\ Prof. OINO OORLA

Tl'ft)LARE Dl OIRlTTO ClVlLF. Nf.LLA R. UNIVERSO À OI PERUOIA

L' ATTO DI DISPOSIZIONE DEI DIRITTI

l'ERUGIA

TtrOGRAFIA OUERRIERO OUEl\RA. 1936 (XIV)

Prof. OINO GORLA TITOLARE OI DIRITTO CIVILE NELLA R. UNIVERSl7 Á OI PERUOIA

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L' ATTO DI DISPOSIZJONE DEI DIRITTI

PEl\UGIA

TIPOGRAFIA GUERRIERO GUEl\RA

1936 (XIV)

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EsTRJ rTo DA.GLI ANN•l.1 n1:1.L.a. .R. UNIVJCRBITl DI PBnuGu.

Vol. XXXXVI · 1936 ·Serie V. Vol. XIII.

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L' ATTO DI DISPOSJZIONE DEI DIRJTTI (*)

CAPITOLO 1.

Contenuto deli' atto.

1. Premesse. - 2. Cenni sul potere dl disporre. - 3. Sua struttura : e quella propria dei e. d. diritti potestativi. - 4. II contenuto deli' atto

dispositivo : suo caratterc dl ncgozio strumentale, mero esercizio di un

poterc giuridico ; importanza della soluzione per la coercibilità deli' obbli­

gazione di dare.

l. - li potere di disporre dei diritto soggettivo rappresenta

la signoria, riconosciuta dali' ordinamento giuridico alia persona

sul diritto -stesso. L' atto di disposizione ê l' esercizio di que­

sta signoria : il problema nostro ê di vedere come la si eser­

citi.

li riconoscimento, da parte deli' ordinamento giuridico, di

diritti soggettivi non importa di per sê riconoscimento dei po-

(•) ln qneato lavoro si aviluppn.no alcuoe idee eapoate nella prolu­

aione tenuta all' Uninraità di Perugia il 12 Dic. 198~ XIV.

4

tere di disporne. E' un problema di politica legislativa quello di

vedere se e a chi convenga attribuire tale potere ('). E il pro­

blema non ha una soluzione obbligata : non e una necessità

l' attribuzione dei potere di dispam! ai titolare dei diritto sogget­

tivo. Certo, dai punto di vista economico - sociale, oggi il pro­

blema delta dinamica dei diritti soggettivi va c.osi risolto : attri­

buzione dei potere di disporre in via normul~ ai titolare dei

diritto sogge::ttivo, in via eccezionale ad altri: eccezionale anche

ogni limitazione di tale potere, la quale va studiata con cautela.

ln questo senso il problema e risolto nel nostro diritto posi­

tivo.

Risolto il problema di política legislativa, il problema tecnico

giuridico non e t;into quello della natura dei potere di disporre,

quanto e sopratutto quello della natura deli' atto che ne costi­

tuisce I' esercizio, l' atto di disposizione : il -problema, insomma,

dei funzionamento dei potere di disporre, appunto perche il co­

noscere una forza non e ancora tutto, anzi e poco, se non si sa

come essa venga adoperata.

II che, nel caso, significa isolare, nel campo dei fenomeni

giuridici, I' atto di disposizione in tutte le sue forme (alienazione,

rinuncia, modificazione dei diritto) e porto come oggetto unitario

deli' indagine.

Ma, da noi, la forza attrattiva che sull' attenzione dei giu-

(') Il qual cone:etto ~ t:Spresso incisivamente in J11st, 2, 1, ~ 40; nihil

enim tam convenie111 est Jiatura1i aequitati quam voluntatem domil&i volentiB

1·ein 1uam il& alium tran1fer1·e t·atam liaberi.

5

risti esercita il caso piit importante, I' alienazione (1), e il pro­

cesso storico di involuzione della romana traditio, per cui questa

appare oggi assorbita nel contratto obbligatorio, hanno svalutata,

se non fatta perdere quell' autonomia almeno concettuale, che

ali' atto di disposizione compete e che costituisce un riclliamo

per l' occhio della scienza. II nostro art. 1125 e. e e certamente

responsabile di questo stato di cose.

· Naturalmente, parlo per noi, 11011 per quegli ordinamenti

giuridici, come quello germanico, in cui I' atto d' alienazione e distinto, anche formalmente, dai contratto: qui 11011 v' e, ne po­

teva esservi, confusione, ad esempio, fra la compravcnditd e la

tradizione. Pero, se i caratteri, che i giuristi tedeschi attribui

scono all' atto di disposizione, cosi, ad esem., quello deli' 3strat­

tezza, paiono bene. appropriati, la rngione cite se nc dà e tolta

(•) Cfr. DE HuGGJERO, Istituzio11i, I. p. 221-222. E l'iú sulle orme delln

trndizio11e romanisti1•n (\VJNllSC1-m1n, I'rrndette, ~ fül: HE1;1'r ~BFHca:n,

Pandette, ~ 123, III), per cui e sinto dt>t!O C'he disposizio1w i· llll allar­

gnnwuto (lei concetto, proprio dei cliritto co1111111t·, tli alit·1wzio11P (\'oN

•ruim, Der alfg. Tcil des tleuf hifrg Rerhts, II. ~ 37 11ota 1 ; EN~En:­

RUS1 .Lehrbuc/1 lles biirg. Recl1ls, ~ lJ.l ).

Jl co11et'tto nmpio di disposizione ( Y-e1f1J.g11ng) é penetratn nnche

nel diritto nnstriat•o. Cfr. EHRENzwi.:w, Systtm des i.i.~t. allg. Pril'atre­

chts, 1929, § 119: « negozi giuridici dH' in modo immedinto tra1fori-

8cono, modificano o cstingnono diritti f'!õlfsteuti ~. E sul puuto specifico

<lella sun díft'nsione iu Anstrin, OmrnYEH, Ve1füg1rn!f tiber J(ünftigc Re­

cltte, Lipsin, 1909 § 1. Pel cliritto iwizzero, VoN Tumi. Pal'lic yen. dtt

code fed. des obligalions (tra<l.), I, § 25.

6

da argomenti di stretto diritto positivo, piu che fondata suita

natura deli' atto di disposizione ('). lnvece e proprio la natura di

quell' atto, in se e per se considerato, che merita un po' d' at­

tenzione.

L' indagine mi avrebbe avvicinato a questi risultati, che io

certo non do per sicuri, ma cite intendo soltanto di sottoporre

ali' esame degli ~tudiosi.

I º) I' atto di disposizione e I' esercizio di un potere giu­

ridico, il qualc, formi o meno contenuto dei diritto soggettivo

di cui si dispone, e strutturalmente identico ai e. d. diritti po­

testativi; quest' atto, se addirittura non e un negozio giuridico,

appartiene ad una categoria speciale di negozi giuridici, che

chiamerei strumentali ;

2°} 1' atto di disposizione e· atto non causal e;

3º) l' atto di disposizione e un atto sempre autonomo, nel

senso che va distinto, almeno conceitualmente, dai contratto, il

·quale e soltanto obbligatorio. 1 riflessi pratici di questi principt

su problemi gravi, come quello generale della circolazione dei

beni e quelli specifici dei pagamento, della compravendita di

(') VON Tuua, op. cit., III, ~ 78, P· 104: i ENNECJmus, op. cit., I,

t 139; ST.AUDINGER, Kommetttar .eum b. Geset.ebucl1, 1925, I., p. 418.

Qualcho dubhio in CosACK (Lel1rbuch des d. b. Recl1ts, 1910, vol. I,

p. 162) quanto ui tra11fe1·imeuto di mobili, se qnesto Kia nccessari11111e11to

astrfl.tto. Snlln volontà llelle parti fomlano I' ast1·attezza dell' ntto clispo­

sitivo, PJ,ANCK, Kommentar zuni b. Gesebbuch, ~ 387, 2: 0KR'fMA,NN1

Bürg. Gesetzbucli, t 387 7 4.

7

cosa altrui, della compravendita di cosa futura, della risoluzione

per inadempienza ecc., si possono, mi pare, già intravvedere.

2. - II punto di partenza della nostra indagine non pub

essere che il potere di disporre, dacche I' atto di disposizione

ne costituisce I' esercizio.

Nell' indagine sono presupposti come fermi i seguenti punti:

1°) per potere di d is porre s' intende il potere di incidere

·immediatamente, modificandolo, sopra un diritto soggettivo: mo­

difica subiettiva o obiettiva, nei tre esempi ti.piei : alienazione,

estinzione, limitazione. Cosi I' atto di disposizione si distingue

dalla categoria degli atti di amministrazione, ordinaria e straor­

dinaria, che ha come termine di riferimento il patrimonio (1).

2º) oggetto immediato dei potere di disporre e il diritto

soggettivo (2), anche non patrimoniale non mai la res, oggetto

eventuale dei diritto.

(•) La categoria degli a.tti di strnordiunria ammiuistra.zioue à ora.

t>iil ampia, orn. piil ristretta di qnelln degli atti <li disposh:ione ed h11.

rigniudo, piil che ad nn pott're ginridico, nd uua qunlih\ (capacità> dei

11ogg<1tto.

(') Pl'r 11011 ª'~r tennto presento clie l' atto dispositivo e esercizio

dei potcre cli disporrc di 'lln dfritto, ln cntegoria Vet:f'ügu11g dei tedescbi

e divcntnta troppo ampia e tutt' a.ltro cbe omogenea. Cosi vi si com­

prcnde la e. d. disposizioue di mpporti giuridici, ln quale, o e dispo­

sizione ili nu dil'itto cbe gioca nel rnvporto giuridico, o e mero esercizio

di nu e. d. diritto pote1tativo chc intluisce sul rapporto (V. gli eaempi

I ' . '

f t

i ... ~

~· y

~ .

3') soggetto attivo dei potere di disporre di un diritto

puo essere, almeno in astratto, tanto il titolare dei diritto che

altri (').

in VoN Tuua, º1'· cit., II, 6 54 pagg. 239-24:1). Cosi non à oggetto di

Ve1"{ügung il possesso (oontra, YoN Tuua, Zoe. oit.). Si pni1 dubitRre se

ue siano oggetto i e. d, dil'itti pottist.at.ivi o poteri giul'idici, iu quanto

i e. d. atti di disposizionti di questi 11oteri sono piuttot1to att1 d i eser­

eizio clegli steKsi. Ce1'to e cl1e nem bisogua confondere )'·atto <li dispo­

siziooe (ae penaabile) cli questi 11oteri col loro esercizio. Neil' equh•oco

à caduto VuN TUHR (loc. cit.,. p. 244). Chi esercita la facoltà di riscatto

o quella di recesso, noo ue dispone, l' esercita: 11icc11à qni la questione

cbe Si prospetta DOO e que])a del potCl'O llÍ dispOl'l'C1 ma quelJa delJI\

capacità di ngire. Altt·imeuti il e. cl diritto potestat.ivo 11R1·ebbe nl tempo

atesso potere di dispone e oggetto del potere st.esso ( unn fol'Za cl1e

lancia Se Rtessn). ln realtà qnesti e. d. diritti potestntivi sono, ~e 0011

for;ic tutti, quasi tutti, poteri di dispo:r-re di nu dil'it.to pro1U'io o altmi:

sicche l' oggctto della <lispusi?.ione ê Sl-tnprc e soltunto quei;to dil'itlo

(contrn, VoN Tum<, loc. cit.). 'Ne rileva cl1e il diritto potestativo si con­

sumi eol sno ese1·cizio, perchê cosi à di tutti i potel'i giul'idici (nltro t.

consumaziooe dei dh·itto. altro e disposizione).

(5) Ooiitra SOHH, Dsr Gegestand, (1905) §p. 7 : disposizioue e UIJ

alto ebe cambia la posizione giuridica di un diritto pntriwouiale.

1 I) Cfr. VoN Tcnn, loc. cit., p. 242 ; Cou.cK1 o). cit., ~ 52, p. l 59 • ' contl'a, STAUDJNGER1 op. cit , I, p. 416 : oggctto <li VerfiJgung possono es-

sere la cosa, il bene immnterin.le, il diritto 11at1·imonialtl; ln. Ve>filgm1g

« die Rechtslage diHe• Gegesla11d u11mittelba1: ii.ndert >. )fo lit posi?.ione

ginridica di una cosa noo e il diritto' Il p0886880 e una posizione di

fatto.

9

3. - II potere di disporre e strutturalmente identico ai e.

d. diritti potestativi, diritti di formazione o diritti ai mutamento

giuridico (Oestaltungsrechte o Rechie auf Rechtsãnderung): piü

che diritti, poteri. ben distinti dalla capacítà giuridica e di a­

gire, che, come qualità generica delle persone. ne e un presup­

posto: poteri di creare una situazione giuridica che altri deve

sub ire.

Dimostrata quell' identità di struttura, ha per noi impor­

tanza assai relativa, se non nulla, la nota questione se il potere

di disporre costituisca o meno contenuto dei diritto soggettivo

( 1): appunto perche anche una facoltà. che e contenuto di un

(t) Cfr. iu senso uegntirn: Jt~EBRAHA, T1·attalú, p. 327; Cmon::sDA,

Bulia nalum <lell' esprozn·iazione forzcrta, Rir. clfr. proc. cfr., 192l1, T,

p. 85 8t>gg.; TnoN, lfrclda11or111 trnd subjutfres Recht~ p. 825-380. ln

senso positivo: Pu<~J.rATTI, L' atto ili disposi;io11e 1· il tra11Ji:ri111e11to dd

clil'Uli, A1111ali ~lfrssi1111, 1H27, p. 16i:í :<q.~-~· t· Teoria 1fri i1w<fe1·i111e11ti

coaftivi, u. 3 e 5; CAR:Sbl.UTTI, L1·.:io11i, Proi-1•11so tli t'/ll'l'1t;11111t', II, pag-.

145 st•gg.; VON 'l'unR, º1'· cit., II, § 80 p. 3ti5; I, § 7 p. 164 i Tii,

p. 547 e n.utol'i ivi.

lmportauza relntirn, di 1ngo111e11to ail abu11da11füm1 (iu qnauto, se

i1 potere lli tlispone o semp1·e autonom(l, à piit facile vederue la etrut­

tura come eimile n que lia di uu c. d. di_1·itto poteslnti vo) lm per uoi la

questiOile, E' aoltanto per qnesta importanza 1·elali\'8 che io nccenno

qni ai mio dnbbio sulla sol11zio1w nJfornmtiva. I...e ragioni <li dubitarn

110110:

a) Ogui lato dei contenut-o dei cliritto soggetth·o deve rnppre11en­

tal'e cio cbe à i1 dil'itto soggettivo, doe t]nel quid, di fronte al qunle

11tà. l' obbligo di n110 o piu coneociati e che, come t11 le, e su11cettibile di

10

diritto complesso, pub, presa a se, diventare una facoltà auto­

noma o, se si vuole, un diritto, senza che percib ne muti Ia

struttura (e viceversa).

riola.ciotie da parte di essi. Invece, di fronte al potere di disporre, comf!

di1·0 meglio, non st.a I' obbligo, ma la soggezionc dei co11sociati 1 i quali,

d' altro lato, non sono in condizioni di violare il potero stesso.

b) Non si pno confoL<lere un potere col suo oggetto, nel cnso il

potere di dispone con l' oggetto, che l'arebbo appnnto il diritto 1;og­

gottivo, se qnesto contcnesse tnle potcre. E' la nota cara n 'l'eoN : che

non si puõ confonder~ la pietra con l:i forza che la lanci11, L' attitudine

dei dil'itto 11d cssero oggetto tli disposiziono (per cni yj sono diritti di­

sponibili e dirit.ti indisponibili) e una qualiti\, 1:011 il co11tenuto dei di­

ritto e presuppone, non attribuisce il potere di disporre (il qnale 11011

e semplice cap11cità ginridicn), cosi come, nell' escmpio tlella pictra, l' 11t­

titndi11e dclla I>ietra ad essere lanciata, pel suo peso, per la sua forma

ecc. 1 non si p111) confondore col pot-0ro specilico di chi vnol lanciarln.

e) L' eserclzio del diritto, nlmeno secondo un' opinione clie io se­

guirei, spetta al titolare : nd altri solo per rappresentanza.

Cnsi inrlnbbi, in cni il potere di tlisporre di uu diritto spetta a

ptwsonn diversa <ln! titol.1re (ce. csecuzione forznt11) 1 per poter essere con-

11iderati come ese1·cizio del di1·itto, eostringono a eo11eezioui clella rap­

presentanz11 cite h111cinno it!SSni pe1·plcssi.

Inv~ce, se il pohll'e <li disporrc di 110 dirifto à q11alcos11 di diverso

tini diritto St!Jl!l!O (l !;C e llll prohJema <li política lt•gi11fatirn quello del­

i' nttrilrnzione cli tnlt• poh•n·, i• cour1•pillile come la h•ggc l' 11tt.ri1Jni11ca

ai titolnrc tlel didLto s}, ma, quando cio 11011 <·011\•enga, nnd1c ud alt.ri.

Anchc il citato pnsso dcllc Jnst. 2, 1 ~ 40 (D. 41, I, O ~ 3) sombra

incisivamente esprimere l' idcn cho il riconoscirneuto del potero di di­

aporre al do111inu1 si giustiftca con altrn ragione che uon 11ia i1 conte·

11

E la sfruttura dei potere di disporre ê proprio quella di

uno dei e. d. diritti potestativi (1).

Dei quali sono caratteri distintivi, com' ê noto :

1 º) il potere di creare una situazione giuridica, ai qual e

fa riscontro, dai lato passivo,

2°) uno stato di sog~ezione di una o pií1 persone, anzi­

chê un dovere; non vi sono debitori, ma persone soggette, in

quanto queste non possono far nulla, perche non si verifichi la

nuova situazione giuridica; conseguentemente

3º) la impossibilità logica di una viola_zione dei potere ;

4º) la consumazio11e dei potere nell' atto dei suo esercizio,

sicche si parla di Zwecksrechte (2);

5º) il mezzo per I' esercizio dei potere, che e la dichia­

razione di volontà unilaterale dei titolare (cio risulta dalla stessa

definizione dei e. d. diritto potestativo).

unto delln proprietà; tnnto <la non for meraviglia (11on est 11oi·11111, D.

41, 1, 45) cho il potere stesso Rpl.Ui a pl•t·sona divnsa tlal domi1111s: il

crcclito1·e pignoratizio. Con tutto rib non si vnol ammetterc la catego­

ria dei cliritti su tliritti, se i e. 11. dit·ítti potestatid (fra i <prnli rien­

trerehbe il potero dí disporre) sono mcri poteri giuridici e non diritti

eogget.ti vi.

( 1) II che ln foudo l'l'll già stato Yisto . soltanto i;i em detto cl1e lo

8Í4tbilire qui Ull )llll'l.icoJ11J'll potere giuri<lico tJ tlog11111t.irnruentu SCIJZ!t

acopo ..•. }>crcho csso s11rebhu cont.l•nuto <lei diritto <li cni si vuol di­

sporre (VON Tmrn, up. cit., I, p. 16·1) o perclu~ quel potere 11011 sarchbe

índipc11dente dal diritto (ENNEc1rnus, op. cit., ~ 66).

(1) VON Tuna, op. cit., ~ 47 p. 94 e III, ~ 92 p. 547.

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12

Caratteri tutti, questi, che si riscontrano nel potere di di­

sporre di un diritto:

1 º) C' e i1 potere di creare una situazione giuridica : il po­

tere di disporre e, di questi poteri, un esempio paradigmatico;

uno dei piu rilevanti spostamenti nel mondo giuridico e cagio­

nato da chi aliena, rinuncia o limita un diritto.

2º) C' e, come ho già rilevato, dai lato passivo, non un

dovere, ma uno stato di soggezione; soggezione di tutti quelli

che, di fronte ai diritto di cui si dispone, sono portatori ckl

dovere (1): e cosi i consociati per la disposizione deJI;·

prietà, il debitore per la disposizione dei diritto, di credll

puo essere anche, se i1 potere di disposizione spetta sopra un

diritto altrui, una persona in stato di soggezione aggravata, il

titolare di questo diritto.

