Hans KelsenHans KelsenLa dottrina pura del dirittoLa dottrina pura del diritto

Praga1881 - Berkeley, California,1973 Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (I principali

problemi della dottrina del diritto pubblico) 1911 General Theory of Law and State (Teoria

generale del diritto e dello stato) 1943 Reine Rechtslehre ( La dottrina pura del diritto)

1934) grandemente accresciuta, è apparsa in seconda edizione nel 1960

Allgemeine Theorie der Normen (Teoria generale delle norme) 1979 incompleta e pubblicata postuma.

La dottrina pura del dirittoLa dottrina pura del dirittoLa dottrina pura del diritto è una teoria del diritto positivo… Essa come teoria vuole conoscere esclusivamente ed unicamente il suo oggetto. Essa cerca di rispondere alla domanda: che cosa è e come è il suo oggetto.; non però alla domanda come deve essere e come si deve produrre il diritto. E’ scienza del diritto e non politica del diritto.La si definisce pura… perché vuole liberare la scienza del diritto da tutti gli elementi che le sono estranei (psicologia, sociologia, etica e politica)

Costruzione scientifica del diritto = dottrina pura = dottrina costruita su una rigorosa applicazione della separazione tra essere e dover esser (non cognitivismo) legge di Hume

La dottrina scientifica del diritto è “pura” perché è epurata dai contenuti (dalla morale, dalla politica…)

…i contenuti sono variabili, mutevoli e non sono suscettibili garantire una conoscenza scientificamente certa

EpistemologiaLegge di Hume

Non cognitivismo eticoFallacia naturalistica

Da una serie di proposizioni Da una serie di proposizioni descrittivedescrittive non deriva (mai) una non deriva (mai) una proposizione proposizione prescrittivaprescrittiva Da un Da un fattofatto non deriva non deriva necessariamente un necessariamente un valorevalore

Descrizione:Io sono qui Giudizio di fatto (oggettivo)Vero falso

PrescrizioneIo devo essere quiGiudizio di valore (soggettivo)(E’ bene che sia qui)Giusto - ingiusto

Enunciato descrittivoessere

Enunciato prescrittivoDover essere

Empirico

Etico Giuridico

Vero falso

giustovalido

Male in sé (morale – motivazione diretta) enunciato descrittivo Veritas facit legemCognitivismo etico (fallacia Naturalistica)Male perché proibitoAuctoritas facit legem enunciato prescrittivo (diritto – motivazione indiretta) (non cognitivismo etico)

Tecnica a motivazione diretta

MoraleReligionenomostaticaimperativismo ingenuo

HOBBES diritto = forzaKELSEN diritto = regola della forza

Come l’uomo muove l’uomo

Il Diritto è una tecnica di organizzazione socialea motivazione indiretta

Che cosa non muta?Che cosa non muta?

La forma

?La struttura delle norma (tecnica a motivazione indiretta) e dei rapporti tra norme (nomodinamica)Chi autorizza chi (medium)Istituzionalizzazione delle sanzioni

Cos’è lo Stato?Cos’è lo Stato?

Un insieme di normeUn insieme di norme

Cos’è una norma?

NormaNorma

Perché?Perché è giuridica?Perché devo ubbidire?

Che cosa?Chi?Come?

Desiderio Consiglio Comando Regola Norma Norma giuridica

Se … allora…

Sillogismo

Il diritto è una tecnica a motivazione indiretta

Chi autorizza chidisciplina sempre il comportamento di almeno due individui: il comportamento dell'uno (cittadino) è la condizione che autorizza il comportamento dell'altro (organo dello Stato) che applica la sanzione

Non fumare medico (chi?) paziente

Non fumareLegislatore (chi?) organo dello stato- (chi?) cittadino Ti autorizzo a punire chi fuma

Chi sono i destinatari delle Chi sono i destinatari delle norme giuridiche?norme giuridiche?

Destinatario diretto

Destinatario indiretto

Organi dello Stato

Cittadini

Cosa sono le norme?Giudizi ipotetici

Se… alloraSe avviene qualcosaAllora qualcuno è autorizzato

Cosa tiene assieme le norme?

Giudizi ipoteticiSe… alloraSe rubo allora sarò punitoIl fatto (rubare) è la condizione che autorizza a punire Chi?

Cosa sono le norme?

Cosa sono le norme?Giudizi ipotetici autorizzati Delegazioni di potereSe x… allora y (il legislatore, il giudice, il cittadino) è autorizzato a...

Cosa tiene assieme le norme?

