustrato le novita in materia di Iva introdotte dal D.L.

n. 83/2012 alla disciplina delle cessioni e delle locazioni di

fabbricati prevista dall’art. 10, comma 1, nn. 8), 8 bis) e 8

ter) del D.P.R. n. 633/1972.

a) La locazione di immobiliIl documento di prassi in esame rammenta, anzitutto, che in

base al nuovo testo dell’art. 10 del D.P.R. n. 633/1972 la re-

gola generale prevista per le locazioni di fabbricati abitativi e

quella dell’esenzione Iva, salva la possibilita di applicare l’im-

posta (con l’aliquota del 10%) - previa specifica opzione del

locatore espressa nel relativo contratto di locazione - alle se-

guenti operazioni: a) locazioni di fabbricati abitativi effettuate

da imprese costruttrici o di ripristino degli stessi;

b) locazioni di fabbricati abitativi destinati ad ‘‘alloggi sociali’’

come definiti dal D.M. 22 aprile 2008 (per questi immobili

l’opzione e esercitabile dal 24 gennaio 2012).

L’opzione e vincolante per tutta la durata del contratto; nel

caso di successione del contratto, con il subentro di un terzo

in qualita di locatore, quest’ultimo potra modificare il regime

Iva con modalita operative che l’Amministrazione Finanziaria

si riserva di indicare successivamente.

Per i contratti relativi ad immobili abitativi in corso al 26 giu-

gno 2012, l’opzione (che sara vincolante per tutta la durata

residua del contratto) dovra essere formalizzata mediante at-

to integrativo che, ove non redatto per atto pubblico o scrit-

tura privata autenticata, non deve necessariamente essere

registrato; la registrazione al costo fisso di 67 euro e dunque

facoltativa, ma in caso di mancata registrazione, dovra esse-

re data notizia alle Entrate dell’esercizio dell’opzione, con

modalita operative ancora da specificare.

L’opzione puo essere esercitata, successivamente al 26 giu-

gno 2012, senza limiti temporali, con effetto sui canoni ri-

scossi o fatturati a partire dal momento di esercizio dell’op-

zione e fino alla scadenza del contratto. Rimane valida ed ef-

ficace l’eventuale manifestazione di volonta dell’opzione gia

effettuata con le modalita di cui alla risoluzione n. 2/E/2008,

ferma restando, naturalmente, la necessita di integrazione

del contratto.

Per cio che concerne i contratti relativi a fabbricati strumen-

tali in corso al 26 giugno 2012, che passano da un regime

naturale di imponibilita obbligatoria (con aliquota nella misura

ordinaria) a un regime naturale di esenzione, nel caso in cui

il locatore non voglia modificare il regime di imponibilita ef-

fettivamente utilizzato, non e necessario ne integrare il con-

tratto, ne effettuare comunicazioni, in quanto sotto il profilo

sostanziale nulla cambia.

E invece possibile il cambio del regime originario di imponibi-

lita limitatamente ai canoni residui e con vincolo fino alla

scadenza contrattuale, mediante formalizzazione dell’opzio-

ne in un atto integrativo che puo essere registrato facoltati-

vamente.

Per quanto attiene la cessione di fabbricati abitativi, la circo-

lare in commento rammenta che il loro regime naturale e

quello di esenzione Iva, con esclusione delle cessioni poste

in essere dalle imprese costruttrici o di ripristino degli stessi

entro cinque anni dall’ultimazione della costruzione o dell’in-

tervento, di quelle poste in essere anche successivamente

attraverso l’esercizio dell’opzione da parte del cedente nel

relativo atto e delle cessioni da chiunque effettuate in rela-

zione ad alloggi sociali per le quali nel relativo atto il cedente

abbia manifestato espressamente l’opzione per l’imposizio-

ne.

Le imprese di costruzione o di ristrutturazione possono opta-

re per l’imponibilita Iva, da attuare con il meccanismo del re-

verse charge, se l’acquirente e un soggetto passivo di impo-

sta che agisce in quanto tale.