3º) V' e, conseguentemente, anche impossibilità di viola­

zione dei potere di disporre : i consociati, il debitore, la persona

in istato di soggezione aggravata non possono far nulla, non

possono rivoltarsi contro la situazione giuridica creata dai di­

sponente.

4º) II potere di disporre si consuma col suo esercizio : di

sposto una volta di un diritto, non si puo disporne una seconda

volta.

(') V' e normalmeute corri1po11dcn:m snggettivn fra dovere (lato

pnssi\·o dei diritto) e soggezioue (lato pm;sivo dei potere ginridico o di­

ritto pote!ltatin>), come corrispondeuza soggcttiva v' e fra diritto e l>O·

wre lia to atti rn rispHtivnmeute dei due rnpporti).

13

5º) JI mezzo per l' esercizio dei potere di disporre e una

dichiarazione di volontà dei disponente. Ma I' atto di disposi­

zione e dichiarazione di volontà unilaterale ?

E' questo il punto piu delicato : in astrattu, certamente; in

êoncreto, e quel che vedremo.

Ed eccoci arrivati ai nostro atto di disposizione: esercizio

di un potere giuridico, cioe, strutturalmente, di uno dei c. d. di­

ritti potestativi.

Tutto il segreto ddl' indagine sull' atto dispositivo, se sc­

greto puo esservi, sta qui, nel falto che I' atto di disposizione

e esercizio di un potere giuridico o, se si vuolr, di un diritto.

E' sviluppando questa considerazione che si possono tro­

vare tutti i caratteri di quest' atto, appunto perche esso non e che mera manifestazione di un potere giuridico, sicche i linea­

menti deli' atto vanno ricalcati su quelli di questo potere che lo

genera: o, per uscire di metafora, tutte le questioni dei conte­

nuto, dei limiti, degli effetti deli' tttto si risolvono in questioni

sul contenuto, sui limiti e sugli effetti dei potere, di cui I' alto

costituisce esercizio : cio che e in atto, infatti, non puo essere

s, non cio che e in potenza : 1' esercizio di un diritto o d' un

1,111er·~ giuridico non puo che concretarne i1 contenuto. 1 lati,

dJL valgono a definire la figura deli' atto di disposizione e che

cercheremo tosto di scoprire, sono i seguenti :

l º) il . contenuto deli' atto ;

2º) la legittimazione;

3°) la forma e la struttura ; 4º) la causa ;

e·.,...,,,?.,.~-:-+-.,_,,,~., ... ,, .. , ..... ~-

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14

5') l' autonomia, cioe la permanente individualità deli' atto,

nonostante il suo ..... occultamento in altri negozi.

4. - li contenuto deli' atto. L' atto di disposizione e l' eser­

. cizio di un potere giuridico, o diritto che dir si voglia: il suo

contenuto e quindi l' tsercizio di questo potere o diritto.

E questo un carattere che colloca l' atto di disposizione

sopra un piano diverso da quello, sul quale ci appare di solito

iJ negozio giuridico.

Questo ci viene presentato come una dichiarazione di vo­

lontà diretta a produrre un effetto che la legge le riconosce :

« il negozio giuridico e, per citare una definizione corrente, l' at­

tuazione della forza creatrice competente nel campo giuridico

alia volontà privata )) (t).

L' effetto giuridico e quindi collegato dalla legge immediata­

mente alla volontà priva ta, e un effetto della volontà: forza crea­

trice che la legge riconosce alia volontà sulla base della generica

capacità giuridica : il che vale quanto dire che I' atto di volontà

e autonomo. 1 caratteri dei · negozio giuridico cosi concepito

sono dunque:

1 º) I' autonomia deli' atto di volontà ; 2') la base di questa autonomia, la generica capacità giu­

ridica, mera qualità o attrlbuto della persona.

Sopra questa figura tradizionale dei negozio giuridico po­

niamo quella deli' atto di disposfzione : esse non combaciano .

(') W1NDSCHE11>, Pancktte, I, ~ 69 .

111f'1)1 .. 111.141111.llbl, 1111.111 ••2'1,"lll·*""""''..__""'4---·-••••-..•lll!IOlltlli'. •t!lm_ .. _. •. illirijj-tlllilliiitiRA•. "1-•uiw~_Wi•.-.11.•.;.;.;...,;..;., ~- '~ --...Mlll!!a.

15

Qui, nell' atto di disposizione, il riconoscimento deli' effetto

(giuridico) ali' atto e già anticipatamente prestato dalla legge col

riconoscimento dei potere di disporre in una data persona, po­

tere giuridico individualizzato o, se si vuole, diritto, non mera -qualità generica, come la capacità giuridica. L' effetto e proprio

dei potere.

La forza creatrice e precostituita alia volontà, sicche I' atto

di volontà assume un aspetto meramente strumentale, di mezzo

per l' esercizio di un potere giuridico o diritto. li che vai quanto

dire che 1' atto di volontà manca di autonomia(') : il problema

e problema non della volontà, ma deli' esercizio di un potere

giuridico o di un diritto.

Qui la volontà non si muove per forza propria e liberamente

entro una sfera di libertà appositamente per lei determinata dalla

legge, ma riceve impulso e vita da un precostituito diritto o

potere giuridico e si muove nella sfera assegnata a questo:

sicche i limiti e gli effetti della volontà non sono propri, ma

sono i limiti e gli effetti dei diritto o dei potere giuridico.

ln fondo e cosi di t~tti gli atti costituenti esercizio dei e.

d. diritti potestativi, che si esercitano mediante una dichiarazione

di volontà (2).

(1) Qui si parla di autonomia in seuso diverso dn. quello di indi·

pendenza dell' atto traslativo rispetto ai coutratto, di cui infm e Ropra

n. S.

(•) Certo, se si concepisce il negozio giuri<lico come esercizio del

diritto soggettivo (CARNEJ.U'rl'I, Letioni, 1, n. 24:), ogni dift'erenza. fra

l' atto di disposizione e il tipo comune di negoziQ. giuridico seompare.

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16

Allargando il campo d' osservazione, si puà dire che cosi

e di tutti gli atti, anche materiali (se, come credo, costituiscono

esercizio dei diritto), di esercizio dei diritti o dei poteri giuri.,..

dici. Questo esercizio non e un atto autonomo; la sua giuridi­

cità non l' ha in se, ma la riceve dai diritto o potere che si e­

sercita : l' atto di esercizio dei diritti non ha una sfera di vita

propria, me; vive nella e della vita dei diritto che si esercita.

Come non si puo domandare ai proprietario un autonomo perche

(giuridico) dei suo atto di godimento, perche, ad esempio, egli

fabbrichi, coltivi, dia in locazione, distrugga, trasformi, cosi non

si puo domandargli un tal perche auto1101110 dei suo atto di di­

sposizione; si tratta di mere proiezioni di un diritto o potere

giuridico.

Sicche, se per negozio giuridico si intendesse quell' atto, in

cui la volontà si muove entro una sfera di vita propria, per lei

stabilita dai diritto, si potrebbe negare che I' atto di disposizione

sia un negozio giuridico (dei resto, non ogni dichiarazione di

volontà e un negozio giuridico); cosi come si nega i1 negozio

giuridico in presenza di un atto, i cui effetti non sono determi­

nati !iberamente dalla volontà entro una propria sfera, ma pre­

determinati dalJa legge.

Se poi si vuol alJargare la categoria: negozio giuridico, fino

Ma non credo che il carattere del negozio giuridico aia di eeaere (di per

11&) esercizio dei diritto aobiettivo: e1. chi promette 100, come chi ne

aecetta la promeaaa, non e1ercita alcun diritto.

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17

a comprendervi anche questi atti, allora anche I' atto di dispo­

sizione rientra in questo vasto genus, costituendone pero una

sottospecie a se, cui sarebbe appropriato il nome di negozio strumentale.

L' altra sottospecie, nel campo patrimoniale, sarebbe quella

dei e. d. negozio obbligatorio, negozio autonomo ( 1 ).

E' questa opinione che, per non uscire dai binari tradizio­

nali, io seguirei, purcbe resti ben fermo che I' atto di disposi­

zione, negozio giuridico strumentale, non. ha autonomia, purche

si tenga ben presente che, come mero esercizio di u·n diritto o

potere giuridico, esso non ne e che una proiezione : esso riceve •

vita e regola da questo potere.

li riconoscimento di questo carattere meramente strumentale

dell'atto dispositivo puô costltuire, se non erro, la via per arri­

vare alia e. d. coercibilità dt·lla obbligazione di dare, appunto

perche I' atto di dare dei debitor.e puo essere benissimo sosti-

( 1) l'nn grande 11uddi\·iaione dt'i nt'gnzi pntl"imoniali in dispositi\'"i

( J't1"füng1111'g1yr1chiift,) e obhligntori ( 1"orp.flfrl1t1111gsg.) e anrbe n<•lln dot.­

t.i·inn tedeaca (Yox Tc:HR, op. cit., II, ~ 54 Jl. 250 e ~ 60: E:s:sECE1u:s,

op. cit., t 184; 01mT!'IANN, op. cit., Allg. '/'til, ~ 10~ l 0 0J'bt111t1·kung 7

p. 828 ; un accenno ancl1e in Eu1u.::szw1m•. op. cit., t l 19i. Ma il eri­

tcrio clistintin> e C)ll!:'JlO lllll>el'fll'in)t' clt'i p1·el'11pposli ( J"e1;/'iig1mg1niachi

iu contrapposto alia mera (ºRpacità giuridicn), 11enza sondare se per a\·­

vent111-a, ecl e cio che ritengo, qneeta dift'ereuza. di preaupposti non ai

rifletta l>Oi in una dift'ereoza di strnUul'a, tale 1la 11pit>g1m' quegli 11pic­

catiseiwi caratteri speciali cbe presenta l' atto diapoeiti~o.

....

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18

tuito dall' atto di dare di un altro soggetto (il magistrato), cui

venga riconosciuto il potcre di disporre, essendo appunto que­

sto potere, e non I' atto di volontà (mero strumento), l' elemento

rilevante. Ma su questo punto e sulla differenza fra coercibilità

deli' obbligazione di darc e coercibilità della promessa di con­

trarre (cioe di compiere un negozio non strumentale) credo op­

portuno di rinviare ai trattato sulla compravendita, cui sto lavo­

rando.

CAPITOLO li.

La legittimazione 21111' atto dispositivo.

5. Legittimazione e la titolarità dei potere di disporre: impossibilità

logica di legitimatio superveniens. - 6. Disposizione su diritti futuri o a~­

trui : in astratto, nessuna convalescenza per legitimatio superveniens. -

7. Cosi pel diritto romano: contra il diritto germanico attuale. - 8. La so­

luzlone nel nostro diritto; analoga a quella dei diritto romano e com une:

pagamento, ipoteca, rinuncia, donazione, pignoramento, vendita forzata,

legato. 9. Soluzione contraria dei nostrl autori per la compravendita di cosa

futura o altrui: critica. - 10. Anticipazioni sulla natura della compraven­

dita in questi casi. - 11. Altri casi di difetto di legittimazione.

5. - A questo punto e possibile toccare la questione .della

legittimazione.

Legíttimazione ad un atto e una relazione fra la persona,

c:he vuof compiere l' atto, e un bene o altra persona, cui l' atto

si riferisce, per cui la prima acquista idoneità a compiere que-

19

st' atto (1); una posmone (particolare) diversa da una qualità

• (generica), quale e la capacità.

Che cosa occorre ad una persona capace per cômpiere un

atto di disposizione? se quest' atto e mero esercizio di un po­

tere (o diritto) di disporre, evidentemente di essere titolare di

questo potere. Normalmente e quindi legittimato il titolare dei

diritto oggetto della disposizione, eccezionalmente un' altr~ per­

sona.

li punto, sul quale vorrei qui richiamare I' attenzione, e questo: la legittimazione e tal requisito, che deve esistere ai mo­

mento, ln cui si compie l' afio. Se in questo momento difetta, essa

non puo piu utilmente sopravvenire: I' atto e nullo, per inido­

neità della persona a compierlo, e dalla sua nullità non puà piu

('} II concetto, pur senza l' etid1etta di lt•gittinrnzione, ma con

qnella, riconosl'intn impropria dallo 11IN•>:o 1111tore, di l'e1:lii!J1tn9s11u11·ht,

si ritroYn in Vos Tum~: l'lii nu;l iucidne iu una deh•nuinllla sfem

giuridiC'a (pt•1·sone o patri111011i11) rlt•ve an·n·. oltn• l"he la t·ap:wit;I, uua

part.i<•olnro n·lazio110 con 11uell11 sfern gi11111Jit-a (op. dt., II, § líO p. 'Uiõ).

Limitata111ente nlla i,ioln sforn pntri111011ialt·, STAl"l>l"S<ilm, op. eit., I,

p. 420: Ve1'füy1111gs111ciclit (J • tlie rerhtlil'he Z11lftü11diglteit zur Ei11trirk1111g

attf ei11en Verfiigu11gsgegc1111twul ».

La fli11tinzio11e frn c·ap11cità, mera qnalit:'i generira dclla 1wnm11n, e

lt>gittimnzione, posizione di una detdminata personn rispPtto alln !:'fera

gi11riclic11, iu cui essa vnol iufluire, e stntH svilnppntn e pot·tnta alle suo

ultimo cou8eguenze da CABNELUTl'I1 Lc·.rioni, II, 11. 102 ; 'teoria Gtmeral6

dfl rr.ato, p. 130, 135 e Legittima•ione a compraro, in Riv. di dir. comm,

1935, 11 502.

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1

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20

essere tratto, neppure se successivamente la persona diventa

legittimata : la legitimatio superveniens non opera convalescenza

deli' atto.

ln fondo, e questo il piu semplice assioma logico: l' idoneità

ad un atto (e tale e la legittimazione) non e concepibil.e, se non

nel momento in cui l' atll) si compie: una brutta opera giovanile

di uno scultore non dive11ta bella per la perizia raggiunta nel-

1' età ·matura. La competenza giudiziale, che, come ê stato rile­

vato da Carnelutti, ê una sottospecie della legittimazione, non

puo essere sopravveniente: la sentenza dei giudice incompetente

per territorio non si sana pel fatto che tal giudice venga in se­

guito trasferito nel luogo di competenza. Vi potrà essere con­

valescenza dei provvedimento per acquiescenza delle parti, non

mai per legittimazione sopravveniente.

Cosi per la legittimazione della parte alia lite.

Cosi, infine, per la capacità giuridica e di agire (1), la quale

pure, come qualitâ generica, e una legittimazione in senso ·1ato,

rispetto a quella in senso stretto, qualitâ specifica : tanto símili

funzionalmente, che un esempio di legittimazione, il nostro (po­

tere di disporre), e stato definito come capac1tà specializzata.

Ora la capacità, nelle due specie, giuridica e di agire, deve

esistere ai momento in cui si compie l' atto : quella sopravve-

11) Non si eomprende pertanto la dift'erenza che nella clottrina g«:r­

manica ai pone fra ·t·npncirà negoziale e legittimnzlonc ali' ntto disposi­

tivo, nel senso che solt.auto queat' nltima possa. sopravvenil'e (VON Tunu,

op. cit., II, p. 868).

21

niente non rileva. Potrà I' atto sanarsi per acquiescenza dell' a­

gente, non mai pel solo fatto che I' agente successivamente

sia diventato capace. Occorre insistervi anche per mettere in

piena luce questo punto: che neppure se 1' agente inidoneo, non

legittimato, vuole che I' atto prenda effetto dai momento in cui

egli diventerà idoneo (un volere ora per allora), I' atto si sana

per legitimatio superveniens (valga ancora I' esempio deli' inca­

pace).

Nulla pub in questo campo la volontà della persona.

Per tornare a noi : I' atto di disposizione, compiuto da chi

non e titolare dei· potere di disporre, non convalesci! pel fatto

che I' agente abbia acquistato successivamente tale titolarità:

niente legifimatio supervenie11s, e neppure possibilità di disporre

ora per allora.

Cio si puo tradurre semplicemente nella proposizione, che

non si puo esercitare un potere giuridico (potere o diritto di

disporre), se non lo si ha. L' atto dei possessore, compiuto prima

della usucapione, non diventa eserciziC) dei diritto di proprietà

pel fatto successivo dei!' usucapione. Ripeto: I' impossibilità di

/egitimatio superveniens e il piu semplice assioma logico : eppure

nel nostro campo non ha dato tutta la luce, di cui e capace.

6. - A questo punto si apre il varco, per cui e dato pe­

netrare nel campo, praticamente interessantíssimo, della disposi­

zione su diritt1 altrui (senza il potere necessario) e su diritti fu­

turi. li problema nei due casi e identico, in quanto riguarda que!

p,otere di disporre che e collegato ai diritto oggetto della dispo­

sizione: la soluzione dei!' un caso lega anche per r altro, per·

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22

che diritto altrui e diritto futuro sono sempre uguali a non di­

ritto (1), cioe a difetto dei potcre di disporre (1').

L' atto dunque e nullo, nullo ai cento per cento per difetto

di legittimazione r1) ; e, per I' assioma logico teste sviluppato,

non patisce legitimatio superveniens. Non si convalida I' atto pel

fatto che il disponente acquisti poi il diritto altrui o pel fatto

che nasca il diritto futuro. Non si convalida ncppure, dico, se

il disponente, sapendo di 11011 essere legittimato, ha voluto di­

sporre ora p€ r allora, compicre, cioe, una dispo!>izione anticipata;

appunto perche, come ho detto, la volontà non puo nulla in

tema di legittimazione. E, d' altro lato, ali' unico espediente te­

cnico, quello delta condizione sospensiva, e tagliata la strada,

perche la legitimatio ali' atto non puo essere condizione deli' atto

stesso (').

(') Tanto ti vero che, ncl dil'itt.o germanico, l' ammis11ibilitA della

disposizionc antidpata Sll 11iritt.i futnl'Í Ô trntl,a dali' filllJllÍAllÍhililà lfj

qu(jlla su diritti nlt.rni, cioiJ clul § l~õ e. <'Í\'. (efr. VoN Tu1m, OJ>. cit.,

J 1 § 60 p. 387 sel.{g. ; ÜUlllEYim, op. cit.).

(1) Attcnti pl'l'b a 11011 co11fondc1·c col c11110, in eui, 1111ett1111do 111

disponente tm e. 11. dil'itto di a11J>l'Of1rinzio11<•, egli dispongii ili 111wslo.

(1) Per la ('OlllJH'ft\'Cllllila di crnm 11Jtrni e già 11tal.o l'ilt'\'1110 1.m1.tnn1i

di 1111a <111estio110 <li lt·gitti11111zio11e (C . .unmr.UTTI, 'l'eol'ia gc11. dei reato,

p. 133).

(') Si ammettc Íll\'('l'I.' ln \'11li1lità c1t·ll' nU.o t11111l11tivo solto la con­

diziouc che ln COllll 1liv1·11t.i 11<·11' ali1·111111te (PACIP'JCI J\IA.ZZONI, lstitrt­

•ioui, V, 1, 11. 34).