SillogismoSillogismo

I logici chiamano “implicazioni generali” le proposizioni che si lasciano indifferentemente esporre tanto in forma generale (tutti i ladri vanno puniti…), quanto come proposizioni ipotetiche del genere (Se tizio ruba, deve essere punito). In entrambi i casi il risultato dell’interpretazione giuridica viene raggiunto deduttivamente (sillogismo) da implicazioni generali aventi contenuto deontologico

Se la temperatura scende sotto lo zero

Allora diventa ghiaccio

Nesso di causalitànecessità

NaturaCausa = essere

Effetto = essere

Nesso di causalitànecessario

Se rubo

Allora vengo punito…Allora qualcuno è autoriz-zato a…

Nesso di imputazione

Possibilità

SillogismoSillogismo

a)sillogismo teoretico (logico) che si fonda su un atto di pensiero

b) sillogismo normativo che si fonda su un atto di volontà

Nesso di imputazione

RAPPORTO TRA FATTI E RAPPORTO TRA FATTI E NORMENORME

RAPPORTO TRA ESSERE E DOVER ESSESERE

Fatto = essere

Valore = dovere essere

Nesso di imputazionepossibile

Giuridico ????

SE gli uomini sono mortali

SE Socrate è un uomo

Allora Socrate è mortale

SILLOGISMO

TEORETI CO

Vero - falso

SE… ALLORA

SE … descrizione

Se … descrizione

Allora…descrizione

SILLOGISMO

TEORETI CO

SE i filosofi sono immortali

SE Socrate è un filosofo

Allora Socrate è immortale

SILLOGISMO

TEORETI CO

Vero – falso?

SE …valutazione

Se …valutazione

Allora…descrizione

SILLOGISMO

Paralogismo

VerosimileFalsificabile

SE i ladri vanno puniti

SE Socrate è un ladro

Allora Socrate va punito

SILLOGISMO

NORMATIVO

Vero – falso?

SE… ALLORA

SE … prescrizione valutazioneSe … prescrizione

valutazione

Allora…prescrizionevalutazione

SILLOGISMO

NORMATIVO

Cosa tiene assieme le norme? Atti di conoscenzaConnessione logica

Nomostatica diritto naturaleTeoria cognitiva dell’interpretazione

Teoria ordinamento giuridico

Perché non devo fumare?

1) E’ male danneggiare gli altri (neminem laedere)2) Il fumo è un danno per la salute3) Il fumo è male4) Il fumo va proibito

Male in séNomostatica

UUNNIITTA’A’

LLOOGGIICCAA

Perché non devo fumare?

1) Perché lo vuole il funzionario dello Stato2) Perché lo vuole la legge3) Perché lo vuole la Costituzione4) Perché lo vuole la ???? Grundnorm

E’ male solo quello che è proibito

Nomodinamica diritto positivo

SILLOGISMONORMATIVO

UUNNIITTA’A’

LLOOGGCCAA

Pacta sunt servanda

Proprietà

Oneroso Gratuito

Donazioni successioni

Nomostatica diritto naturale

Cosa tiene assieme le norme? Atti di volontàConnessione ideologica

Nomodinamica

Teoria ordinamento giuridico

Nomodinamica

Norma fondamentale

CostituzioneCostituzione

LeggeLegge

Aut. PrivAut. Priv Giurisd Giurisd Amm.Amm.

Generale

Particolare

Delegazione dipotere

Una noma è giuridica se è contemplata da una norma giuridica che è contemplata da una norma giuridica che è contemplata da una norma giuridica che è contemplata da una norma giuridica che è contemplata da una norma giuridica che è contemplata dalla norma fondamentale

ValiditàValidità

Conformità di una norma con una norma

EffettivitàEffettività

Conformità di una norma con un fatto

GiustiziaGiustizia

Conformità di una norma con un valore

etica

EffettivitàEffettività

La singola norma deve essere valida l’ordinamnento deve essere effettivo

Nomodinamica

Norma fondamentale

CostituzioneCostituzione

LeggeLegge

Aut. PrivAut. Priv Giurisd Giurisd Amm.Amm.

Effettività

Effettività

validità

validità

validità

SILLOGISMONORMATIVO

Teoria dell’interpretazione per Kelsen

Le norme sono cornici…dentro le quali è possibile inserire qualsiasi contenuto

InterpretazioneInterpretazioneTeoria scetticaTeoria cognitiva

Accertamento aletico vero -falsoInvenzione atto di volontà valido o invalido

Definizione lessicale stipulativa

Unico enunciato

Pluralità di disposizioniPluralità di norme

Tante quante sono le interpretazioni

La differenza tra legislazione come produzione (creazione) del diritto e giurisdizione o funzione giudiziaria come semplice applicazione del diritto… non esiste affatto… entrambe le funzioni hanno tanto il carattere della creazione quanto il carattere dell’applicazione del diritto

All’interno della costruzione gradualistica. La norma di grado più alto regola l’atto che produce la norma di grado più basso

L’atto di produzione normativa o di esecuzione materiale ha sempre il carattere di una cornice che quest’atto deve riempire