Per gli immobili strumentali, invece, il regime naturale di

esenzione lascia spazio all’assoggettamento a Iva nelle ces-

sioni dei costruttori entro i cinque anni, e per le quali nel re-

lativo atto il cedente abbia espressamente manifestato l’op-

zione. La norma prevede che l’opzione vada esercitata nel

relativo atto; l’interpretazione dell’Agenzia nel documento di

prassi in esame e nel senso che nel caso di stipula di con-

tratto preliminare l’opzione puo essere espressa anche in ta-

le sede; l’imponibilita eventualmente espressa in sede di

preliminare e vincolante anche in relazione al regime applica-

bile al saldo (oltre agli acconti).

Con riferimento all’imposta di registro, infine, l’Amministra-

zione finanziaria rammenta che le nuove disposizioni non

hanno modificato le regole per l’imposizione indiretta ‘‘di re-

gistro’’, che per le locazioni strumentali continua a essere

applicata nella misura dell’1 per cento. Per i fabbricati abitati-

vi soggetti a Iva, permane l’obbligo della registrazione in mi-

sura fissa, pari ad euro 67, con la precisazione che non e

rimborsabile l’imposta assolta in misura proporzionale del

2% nei casi di passaggio dal regime di esenzione a quello

imponibile. Nel caso in cui l’imposta sia stata versata per l’in-

tera durata del contratto, e tuttavia possibile chiedere il rim-

borso di quanto pagato per le annualita successive a quella

in cui l’opzione viene esercitata.

L’Agenzia affronta, infine, il tema della fase transitoria nel

passaggio dalle vecchie alle nuove regole, in cui gli acconti

corrisposti prima del 26 giugno 2012 possono essere stati

assoggettati ad un regime Iva diverso rispetto a quello appli-

cabile al saldo da corrispondere al rogito, se successivo al

26 giugno 2012, evidenziando che al fine di evitare una du-

plice tassazione si dovra tener conto di quanto eventualmen-

te assoggettato in un comparto piuttosto che nell’altro.


Fisco e fallimento

Rassegna

In particolare, nel caso di stipula del contratto preliminare

con pagamento di acconti in esenzione da Iva prima del 26

giugno 2012 e stipula del contratto definitivo con esercizio

di opzione per l’applicazione dell’imposta dopo il 26 giugno

2012, con saldo imponibile Iva. In questo caso, in applicazio-

ne della disciplina previgente, gli acconti percepiti sono stati

fatturati in regime di esenzione e il contratto preliminare ha

scontato l’imposta di registro in misura proporzionale o fissa,

a seconda della tipologia di immobile, rispettivamente, abita-

tivo o strumentale, oggetto della cessione. In sede di rogito,

sussistendo i presupposti per l’esercizio dell’opzione, il ce-

dente potra optare per l’applicazione dell’Iva sulla parte co-

stituita dal saldo al netto degli acconti precedentemente fat-

turati in esenzione da imposta. Nel caso in cui, invece, prima

del 26 giugno 2012 siano stati corrisposti acconti imponibili

ad Iva per obbligo di legge ed il rogito del contratto di com-

pravendita venga effettuato dopo il 26 giugno 2012, in man-

canza dell’opzione per l’applicazione dell’Iva espressa in se-

de di rogito, l’importo dovuto a saldo e esente da Iva.

Riferimenti e segnalazioni: Prassi - Agenzia delle Entrate, ris. n. 2/

E del 4 gennaio 2008, in LPlus.

COMUNICAZIONE DELLE OPERAZIONI RILEVANTI IVA

Agenzia delle Entrate - Provvedimento del direttore del

2 luglio 2013

Con provvedimento dell’Agenzia delle Entrate e stato proro-

gato al 12 novembre 2013, in luogo del 3 luglio 2013, come

stabilito in precedenza, il termine ultimo per la comunicazio-

ne da parte degli operatori finanziari dei dati delle operazioni

rilevanti ai fini IVA di importo non inferiore a euro 3.600, rela-

tive al periodo 6 luglio - 31 dicembre 2011, in cui l’acquirente

e un consumatore finale che ha pagato con carta di credito,

di debito o prepagata. Il termine e stato differito al fine di

una definizione condivisa, con le principali associazioni di ca-

tegoria dei soggetti obbligati, della struttura delle informazio-

ni e delle relative specifiche tecniche. Il rinnovo e disposto,

inoltre, col fine di allineare il termine per l’invio a quello di al-

tre comunicazioni interessate dalle attivita per la semplifica-

zione degli adempimenti.