Covrnu,o N., ('l'rasc1úione, 11. 270) 1wga la nmmissihilflii <li unn

11imile condiziÕne, perche (al'gomeuto com une ai nostri nutori) I' ogietto

•

Per scendere a conseguenze e ad esempi : -23

a) Ammettere la /egitimatio superveniens vai quanto dire

che il disponente, nel caso di alienazione, e e non e dante

causa deli' acquirente. li disponente alienante, che si presuppone

acquisti il diritto altrui o futuro per se (se per rappresentanza

deli' acquirente, e tutt' altra questione), acquisterebbe un diritto,

il quale, ai mvmento stesso in cui egli I' acquista, 11011 e piu

suo. Eppure. per arrivare ali' acquirente, il diritto deve passare

attr~verso il patrimonio deli' alienante, ma 11011 vi entrcrebbe:

come dire che una pietra, cadendo nel mare, puà toccare il fondo

senza toccare ·1· acqua 1

b) E' valida la rinuncia ad u11 diritto futuro o altrui (11a­

turalme11te, purche non si tratti di rinuncia alia facoltà d' acqui­

sto)? E si convalida pel fatto che il ri11unciante diventi titolare

di quel diritto? E perche, dato il concetto unitario deli' atto

dispositivo, quel che vale per la rinuncia, non ha da valere per

1' alienazione ?

e) Si e mai dubitato che la costituzione di serviti1 a non

domino sia nulla in modo assoluto e definitivo?

Dunque, pel caso tipico deli' alienazione a non domino, que­

sta 11011 si sana (anche come disposizione a11ticipata), se il 11011

d6l contratto non puo essere tale, cioe C'omlizione (ma qni nou 11i tralta

d' oggetto, bensl di legitimatio); egli pnrll\ quilllli di ;endita imp4'rfeltll

l'11e si perfezionn col nnsccre dei diritto (legitima tio B11pt1Tenie111 !). Questo,

1lel trndnrre la condiúouo sospensh-n iu imperfezione, e espediente auai

comune. Ma i1 difetto <li legittimnzione ê tutt' nitro che mera impel'fe­

zione deli' ntto.

1

•

dominus Jinntr. eré'de dei domina.o; to \'iceversa l o ~ íl primo

acquista a titolo singolare dai secondo. L' uníco modo di met­

tere te cose a posto e quello di ripetere l' atto (').

7. - La soluzione data e quella propria dei díritlo romano:

la traditio a non domino non produce trasferimento, anche quando

il non dominus díveula dv111i11us. Rimedi pratici agli inconve­

nienti per L' accipiens di buona fede: verso I' alienante, l' exceptio

doli o rei venditae et traditae; verso i terzi, la publiciana. Ma

I' atto restava nel nulla, sicche quei rimedí (che ne confermano

la nullità) non arrivavano a intaccare la validità di una seconda

traditio a favore di altri, che il no11 dominus, divenuto dominus

(e rientrato per avventura in possesso della co~a), fosse riusdto

a compiere (2).

Questa costruzione romana, la quale, oltre che rispondere,

per cosi dire, ai piU elementari canoni deli' edilizia giuridica,

ricevette dai giuristi, mediante quei rimedi pratici, il solito feiice

(t) Prima clie il nou domin111 11cqui1ti, 11i puo anche ottenerc llL e • • d. ratifica dal domi11u1: mn, poichê Ri pr1Jsn11po11e che qnello 11bhin nlíe-

nato in uon.e proprio, non ê quel!tA una ratiflcn in senso tecniro, ma

Ollfl. rinu11ci1t,_ operante e:e tu11e (cfr. Cov1Ku.o, Tra1crizione, II, 11 , 271),

t'> D. 36, 1, 58; 41, 3, 42; 21, 3, leggi 11 2, 3; 6, 1, 72; 21,

2, 17; 44, +, 4 § 32; 6, 1, 72; 21, 3, 2 • WíN1>scmuo 1 § 83, 172 e

197.

Lo ecct-zi1111i e 111 p11hblii:i11.11a l'l'eM·ano 11ell' cte,cípie11a 11nn nppnrenzn

tlí domínio: rnern appareuza (Wnwscm:m), che alcuni 11cnnibi11rono per

realtà (DKHNBORG, Pandette, § 211:S).

25

tocco della !orei 11rte, crolla rovinosamente, quando vi si intro

duca il principio della legitimatio superveniens. If qual principio

non potrebbe davvero essere partorito dalla mente di un giurista,

ma soltanto imposto di autorità da un legislatore, teso nello

sforzo di soddisfare le esigerl"e della pratica. Cosi ha falto il

legislatore germanico (§ 185 e. civ.): e i suai giuristi si sono

messi subilo all' opera per la costruzione dogmatica di una Vo­

rausverfilgung o antizipierte Verfügung (1), sulfa cui bontà, anche

~tica, si possono sollevare i piu legittimi dubbi (2).

(1) E:s:x1wE1n:s, op. cit., § 167; Pr.AXCK, op. cit., § 930; VoN T1:H1<,

op. cit., II, § 60; OEnnrANX, op. cit .. _l/lg. 7'eil, § 185 2; STACDIN-

01m, 1·p. cit., p. 1 :l l e 7 49. Ln Verliiy1111ys111rrl'hi (ln h•gi tti mazione ! ),

diéo110 qnest.i nntori, co11 un t1ssur<lo assai difficilo da d1gni1e, de\·e

e11istere 11011 ai 111omt>nto in cui si compie l' atto, mn iu qntillo in cui

l' atto diventa eftlcnco (morueuto in cni l' alienante acquisterà la titola-

1·ità dei diritto, il potere ui llh•pone).

Tuttavi11, <lella iirofuuda dh·ergcnza fra diritto germ1111ico attuale e

diritto romnno e c:omune sono ben conllci gli autori tcdeschi (cfr. in

part.icolare VoN 'TUHR e ÜERT:llANN, locc. citt:>· Dissenso frn Ili essi v' e l\Oltnnto sul p1.mto tlelln rettontth·ità o meno dclln leyilimatio aupe1't·e­

niens. Logicnment.e, dnto J' c~pediente tecuico, cui si ricorre, della con·

valeacouzn dei negozio, nes:;nua retroattività 1 Cosi iufütti Y?N T'l:HR e

STAUDING.B:lt (loca. citt.). Ma per la c0Rtruziot1e di una anti~ipiert1 T'er­

fllgrrng glà. dai priru·ipio dficnce l'o111e sottoposta 1\ co11dizione sospcu;

~h·a, cfr. OititTM.\NN, /oc, cit. 11. 2.

- (2) Per ezitimpio · nlla già rilevatn uecel\sità di coucepire il <lil\po­

nente come clnnte c11u1111, come Du1·cl1g1111yspe1·so11 (111·c~sr<ità audrc pratica:

pel caso di nnlliti\ deli' alto dei diHporumte, per h.i cccezioui <ld dtbi­

tore ceduto), cioe di für passare il diritto (futuro o altrui) nttravel'l!O il

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26

8. - Ma nel nostro diritto manca la soluzione autoritaria

dei legislatore : sicche, in difetto di questa e in difetto di un in­

dizio di mutamento di rotta rispetto ai diritti romano e comune, le

cose stanno come erano nel diritto romano e in quello comune,

e come logicamente devono essere: nullità deli' atto di disposi­

zione su diritti altrui e) o futuri per difetto di legittimazione, im­

possibilità di convalescenza per /egitimatio superveniens, per suc­

cessivo acquisto del diritto.

Lasciamo andare per ora il tormentato art. 1459 c. c. (nul­

lità della vendita di cosa altrui), sia perche I' articolo non decide

se la vendita diventi valida per fef!itimatio superveniens, sia

perche la nullità deli' atto di disposizione puo sempre lasciar

salvo I' eventuale contratto obbligatorio. E lasciamo da parte

auche I' art. 1118 c. c., perche esso non decide se il contratto su

cose future possa essere, come si dice, anche traslativo o sol­

tanto obbligatorio.

L' art. 1240· e. c. dichiara nullo il pagamento, che ha per

oggetto di trasferire la proprietà, fatto da chi non e proprietario,

ano patrimonio per arrivare n qnello dell' acquircute, si e creduto di

rimedinre cou queste parole: che quel diritto vi pll!IRn in semio Jogico,

non in senso tempora.le: che l' nliennnte à D11rchgang1perao11 soltnnto in

senso logico. (V. Tuaa, II, p. 887; ÜKRTllU.NN, for. cit., n. 4).

l\Ieutre, ad esempioi pei diritti cli n11tore, uon e proprio necesenrio

peusare nd una Yoraus Ver(. ; basta una obligatio acl facie11clum : e c~l.

in altri caei si p110 1>rovvedere alie nece11ilt\ dclla prnticn metlinnte

lOStituzioni limitnte di ueufrutto.

(') Ripeto, purchõ non si tratti dei caio tli pote1·e di disporre su

diritti nltrui.

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28

Un' apparenza di soluzione autoritaria, per la disposizione

di diritti futuri, sembrerebbe trovarsi nella norm~ che autorizza

il pignoramento e la vendita giudiziale di frutti pendenti (art. 606

segg. e. p. e.), quando si voglia concepire I' atto processuale

come atto di disposizione. Mera apparenza: a parte la conside·

razione che si tratterebbe di una norma eccezionale, dettata per

I' interesse pubblico deli' esecuzione forzata e non estendibile per

, analogia, e a parte altre considerazioni, e chiaro come qui non

si tratti di disposizione anticipata (soggetta a convalescenza ai

Q1omen to deli a s~·parazione dd frutti e come tale valida soltanto

da questo nrnm.:nto), ma di disposizionc immediata, perche qui

il leg1slat··:~ op,ra c11n l' espediente tecnicó delta anticipata mo­

bil·zz .rni111: d1:i irutti, per cui essi non sono p_iit cosa futura: il

che sig:1ifica validità immediata dei pignoramento e della vendita

giudiziar~, tanl' e vero che questi si possono opporre a chi media

tempore acquisti l' immobile o lo sottoponga a pignoramento im­

mobi li are (11.

( t) Ui !<ulilo si spit·ga la nilidità dei pignor111nento e de lia vendi ta

giadizinle 1l1·i t'rntti futul"i con I' ammis11ibilità ddla loro vendita vulon­

u1ria (MATl'IBOúO, Trattato, V 1 653; ÜARNB:r,unr, Pt·oceaao d' eaecu.tioni , II, 2481. Ma e Rppnnto da ve1h:re se la e. d. venditn reale, immediata-

11ll'nte trnslat.iv11, dí frntti nem sepnrnti sia vulidn, sin, cio/>, opponibile

11i terzi ncquireuti clell' i1111110bile medw tempore: v. tlisc1111sio11e e llutori

in 8Ar,1s (Coniprave11dita di 001a futum, 11. 101 segg.) 1 il q1IRle ê non

si perita di nrgomenta1·e per la validità della v1mdita volontllri1, da

quella ddla velJ(lita giudiziule: cosi il cerchlo e chinso. Ma la norma

degli lll't. 606 segg. cp. e. non si IlUÔ estendern oltre i casi contemplati:

..... .-'-.liiia~,.;iiitii••H-••• ··•r11w•·•:11: ••mF••••···-•••tli_ i'-1.1111 .. •a-'Atil• ... .... - ~ - •· " ·.· ., 29

-Ripeto : per distruggere \' ostaco\o de\\a \mposs\b\\\\à d\ le-

Kifimatio superveniens, occorre un atto d\ torza de\ \eg\s\atore,

che nel nostro diritto non e stato comp\uto.

Un altro caso, che parrebb~ eccez\one a\ pr\nc\'Çl\o d\ \m'ÇlGS-

sibilità di legitimatio superveniens, e que\\o de\ \egato d\ cosa

altrui: art. 837 c. c. ll legato di cosa a\tru\ e nu\\o ·, ma e va-

lido, se poi, al tempo de\\' apertura del\a success\one, \a cosa s\

trova in proprietà de\ testatore. Eccezione apparente \se '\ler<>.,

potrebbe essere giustificata dal favore pe\ testament\): \a so\u-

zione {lell' art. 837 capv. cit. si ammette perf.\no ne\ d\ti.\to ro­

mano, ove non si ammette \a legitimatio superveniens \'), e \a

si spiega col fatto che i\ \egato in ques\o caso non e legoto di

cosa altrui, in quanto i\ vero momento à.e\\a d\s-pos\7.\one, -per

effetto di quel fenomeno di continuità de\ vo\ere c\\e e \)resu-p­

posto della revocabi\ità de\ testamento, e (\\le\\o de\\a mor-

cosl sono nulli il pig1Hn-a.mento e \' eS\)'l:U\Wiaz\one Ili \\n h\H\\O\i\\e ~,\\yu\,

Ue tnli atti Si COUYlllidano pel' \a S\HCe;\Sl"I\ l\l)l)8.\'te\W\\21\ \\e\\\\ \H'"\n"\t\~

al debitore. Pcl piguon1meuto lli c\euiti ". iufi·a 1.1. óô. Ne\ "\\-\\\o \.!,l"'I:•

mauico la vnlillità del riignornmento su l\h\tt\ non \\\\COY~ ;;\\e\b\1\t\ \\\

debitore si spit•ga. con \' t\mmissib\\\tà. \n \in~t\ ch·\\\i»fü:t\, 11~\\\\. VoHm

1ve1'fügung (\To~ TuHR, op. cit., II, p. 39.\:): vn\\l\o (\\Ú\\l\.\ \\ \.)\g,m.wl\·

mento su <liritti a\t.rni, se i\ ~\e\>\tote 'P\g1H>rn.to ne U.\v~\\tt\ ~\\(:C~~%\va­

mente titolnre (YON TuaR, foe. cit. e S'I'A.~Dll'Gtt"B.. 01>. ei.t., \\· 1M)j.

(•) W1NDSCHEID, ~ 654: uota 15; GA.1'G1, Lega.U, ll~ 1.~?>'l. ~· i'õ'õ.

11 diritto 1·omano, se non si veTitics.va i\ \nee.ul>l>ºs\o l\.~\\' twt. ~'õ1 e\?".,

ammettevo. qui soltanto il \egato peT dmn.na.tioneni.

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te ('), tanto ~ vero che il ltgato opera non nel momento in cui

il testatore diventa dominus, ma in quello della apertura della

successione : la norma deli' art. 837 dovrebbe far tutt' uno con

quella deli' art. 841 c. c ..

9. - Tutto questo grave problema pel nostro diritto e stato

esaminato sotto il profilo dei caso pratico piit vistoso : la com­

pravendita di cosa (recte, di diritto) futura o altrui, anziche sotto

il profilo dogmatico e proprio deli' atto di disposizione. li che

non e il modo migliore per far chiaro nella questione : potrebbe

essere che atto di disposizione e contratto non siano la stessa

cosa ; comunque, I' occhio dovrebbe caderc non sulla sola com·

pravendita, ma su tutti i c. d. contratti traslativi (donazione,

conferimento in società ecc.) (1). Ma lasciamo andare. Qui vorrei

soltanto fare queste considerazioni :

( 1) Sct:TO, 1l legato di cose 11011 esiste11ti 11el patri111onio dl'l testalora

1•1·11., Rit'. dir. l'Íl'. 1 1916 p. 32 segg. Sosta11zi11l11w11te co11i anC'he PACI·

FICI MAzzox1, S11ccessio11i, VII, ed. Hl29, p. 50·51: o ai momento dei·

I' aperlura chi' si devo gtrnrdare per dccidere se la COSI\ e o lllCllO nltrni.

(') Pt't' l' 11nalogia fra donazione e vendita (art. H:õ9) cfr. pero

AscoLI, Donazioni, ~ 13, che la respinge. L' azione ex ai·t. 1459 nel

contrntto a titolo gratnih> 11011 puô essere <'BPerita dal donatario (sarebbe

1•omm1qne a suo danuo). Dal donaute nlloia f sareblm una m111ità asso-•

luta. E tale la considera. Ascou, irnplicitameute, nffermando cho qui la

douazione e valida come douazione dei solo poss<'sso.

La vnlid it.à deli a donazioue d i cosa fu tum e ammessa da Ascou,

soltanto se ammissibile la. e. <l. donazione obbligatoria, non imniediata­

mente traelativa (op. cit., ~ 16).

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32

legitimatio superveniens, per la quale occorre e manca la solu­

zione autoritaria dei legislatore (del valore dell' art. 1118 s' e già detto).

Pel secondo caso, cosa altrui, ci si accorge che nella ven­

dita di cosa altrui c' e un difetto, perche cio e scritto nell' art.

1459 c. c. Lasciamo andare che questo difetto e quello stesso

che si riscontra nella vendita di cosa futura, e lasciamo andare

se questo difetto (mancanza dei potere di disporre) sia proprio

un difetto dei contrntto : ammettiamolo.

l nostri autori dicono, quasi in coro, che la vendita di cosa

altrui, nulla per 1' art. 1459 e. e., diventa valida, se poi i1 ven­

ditore diventa proprietario (1).

Nou parlo per ora di queg1i autori, phi Yiciui ai vero, i quali an1·

mettouo per le cose future soltanto una cowpraventlib' obbligatoria o

una promessa di vendita: DE Rt'GGIKRO, Iatitudo"i, III, p. 865; GABBA

P111:TKO, La co11tratta•ione 1u be11i futuri nel lJiritto Ofrile, 1902; GABBA

CARV> F11A~CESC01 ·Oontributo alla dotfrfoa dtlla p1·0111e111i bilaterale cli.

co1itratto, Gillr. it., 1903, IV, 29 {esch111e le co11~ in ge1"111e).

Mn neppure ci si t>UO, per lo Acornggiamento, l'itlune a quel gioco

di pm·1•le c11e ê ln deftnizione dei caso come e coutmtto di <:ompraveu­

dita fut111"a >, in cui sarc:bbe fulura li\ steeRR compl'a,·eutlitn (SALrs, La

Oomprat·e11dita di co•a futura, p. 175) : ti prima ('be cos" e' é T

(') Pc:r citaroe alcuuí: TARTt'FAKI, op. ~., 11. 163 a 211; PACJFJCr

MA.zzmn, Uomprai·enclita, u. 116; V1vAJ1TE. Trattato, u. 1652, LAURBNT

PBINCIPES, XXIV, n. 121 ; 'fRoPLONG, op. <'it., I, 286, :237; BAUDBY

LACANTINKKJE, Ve11dita e Permuta, JJ. 97.99; Cov1E1.1.o N., Della Tra­

•crieione, II, n. 271; DEGNI, Delta Oonipravendita, p. 81·82; CuTu.111,

op. olt, p. 24: ; SEGa.í, .1'iv. d,r, comm. 1920, II, 118. OoofoJ·me la giu-

•

33

Ora (e ammesso sempre, ripeto, che si tratti di un vizio dei

contratto), se con cio si vuol dire che per que! fatto anche il

compratore ciiventa proprietario ('), si introduce senza alcun fon­

damento il principio della convalescenza deli' atto dispositivo

per legitimatio superveniens: senza alcun fondamento, dico, per­

che I' art. 1459 non si pronuncia affatto in un tema cosi rivoluzio­

nario (1). Salvo ammetterc che l'atto d'acquisto compiuto dai ven­

ditore produce i suoi effetti immediatamente in testa ai compra­

tore, come si sostiene a proposito della commissione o mandato

l'ÍRprn1fonza: c-fr., olt.re cht> m•gli autori dt., n•ce11tt•me1ltt', Ca11saz., 30

aprile Hl35, Massimario 1«1ro it., 1935, rol. 354.

Co11lra; ArBRY et RAr, Cc111rs, I\', p. 351.

E per la comm1111is opinio <1111r ritt'111·111lo 111 natura ohhli~atoria del

1·011tratto) anch' io nl'l 111io Riscliio e pcrfrulv utlle vbbligazio11i, p. 361

t<egg.

Contra: pe1· la soluzion<> <1i nna nwra 111·11111e!'.'sa di ve11.rlitu, G..&.BSA

e. F., O]J. cif., p. 40 i soluzione analogl\ a quella da lui dat:\ Iler la

compraY<•11tlila di cosa futura. R1CCA BA.RBlmI~, inn•ce (La nullità della

1·r11di tii cl1 cosei altr11i e l' obbligo deli a yara11.::ia ptr eri:io111, Â nnali

Fac. f}ittr. Per119ia, sede III, vol. XIII, p. 163 st·g~.) sostieue adtlirit­

turn la vnliditi\ in ogni momento dtilla comp1'<1ve11dita di cosa altrui

co111e veudita reale.