Questa determinazione non è mai completa: la norma di grado più alto non potrà mai vincolare in ogni senso l’atto che le darà determinazione.Resterà sempre uno spazio maggiore o minore per l’esercizio del potere discrezionale

CHI PRODUCE NORME?IL LEGISLATOREche formula la fattispecie

IL GIUDICEche emette una sentenza

IL SINGOLO CITTADINOche compie un atto giuridico

Delegazioni di potere

Grundnorm

Costituzione

Legge

Io

autorizza

autorizza

autorizza

Norma fondamentale

Valida o efficace ?Essere o dover essere

Presupposta

KelsenKelsen

la norma autorizzante... è una la norma autorizzante... è una norma in bianco. La fattispecie norma in bianco. La fattispecie condizionante e la sanzione condizionante e la sanzione condizionata sono forme condizionata sono forme vuote...vuote...

KelsenKelsen... bisogna ammettere per ... bisogna ammettere per prima cosa che la scelta di un prima cosa che la scelta di un punto di partenza, la scelta del punto di partenza, la scelta del presupposto giuridico fonda-presupposto giuridico fonda-mentale dal quale si deduce mentale dal quale si deduce l'intero ordinamento giuridico l'intero ordinamento giuridico positivo...è arbitrariopositivo...è arbitrario

KelsenKelsennon essendo voluta... ma non essendo voluta... ma essendo soltanto pensata... non essendo soltanto pensata... non si arroga l'autorità di statuire si arroga l'autorità di statuire norme… tende a conoscere il norme… tende a conoscere il massimo possibile di contenuto massimo possibile di contenuto dell'essere come... il minimo dell'essere come... il minimo possibile di contenutopossibile di contenuto

AUTONEGAZIONE

Nomodinamica

Norma fondamentale

CostituzioneCostituzione

LeggeLegge

Aut. PrivAut. Priv Giurisd Giurisd Amm.Amm.

Reductio ad HitlerumAutonegazione dellademocrazia

23 marzo 1933: il parlamento democratico con la prescritta maggioranza dei due terzi attribuisce pieni poteri a Hitler:

a)Si delega al Cancelliere la potestà di emanare leggi

b)Si abolisce ogni vincolo di conformità alla Costituzione

Schmitt Schmitt Reductio ad hitlerumReductio ad hitlerum

L’azione del Führer non sottostà alla giustizia, ma è essa stessa la giustizia suprema…L’azione del Führer scaturisce dalla stessa fonte del diritto che, asua volta, scaturisce dal diritto del popolo. Nella sua suprema necessità si afferma il diritto suprema e si realizza il grado più elevato di realizzazione giustamenter vendicativa di tale diritto. Ogni diritto scaturisce dal diritto alla vita del popolo…il resto non è diritto, ma solo “un complesso di norme costrittive”

Di fronte a decisioni del Fuhrer il giudice non ha alcun diritto di esame

Il diritto pubblico del Terzo Reich è laformulazione giuridica del volere storico delFuhrer, ma il volere storico del Fuhrer non èl'adempimento di condizioni poste dal dir ittopubblico al suo agire. Che il Fuhrer governi inconformità a una Costituzione formale, scritta ono, non è una questione di primaria importanza.Questione di primaria importanza è soltanto se,con il suo operato, il Fuhrer garantisce la vita diun popolo(18.6.1938, Frank, Discorso all'Accademia deldiritto tedesco)

DemocraziaRiserva fallibilisticaRelativismo etico (Legge di Hume)

La democrazia presuppone una visione del mondo relativistaNon esistono valori assoluti, ma tutti i valori derivano dal consenso che ottengono o perdono dalla maggioranza (riserva fallibilistica).

L’uomo non è un libro pensato a tavolino

Premessa del relativismo culturale e premessa della democrazia

Democrazia = io deboleDemocrazia = io debole

Questo tipo di personalità si riconosce nell’altro, sperimenta a priori l’altro non come un essere estraneo, un nemico... E’ il tipo che ha un sentimento dell’io relativamente debole, il tipo dell’uomo il cui istinto aggressivo primario non è tanto rivolto verso l’esterno quanto verso l’interno e si esprime in una tendenza all’autocritica e in un elevata disposizione al sentimento della colpa e alla coscienza della responsabilità

La pace è il valore implicito della democrazia perché presuppone un “io debole“io debole” che accetta la

prospettiva dell’altro.La democrazia presuppone la struttura nomodinamica del diritto in cui le norme sono a priori vuote e aperte a tutti i contenuti che la maggioranza delibera

Autorità Consenso

Società senza padre

La personalità democratica si riconosce nell’altro, sperimenta a priori l’altro non come un essere estraneo, un nemico, ma come un uguale e quindi un amico...

Il diritto internazionale è diritto?

No, perché il diritto è solo diritto statale (monismo)

Si, se riusciamo a costruire una Grundnorm internazionale

Grund-norm internazionale