Riferimenti e segnalazioni: Prassi - Provv. Dir. Agenzia delle Entra-

te 22 dicembre 2010; Provv. Dir. Agenzia delle Entrate 29 dicembre

2011; Provv. Dir. Agenzia delle Entrate 13 aprile 2012; Provv. Dir.

Agenzia delle Entrate 11 ottobre 2012.

GIURISPRUDENZA

IL GIUDICE TRIBUTARIO DECIDE LA CONDANNA

ALLA LITE TEMERARIA

Corte di Cassazione, Sez. Unite, ordinanza 3 giugno2013, n. 13899

Con l’ordinanza 3 giugno 2013 n. 13899 le Sezioni unite della

Corte di Cassazione hanno statuito il principio secondo cui

nei giudizi tributari e lo stesso giudice speciale ad essere

chiamato a decidere in merito alle domande per lite temera-

ria.

La vicenda trae origine da un contenzioso avente ad oggetto

una cartella di pagamento notificata al curatore fallimentare

in qualita di coobbligato della societa fallita, per omessi ver-

samenti di ritenute operate dalla societa, risultanti a seguito

del controllo delle dichiarazioni presentate dalla stesso cura-

tore.

Il ricorrente non contestava la legittimita dell’iscrizione a ruo-

lo del debito nei confronti della societa, bensı il proprio difet-

to di legittimazione passiva, essendo subentrato al legale

rappresentate della societa fallita, al quale si era surrogato

negli obblighi dichiarativi e certificativi, con la sola finalita di

agevolare l’accertamento del credito erariale comunicando i

dati necessari per l’ammissione al passivo del corrisponden-

te importo non versato.

Oltre alla domanda di annullamento della cartella esattoriale

per la ragione anzidetta, il curatore ricorrente richiedeva la

condanna dell’Agenzia delle Entrate e dell’agente della ri-

scossione al risarcimento del danno per lite temeraria ai sen-

si dell’art. 96, c.p.c., e, comunque, il risarcimento del danno

patito, da liquidarsi in via equitativa, a titolo di ingiusta perdi-

ta di tempo sottratto alla propria attivita professionale, di ac-

collo di spese per spostamenti ed impiego di collaboratori e

per la difesa tecnica, di stress e tensioni anche in ambito fa-

miliare.

Nel corso di giudizio, il ricorrente proponeva istanza di rego-

lamento di giurisdizione alla Corte di Cassazione, chiedendo

che su tutte le domande proposte (dunque anche su quelle

risarcitorie) venisse dichiarata la giurisdizione del giudice tri-

butario, sul presupposto che, in applicazione del principio di

concentrazione e di effettivita della tutela del danneggiato, la

giurisdizione tributaria dovesse essere riconosciuta per attra-

zione anche nella materia, accessoria e connessa, relativa al

ristoro dei danni extracontrattuali per illeciti compiuti dall’am-

ministrazione finanziaria o dall’agente della riscossione per

l’adozione di atti tributari illegittimi.

Con l’ordinanza in commento, i giudici di legittimita hanno

condiviso la prospettazione del ricorrente, ritenendo che la

competenza a decidere sulla condanna per lite temeraria tri-

butaria sia appannaggio del giudice tributario.

In precedenza, le stesse Sezioni Unite, con sentenza n.

20323/2012, avevano deciso in senso opposto, affermando

il principio secondo il quale la controversia avente ad ogget-

to, in via principale, una domanda di rimborso d’imposta e,

in via subordinata, una domanda di risarcimento del danno

per mancato adeguamento della legge interna alla normativa

comunitaria appartiene alla giurisdizione del giudice tributario

per la sola domanda principale, mentre appartiene alla giuri-

sdizione del giudice ordinario per la domanda risarcitoria, es-

sendo essa del tutto autonoma ed avulsa dal rapporto tribu-

tario ed estranea agli ‘‘accessori’’ del tributo, ai quali l’art. 2

del D.lgs. n. 546/1992 estende la cognizione del giudice spe-

ciale.