(1) C~VIELLO, loc. cit.; TAHTL'f'AIU, up. cil., n. 211.

(') Ln e. d. r1:l:1tività dt-lla nullità ex m·t. U59, cioe l' att.ribuzione

della azione d' impugnativa ai solo compratore, non significa nulla.:

percbe resia sempre da vedere se il vizio, e quindi l' int.creeae dei com­

pratore, auesiata dopo che il venditore • diventato ccnninu1.

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34

senza rappresentanza (l). Ma a prescindere da cio, che occorrerebbe

una volo11tà delle parti a cio diretta (mentre il compratore po­

trebbe tutto ignorare) e che questa tesi non funzionerebbe pel

caso di acquisto dei venditore per eredità, resta la insosteni­

bilità di tale tesi, perche I' acquisto senza rappresentanza diretta

non e ammesso nel nostro diritto. D' altro lato, lo stato dei di­

ritti soggettivi non e un affare privato, interno delle parti, ma e una situazione diretta esclusivamente verso i -consociati.

Se poi piu innocuamente si vuol dire, come pare avvenga

spesso (3), che, diventato il venditore dominus, il compratore

non ha piu interesse ad agire in nullità, perche ai sicuro, nep­

pure cio e vero. Qui ci si preoccupa in realtà soltanto della po­

sizione dei compratore rispetto ai venditore che, divenuto domi­

nus, volesse rivendicare, posizione che e assicurata dali' exceptio

doli, da quella reivenditat et traditae e dai principio quem de

( 1) Co11i 8R.&.FFA, Del manàato comm. e delta commissione, 1933,

p. 257 segg. Come si trascrive un 14imile atto d' acqui11to a favore dei

committente l Oontro SnAFFA : SCADUTO, La rappre1cntanza mediata 1&el­

l' acq11isto di diritti, Riti. dir. cmmn., 1925, I, 525.

f1) Cfr. gli auto ri cit. a pag. 32 nota 1. V' e un pr,~ccrlente : la

qualifica ili confirmatio che la D. 36, 1, 58 l56) dà all' ll<'(JlliKto po11te­

riore di proprietà da parte deli' alienante: moro rifles110 pratico, poro,

di tale acqniato, rifle11so pratico raft'orzato per <liritt.o romano dalla pub­

bliciana e da cio cite I' alienante, per alienarc una acconda volta, aveva

normalmente hisogno della praesentia rri (cfr. ou quosto punt;o DERN·

euiw e WINDBCHEID cit. sopra nota 23). Una símile conjirmatio non si

puo quindi pensare nel nostro diritto.

35

evictione tenet actio ecc. Ma questo pcricolo di rivendica da parte

dei venditore e il meno : la posizione piit precaria dei compra·

tore e quella verso i terzi, di cui pare non ci si preoccupi. ln­

fatti: il venditore, divenuto dominus, pub validamente disporre

dello stesso diritto a favore di terzi e soltanto questa seconda

disposizione e valida: la prima, quella a favore dei compratore,

giace sempre sepolta nella sua nullità, E' la posizione di fronte

ai terzi che bisogna guardare, non quella, che puo esscre obbli·

gatoria, cioe personale, fra le parti. Oi fronte ai terzi il compra­

tore, anche dopo che il venditore e diventato dominus, non solo

non e tutelato con la pubbliciana (che oggi, nonostante qualche

dissenso sul punto, piit non esiste), non solo, cioe, non puo en­

trare in possesso della cosa per avventura da terzi posscduta,

ma e soggetto alia rivendica da parte di chi abbia acquistato

dai venditore la cosa, dopo che questi e divc11tato proprictario;

e ncppure la trascrizione puo salvarlo, dacche questa opera sol­

tanto se sono in conflitto due titoli di pari forza, non se I' uno

di essi e nullo (1).

Si pensi : perfino la rinuncia dei venditore divenuto dominus

puà pregiudicarc il compratorc, cacciandolo nella categoria degli

(') Covrn1.r.o N., 'l'l'asrl'i.:io11c, II, 271, rit.icnt• invl·•·e d1(" 111 n·n­

<litn, non tm.scrivihilc primn clie il vcnditorc dinmti do111i111111, lo (• poi.

Ma 11011 si coniprendc come sulla trni;crizione possn iufluire un sempli<'e

evento. Se l' atto non era trascrivibile prima, non lo dovrebbc easero

noppure poi .... s11lvo ammettere la legitimatio aupervenien1 ! O la di­

sposizione auticipata ~ valida, e allora dev' essere subito trascrivibile,

o non lo e1 e non puo diventare trascrivibile in base ad un e>ento,

36

occupanti. li compratore, quindi, e. tutt' altro che in una botte

di ferro: soltanto I' usucapione e I' art. 707 c. e. lo possono

mettere ai sicuro. Dunque, dati tutti questi pericoli, neppur ê

vero che la legitimatio superveniens nel venditore tolga ai com­

pratore l' interesse ad agire, e ad agire non soltanto in nullità,

ma anche per l' esecuzione deli' obbligazionc di dare (posto che

sussista nel caso), cioe per ottenere dai venditore un nuovo atto

traslativo, atto dovuto.

10. - Su questo punto credo opportuno anticipare alcune

considerazioni in materia di compravendita (e in genere dei e.

d. contratti traslativi) di cosa futura o altrui ('), quali si ren­

dono lecite dopo le cose dette :

1 º> una compravendita di diritto altrui o futuro e concepi­

bile soltanto come compravendita meramente obblígatoria, gene­

rante cioe soltanto una obbligazione di dare in senso tecnico,

in cui il trasferimento e rimandato ad un successivo alto (dovuto)

di disposizione (adempimento);

Fra i due acquin·ntí a no11 domi110, ben st.rana corsa sarebhe quella

alia trasc1 izione: 1w sarebhe indeten11inato e <lifficilmente deter111inabile

il punto di partenza: il monwnto in cui il eo111u11e dante causa 11un du­

mini11 díventa do111i111111: come si fa praticamente a couoscere questo mo­

mento Y fortunato chi lo conosce p1ir primo'.

( 1) Vonsideraziom cite saranno sv1luppatc piu avanti (n. óS) o ancor

piu largamente ln un trattato snlla compravendita1 cu1 sto lavoraado

da tempo.

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37

2º) se la compravendita voluta dalle parti e, come si suo!

dire, reale, cioe contiene I' atto traslativo, la nullità dei trasferi­

mento lascia ancora la questione, se il contratto cada nel nulla

o non sussista come generante una obbligazione di dare;

3°) nel caso di risposta affermativa a tale questione e nel

caso sub 1°, il trasferimento successivo non si verifica ipso jure

ai momento in cui il venditore acquista il diritto\anticipatamente

alienato, che questo non e un atto, ma un evento e il ricono­

scerlo come traslativo sarebbe dar valore alia legitimatio super­

venier1s; ma occorre un atto di disposizione, una nuova dichia­

razione di volontà dei venditore, atto che e certamente qualcosa

di diverso dai contratto. Di pii.t qui non e possibile dire: la na­

tura di questo atto e i suoi rapporti col contratto si faranno

ch1ari, quando avro toccato il punto specifico della distinzione

fra atto dispositivo e contratto.

11. - Prima di passare alia questione della struttura dell'atto

dispositivo, vorrei richiamare I' attenzione sul fatto che la dispo­

sizione. su diritti altrui (senza poterc ad hoc) o futuri non e che

il caso pii.t vistoso di difetto di legittimazione. Le cose dette

valgono cosl anche pel caso di limitazione dei potere di dispor­

re, su un diritto proprio o altrui (1), e per quello di negazione

(t) E1.: quanto ni diritti altrui: il curatore del füllito lia potere di

<lieporrf•, mil entro ct-rti limiti ('"- i-11/ra n. 21 sul concetto di l'llUAI\

deli' att.o <liepoeitivo).

di tal potere ai titolare dei diritto. L' atto dispositivo compiuto

in queste condizioni non si convalida pel fatto dei successivo

cadere della limitazione (1).

CAPITOLO Ili.

Forma e struttura (unilaterale) dell' atto dispositivo.

12. Della forma : trasferimento dei possesso, iscrizione, trascrizione. -

13. Struttura unilaterale deli' atto dispositivo: in astratto. - 14. ln concreto:

I' alienazione non e contratto. - 15. A differenza dei contratto, 1' alienazione

non costituisce alcun rapporto giuridico speciale fra le parti. - 16. A diffe­

renza dei contratto, nell' alienazione le due dichlarazioni di volontà sono strut­

turalmente e funzionalmente diverse: non concorrono pari gradu alia for­

mazione deli' effetto giuridico. - 17. L' atto deli' acquirente come atto di

subingresso : un fenomeno di successione: I' alienazione come fattlspecie

complessa. - 18. Addentellati nella dottrina romanistica e tedcsca. - 19.

L' apparentc ostacolo degli artt. 710 e 1125 e. c. it.

( 1) Sintomatico come, per gli autori tedeschi, la soluzione contrariii

sia tratta dn.lla ammisi;ibilità di legitimatio supervcniens nella disposi­

zioue su diritti altrui (VON TUim, op. cit., II, ~ 60 nota 9 e p. 368

nota 23); mentre per diritto romano la nostra iwluzione i- trnttata ana­

logamente a quella dclln alie11azione di cosa altrui (WIND8CDEID1 I,

§ 172 a u. 1 ). Espressarueute, nel senso che la alienazione vietata non

diventa valida, se poi cessa il divieto, D. O, 3, 42.

E da farc attcnzionc a distinguere j cnsi di limitazione e di nega­

zionc dei peitem di disporre da qudli di mera compressione dello stcsso,

nei quali, cesRa.ta qnestn, l' ntto riprendc la sua efficncia (es. pignora-

39

12. - Circa il problema della forma deli' atto di disposi­

zione basteranno qui pochi cenni per poter passare oltre. Ba­

sterà dire:

a) che la forma puo essere scritta o verbale; scritta, ad

esempio, per l' atto dispositivo di diritti immobiliari (art. 1314

e. e.), per l' atto dispositivo in se e per se dico, non pcl con­

tratto (t);

b) che la traditio non e oggi modo di disposizione dei

diritti, neppure se te parti lo vogliono ; che ai solo legislatore

spetta di stabilire i modi di disposizione dei diritti e il legisla­

tore li ha fissati nell' art. 710 e. e., i1 quale, incompleto per altri

modi d' acquisto. non lo e per quelli a titolo derivativo (~);

e) 1' iscrizione nei libri fondiari o la trascrizione, anche

quando fosse necessaria a perfezionare l' atto fra te parti, non e 1' atto, non e la disposizione, ma soltanto forma nel sf'nso im­

proprio, in cui era forma la traditio presso i romani.

mouto, fallimento) : 8icchê questi non sono csempi della convalescenza.

per legitimatio suporveniens propriu del diritto ger1nnnico (confra, VON

Tumt, op. cit., li, p. 368 nota 23). Per la distrnzione fra limite obiet­

tivo alia Vorfüg1mgr,macl&t del titolnre del diritto e limite derivante dal

sorgere di un coutropotere di di!!porre (compressione) cfr. ÜERTllU.NN,

op. cit., Allg. Teil, ~ 104 Vorbem. 7.

(1.) La forma scl'itta di cui all' a.rt. 1314: e. e. 6 propria dell' atto

dispositivo in se, non del contratto che lo aceompagna, sicche essa e da 011servnrsi anche pol puro atto dispositivo dovuto in adempimeoto

di un' obblignzione di dare, di cui sopra al n. 5 e infra a.l n. 43.

( 1) V. il mio libro Del 1·ischio e pe1·icolo nelle obbliga1ioni, p. 171.

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40

13. - II problema della struttura (quello dei numero delle

dichiarazioni di volontà necessarie a integrare I' atto) e quello

che tocca uno dei punti pill salienti deli~ teoria della disposi­

zione.

Per chi, amante delle astrazioni, guardi le cose dai supremi

vertici delta teoria, la soluzione si presenta abbastanza facile :

se I' atto di disposizione e !' esercizio di un poterc giuridico

(o diritto) di disporre, esso non puà cssere opera che dei tito­

lare di questo potere: la sola dichiaraziunc di volontà di questo

signore e quella che concreta !' atto dispositivo.

Ma, scendendo sul terreno pratico, le cose si compl!cano.

Cosl, come !e vede que! puro teorico, esse stanno certamente

per la rinuncia e per la concessione di ipoteca (1): diversa­

mente appaiono per la alienazione (traslativa e costitutiva). Qui

sembra che occorra anche la volontà deli' acquirente, dacche

certamente la volontà di Caio, che la sua proprietà sia di Tizio,

non ha effetto, se Tizio non vuole a verc questa proprietà.

Eppure anche questa volta 1' a:natore delle astrazioni ha rn­

gione : anche nell' alienazione 1' atto dispositivo e soltanto qucllo

dei disponente, deli' alienante : la volontà deli' acquirente occorre,

certo, ma essa sta sopra tutt' altro piano rispetto a quella del­

i' alienante. ln altri termini : mi pare che non si abbia qui ne­

gozio bilaferale, cioe fusione di due dichiarazioni di volontà che

si pongono sullo stesso piano per raggiungere un determinato

effetto giuridico ; che qui non si abbia, insomma, contratto, in

(l) Cfr. I.e mie Garanzie reali <lell' obblig<1zio11e, n. 246. segg.

41

idem placitum consensus, ma due dichiarazioni di volontà mera­

mente concorrenti, di cui I' una, quella dell' acquirente, e mera

condicio juris per la efficacia deli' altra, di quella, decisiva, dei·

I' alienante : due dichiarazioni di volontà che occupano un posto

ed adempiono una funzione veramente differenti.

14. - Per la dimostrazione potremmo affidarci alia pura

logica: la ragione, per cui I' atto dispositivo e soltanto quello

deli' alienante, sta in cio, che il mezzo di esercizio di an potere

giuridico, qual' e I' atto di disposizione, non puo consistere che

nella dichiarazione di volontà unilater:ile dei titolare dei potere

stesso. E' cosi, infatti, anche di tutti i e. d. diritti potestativi, i

quali si esercitano mediante una dichiarazione di volontà unila­

terale dei titolare (t): e cosi, in genere, deli' esercizio dei di­

ritto. Altrimenti, se per esercitare il diritto o il potere giuridico

occorresse iJ concorso efficiente di un' altra persona, non si trat­

terebbe piit di diritto o di potere giuridico. Altrimenti bisogne­

rebbe concludcre che la rinuncia e esercizio di un potere giuri­

dico (quello di disporre) e la alienazione no, perche richiede i1

concorso altrui, mentre strutturalmente fra la dichiarazione dei

(t) VON 'l'UBR (II, ~ 7 p. 161 e 164:) nega d1e 8i ahuio. 1·scrcizio

di dirit.to (potestat.ivo), lruldove occorre 1111 acconio cou alt.ra pNsoua :

la presenza tl!'ll:t volonhl. di quesla muterebbe natura nll' atto. ln qn<>sto

orrore, vi:1ibilo frtu oculi (perchà fa della rinnucia e ddla 11fü·11nzion11

duo cose divonw) 11i cado per non 1iv1ir visto como la voloutà doll' ne­

qniren t.e nell' a 1 it•nazioue uon si a forma! i "ª ili u n acconlo, 11011 1·1111co1 rn

JJarÍ fJl'llclll Cllll qnelJa lidl' alienanit•.

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42

proprietario di alienare e quella sua di rinunciare non si vede

alcuna differenza.

Ma lasciamo andare la pura logica. Perche si abbia con­

tralto o negozio bilaterale occorre :

Iº) Che te due dichiarazioni costituiscano fra le parti un

rapporto giuridico : un rapporto « fra le parti > e anche l' effetto

voluto dal nostro art. 1098 e. e. A parte la questione delle varie

specie di questo effetto, e certo che esso deve sussistere fra le

parti. Difatti: se nulla si costituisce fra le parti, non si capisce

la necessità dei consensus.

2°) Che a costituire quel rapporto le due dichiaraziooi

concorrano pari gradu, cioe non siano due dichiarazioni struttu­

ralmente e funzionalmente diverse ; la fusione nel contratto pre­

suppone la omogeneità e la pari efficienza degli elementi che lo

debbono comporre.

15. - Questi due requisiti nell' alienazione mancano.

1 º) l' alienazione non costituisce alcun rapporto giuridico

fra /e parti. Che la proprietà, da proprietà di Tizio diventi pro­

prietà di Caio, non significa rapporto giuridico fra Tizio e Caio,

Tizio, che non e piil proprietario, non ha piil alcuna posizione

speciale di fronte a Caio : egli e diventato un quisque de populo,

tenuto a rispettare la proprietà di Caio (t). Parlo, s' intende, dei

puro atto traslativo, non anche dell' atto obbligatorio che puà

(') E cos} nd es. per la costituziono di una servitt'L

·~·-·,.,-.• ..... "' ;.;. ' ..... ,04!i;--Ü19 ; 11 ... 2!!!1!!i:f.,

43

precederlo o accompagnarlo ('). Rapporto giuridico significa ten·

sione : ma qui non v' e alcuna speciale tensione fra le parti. II

rapporto giuridico e come una corrente fra le parti : ma qui nessuna corrente.

La difficoltà di vedere vuoto e libero da ogni corrente il

campo fra acquirente e alienante nasce dai fatto, frequente da

noi, che il puro fenomeno traslativo non si presenta isolato, ma

nascosto sotto la cappa di un altro atto, il contratto, in parti­

colare quello di compravendita. Ma là, dove il fenomeno, per

essere isolato, puo cogliersi ad occhio nudo, la cosa e già stata

vista.

Pel diritto germanico si dice che l' atto di disposizione (tra­

ditio, Auflassunf!) non genera alcun vincolo fra le parti : (2) e i

romanisti sono d' accordo nel negare che dalla traditio nasca un

rapporto obbligatorio. Anzi e proprio su questa base che alcuni di essi, conce­

pendo i1 contratto come obbligatorio, negano alia traditio la na·

tura contrattuale (3).

Ora, obbligatorio o meno, e certo che nessun rapporto na­

sce fra le parti dalla traditio, come da ogni puro atto trasla­

tivo : le parti sono semplicemente nella posizione di dominus e

(') Ripeto : bisogna tener l' occhio Rl puro ntto traslativo : non

nnclte all' atto obblign.torio che lo puô nccompagnarc.

(•) PLANCK, op. cit., ~ 878, III, 4:; VON Tuna, op. cit., II, ~ 54,

nota 98 e 11 ~ 9, nota 25. (5) Cfr. per ln storia, CROME, Pm·te generale del clfr. p!'it•. francese.

'frnduz. Ascoli Cammeo, p. 295-297 ·

1

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di non dominus. Per questo, ripeto, quell' atto non puo essere

un accordo (lasciamo andare il termine e contratto > che accenna

ad un quid da contrarre fra te parti), perche ci si accorda per

creare qualcosa fra noi, non per modificare obiettivamente una

situazione giuridica.

A questo fine l' accordo non solo non e necessario (1), ma

e impotente, perche 1' oggetto dei preteso accordo non e un

quid che corra fra le parti, ma lo stato dei diritti soggettívi nel

'!londo giuridico: il quale stato non puo essere determinato, se

non da chi ne ha il potere, coi relativi limiti dalla legge imposti

ai potere stesso ('). Lo stato dei diritti soggettivi, dico, perche

con l' atto traslati vo si determina, non una posizione fra te parti,

ma la persona che da tutti i consociati (fra cui lo stesso di­

sponente, come uno di essi) dovrà essere riconosciuta titolare

dei diritto.

16. - 2º) Nella alienazione le due dichiarazioni di volontà

non concorrono pari gradu alia formazione deli' effetto giuridico;

esse sono struttttalmenle e funzionralmente diverse.