Nella pronuncia in commento i giudici della Corte regolatrice

hanno tuttavia precisato che la questione sottoposta al loro

esame presenta caratteristiche peculiari, che ne escludono

l’assimilabilita a quella anzidetta.

Le pretese risarcitorie avanzate dal contribuente, infatti, pur

non avendo neanch’esse ad oggetto ‘‘accessori’’ del tributo,

di cui al citato art. 2 del D.lgs. n. 546/1992 (per tali dovendo-

si intendere gli aggi dovuti all’esattore, le spese di notifica,

gli interessi moratori, il maggior danno da svalutazione mo-

netaria), presentano tuttavia un diretto ed immediato nesso

causale con l’atto tributario impugnato ed uno stretto colle-

gamento con il rapporto tributario, il quale non e esaurito,

ma, anzi, costituisce l’oggetto del giudizio, sia pure limitata-

mente al riscontro della consistenza della pretesa fatta vale-

re con l’atto medesimo. Ne consegue - prosegue la pronun-

cia - che le domande risarcitorie in esame vanno ricondotte


Fisco e fallimento

Rassegna

a pieno titolo nell’ambito applicativo dell’art. 96 c.p.c., il qua-

le: a) e applicabile al processo tributario, in virtu del generale

rinvio di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 546/1992; b) re-

gola tutti i casi di responsabilita risarcitoria per atti o compor-

tamenti processuali, ponendosi con carattere di specialita ri-

spetto all’art. 2043 c.c, senza che sia configurabile un con-

corso, anche alternativo, fra i due tipi di responsabilita; c)

non detta una regola di competenza, ma disciplina piuttosto

un fenomeno endoprocessuale, prevedendo che la doman-

da e proponibile solo nello stesso giudizio dal cui esito si de-

duce l’insorgenza della detta responsabilita, non solo perche

nessun giudice puo giudicare la temerarieta processuale

meglio di quello stesso che decide sulla domanda che si as-

sume, per l’appunto, temeraria, ma anche e soprattutto per-

che la valutazione del presupposto della responsabilita pro-

cessuale e cosı strettamente collegata con la decisione di

merito da comportare la possibilita, ove fosse separatamen-

te condotta, di un contrasto pratico di giudicati.

Cio vale anche per l’ipotesi prevista dal terzo comma dall’art.

96 c.p.c., secondo la quale il giudice, pronunciando sulle

spese, puo anche condannare la parte soccombente al paga-

mento di una somma equitativamente determinata. E dun-

que, questa ampia previsione consente al giudice (quand’an-

che dovesse ritenersi che cio non rientri gia nella portata ap-

plicativa del primo comma dell’art. 96 c.p.c.) di liquidare in

favore del contribuente vittorioso una somma, in via equitati-

va, a titolo di risarcimento dei danni patiti a causa dell’eserci-

zio, da parte dell’Amministrazione finanziaria, di una pretesa

impositiva temeraria.

Conclude la Suprema Corte precisando che tale risarcimen-

to, originato da un comportamento contraddistinto da mala

fede o colpa grave da parte del Fisco con conseguente ne-

cessita da parte del contribuente di adire il giudice tributario,

comprende anche la fase amministrativa, dovendosi inten-

dere in senso estensivo il concetto di responsabilita proces-

suale.

La pronuncia in discorso risulta quanto mai opportuna, in

quanto garantisce una maggiore tutela del contribuente, che

non di rado in passato vedeva ignorate le istanze di riesame

dei provvedimenti emessi dall’Amministrazione finanziaria -

presentate ai sensi dell’art. 2-quater del D.L. 30 Settembre

1994, n. 564, convertito, con modificazioni, nella L. 30 No-

vembre 1994, n. 656, vedendo poi riconosciute in sede giu-

diziaria le proprie ragioni senza ottenere il risarcimento per il

danno subito.

Riferimenti e segnalazioni: Giurisprudenza - Cass. 20 novembre

2012, n. 20323, in BigUnico online; Cass. 26 novembre 2008, n.

28226, ibidem; Cass. 3 marzo 2010, n. 5069, ibidem; Cass. 18 aprile

2007, n. 9297, ibidem; Cass. 4 giugno 2007 n. 12952, ibidem; Cass.

6 agosto 2010, n. 18344, ibidem; Cass. 23 dicembre 2010, n.

26004, ibidem; Cass. 20 novembre 2012, n. 20323, ibidem; Cass.

20 febbraio 2013, n. 4145, ibidem; Cass. 30 novembre 2012, n.

21570, ibidem.

AMMISSIONE AL PASSIVO DEI CREDITI TRIBUTARI

Tribunale di Bari, 22 aprile 2013

Confermando il proprio consolidato orientamento, il Tribuna-

le di Bari, con sentenza del 22.4.2013, ha respinto la doman-

da di ammissione al passivo di una procedura di amministra-

zione straordinaria presentata dall’agente della riscossione.

Secondo i giudici baresi, infatti, presupposto indefettibile per

l’ammissione al passivo del fallimento dei crediti tributari e

la notificazione della cartella esattoriale al curatore (o all’im-

presa in bonis) al fine di metterlo in condizione di proporre il

ricorso contro il ruolo.

La sentenza in commento rammenta che l’art. 87, d.p.r. n.

602/1973, prevede che se il debitore e dichiarato fallito, ov-

vero sottoposto a liquidazione coatta amministrativa, il con-

cessionario chiede, sulla base del ruolo, l’ammissione al pas-

sivo della procedura, mentre il successivo art. 88 sancisce

che, se sulle somme iscritte a ruolo sorgono contestazioni, il

credito e ammesso al passivo con riserva, la quale verra

sciolta dal giudice delegato quando sara inutilmente decorso

il termine prescritto per la proposizione della controversia

davanti al giudice competente, ovvero quando il giudizio sara

definito con decisione irrevocabile o risultera altrimenti estin-

to.

Ad avviso del Tribunale di Bari, che segnala la non uniformita

della giurisprudenza di Cassazione al riguardo, l’inciso ‘‘sulla

base del ruolo’’ che compare nel secondo comma dell’art.

87, deve essere interpretato in modo sistematico, avendo ri-

guardo al complesso della disciplina sulla riscossione delle

imposte nelle procedure concorsuali, e senza fermarsi ad

una, peraltro dubbia, interpretazione letterale nel senso del

‘‘solo ruolo’’. In particolare, nella decisione in esame viene

evidenziato che la norma parla di ‘‘ruolo’’, e non di ‘‘solo ruo-

lo’’, e pur volendo intenderla come ‘‘solo ruolo’’ il riferimen-

to e al titolo giustificativo del credito, che e appunto il ruolo,

ma non al profilo della notificazione, rilevante non ai fini del

titolo alla base della pretesa sostanziale ma al presupposto

di rito dell’ammissione con riserva prevista dalla medesima

disposizione. Coordinando cio con quanto disposto dal se-

condo comma dell’art. 88, la pronuncia in esame giunge alla

conclusione che, ai fini dell’ammissione con riserva, se il

giudizio non e in corso, deve quanto meno essere pendente

il termine per la proposizione della controversia, esaurendosi

inutilmente il quale si procedera allo scioglimento della riser-

va. Viene altresı precisato che ‘‘termine in corso’’ vuol dire

che la cartella esattoriale deve essere stata notificata al debi-

tore in bonis o al curatore e che al momento della dichiara-

zione di credito tale termine non e ancora decorso. E dun-

que, nel caso in cui manchi la notifica della cartella esattoria-

le, manca il presupposto di applicabilita della norma sullo

scioglimento della riserva.

Particolarmente stimolante e meritevole di adeguato appro-

fondimento alla luce dei piu recenti arresti interpretativi dei

giudici di legittimita e l’ulteriore affermazione, che si legge

nella pronuncia in commento, secondo cui non puo farsi rife-

rimento per lo scioglimento della riserva, nei casi in cui la no-

tifica non sia stata effettuata al debitore in bonis, al deposito

della domanda di ammissione al passivo o al deposito da

parte del curatore del progetto di stato passivo, in quanto

trattasi di circostanze di fatto che non realizzano l’effetto le-

gale della notifica dell’atto (da impugnare innanzi al giudice

tributario) ai fini del decorso del termine per la proposizione

del relativo ricorso. In mancanza dell’effetto legale della noti-

fica sussisterebbe incertezza, soprattutto all’esito della re-

cente modifica legislativa, se la conoscenza debba essere

anticipata, rispetto al momento di deposito del progetto di

stato passivo, a quello della trasmissione delle domande di

ammissione all’indirizzo PEC del curatore. In argomento i

giudici baresi sottolineano, ancora, che l’ammissione con ri-

serva prima della notifica della cartella lascerebbe pericolo-

samente all’iniziativa del creditore lo scioglimento della riser-

va, e in caso di omissione della notifica da parte del conces-

sionario stesso, si dovrebbe disporre l’accantonamento di

somme anche rilevanti ai sensi dell’art. 117, 38 co., l.fall.