( 1) Si ricorre in genere all' accordo o contralto come forza crcatricc

nd rnon<lo giuri1lico per l' i111potenm 11ormalc della V<?lontà unilaternl1•,

a crenre etfettí giurillici: il che presnppo11e che 111anchi alia volont:'t.

unilaternle qnella forza creatricc che à il potere (giuridico),

(') No11 basta clw 1111 dfdto ginridico llllSCa dalln volouti\ ui due

per~;oue, pen·hil SÍ abhia llt'~OZÍO bifatcl'llJe (1•11 e qtlC8tO l' oqUÍVOCO CO·

mune); ma occorre che no nasca que! q1tid « fra le parti > clw e vo­

luto dallo Rtt>sso nrt. 1098 e. c.

4 ~ ..

Basti dire che chi ha i1 potere di modificare lo stato dei

diritto soggettivo e soltanto I' alienante, che il suo atto e eser­

cizio di un potere giuridico o di un diritto, e qucllo deli' acqui­

rente no.

Nel contratto le due volontà hanno pari forza creatrice

deli' effetto giuridico, sono strutturalmente e funzionalmente iden­

tiche : non \e ne e una in posizione inferi ore, quasi passiva,

rispetto ali' altra. Quella, che si suole denominare accettazione,

non e tale se non in senso temporale , puo trasformarsi essa

stessa in proposta (art. 36 c. comm.) e pub essere anche la di­

chiarazione di chi non rice11e, ma attribuisce qualcosa.

Neil' alienazione, invece, I' atto deli' acquirente non e affatto

accettazione in questo senso.

17. - Ma che cosa e aliara questo atto?

E una dichiarazione di volontà d' appropriazione dei diritto

messo a disposizione, la quale dichiarazione costituisce condicio

juris perche la messa a disposizione abbia effetto.

Questo atto deli' acquirente non sta quindi di fronte alia

volontà deli' alienante, non e verso di lei diretto come un agente

chimico che, fondendosi con essa, dia luogo ad un nuovo pro­

dotto, il contratto; ma sta di fronte alia messa a disposizione

dei diritto ed agisce su questa, con indifferenza rispetto alia

causa della messa a disposizione. la quale potrebbe anche non

essere volontaria, senza che percib della dichiarazione deli' ac­

quirente mutino la struttura e la funzione. Cosi come, nel campo

materiale delle cose, l' occupazione agisce (soltanto) sulla messa

a disposizione (della res) con indifferenza rispetto alia causa di

' t • .,. t

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. '· • 1 . . ,

•, l

' ~ i i ,.

ii

1

46

questa. li campo d' operazione deli' atto deli' acquirente e il fe­

nomeno obiettivo della messa a disposizione. Tant' e che, con­

fondendo res con diritto, si e voluto affermare (1) che nella

traditio, puro atto traslativo, da parte deli' acquirente non e ri­chiesta alcuna dichiarazione di volontà diretta ai tradente: ma

solo un fatto volitivo rispetto alia cosa (recte, ai diritto), che e poi la volontà di approfittare della messa a disposizione dei

diritto.

La quale messa a di~posizione, in fondo, non e che un

caso di apertura di successione : sut:cessione e 1' alienazione e,

come ogni successione, essa e determinata anzitutto dali' apertura,

(il momento pill importante e non sempre volontario), cioe dalla

formazione, per cosi dire, dei varco, attraverso il quale pub

passare ·il chiamato alia successione.

L' alienante, con la sua dichiarazione, non fa che aprire una

successione a favore di una persona determinata (2), con questo

di particolare che, se questa persona non subentra, il posto re-

(t) BmrnER, in Zeit1. f. civ. ~nd. pr. R., XX, p. 67 nota 4:, cit. da

WINDSCHEID1 Pandctte 1 I, § 171 nota 1 e da PEROzz1, Dclla 71radizionc1 XX.

(!) Una intuizione ei potrabbe trovare in 8'fAUDINGER1 op. cit., ove

LoEwENFELD e RIEZL.KR scrivono eseere l' aliennzione • das Aufgcbrn

einea Rechts .emn Zwecke dei· Uebertrngung auf eincm andercn > • • • se

non sorgesse il dubbio chll gli autori, coe\ ecriven<lo, non voleesero nr­

rivare tanto lontano.

Si potrebbe ancho dire chc quello scopo della climilBio, di cui gli

antori stessi parlano, e una le:e dali' atto di disposizione (sul concetto

di u:e cfr. infra n. 26).

J7

sta ancora da esso alienante occupato ('). Tale dichiarazione

quindi non e destinata a fondersi con quella dell' acquirente, ma

e (la forza che opera) il presupposto deJI' atto d' appropriazionc

dell' acquirente stesso ; la messa a disposizione dei diritto o

apertura della successione.

(l) Ognuno vede come l' nt.to dE1ll' acquireate sia qui trattato a1Jo

stesso modo nella successione tra vivi e nella successione mm·tis cat1s«.

Esso non b mai destiuato a fondersi con un' altra rolontà in uu con­

tratto, sicchb l' ostacolo ai contrntto (intendo parlnre dei e. d. coutratlo

trnslativo, non di quello obbligatorio) nell' ncquisto mortis causa nou o cost.ituito tanto dalla morte di uua <lelle parti, quanto dalln stessn u11-

tura deli' atto traslntivo e delln successio. La e. d. nccettazione deli' ac­

quirente (es. dei Jegatario) C Sflnl}lrC e Soltnuto CMJdieio <foris j)Cl'ChO la

s11ccessione aperf.n si YeritlcJ1i. Oiú clre rilevn. di fronte n tale dichinrn­

zione d' 1\C!Cettn.zione e 110Jtanto il feuomono obiettívo dell' apertura, 11011

la volontà di chi l' ha provoca ta, co11 ln cpmle ln yolontil d' nccctl11zio110

non à dii·ott.a a fo11dersi ; tant' e vero chc l' apertara a favore di 1111

soggetto puõ essere determinata anche da uua forza diversa dnJJn l"O­

lontà del dnnte causa (la legge).

Fra i d11e tipi di succcsRioue, f;:a "·ivi e mortis causa, v' e cfifft•­

renza soltimto quanto ai momento deli' apertura e a queJJo rlella revo­

cabilità ; perche, consistondo il pl'imo por la succc11sionc mortis <"auRcr

nella morte, cioõ nclla scoruparea dei soggotto, v' ô la 11tJcessità chn u11

altro subcntri, me11t1·e per quella fra vivi, se il chiamato 11011 subeutrn,

v' õ la poseibilità che il posto venga sempre tonuto dai 1>rimo titolarf'.

Ma, ripeto, la volontà dol dnnto causa funzio1111 soltnnt•' come (111111.

delle foue cho opera) il preeupposto dell' atto d' n1>pro1n·iazio110 doll'ac­

quirente (li presupposto deli' npertura. dtilla successione o messa a dispo­

sizione dei diritto).

1 o:

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'· '

~ i 1 •

•

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48

Scomposta nci suoi elernenti, r alienazione si presenta come

una fattispecie complessa cosi costituita :

1°) un atto di messa a disposizione dei diritto, cioe di

apertura della successione a favore di una persona, che e il vero e proprio atto dispositivo ;

2•) un atto di appropriazione dei diritto messa a disposi-

zione.

Questi due atti hanno struttura e funzione diversa, sono,

per cosi dire, due linee parallele che stanno ai capi estremi

della successione e nori si possono quindi incontrare nel con­

tratto.

Atti distínti, che vivono di vita propria : tant' e che pcrfino

WINDSCHEID (1), un difensore della natura contrattuale della tra­

ditio, ha dovuto ammettere che di fronte ad un' accentuazione

unilaterale deli' attività deli' acquirente, sta una accentuazione

unilaferale deli' attività dei tradens: il che e vero, perche nelle

fonti non si trova mai una valutazione complessiva delle due

attività, come sarebbe necessario, se si trattasse di un con­

tratto.

18. - Questa verità, per cui si nega ai puro atto traslativo

la natura di contratto, non e un fiore tropicale che sbocci oggi

violentemente nel mio giardino. Già fra i romanisti, la cui in­

dagine era facilitata dali' aver dinnanzi un esempio monumentale

di puro atto traslativo, la traditio, era serpeggiata la rcazione

(') Pandette, I, ~ 171 nota 8.

• z- ........ ,,, ... ,. ..

49

ali' opinione comune sulla natura contrattuale dei nostro atto (1).

Certo la reazione fu sconfitta, rerche (ali' infuori dei caso di

SCHLOSSMAN, che mi pare abbia intuito la verità), essa pcccava per

(') Si trnttava di spiega1·e la lraditio in incertam personam e I' i ndif·

ferenz:t <lella volontà deli' accipiens, 8e eg)i H1gJia llCCfllhitnrn per se O

per altri (WINDSCHEID, ~ 172 nota 4).

Trascnro l' opinione chH la tmditio 11011 Ria contrA.tto, iu qnauto

pei romani coutratto sarebbe 1<0!0 q uello obbligntorio : quest.a osserva­

zio11e, che potrt-bbe vnl1•re nm·lu· oggi, Ele pn•sa nel st-11110 cl1c dai <·on­

tr:\t.to devo 1111seem un rappmto ginridieo (ili tptaluuque natnl'a) fni le

pat·U, 1-1i ridnco ad un ar~1H11tmt11 eoutiuge11te, prc·so nel senso, in cni

ln ir.teiulono gli antori, <·ho i romani 11011 avevnno qnel lato concetto

do! contl'llttn che si lm oggi. Et'l'O le opinioni :

u) Scmmm. (Beilrli!Jr, I, 190 segg.) e P1<:nx1rn (in Goldschmidts

Zoits XXV, p. 10~ cit. da P1rnozz1) ntformano cite la tra1lizione non ô

coutrutLo, ma ntto unilaterale percl1e fontlnta sullu sola volontà tlul tra­

<llmte : il cbe non e che uu lato delln veritit, perd1i• riproduce la ccm­

sitleraziono natura lo gil\ fottn, C'l10 I' ntto 1lb;positivo tHlJl pui> l'SB<·re cl1e

opcm di eld hn il potere tli diRporrc, nwntre ciú 11011 c11clude la 11t•ces-

11ita't. dei <"oncorso tlella vol011tà deli' nccipie11t<·. Di questa opinione à

anclw P1mozz1 (Delta Tracli:zione p. 1-103 pei testi e p. 183-204) il qnale

(ll'I1'1 si stl\CClt tlal P1rnN1t..:E, iu quauto q1w.-1 i 1wga :-.ia nec<'ssario ncl tra­

clent.e l' unimo di trasferirt• il tlomiuio: L' atto <lell' ac<'ipit111 pt•l Pi,;­

ROZZI snrnbbti llll lllCl'll atto <li ÍlllJIOSSC8Sllll1ClllC., llll alto chc i;i dirige

alln l'OS1i, 0011 al cliri lto. Quci;tiL dei Pt•rozzi 11011 e cht• lUll\ l'Saltazimw

dei coucctlo clll• l' ntto ilell' acquinmto sta obiettinuuct!lt• tli fronte

ali" messa n tli~posizionc tfol diritto: e non wi pare dcl'iJ.•i\'o che i ro­

mani nou nbbiauo fütto risnltare un animus domillii nccip~ndi che uou

era neppur necessario mettere in risalto. ln realtà. PEB.OZZI, per negare

53

eccesso in quanto negava rilevanza all'una o all'altra delle dichiara­

zioni di volere : rnentre la communis opinio, la quale ha insisti­

to (i) sulla necessità delle due dichiarazioni a produrre I' effetto

giuridico, non ha sentito che un effetto giuridico puo essere la

risultante di due dichiarazioni, senza che peraltro queste si fon-

la natura coutmttuale della h"a<litio, e giunto troppo oltre, mentre a­

vrebbe potnto negaria anchc nmmettemlo che 1' atto dell' accipiens (1 un

atto di volontà di acquistare il diritto. 'fauto piu cl1e Ps1wzz1 11ego.,

e gim1tamente mi pare, nuche a lia tnancipatio la untum contrattunl€>.

b) B1ui:anm, loc. cit., dà im•ccc tutto il peso alia volontà deli' nc­

quircute, al suo atto (li appl'Opriazionc col consen110 dcl precedente pro­

prietario : iJ che 11011 e c}ie Ull sintomo de} fatto che i' duc atli, de) cli­

sponcnte o llell' ac11uirnut.c~, non sono susccttibili di valut.azion<' ccm:­

plessiva, come contmtto.

e) DKRNBURG, Pamlctte, ~ 2la, crede si t.rovino ncllc fouti Je t.raccio

cli u110 sviluppo storico dclla tradizionc, da atto unilatemle dei tradcne

a contmtto.

Chi, mi pare, ha intuito la verità, e Scnr.OSSMANN, Bt1it.1enoe1·l1

durch Stcllttert1·ctc1", il qual<i, mcutre in 1111 primo tem110 nvea dato peBo

alia 1111Ia volontà cfol tl'adc•is, 11uc:cessivamcrnte auche alln volontà dvll' ac­

cipieus rfronobbc un' efficacia, neganclo pero sempre il contrntt-0: « Si

chiami pnrc la tradizioue contratto, ln bilnteralità consisto in essa in

11uesto solo, che l' agira e il voh•re di doe pereone stnnno fra !oro in

una certa armonia, I' atto dell' una e la base deli' atto Jell' altra ». (Op.

cit., p. 32).

(t) Su questo l'llnto ioRist9 WINDSCRBID, (~ 171), che alia dichia­

razione dei tra<kns deve aggiungcrei la dichiaraziouo di volontà deli' ac­

cipiens. Ma aggiunzione di un atto ad un altro non significa fuaione,

cioà contratto.

51

dano in un negozio bilaterale o contratto, cosi, come ad esempio,

e dei rapporti fra testamento e aditio.

Perfino alia mancipatio si e osato ne~are la natura di con­

tratto (1): e, a me pare, si e bene osato, perche le formule della

mancipatio stanno assai bene per esprimere il concetto deli' atto

di appropriazione di un diritto messo a disposizione, cioe il pa­

rallelismo, non la fusione delle due dichiarazioni di volontà, ri­

spettivamente di mettere a disposizione e di appropriarsi il di­

ritto. Anche la ln iure cessio rappresenta un espediente tecnico

sintomatico dei rapporti fra le due dichiarazioni e della foro di­

versità di struttura e di funzione.

Ancora, per dimostrare che le cose dette non sono una no­

vità, una pregevole intuizione dt!I vero si puo trovare, mi pare

in COSAK: pur concedendo che la disposi1ione e a volta efficace

soltanto in forma contrattuale, egli rivcndica la spiccata indivi­

dualità e l' autonClmia deli' atto di disposizione, che e sempre

opera dei solo disponente, mentre della controparte si puo dire

soltanto che essa " die Verjügung annimt nic/zt aber auc/1 dass sie

sie vornimmt ,, (11).

(l) P1mozz1, op. cit., p, 119 st•gg., chc purú, per 1wgarc la uatura

co11tr11ttu11lo n.lln. mancipatio, vuol veclo1·,·i una coush1taziu11u (ntto rap­

prnseutntivo) doll' alienazion~ avvonuta.

(1) CosACK, Lclu·b11cl' cit.. ~ 52 p. 159. E vi iusi!lte nnche altrovC',

in S«'clo ili diritt.i potcstiüivl (p. 60), 11osll>11011do (co11tra, Vox Tum:, I,

p. 161 e 16<1:} cito la Bcstfoi1111111os11wcht, o pote1·c dit:1positivo, restu tale,

cioe vote1·e ginridico autouomo del titolare, anclw sfl, per essere efficacc,

ba bisogno dei concorso della voloutà altrni.

52

Anche COSACK avrebbe ben osato, se non avesse fatto quella

concessione, vale a dire se avesse tratto, dalla scultorea sua af­

fermazione, argomento per ncgare il contratto.

Infine: un addentellato potrebbe trovarsi nell' opinione, se­

vera, che l' acquisto da parte dei commissionario si produce im­

mediatamcnte in testa ai committente ('), in quanto la volontà

deli' alienante e diretta soltanto a spogliarsi dei diritto, essendo

per lui indifferente a favore di chi esso si acquisti. Mancherebbc

addirittura la conformità fra le due volontà, deli' alienante e dei

commissionario, che sarebbe base dei preteso contratto d' acqui­

sto. Ma questa opinione, come accenryavo sopra (11. 9), che ha

uno spunto di verità in questa natura non contrattuale deli' a­

lienazionc, e andata oltre il segno, perche chi determina lo stato

dei diritto soggettivo e appunto il titolare: lui solo, come tale,

puo farto, salvo che espressamente egli dichiari di voler trasfe­

rire in incertam personam.

19. - Ma di tutte queste belle cose c'he ne pensa il codice

civile italiano ?

Alia superfície degli articoli 1125 e 710 sembra stare la

concezione deli' alienazione come prodotto dei " consenso ,,, della

" convenzione ,, dei contratto. Senonche non si pub pretendere

tantu dai pensiero dei nostro legislatore: tanto, non solo da sa-

(!) SRAFl'A, DP/ mandato ecc. eit., p. 257 s<.igg. Conl1"a1 SCAI>UT0 1

La rappl'esent,mza mcdiata nell' acquisto dei diritti, lliv. <lir. com. 1925,

I_, 525.

53

persi sottrarre alia tentazione di guardare esclusivamente ali' e­

lemento vistoso di alcuni contratti tipici, che recano uno actu

anche la dichiarazione dispositiva (vendita, permuta, donazione

ecc.), ma anche da saper distinguere due dfchiarazioni di volontà

che, per produrre un effetto giuridico (trasferimento), stanno I' una

accanto ali' altra, da due dichiarazioni che si fondono (contratto);

tanto infinc da sapersi staccare da un' opinione quasi millenaria

eh~~ consider;wa Cl)ntratto la traditio.

E' chiaro poi come il nostro legislatore in quegli articoli

sia stato mosso dali' intento di cakare sull' elemento della pura

volontà (che per lui, che non conosce la categoria dei negozio

gimidico, e il «consenso •) rispetto ali' elemento formate della

consegna della cosa.

Sicche, anche di fronte a due testi come gli art. 1125 e

710 c. c., noi restiamo liberi nella ricerca: e tutto cio che pos­

siamo dire si e che, laddove 1' atto traslativo e accoppiato ad

un contratto, puo restare i1 dubbio se esso siasi ormai fuso col

contratto stesso e ne segua le sorti, anche se queste fanno vio­

lenza alia intrínseca natura deli' atto in questione.

II quale dubbio verrà risolto piu avanti, la dove si parlerà del­

i' autonomia deli' atto traslativo rispetlo ai contratto: mentre qui

e sufficiente notare che, laddove atto traslativo e contratto non

si compiono uno actu, come per 1' atto traslativo dovuto (in a­

dempimento di una obbligazione di dare), la natura intrínseca

deli' atto prende il sopravvento.

'i/i1'11"l'J-.nl"I:""'!~~"'-· !'::;~~~-'/f""~~ 7'*"' ...... ·";.·;~~.-' ·---........... _ _.. ...... _ ......... -.--.. , -~-- ... -·._ ... ... . f

'.

54

CAPITOLO IV.

La causa.

20. Premesse: concetto della causa deli' attribuzione patrimonlale. -

21. La causa in senso subiettivo e elemento estraneo ali' atto dispositivo

come e estranea ali' esercizio di ogni füritto o potere giuridico: in senso

obiettivo e precostituita ncl potere di disporre. - 22. Argomenti tratti dal­

i' atto dispositivo in gencrale, di cui I' alicnazione di diritti patrimoniali ê

mera sottospecie: legge romana e legge germanica. - 23. Argomenti tratti

dalla natura strumentale dell' auo· dispositivo e dai suoi effetti come atto

di statuizione. - 24. La questione nell' ambiente pregiuridico: trasferimento

della cosa materiale. - 25. Argomento tratto dalla natura della causa, in

senso subiettivo, deli' attribuzione patrimoniale. - 26. La causa sostituita

dalla lex. - '27. Addentellati dell' opinione sostenuta: i romanisti, CROME,

SCUTO: 1' atto piu che astratto e non causal e. - 28. Conscguenze: inappli­

cabilità degli art. 1119 segg. c. e. : condictio, non rivendica pel difetto della

c. d. causa. - 29. Transizione ai capitolo seguente.