Fisco e fallimento

Rassegna

Riferimenti e segnalazioni: Giurisprudenza - Cass., sez. un., 4 mar-

zo 2009, n. 5165, in Corr. trib., 2009, 1550; Cass. 18 maggio 2009,

n. 11457, in LPlus; Cass. 10 febbraio 1996, n. 2994, ibidem; Cass.

17 giugno 1998, n. 6032, ibidem; Cass, 29 maggio 2006, n. 12777,

ibidem; Cass, 9 dicembre 2004, n. 23001, ibidem; Cass. 6 maggio

1994, n. 4426, ibidem; Cass. 18 novembre 2010, n. 23338, ibidem;

Cass. 10 dicembre 2010, n. 24963, ibidem; Cass. 16 giugno 2010,

n. 14579, ibidem; Cass. 15 marzo 2012, n. 4126, ibidem.

Dottrina - C. Tabellini, Credito tributario per Iva: limiti del potere giuri-

sdizionale del giudice fallimentare, in questa Rivista, 1452; E. Stasi,

Necessarieta della notificazione della cartella di pagamento ai fini

dell’insinuazione al passivo dei crediti fiscali, ivi, 2010, 250; E. Stasi,

Per l’ammissione al passivo dell’azienda fallita non e richiesta l’iscri-

zione a ruolo dei crediti erariali, ivi, 2012, 747; L. Del Federico, Profili

di specialita ed evoluzione giurisprudenziale nella verifica fallimenta-

re dei crediti tributari, ivi, 2009, 1369; L. Del Federico, Le innovazioni

delle Sezioni unite in tema di ammissione al passivo fallimentare dei

crediti tributari, ibidem, 2013, 49.


Fisco e fallimento

Rassegna

CODICE CIVILE - XIX ed.a cura di Piero Schlesingerpag. 2560, € 28,00, cod. 00139179

CODICE DI PROCEDURA CIVILE - XIX ed.a cura di Claudio Consolopag. 2528, € 27,00, cod. 00139180

CODICE PENALE CODICE DI PROCEDURA PENALE - XVII ed.a cura di Giovanni Fiandaca e Angelo Giardapag. 2496, € 30,00, cod. 00139181

COLLANA CODICI LEGALI 2013

Propone il testo aggiornato dei 4 Codici, il Trattato sul funzionamento UE (ex Trattato CE), la Costituzione della Repubblica italiana e una ricca raccolta di Leggi complementari suddivise per materia.

La sezione Giurisprudenza riporta le massime delle Sezioni Unite della Cassazione civile e penale (segna-late con una bilancina posta prima di ciascun articolo del codice).

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Y17E

C LE

Aggiornato da ultimo con la nuova legge in materia di profes-sioni non organizzate (l. n. 4/2013); il “Decreto sviluppo” (d.l. n. 83/2012); la riforma del mercato del lavoro (l. n. 92/2012); il “Decreto Crescita-bis” (d.l. n. 179/2012); la legge di stabilità (l. n. 228/2012); la riforma del con-dominio (l. n. 220/2012); la legge sul riconoscimento dei figli naturali (l. n. 219/2012); la nuova disciplina dell’or-dinamento della professione forense (l. n. 247/2012).

Aggiornato da ultimo con il “Decreto sviluppo” (d.l. n. 83/2012); la riforma del mercato del lavoro (l. n. 92/2012); il “Decreto Crescita-bis” (d.l. n. 179/2012); la legge di stabili-tà (l. n. 228/2012); i decreti di riordino dei tribunali, degli uffici del pubblico ministero e degli uffici dei giudici di pace (d.lgs. n. 155/2012 e n. 156/2012); con la l. n. 247/2012 recante la “Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense.