20. - II terreno piu difficile da saggiare e quello della

causa deli' atto dispositivo, perche la luce, che discende dai con­

cetto deli' atto dispositivo come mero esercizio di un potere giu­

ridico, o diritto che dir si voglia, deve passare attraverso zone

oscure, come il concetto di causa, o penetrare attraverso ele­

menti estranei, come il contratto che precede o accompagna

I' atto dispositivo.

li problema e quello deli' astrazionc o meno dell' atto dispo­

sitivo dalla causa: problema grave invero, anche dai punto di

vista della política legislativa, per la sicurezza dei commercio.

E certo per l' indagine occorre partire, fra i tanti concetti

di causa dei negozio, da queflo che si considera nel campo

deli' astrazione.

55

Non e questo il concetto di ragione obiettiva giustificante

il riconoscimento legale (della efficacia) dei negozio, ma piutto­

sto quello di causa in senso subiettivo, cioe di motivo, sia pure

tipico, della volontà delle parti, che e il concetto accolto negli

art. 1104 e 1119 segg. c. civ.

Si e rilevato, specie in Germania, che la CélUS<l, cosi intesa,

costituisce un elemento delle attribuzioni patrimoniali (Zuwen­

dungen), di quei negozi, in cui la vofontà e diretta ad aumen­

tan· il patrimonio di una persona, di quei negozi, come pur si

dice, mediante i quali una persona procura un vantaggio patri­

moniale ad un' altra (1). Si chiarisce che, mentre si possono

dare negozi che sono scopo a se stessi (io direi, negozi, in cui

non rilevano i motivi, sia pure tipici, delle parti, ma la sola ra­

gione obiettiva giustificante il riconoscimento legale), ve ne sono

altri, in cui le parti peiseguono un motivo o scopo a se. Tali

appunto le attribuzioni patrimoniali, perche non si puo pensare

che una persona attribuisca un vantaggio patrimo:liale ad un' al­

tra, senza uno scopo speciale, che con I' attribuzione essa vuol

raggiungere. E questo il concetto dei nosiri art. 1119 e 1121 c. e. là dove

si dice che la causa si presume, ancorche non espressa. Scopi

tipici : le cause credendi, solvtndi, donandi.

21. - La causa, cosi intesa, influisce sull' atto di disposi­

zione nel senso che, se essa manca ab initio o viene meno poi,

(') VON Tuen, op. cit., III, ~ 71 p. 49 e ~ 72: ENNECERUS, op. cit.,

~ 138, 139; CROME, System, ~ 74, II, ú; CosAcK, op. cil., ~ 52, l, G.

' . l .

r·

-1-

·,

.•

l' atto e nullo? E un problem~ di stretta logica giuridica che

ora mi propongo (1).

Ne avrei osato proporre alie mie forze un simile problema,

che e veramente uno dei fondamentali nel campo dei diritto,

perche base di tutto il commercio giuridico, se della soluzione

non mi fossi procuratl), con una certa facilità, la chiave, quale

consiste 11ella stessa natura deli' alto di disposizione come eser­

cizio di un diritto o potere giuridico : pcrche davvero non era

difficile scoprire o, meglio, sapere che 1' atto di disposizione e

esercizio di un simile diritto o poterc.

La chiave sta proprio qui : certo bisogna saperla adeperare,

cioe bisogna impostare bene il problema. lnfatti non e questo il

problema, se I' atto di disposizione astragga o meno dalla causa,

ma iJ problema piu radicale: se la causa, come scopo, possa

essere un elemento deli' atto di esercizio di un diritto o se, piut­

tosto, la causa non sia un elemento estraneo all' esercizio stesso.

Non dunque iJ problema della causa, ma quello se esista un

problema della causa. lctu oculi si vede come, se vera 1' ultima ipotesi fatta, il

problema deli' astrazione della causa non avrebbe neppure ragione

di essere rispetto ali' atto dispositivo.

(') Dnl pnuto di dsta tll'!ln logicn, lit Cl\llll(l come scopo 1100 e partu intcgTnntc dell' ai.to di Yolo11t.1\; il fürln 1livo11tnre talo dipen<le dii un

probl<•mn di política fogikliitiva (Inicia indivit111nli11tira o nwno). Qnesto

iwl iu•gozio obbligatorio. Per 11uullo tim1lntivo1 vorrci tlimo11trnre cho lo

Rcopo 11011 1mlo non o imrte integrnnte, ma 0011 o nommeuo rilovanto

(dnl punto di vigta wcnico • giuridico) per ln vnlitlítà deli' atto salvo il

caso di illtafLà o dello fritMIB lef/ÍB.

57

Ed e proprio questa ipotesi che e vera: ne, ripeto, e diffi­

cile accorgersene.

Si e detto e si ripete, infatti, fino alia noia che nell' esercizio

dei diritto, come nell' esercizio di ogni potere giuridico, lo scopo

deli' agente e normalmente irrilevante: tutta la teoria degli atti

ad ae~mulationem sta a dimostrarlo.

Oi fronte ai diritto si pone il concetto di limite, non quello

di scopo, come e proprio della struttura di ogni potere, di es­

sere soggetto a limiti, non a scopi; sicche, anche là dove il

potere appare concesso per determinati scopi, lo scopo funziona

da limite, tanto che I' esercizio dei potere per scopi diversi si

chiama esattamente eccesso di potere, cioe superamento di un

limite.

Gli stessi atti ad aemulationem, là dove sono vietati, costi­

tuiscono un caso di abuso dei diritto, concetto che esprime la

funzione di limite che ha ivi lo scopo.

Se non e proprio dei diritto il concetto di scopo, non lo e

neppure dei suo esercizio, poiche questo non e se non i1 diritto

in atto.

Torna il motivo : come e estraneo agli atti di godimento, e

comunque irrilcvante, un loro perche che non sia 1' esercizio dei

diritto (perche il proprietario faccia una locazione, perche coltivi,

trasformi ecc.), cosi e estraneo un simile perche ali' atto di di­

sposizione. II fatto cite 1' atto consista in una dichiarazione di

volontà non ne offusca il valore meramente strumentale, perchê

appunto quella dichiarazione non e che mezzo per escrcitare un

diritto. Altrimenti si potrebbe pensare ad una causa, cioe ad uno

scopo autonomo, anche per I' esercizio dei diritto d' azione giu-

diziale ; si potrebbe domandare ali' attore perche egli eserciti 1

l' azione. Proprio nel campo dei c. d. diritti potestativi, dove,

consistendo I' esercizio di una dichiarazione di volontà, sarebbe

piil facile l' adito ai concetto di causa come scopo, si e affer­

mata I' irrilevanza deito scopo nell' esercizio dei diritto (1).

E', d' altro lato, una volta che la legge ha riconosciuto ad

un soggetto un diritto o potere, coi relativi limiti, il crisma giu­

ridico e già intervcnuto in potenza : gli atti di esercizio dei di­

ritto o potere non hanno pii.t bisogno di una nuova gíustificazione,

appunto pcrche la ripetono dai potere o diritto, il quale costi­

tuisce già una sfera d' autonomia riconosciuta ai soggetto. E

questo e proprio dei rilevatu carattere strumentale deli' atto di­

spositivo.

Sicche : se per causa si intende quella subiettiva, lo scopo

o motivo tipico deli' agente, essa e un elemento estraneo ali' atto

di disposizione ; se poi per causa si intende quella obiettiva, la

ragione dei riconoscimento legale (deli' efficacia) deli' atto, questa

e già precostituita col riconoscimento ali' agente dei potcre di

disporre. Quella causae cognitio, che, nel comune neg<nio giuri­

dico non strumentale, costituisce una riserva pel riconoscimento

legale degli effetti dei negozio stesso, qui c' e già stata.

Si pub ben dire che la sua causa l' atto di disposizione,

come esercizio dei diritto, I' ha in se e che l' atto appartiene pro-

(') Cosl, ad esempio, per i e. d. diritti di recesso, di revoca, di

impugnatfra, ecc. (VON TUHR, OJJ. cit., III, p. 5651 666 1 b67).

59

prio alta categoria degli atti scopo a se stessi ('), perche e cosi

di tutti gli atti d' esercizio d' un potere giuridico o diritto che

appartenga ali' agente.

L' agente non ha altra volontà, e non puo efficacemente nu­

trirne altra che quella di esercitare un suo potere, cioe di pro­

durre il mutamento di situazione giuridica, cui quel potere e diretto.

Oi questo C(lflCetto, che I' atto di disposizione e scopo a se

stesso, cioe che vi e addirittura estranea I' idea di causa, 11011 e se non una approssimazione o una riproduzione (per via di un

gioco di parole!) la ben nota opinione che causa dell' atto tra­

slazione in pé!íticolare della traditio, e la stessa volontà di tra­

sferire (1).

22. La dimostrazione, che la causa e concetto estraneo

ali' atto di disposizione, potrebbe parer sospetta, perche fatta

(') Queeta c11tegoria, cui accenna ENNJo:CERl'S (op. cit., 9 139) uel-

1' introduzione al conclltto di causa, conisponde proprio a qnclla dcgli

atti, cui il concetto di causa, come scopo, à estrnneo; appunto perchc

sono, quelli, tntti 11tti cli mero e1-1ercizio di un cliritto o potere.

(~) Cfr. WINDSCHIUD1 9 171 nota 5 o autori ivi; PACCDIONI1 jfa­

nualo di dfr. romano, 1935, p. 351 scgg.

ÜROMK, Parte geii. del diritto pl'il'. francese, Traduz. Ascoli Caru­

mco, p11gg. 227 segg., nota 21S e antori h·i; ScuTu, Sulla nat11ra gitlri­

dica del pagamento, Rít>. dir. comm., 1915, p. 373.

E nou altro aignific11no Je parole tlol legíslatore germanico: cl1e pel

tmsferiment.o dclln proprietà basta ln volontà di prounne il mutn111euto

giuridico, o di tra11fcrire 111. proprietà (~ 873 e 929 e. civ.).

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60

scendere troppo dali' alto. Bisogna quindi continuaria su un al­

tro terreno.

E' bene non dimenticare, in proposito, che tutto il problema,

se l' atto di disposizione sia causale o astratto, e stato sentito

soltanto nel ristrettissimo campo deli' alienazione di un diritto

patrimoniale e che questa limitazione di orizzonte, come spesso

avviene, non ha giovato alla ricerca. Perche la questione non

solo non si limita ali' alienazione di un diritto patrimoniale, ma

concernr: I' atto di disposizione di tutti i diritti, qualunque ne sia

la natura; cosi concerne, come il trasferimento, la rinuncia ad

ogni diritto e non puo, per identità di ratio, non avere una solu­

zione unitaria. Perche, ad esempio, la rinl!ncia appare astratta?

dico appare per dire che essa e indipendente dalla c. d. causa ;

cosi quanto alia concessione di pegno, che pure si riconosce

astratta? (').

La ragione dei fdtto che non ci si e neppure sognati di ricerca·

re questo perche, potrebbe ben essere la sensibilità che non vi era

un perche da ricercare, in quanto I' idea di una causa e un' idea

estranea alia rinuncia, come in genere ali' atto di disposizione .

Se trasferimento e rinuncia sono strutturalmente identici,

tanto piil quando si pensi che 1' atto deli' acquirente e distinto

da que li o deli' alienante (cfr. sopra n. 16 ), riesce difficile ren­

dersi conto di tanta insistenza nel discutere di una causa del­

i' atto traslativo: come, per salire ancor piu in alto, riesce djf­

ficile rendersi ragione della diffcrenza di trattamento fra atto

(') VoN TueR, op. cit., III, p, 103.

61

traslativo di un diritto patrimoniale e atto traslativo di un diritto

non patrimoniale, vista I' identità di struttura deli' atto nei due

casi, se non e Ja ragione che il primo e piit frequente, I' altro

piit raro.

Procedendo ancora per sintomi : se il concetto di causa non

fosse estraneo ali' atto di trasferimento, la indifferenza deli' atlo

rispetto aJJa causa, pure risultante da alcune legislazioni, come

queJJa germanica e quella romana (t), apparirebbe creazione ar­

bitraria dei legislatore, giustific.ata soltanto dali' esigenza econo­

mico - sociale di rendere sicuro il commercio giuridico, cioe i

terzi subacquirenti (1) ; giustificazione che e poco per una simile

rivoluzione nel campo della causa (il mezzo eccederebbe lo scopo,

in quanto basterebbe rcndere inattaccabile la posizione dei terzi

subacquirenti di buona fede, non anche quella deli' acquirentc)

e che, comunque, non va pel diritto romano, in cui la preoccu­

pazione della tutela dei terzi e ben poco sentita.

23. - Fin qui si e argomentato, per la c. d. astrazionc

(recte, per I' assenza dei problema causale) dell' atto dispositivo,

dalla natura dei potere di disporre, di cui I' atto e un riflesso.

(') Cod. civ. germanico ~ 873 e 929. Cosa certa, qunuto al diritto

romano, per la 11u1ncipatio e la in itU"e cessio; meutre, per la tra.clitio,

si e finito per dine prevnlenza alia D. 41, 1, 36 di Giuliauo, in cui il

giurista acldirittnra si rueraviglia che si possa domaudare un perche df'l

suo assunto sull' inilevauza della causa.

( 1) A tale giustlticazione di un sl imponente fenomeno storico, iu­

fatti, si e coatretti (cfr. VON Tuan, op. cit., Ill, pagg. 104: e 110).

' ' l '

62

facciamo pure ora la controprova, quale si puo trarre dalla

natura deli' alto dispositivo e dai suoi effetti. Vedremo come 1' in·

troduzione deli' elemento causale sia ostacolata:

1 º) da1la natura strumentale deli' atto;

2°) dai suoi effetti, come atto di statuizione,*'di mutamento

della situazione giuridica.

Vedremo, infine, come anche il rapporio fra il concetto di

causa e quello di attribuzione patrimoniale stia pel nostro assunto,

in quanto e estranea ali' atto di disposizione I' idea deli' attribu­

zione patrimoniale.

Dicevo: i1 carattere strumentale deli' atto dispositivo, quale

venne sopra delineato, sta in contrasto con I' idea della causa,

la quale e propria di un negozio autonomo. Chi vuol disporre,

vuol semplicemente esercitare un diritto o un potere giuridico e

questa volontà e necessaria e sufficiente ; ogni altro effetto ne

puo essere soltanto un riflesso.

Gli effetti deli' atto anche, dicevo, stanno in contrasto con

I' idea di causa. Questa, infatti, pub operare soltanto su terreno

adatto, quale e quello dei rapporti fra le parti; e cosi soltanto

rispetto ad un negozio che genera un rapporto giuridico fra te

parti : per seguire I' uso delle metafore caro ad un maestro, la

causa e come Ia differenza di potenziale rispetto a quella corrente

elettrica (fra le parti) che e il rapporto giuridico.

Ma, come abbiamo visto, I' atto dispositivo non genera al­

cun rapporto fra te parti, dato anche che l' esistenza di una

controparte e soltanto eventuale. Esso e un atto di statuizione,

cioe un atto che stabilisce un mutamento in una situazione giu­

ridica. V' e, per cosi dire, uno stato civilc dei diritti soggettivi

63

(supra n. 11 J ed a produrre mutamenti in questo stato e di­

retto l' atto dispositivo.

Da questo campo esula 1' idea di un rapporto fra le parti,

come l' idea di una causa in senso subiettivo o di uno scopo

deli' atto, in quanto l' atto stesso concerne una posizione dei

diritto soggettivo rispetto a tutti i consociati. Qui si presenta

soltanto il problema della causa in senso obiettivo, cioe della

ragione giustificante il riconoscimento degli effetti 'giuridici al­

i' atto, il quale problema si risolve in quello delle concedibi­

lità e dei limiti dei potere di disporre.

A questo punto, se lo stato dei diritti soggettivi e I' oggetto

deli' atto di disposizione e se questo stato e cosa di interesse

pubblico, non e azzardata I' affennazionc che non criteri di po­

lítica legislativa, come generalmente si sostiene, ma purc ragio11i

tecnico - giuridiche inducono a distrarre l' idea della causa su­

biettiva da quella deli' atto di disposizione.

24. - Appunto perche si tratta non di una ragionc di oppor­

tunità, ma di una 11ecessità logica, io 11on esito a trasportare la

questione dali' ambiente giuridico a 4uello pregiuridico, in cui il

diritto soggettivo e rappresentato dalla cosa materiate. E poiche

suita non causalità della rinuncia si e d' accordo, qui non oc­

corre esaminare che il fe11omcno dei trapasso.

La consegna delta cosa e escrcizio dei potere materiale di

disporne, cui e estranea I' idea deito scopo. Una volta avvenufa

la consegna, non si puo affermare 11011 avv~nuto il mutamento

dei possesso, perche non si e conseguito lo scopo. Si potrà, se

mai, ripetere la cosa da chi la possiede, non negare il fatto dei

·f,•

L ...

' ' .

possesso, cioe l' evidenza; appunto perche, in tema di mutamento

di stato delle cose, come in quello di mutamento di stato dei

diritti, e una necessità logica il principio factum infectam fieri

nequit (l). lo potro si condizionare la consegna a queW evento,

che costituisce il mió scopo, e quindi non eseguire la consegna

finche 1' evento non si verifichi, ma non potro consegnare per

uno scopo, in modo che la consegna debba considerarsi come

non avvenuta, se lo scopo non si realizza: il fatto dei possesso

dell' accipiens sta li a dimostrare l' impotenza dei mio volere.

25. -- L' inadattabilità della causa alio schema deli' atto

dispositivo si rileva anche, come dicevo, dalla stessa minuta

configurazione della causa.

La definizione della causa come scopo deli' attribuzione pa­

trimoniale, pane la causa ai di fuori dei confini deli' atto dispo­

sitivo, per la semplice ragione che I' atto dispositivo non e una

(1) Una certa intuizione di cio noto iu. ScuTO, Sulla natura 9iur.

dei pagamento, cit. pag. 372, dove l' A. scrivo cbe la causa dei contratto

reale (dell' atto traslativo) deve cssere diversa da quella dol contmtto

obbligntorio, perche col primo si attun in fütto uno stato di cose cl10

uon puo essere cnneidernto come inesistente : dai contratto obbligatorio

sorgono invece rapporti con effetti realizzabili a 11cadenza. La realtà si

li che uon vi puo ei;sere causa o scopo rilevante, perche non v' o uu

coutratto, da cui nasca qualche rapporto fm lti pnrti (nel qunle puô

gioeare la causa), ma nu atto di 11ignoria cho modifica lo stnto dei di­

ritti, como la cousegaa quello delle cose, uuo spostamento, dunquc1 uul

mondo dei cliritti soggettivi cbe, una volta avvenuto, non puõ conside­

rarei come inesistente.

65

attribuzione patrimoniale. Se la causa come scopo e un concetto

proprio deli' attribuzione patrimoniale e se la disposizione non

e attribuzio11e patrimoniale, e evidente che la causa 11011 ha niente

a che fare nel campo deli' atto dispositivo.

Che I' atto dispositivo non sia l' attribuzione patrimoniale

emerge dalle seguenti considerazioni :

1 º) la disposizione e un concetto unitario, che abbraccia

tutti diritti, anche non patrimoniali;

2º) nel negozio di attribuzione patrimoniale la volontà

deve essere diretta ali' attribuzione, cioe ad aumrntare l' altrui

p:itrimonio (1); nell' atto dispositivo invece la volor.tà e diretta

soltanto ad esercitare un diritto o potere giuridico (di disporre):

il che e vero 11011 soltanto per la rinuncia, ma anche pel trasfe­

rimcnto. Chi trasferisce un diritto vuol anzitutto disporne: che

dalla disposizione nasca un' atlribuzione patrimonialc per l' acci­

piente, e soltanto un riflesso eventuale, collegato alia natura dei

diritto e> ; sicche davvero

(1) VON Tuml1 º1'· cit., III, p. 54 ; cfr. ancho infra nota 1 p. 68.