Aggiornato da ultimo con la L. n. 190/2012, sulla prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella p.a.; con l a l. n. 172/2012 in tema di protezione dei minori contro lo sfruttamento e gli abusi sessuali; le nuove norme sul ri-ciclaggio (d.lgs. n. 169/2012); le disposizioni integrative e cor-rettive al codice delle leggi antimafia (D.Lgs. n. 218/2012); il d.l. n. 179/2012 sulla giustizia digitale; la legge di stabilità (l. n. 228/2012); la l. n. 247/2012 recante la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense; i decreti di riordino dei tribunali, degli uffici del pubblico ministero e degli uffici dei giudici di pace (d.lgs. n. 155/2012 e n. 156/2012).

INDICE ANALITICO - ALFABETICO


Reati

Bancarotta fraudolenta

Costituzione di parte civile degli azionisti e degli ob-

bligazionisti - Azione di risarcimento individuale di

danno

(Tribunale di Roma 7 novembre 2012) ... . . . . . . . . . . . . . . 966

Costituzione di parte civile del commissario straordi-

nario - Costituzione di parte civile anche degli ex di-

pendenti della societa soggetta a procedura - Preclu-

sione



nario - Costituzione di parte civile anche dei creditori

concorsuali - Pretesa per danno morale da reato -

Esclusione



nario - Esercizio di azione di massa per risarcimento

danni



nario - Costituzione di parte civile di associazioni rap-

presentative di interessi lesi - Limiti



Ammissione

Procedimento

Domanda con riserva - Sospensione procedura pre-

fallimentare pendente- Concessione termine - De-

correnza - Mancato rispetto - Inammissibilita - Accer-

tamento stato di insolvenza - Dichiarazione fallimen-

to

(Tribunale di Bergamo 15 febbraio 2013) .. . . . . . . . . . . . . 955

Fallimento

Accertamento del passivo

Verifica dei crediti

Data certa - Rilevabilita d’ufficio - Comunicazione al-

le parti

(Cassazione Civile, Sez. Un., 15 gennaio 2013, n.

4213) .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 925

Libri bollati e vidimati - Prova tra imprenditori - Limiti

di applicabilita al curatore


4213) .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 925

Scritture comprovanti il credito - Posizione di terzo

del curatore - Conseguenza - Data certa


4213) .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 925

Dichiarazione

Procedimento

Disciplina in materia di usura e estorsione - Sospen-sione dei procedimenti esecutivi ex art. 20, comma4, L. n. 44/1999 - Applicabilita - Esclusione - Fonda-mento giuridico(Cassazione civile, Sez. I, 12 dicembre 2012, n.22756) ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 942

Disciplina in materia di usura e estorsione - Sospen-sione ex art. 20 L. n. 44 del 1999 - Portata - Rilevan-za sull’esigibilita dei singoli crediti attinti dal reato -Influenza sull’accertamento dello stato d’insolvenza- Esclusione(Cassazione civile, Sez. I, 12 dicembre 2012, n.22756) ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 942

Disciplina in materia di usura e estorsione - Sospen-sione ex art. 20 L. n. 44 del 1999 - Portata - Terminidi pagamento dei debiti pecuniari di natura civilistica- Rilevanza in sede prefallimentare - Eccezione deldebitore - Necessita - Sussistenza(Cassazione civile, Sez. I, 12 dicembre 2012, n.22756) ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 942

Effetti per il debitore

Rapporti processuali

Inerzia del curatore - Legittimazione suppletiva delfallito - Intervento ad adiuvandum del curatore - Con-seguenze(Cassazione Civile, Sez. I, 11 ottobre 2012, n.17367) ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 948

Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori

Azione revocatoria fallimentare

Atti a titolo oneroso - Sproporzione delle prestazioni- Scissione societaria - Configurabilita(Tribunale di Catania 9 maggio 2012)... . . . . . . . . . . . . . . . . 983


Effetti per i creditori

Crediti prededucibili

Assoggettamento al concorso dei creditori - Fonda-mento giuridico(Cassazione civile, Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 339) .. . 937


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Fallimento

Il Fallimento

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