(') La solnzione csatta si ha quaudo si applichino, come si <lo·

neuho, anclw nl poterc o diritto di dispone le pnrole che VON 'l'u1rn

(il qnnlu pm· lm riconmH"intn cht• q11el pote1·u e 11trutt111·1ilmentl• illc.mtico

ai e. cl. clil'it.ti pot.li~ti.tivi) ha tli•ltnLo pt•r i e. d. diritt.i potestativi: e Puc'l

11c·cncle1·e cho l' att.l'ihnziom' pntl'imonialu si pl'tlsouti come ejfettu sccot1-

1lm·io cli 1111 1w~cnio ginridico, il cui t1copo o da ricerc1uo uella sfem

int.f.ll'lllt clell' ngentt'. Cosl, ad ese11111io1 ln l'inuncia all' credità st<1·ve in

p1'im1t linea a eliminal'e il rapporto f1·a il rinuuciaute e la delazioue ;

cosi puro serve l' osercizio dei diritti di formazione (di disdetta., di im·

ti6

3') la disposizione appare come mezzo per l' attribuzione

patrimoniale, non come la stessa attribuzione;

pugnativa, di scelta) ai.zitutto agli scopi 'li chi e legittimato alia for­

mazione (il titolare dei e. d. diritto potestativo). Ma tali negozi giuri­

dici possono, in determinate circostaoze, apportare nn vl\ntaggio a'1

un' altra persona (il sccondo chiamato, la contro parte del titolare dei

diritto di formazione) e percio contenere una intenzionale o non inten­

zionale attribuzioue f1atrimoniale a favore di questo ultimo. Senonche

qucsta attribuzione ê soltanto un ejfetto ,·ijluso (vale a di1·e che D(Jll

poggia sulla volontà deli' agent•~) di quel negozio destinnto in prima linea

a seopi interni dell' agente e non si fonda quindi sopra nna causa fra

l' agente e l' altro, a cui favore si verifica l' elfett-0 dei negozio giuridico.

l.Jna causa fra queste persone si presenta 1101tanto se il negozio gin­

ridico viene compiuto nell' iutento concordato fra le parti, di procarue

un vantaggio ali' altro : da questo accordo si pub rilevare che l' attri­

hnzione, prodotta mediante la rinuncia o l' escrcizio dei diritto di for­

mazione, avviene a ti tolo oneroso o gratuito in adempimento di un' ob­

bligazione a cio diretta >. (VON Tcea, op. cit. p. 64-65).

:Sei qual passo tra le ríghe si leggono varie cose intere88ntí :

1º) che nell' esercizio di un potere giarídico o di un diritto pote­

stati\"o (e tale à proprio i1 JJOtere di disporre) lo scopo riguarda sol·

tanto la sfera interna dcll' agente, che e quanto dire : la \"olontà ~

diretta soltanto all' esercizio dei diritto, siccbe l' eventuale attribuziooe

patrimoniale ad altri appare come BBfteZUJirkv.ng dei negozio, uon fon­

data tmlla volontà <lell' agente.

29) che, pertant-0, la causa non puõ stare in símile negozio strn­

mentale di esercizio dei diritto, percbe I' idea dclla causa vi e eetra­

nea: se cansa vi e, queeta si concreta necessariamente in un accordo a

parte.

67

4º) nell' attribuzione patrimoniale e> la causa, cíoe lo scopo,

si concreta in un accordt) fra le parti, diretto appunlo a fissare

1a causa (') ; il che presuppone la natura conlrattuale dell' at­

tribuzione, almeno affir.chê I' accordo sulla causa e il contratto

di attribuzione possano fo11dersi.

Ma questa possibilità di fusione fra mero contratto di attri­

buzione e accordo sulla causa, che ê poi la regola, (perchê l' ac­

cordo sulla causa e parte integrante dei negozio di attribuzione

patrimonia!e) (3), non si presenta affatto per I' atto dispositivo.

Questo, come abbiamo visto, anche nefla forma di trasferi­

mento, e un atto unilaterale, in quanto la dichiarazione deli' ac­

quirente sta su tutt' altro piano di quella dei disponente : e un

E tutto quP~to si attaglia perfettamente alia natura •lell' atto tli-

111H1sitivo: si puõ dire sollauto che nell' alienaziont', a differenza d.-Ua

rinuncia, ê piU facile che l' accordo si presenti coutestualruente coo

l' atto dispositivo.

( 1) L' attribnzioue, iu fondo, dal lato obititti\"O, DOD e che l' au­

mento dei patrimonio; da qoello 1abietti\"o.. la \"olontà generica di

aumeutare il patrimonio altroi, cbe e mero 111"esupposto • cbe, come

tale, li contenuta di per se wel mgo6io obbligatorio.

{ 1) cfr. la nota succt:ssiva.

(') Cbe ln cau8b o scopo nel negozio patrimoniale aia frutto di un

accordo fra le parti e cosa che si intende di per se : la promessa di

100 a titolo di Jlrl'zzo ricbiede appnnto un accordo su questo titolo.

Un' analisi quasi microscopica deli' acc~ndo sulla <'ansa dei uegozio pa­

trimoniale e Stata fatta dai ~esehi, i qnali hnnuo isolato tale Recordo

(Zwec-ksei11igung) dallti restanti parti dol negozio (E~'"NEC&acs, op. rit •

• 184: j Cos . .u, op. cit. P· 162 ; VON TUHR, op. cit., III, P· 81 aegg.).

68

atto unilaterale non puo fondersi con l' accordo, atto bilaterale,

in cui si concreta la causa : le due figure non possono comba­

ciare. La mente corre qui subito alia decisione romana dei caso

di dissensus in causis nella traditio. Perche i due atti si fondano,

occorre che siano entrambi bilaterali e).

(') Come lio notato, tutto l' errore nasce dall' aver fatto della <li­

sposizione una sottospecie doll' att.ribuzione patrimoniale: errore corn1111e

ai telleschi (cfr. antori cit.); mentre la siessa definizione che C;,Ssi da11110

delis. secon<la non s' attaglia alia prima.

L' elemento N1senziale dell' attrilmzione o infatti la volontà <li a\'­

vantaggiare una persona, il sno pat.rimonio (CosACK op. cit. p. 159 e

161; ENNECERUS op. rit. p. 138 e 139; VON 'l'u111i, op. cil., III, p. 5 i,

cl1e rieouosre non l·s;;ere Z11w1m<lwi9 la mibeabsichtigc Z111vcnr11111g), tanto

clie perfino la ri111111cia :rnimata da qut:sto intento 11ivc11ten•blw att.ri­

huzioue patri111oni11lc ed nttrilrnzione patrimoniale ancho I' atto di ili•

sposizione 1111110 (per difetto di propriet.il. uell' alienante), quando c-1:;0

sia bast. ali' acquisto per bnoua fede o p11r nsucapio1w. Anel.e I' i111pu.

guativa di un coutratto vantaggioso per l' attore, o la scelta della coi;a

di miuor valore nell' obbligazioue alteruativa (VOT Tueu, op. cit. III,

p. 50, 55).

Og1111110 vede come in <1uestí casi il llegozio di attribuzi111ie patri­

moniale sia heue dii,tinto dali' nt.to tlispositivo, e como 11011 pel' ('J'it.eri

pratici non sia impuguabile la riuuncia e. d. cnnbale (atl (JK. tlt·ll' Ui!U­

fruttuario all' usufrutto), quando <lifotti la e. d. c:uum, ma p(Jt' stretti

criteri tecnico - giuri<lici. La confusione fra i due atti e qui evidente.

Quando Vo!'.' TUHR (op. cit. II, p. 239 e III, p. 50) 1·iconosce che 11011

ogni llifiposizione ( V~rfugu11g) e attribuz10ne patrimon iale ( Zmvenclu11g),

e viceversa, non sente, mi p1ue che cio dipende dalla sostanziale di­

Tersità dei dae atti, per cui mai essi possono essere la atesaa cosa.

69

26. - Che ali' atto dispositivo sia estraneo il concetto di

c<>usa, non significa che i1 disponente non possa collegare il

verificarsi della disposizione ad un determinato evento ; a cio

serve benissimo, ognuno 1' intende, la condizione. II disponente

puo condizionare ad un determinato evento la sua rinuncia, come

la sua alienazione. E questa condizione, data la natura unilate­

ralc di atto di esercizio di una signoria, che ha I' atto dispositivo,

acquista lo stesso carattere autoritario di questo ultimo. 1 ro­

mani avevano trovato il termine giusto : la chiamavano /ex :

era la legge che il disponente, ali' atto della disposizione (man­cipatio, traditio), dava ai diritto di cui disponeva.

Questa /ex, che puo avere il contenuto piU vario, dalla ri­

serva di un usufrulto o di una servitu, alia condizione, e un atto

uni!aterale, appunto perche parte deli' atto dispositivo, cioe an­

ch' essa esercizio di quella signoria della persona sul diritto

sog~·ettivo che spetta, per presupposto, soltanto ai disponente.

L' afio deli' acquirente, di fronte alia riserva di una servitu,

11011 e un' accettazione, ne atto costitutivo, ma semplicemente atto

d' acquisto di un diritto gravata, com' e per I' acquisto dei lega­

tario di una cosa con riserva d' usufrutto ali' erede (1).

(') Queste coso, sul coucetto delln lex traditioni dieta, sono 11tate

ben l'l1iarito dn P1rnNICE1 Labeo, I, p. 472 segg. v. Contra, WINDBCBEID,

~ 212 11. 12 o ivi gli ar~omenti per 11 opiniona contraria (coutrattuale),

cl1e, tlalo le mi<· prcmel4Ro sulla strutturn dell' atto di dispo11izione, Pi

potn·hhe1·0 comhatl<•m. Vi sono ntti dispositivi che non comporta.no nep-

1nn·c uua lex, como l' A11flasst1ng, atto di trnsfüriniento n·rnnti all' Uffi­

cio tlcl libro fomlinrio tcdesco (~ 925 e. civ.).

70

27. - La e. d. natura astratta deli' atto traslativo e tutt' al­

tro che una novità: non soltanto intuita da un giuri~ta come

Giulianu, che si meraviglia si possa porre il problema, non sol­

tanto sentita dai Jegislatore germanico, (il quale pur credeva di

obbedire a criteri di politica legislativa 1), ma anche esplicita­

mente affermata pel nostro diritto dalla penna di CROME e dai

nostro SCUTO. Ambedue negano I' applicabilità deli' art. 1119

e. civ. it. {art. 1131 cod. francese) ai e. d. contratto reale, cioe

ai puro atto traslativo (i).

Anche in Germania (PLANCK, op. cit., § 929, 35; CosAK1 op. cit.

~ 60; VON ToHR, op. cit., III, p. 871 105, 106 e 109) 11i ricouo11ce che

nonostaute la natura astmtta deli' atto di trn.iferimeuto, vi si puo in­

trodurre la causa sotto forma di pres<'rizioue cli una modalità dell' ac­

qnisto o cli una condizioue (la lex !) ; soltanto cl1e r.ella pl'eoccupazione

cli adattue lo sclaema contl'li.ttnale al t.rasfo1·imento si configura. la lex

come .Jfodalitãt /u1· dic .Amialune cli una oft'erta contratt.uale, anzi di <1110

offortc contrattnali. interdipendenti (VON Tema, op. cit., III, p. 106).

(t) CROME, Parte ge11el'ale cit., ~ 31 p. 29ó-297; egli pone la que­

stione dei caratf.ere astratto, pel diritto fmncese, clella tratlilio, la lJnal<~,

bcnche priva clella forma corporale, riprodurrebbe pel diritto francese

il tipo dei e. d. contrnt.to reale di SAVIGNY, che e poi I' atto traidativo.

Cosi pm·c ScuTo, Sulla 11atura gi111·idica dcl pagcrntento, cit. J>. 372, e

Natuni giur. e fo1tclame11to della l'ipetiziom- dell' indchito ecc., Riv. Dii·.

Civ. 1917, p. 1 segg.

Contm, cioc per l' applicabilità deli' art. 1131 e. civ. francesc (art. ·

1119 it.) ai e. d. contratto reale, W1NDSCIIEID, Zttr Lehre d, O. Nap.

über die U11giiltig /(eit ec·c. p. 302 ; cosl purc cfa 11oi, per la 1mtura

causale lfoll' atto traslntivo (pngamruto) solv1ndi ccmsa, l<'1mRARA1 Nego·

~o illecito, n. 116; SEGRÉ1 Riv. dir. com1n., 1920, 11, 118.

71

Ma questa verità poteva lasciare un po' scettici, se tratta

da argomenti quasi letterali, come il tenore deli' art. 1119 che

parla di e obbligazione ", o come la concessione di una con­

dictio (indtbiti) personale, invece che di una rivendica nel caso

dei pagamento di indebito ; o se tratta da giochi di parole, come

quello che la causa deli' atto traslativo e la volontà di trasferire.

(cosi SCUTO e CROME, loc. cit.).

Non e un appunto il mio, ma una delle tante constatazioni

che a volte la scienza fa i suoi passi quando a qualr.he fortu­

nato capita di trovarsi in mano uno strumento che rende fa­

cilissima la ricerca, come, per me, il conceito che I' atto di­

spositivo e un caso di esercizio di diritto o di potere giuri­

dico.

Naturalmente non bisognava limitare il campo d' osserva­

zione ali' atto traslativo, ma salire fino a comprendere tutta la

categoria deli' atto di disposizione, di cui il trasferimento non e che una sottospecie, come la rinuncia, dominato da un' identica

legge. Allora si sarebbe potuta cogliere la spiccata individualità

deli' atto dispositivo rispetto ad altri negozi, insieme con la sua

natura strettamente unilaterale, si sarebbe potuto dire che al­

i' atto di disposizione, come atto di signoria, come esercizio di

un potere 0 diritto, e addirittura estranea 1' idea della causa, e

cosl concludere che, piit che di astrazione, si deve parlare di

inesistenza dei problema deli' astrazione per 1' atto dispositivo,

cui s' <tppropria, meglio che i1 termine " astratto ,. , quello di

e non cuusale ,. .

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72

28. - Anch' io ritengo, pertanto, che ali' atto dispositivo, in

qualunque forma, di traslazione, di rinuncia ecc., non si applichi

l' art. 1119 c. c., dettato soltanto pel negozio obbligatorio : e che

se la c. d. causa non sorge (dissensus in causis), non si verifica

o vien rneno (dalio ob causam futuram). il disponente, come nel

caso di rinuncia non puo far nulla se non rioccupare (modo

d' acquisto originario), cosi nel caso di trnsferimento ha soltanto

un' azione personale, una condictio, non una iivendica, verso

l' accipiente, azionc di cui la condictio indebiti, cui i1 nostro Scuto

dedico tanto amoroso studio, costituisce un esempio, insieme

alia generale condictio sine causa, azione di arricchimento ingiu­

stificato (11.

li codice tedesco, stabilendo questa azione, e gli autori com­

mentandola (2), non hanno fatto che trarre alia luce cio che e

latente nel concetto di a tto dispositivo. atto non causale perche

mero esercizio dei diritto.

29. - Ma . . . . e' e un gravíssimo ma nel nostro diritto,

per quanto concerne quella specie di atto di disposizione che e il trasferimento.

Si vede subito la ragione dello scetticismo in questa do­

manda: possiamo nel diritto nostro isolare l' atto traslativo, pos­

siamo noi trovarlo solo, vivo e di vita propria? o non piuttosto

(') Ofr. il mio lavoro, Del IU.chio e Pet·icolo nelle obbtiga~ioni,

p. 130 segg., íu cui pe1·ô io pon(:YO la e. <l. causa da.ll' at;to traslativo

fl'a i mezzi deli' arricchimento.

(') VO!!I' TUHR1 op. cit,, III, p. 109 segg.

tlit~ ,,

73

esso trovasi spesso assorbito nel contratto obbligatorio, si da

vivere soltanto della vita di questo, da essere ormai una cosa sola con esso, legato indissolubilmente alie sue sorti ? ln tal caso le cose dette avrebbero un valore assai relativo.

Gli articoli 1125, 710 e 1448 e. e. fanno seriamente pensare

a questo problema, che e quello deli' autonomia deli' atto tra­

slativo rispetto ai contratto; problema, alia cui soluzione la via

e stata già spianata dalle considerazioni fatte sul contenuto e

sulla e. d. causa deli' atto.

CAPITOLO V.

Contratto e atto traslativo : due negozi distinti.

30. L' opinione comune sui contratti reali o traslativi, ln particolare

s:illa compravendita: il contratto e l' atto traslativo. - 31. Critica: argo­

mcnti tratti dali' analogia con la rinuncia e dalla àiversità di struttura e di

effetti fra contralto e alienazione. - 32. Dimostrazione che dalla compra­

nndita e simili nasce una obbligazionc di dare in senso tecnico in base

ail' art. 1447 e. e. - 33. Confü:uazionc dclla dimostrazione: I') in base

ai conceito di causa dei trasferimento. - 34. 2°) in base ali' impossibilità

che [' atto dispositivo sia membro di un contralto. - 35. 3°) in base ai ri­

flessi della nullità deli' alto traslativo sul contralto. - 36. La dimostrazio­

ne e decisiva per negare cite l' alto traslativo si confonda '.col contralto,

fonte deli' obbligazione di dare: il contralto e soltanto obbligatorio :

I' opinlone di PLANIOL. - 37. La contestualità dei due atti (contratto e

alto traslativo) nella e. d. compravendita reale, come fenomeno di utilizza­

zione di una stessa forma per due negozi : in nota : I' opinione dl CRO­

ME. _ 38. Effetti di tale unità formale. - 39. Definizione dei e. d. contralto

reale. _ 40. L' equivoco di interpretazione dei processo storico subito dalla

traditlo: rapporti fra questa e 1' art. 1125 e. e.

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30. - Come materlale d' Oiservazione prendo la compra­

vendita : ne v' e pericolo a restringere I' oggetto della indagire,

perche cio che vale per la compravendita vale per tutti quei

contratti e. d. traslativi, cui I~ opinione comune riconosce la

forza di produrre I' immediata traslazione o costituzione dei di­

ritto (permuta:· donazione, ecc.). L' opinione comune, dico, attri­

buisce ai contratto di compravendita 1' energia traslativa, ricono­

scendo cosl, accanto ai contratti che hanno per effetto la pro­

duzione di rapporti obbligatori fra le parti, i contratti che hanno

per effetto la immediata costituzicrne o traslazione della proprietà

o di altro diritto ; contratti obbligatori i primi, contratti reali i

secondi. Cio che trasferisce la proprietà e dunque la compra­

vendita (1 ).

Anzi, si va piil in là ; si nega che Jà dove esiste I' effetto

reale, il contratto produca anche I' obbligazione diretta a tale

effetto ; in altre parole, che la e. d. compravendita reale, in

quanto subi to trasferisce la proprietà, produca anche I' obbliga­

zione di trasferirla : il contratto, quanto ai dare, si esaurirebbe

in una datio e non ne sorgerebbe una obbligazione di dare in

senso tecnico (2).

(•i Su questo punto, che il contratto di compravendita e lo stesso atto

trnslativo, non oceorrerebbno citazio1Ji: cfr. DE RuGGJERO, II, 406 segg.

e III, 243. lo stesso nel mio Riscllio e pericolo nelk obbligazioni, p. õl.

(') LAum~NT, Pri11cipes, XVI n. 187; AuBRY ET R.A.u, Oours, IV,

§ 299 ; CROME, T1;01'ia fondam. delle obbligazioni Ml dfritt• francese,

§ 4; PJ.CIFICI MAZZONI, lctituz., IV, n. 31, V ediz. p. 122 nota 1;

REDENTI, Dei contmlli ·nella pratica comm. n. 61.

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75

Impropria, quindi, e anacronistica la dizione deli' art. 1447

e. e. che fa menzione di un' obbligazione di dare ormai scom­parsa.

A tanto ha potuto condurre un equivoco di interpretazione dei processo storico subito dalla traditio J

Ma, prima di affidare le sorti della mia tesi alia . . . storia,

vorrei trarre qualcosa per essa da semplici considerazioni di lo­gica giuridica.

31. - E' sempre I' alienazione il peso morto dei nostro la­voro d' indagine.

La questione sorge infatti soltanto per I' alienazione e non

per la rinuncia, perche davvero nessuno ha mai dubitato del­

i' individualità della rinuncia anche in seno ai contratto, insieme

ai quale, uno actu, per avventura essa si fosse compiuta. li che,

data la struttura unitaria degli atti di disposizione e ~osl I' iden­

tità di struttura fra alienazione e rinuncia, dovrebbe avere un

Per Ia donaz1one ren.le cfr. Ascou, Do11azio11i n. 78. Naturalmente

non si nega, per Jo piu, C'he le pn.rti possano volere una cornpravendita

ohbligatoria, (ma se la vogliono reale, tutto si mmurisce nell' effetto

reale): cfr PACIFICI M.uzONI, latit11z. Ioc. cit. e GASCA, Vendita, I, n.' 3,

per quanto questi antori nttrihuiscano la fünzione obbligatoria alia com-

] 't ltnnto in quanto essa uon concerna un corpo certo a de-1n·avem 1 a, so •• ,

torminato (veuditn di genere).

V' e perfino chi nega ili og11i caso Ia possibiliti\. di una cor!.!prn­

. bbl' t · . Da: MARSICO La co111prat•e11dita di cosa futura, i11 vendit.a o 1ga orin . •

Filangieri, 1911, 345 e segg.

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76

certo valore sintomatico o, per lo meno, far sorgere la domanda

dei pcrche di una tale diversità di trattamento. Si potrebbe cosi

considerare come mero elemento perturbatore deli' indagine la

presenta, nella alienazione, çii una controparte, cioe di un' c;ltra

dichiarazione di volontà (e. d. accettazione o atto di acquisto),

la quale facilita la confusione fra atto dispositivo o traslativo e

contratto.

Potrei anche limitarmi ad una considerazione che mi pare

decisiva: quella che la rilevata diversità di struttura dei due

atti, contratto e atto traslativo, per cui I' uno e negozio bilate­

rale, I' altro i1 risultato di due atti unilaterali, e un ostacolo in­

sormontabile alia toro fusione o confusione, cosi come la diver­

sità di effetti, in quanto contratto e soltanto iJ negozio che crea

un rapporto fra te parti, mentre l' atto traslativo nulla crea fra

queste (sopra n. 15 segg.).

Quel che non e contratto, 1' atto dispositivo, non pub fon·

dersi col contratto, perche diventerebbe cio che non e.

Ma la considerazione potrebbe riuscire sospetta, come fo11-

data su quella naturale diversità dei due atti, che, facendo vio­

Jenza alia natura delle cose, il nastro legislatore potrebbe avere

in alcuni casi distrutto .

32. - Mi affiderb quindi ad una considerazione buona in

ogni caso; qursta: se riuscisse provato che dalla compraven­

dita nasce sempre, anche nella e. d. compravendita reale, un' ob­

bligazione di dare, cioe di trasferire la proprietà o altro diritto,

accanto a questa obbligazione bisognerebbe di necessità ammet­

tere I' esistenza di un atto (traslativo) di adempimento, distinto

77

dai contralto. Distinto non puo non cssere, perche J' atto di adem­

pimento, come t.:tle·, deve esscre cosa diversa dali' alto, da cui

nasce I' obbligo da adempiere, cioe dai contratto, salvo ammc:­

tere l' assurdo di una obbligazionc chc si adempie da se stess<1.

(PLANIOL, cit. infra).

Si avrà_, invecc, una obbligazione la quale, nel momento in

cui nasce, viene adempiuta, naturalmente mediante un atto, se

pure coevo, diverso dali' atto che 13 fa nascerc: mera contem­

poraneità, non fu3ione dei duc atti.

Un articolo dei Codice Civile mi assiste: l' art. l 447, che

definisce la compravendita come il contratto per cui una parte

si obbliga a dare una cosa (rcs uguale a diritto) e 1' altra a pa­

gare il prezzo: mentre anche ad un osservatore suptrficiale ap­

pare come I' arl. 1448 non dia csca a sopprimere i1 precedenk

art. 1447, in quanto 11011 si dke ncll' art. 1448 che il contrat1o

trasferisce la proprietà, ma si fa semplicemente coincidere il mo­

mento dei trasferimcnto con quello della formazione dei contratto;

sicche resta a vedere se si abbia coinddenza di momenti o

identità di atti.

Bisognerebbe quindi passarc sopra un articolo come il 1447

e. e., per negare che da lia compravcndita nasca anzitutto l' ob

bligazione di trasferire. Ma per consolidarc la dimostrazione, ~

bene che cl passiamo sopra a11che noi. Occorre proprio vedere

se e possibile che il contratto generi il trasferimento senza ge­

nerare l' obbligazione di trasferire.

E questo lo si puo rilevare:

1) dai concetto comune di causa dei trasferimento;

78

2) dalla impossibilità che un atto di disposizione costi­

tuisca un membro dei contratto;

3) dai riflessi della nullità deli' atto traslativo sul contratto.

33. - J•) Causa dei trasferimento (a parte la rilevata ine­

sattezza dei concetto di causa rispetto ali' atto traslativo) e, se­

condo I' opinione piít accreditata, il contratto di compravendita:

non puo essere lo scopo di ricevere il prezzo, cioe la contro­

prestazione, perche, a parte ~he il mancato pagamento dei prezzo

non produce nullità dei trasferimento, questo e scopo mediato

e non immediato deli' atto : si trasferisce, se mai, perche c' e la

compravendíta e solta!lto mediatamente perche si vuole ottenere

il prezzo. li che riesce ancor piu evidente per la donazione, in

cui la c. d. causa dei trasferimento non puo essere che il con­

tratto (di cui, e non dei trasferimento, e causa lo spirito di li

beralità).

Se cosi e, se Ia c. d. causa dei trasferimento e il contratto

di compravendita, e evidente che I' atto traslativo non puo con­

fondersi col contratto, altrimenti esso si confonderebbe con la

sua causa. E' necessario quindi ammettere che, se il contratto,

in quanto causa dei trasferimento, ha da produrre qualcosa,

questo qualcosa non puo t'.ssere che I' obbligazione di trasferire.

34. - 2•) L' ntto di disposizione non puo essere uno dei

membri dei contratto bilaterale, nel senso che da una parte 1' un

contraente disponga (della proprietà deJJa cosa) e, dali' altra,

1' altro contraente si obblighi a pagare i1 prezzo o addirittura

disponga della proprietà della somma che lo rappresenta. Fac-

79

ciamo, per comodità d' indagine, questo secondo caso, c. d. ven­

dita a contanti, cioe il caso che proprietà della cosa e proprietà

dei prezzo (pagato contestualmente) passino ai momento delta

conclusione della compravendita: in questo caso i due atti di

disposizione, per poter essere configurati come lo (le parti com­

ponentr dello) stesso contratto, devono essere in stato di coc­

sione (i).

Invece e impossibile, data la stcssa struttura deli' atto dispo­

sitivo, che in questo alto sia contenuto I' elemento di coesione

con un altro atto dispositivo, salvo configurare ciascun atto di

disposizione come condizionato ai compimento dell' altro ; il che

(a prescindere dai fatto che cio sarebbe negazione dei contratto)

non pub essere, perche la nullità, ad esempio, deli' atto di pa­

gamento dei prezzo non importa nullità, ma risolubilità della

compravendita (art. 1165 C. C.).

E stato dimostrato come lo scambio di due atti traslat!vi

appartenga a quello stadio dei diritto primitivo romano, in cui

non ê ancora riconosciuto il contratto, e in cui, appunto perche

il contratto non era ancora riconosciuto, tutto si doveva ridurrc

alio scambio immediato fra cosa e prezzo: e questa la c. d. ven­

dita reale in senso tecnico, o teal Kauf (es. mancipatio) in

contrapposizione ai Kaufcontract (~). Come tale, come un non con-

( 1) E' posaibile invece contlgurare gli atti obbligalori come membri

di un contrntto bilaterale, il quale õ un ucgozio complesso, risultante

dRlla. fusionc di due negozi.

(») Cfr. BBCBH.A.NN, Det· Kauf nach gflneinen Recht, p. 8-12 e U-16.

80

tratto, come rispecchiante un ambiente giuridico ed economico

primitivo, la vendita reale in senso proprio oggi dovrebbe ap­

partenere alia storia.

Dunque i due atti dispositivi, nella vendita a contanti, non

possono (almeno da soli) essere il contratto. li che significa che,

se contratto ha da esservi, per non negare qui addirittura il

contratto, per non ridurre tutto ad un mero casuate scambio di

prestazioni, il contratto e qualcosa che, almeno, non si riduce

ai due soli atti dispositivi.

Esso deve avere un contenuto, il quale, e questo e il punto

culminante delta dimostrazione, non pub essere un mero accordo

causale, cioe l' accordo e io ti db la proprietà della cosa in

quanto tu mi dai il (la proprietà del) denaro >, perche, a pre­

scindere dal fatto che nella compravendit<t vi sono troppi effetti,

obblighi, che non si potrebbero spiegare con un mero accordo

causal e, q uesto accordo si risolvcrebbe in un condizionare (1)

l' uno all' altro i due atti dispositivi, sicche la nullità dell' uno

importi quella deli' altro : non lo pub essere, sempre perche la

nullità dei pagamento dei prezzo non importa nullità dei trasfe-

(') Dico condizionnre, perche un accordo can11alc in seu1:10 proprio

(Zwecksei11ig1rng dei tedesr11i) snrcbbe dt'l pari innmmissibile. Di vero: o

si arumette che i due trasferimenti sono a11tratti, sicche la uullità del­

l'uno DOU iufluisca !IU quella deli' altro1 ecl alJora e addirittura impos­

sibile confondere l' accordo (compravendita) co11 i due atti aetrat.ti : o

sono concreti, e allora la nullità dell' uno deve infiuire sn quella del­

i' atto, il cbe, come detto nel testo, non e.

81

rimento della (proprietà dellal co5a, ma soltanto risolubilità della

compra vendi ta (1 ).

E aliara íl contralto non puo essere che 1' accordo per cui

una parte si obbliga a dare la cosa e I' altra a pagare il prezzo.

Questo accordo e appunto il cemento fra quei due elementi, gli

atti dispositiv!, che mancano di coesione : cemento, perb, nel

senso speciale che vedremo, di due atti che avvengono in adem­

pimento di un medesimo contratto.

Tutto qt1esto, che si e detto, vale anche pel caso di ven­

dita a credito. Anche qui I' atto dispositivo (della proprietà della

cosa) non puo, almeno da solo, costituire il contratto (insieme

con I' atto di obbligazione ai prezzo}, perche manca di potere

coesivo. Questo puo spett;i.re soltanto a quell' accordo che ge­

ncra, con la obbligazione ai prezzo, I' obbligazione di dare la

proprictà de lia cosa. A nche nelf a Credilkauf (BECHMANN, I' atto

iras/ativo della cosa e quello obb/i!faforio pel prezzo sono due

atti separati, non fusi in un contratto.

35. - 3°} Non solo, riella vendita a contanti la nullità del­

i' atto traslativo dei prezzo produce mera risolubilità della com­

pravendita: il che significa, quanto meno, che in questa, anche

se a contanti, e contenuta I' obbligazione di dare il prezzo ; ai­

trimenti, se a parte emptoris la vendita a contanti si riducesse

a mero atto traslativo (della proprietà) di una somma di danaro,

(1) La nnllit.;'1. dei trasforinil'nto 1folla proprietà lfolla cosa, poi, uon

produce, come dovrebhe, Sl• vera la tl.lsi contraria, nnllità della compra­

vendita, ma mera. nnnullabilità (sulla cui natura. v. infra, n. 56).

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la vendita dovrebbc essere nulla. E se cio vale per la nullità

deli' atto traslativo dei prezzo, non si vede perche non debba

valere per la nutlità deli' atto traslativo detla cosa.

lnfatti la nullità deli' atto traslativo della cosa, perche il

venditore non vi e legíttimato {vendita di cosa altrui), non rende

inesistente la compravendita, ma, come risulta dali' art. 1459,

anche accettando la configurazione tecnica ivi data ai vizio, sem­

plicemente annullabile: il che vorrà dire ai massimo che alia

nullità dell' atto traslativo (dclla proprietà) della res si assegna

maggiore efficacia che a quella deli' atto traslativo dei prezzo,

ma importa sempre, quanto meno, che a parte venditoris vi e

una obbligazionc di dare la cosa, cioe che per questa parte la

vendita non si riduce ad un mero atto traslativo, altrimenii la

vendita sarehbe fulminata di nullità {inesistenza).

Infine: anche I' applicabilità deli' art. 1165 C. C. alia e. d.

compravendita reale susciterebbe dubbi, visto che tale articolo

importa lo scioglimento di un vincolo, cioe di un' obbli{-!azione.

36. - A questo punto mi pare riuscita la dimostrazione

chc i1 e. d. contratto traslativo importa I' obbligazione di dare ('),

(•) La qnale opiniona non e nuovu, per qnanto 11011 ln si ginstifi­

chi sempre coi motivi esposti nel testo ; ma chi l' accoglio no11 11i ac­

corge che essa mena diritto ad uu abi11so incolmabile fra contratto e

atto traslntivo. II tentativo di colmal'O l' a.biaso e stato fatto da ÜROMK

Parte gen. cit., p. 227 segg.) là dovo egli dice che il contratto obbli­

gatorio incluáe quello reale: il cbe si l'isolve quasi in una contradictio

in. terminis e lo porta, come vedremo, ad accomunare lo eorti dei duc

83

dimostrazione decisiva per negare che I' atto traslativo, come

adempimento dell' obbligaziont: stessa, possa confondersi con la

fonte di questa, cioe col contratto.

li che si risolve nella proposizione, di fronte alla quale io

non arretrerei, che anche nel nostro diritto, come nel diritto

romano, il contratto e soltanto obbligatorio, nel senso specifico (')

che esso non si confonde con I' atto traslativo (2), nel senso,

atti, Jllll" tlopo aver insistito 1mlla nntum asti-ntt.a deli' atto tt·a11Jath·o.

Q11esta nntnra Y6l'l'ebbe meno, perche l' l\ttO e. inchJSO ili 1111 l'Olltrntto

obbligatorio. Eppure CROME ammette ln imli1le11deuz:\ delle 1wrti tlei

due atti, quando per R\'veutnra essi 11011 avYeugauo coutestualnwut.e, o,

come l•gli dice, 1:.1i scindnno iu dne atti distiuti (cfr. il pns110 rift•rito in­

fra). Cnl'iosa l' opinionc pur cliffusa (BAUDltY LACANTINERIK, Ve11dita,

n. 285) chu l' obhliguzionu di trnsforini 11011 ha pii1 iruportnnza, in qnnnto

,·ion('I snbito c1wguitn (e St' I' ntto trmilnt.ivo 11011 i• dlit·act~ f).

( 1) La proposiziono non e qnindi assunta 1wl i:t•mm, in cui essa (>

comune, cioe uel seuso che e coutratto » e soltnnto il 1wgozio bihiternle

obblignhnio, mentre ogni ucgozio bilntemlt1 chc uon genel'i ohhlig:u:io1w

• (••s. modifica, scioglimento di vincolo) e e con\·enzione >. (cfr. PI.ANIOL,

1'raité élem. II, u. 943; BAUDltY, LACAN'rINEtUK, Obbliga~ .• I, n. 1

eegg.; Gxoam, Obbligcu:., III, p. 7). lo farei iuveco l'ienh'arc uella

« conveuzione » o cont1·11.tto nnche ln. motlificn e lo sc·ioglimento del Yin­

colo o 1·apporto fm lo parti ; como vi farei rientraro ogui ncgozio bila­

tN·ale che crei nn rapporto frn. le pa,·ti, m11. no escluclcroi, p~r difetto

di questo elemento, l' l\tto tmslat.ivo.

(') Oontra. v. l\utori cit. al u. 9-11 iu nota; CROME loc. cit. nou­

chà tutta la teoria della traclitio como coutmtto reale chc fü capo al

SAVIGNY, .Si•tema del diritto ro1nano citiuale, p. 312-813 (P· 409-UO tra­

duz. Scia.loia).

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84

cioe, che il contratto, come risulta dallo stesso nostro articolo

1098 e. e. (e forse dagli articoli seguenti) e soltanto l' atto che

crea ur1 rapporto fra le parti, mentre tale effetto non compete

affatto ali' atto traslativo. Lo ha detto anche PLANIOL (1), che il

_nostro contratto e soltanto obbligatorio ; ma la sua affermazionc

ha tutt' altro sapore, perche, dovuta alia idea (cui dà esca I' e­

quivoca dizione deli' art, 1138 e. e. francese) di una obbliga-'

zione di dare che importa di per se trasferi11Jento della proprietà,

la quale idea e certo il piit strano assurdo, cui possa condurre

l' eccessivo amore per la lettera di un testo legislativo, I' art. 1138

e. e~ francese (2), dacche un' obbligazione non puo di per se

importare il suo adempimento, non puo adempicrsi da se

stessa.

PLANIOL non ha visto che, accanto ali' ôbbligazione e alia

sua fonte, il contratto, sta un distinto atto di adem pimento, I' atto

traslativo.

37. - La contemporaneità dei due atti, ~ontratto e atto

traslativo, ha tratto in inganno cosi il PLANIOL come gli altri

autori, e tutti l' hanno scambiata per unità: unità di effetto, fra

obbligazione di dare e traslazione, il PLANIOL ; unità di atto, fra

contratto e atto traslativo, gli altri.

(') Pu .. NIOL, loc. cit., il quale si vale, nel ea.mpo spceiftco t1elle

ohbligazioui dí darl', nncbe tli questo a1·gomento per confermaro la na­

tura eselusivawenw obbligatoria dei contratto.

(9) L' qbligation de livrer (recte, di dara) .. . rend le crlancier prq­

priétarie ecc.

..

85

Poichê davvero la situazione, nella e. d. compravendita

reale, come in ogni e. d, contratto traslativo, mi pare questa:

il venditore (come il donante), insieme con un atto obbligatorio,

recante cioe l' obbligazione di trasferire. compie un atto dispo­

sitivo, un atto di trasferimento.

lo non vedo alcuna difficoltà a che in una stessa dichiara­

zione, piü precisamente nell' unità formate delle parole che la

costituiscono, siano contenuti due distinti atti · di volontà. Mi

pare chc si possa benissimo dire « mi obbligo a trasferire e ti

trasferisco » e che, per dire questo, ci si possa valere anche di

una sola espressione ellittica come « vendo >.

li negozio giuridico e volontà piü dichiarazione, pii1 causa

.in senso obiettivo. La forma e il mezzo delta dichiarazione (1 ) :

ora una sola forma puo servire per manifestare, cioe dichiarare

duc volonté'I : allora si ha, una sola forma per due dichiarazioni

e, quindi, per due volontà.

E' il fenomeno, quasi economico, della utilizzazione di una

sola forma per piit negozi giuridici.

Un maestro come CROME e caduto, mi pare, proprio in

questo punto, nell' a ver scambiato identità di forma. per identità

di sostanza, cioe di volontà dichiarata, tanto da giungere ali' af·

fermazione, ben strana, che due negozi, che egli stesso ricúnosce

di natura diversa per avere propri requisiti e vizi, si ..... scam·

(1) Cfr. Ln min Riprod11.:ione clel 11egozio giuridico p. 16.

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se

biano i vizi e requisiti stessi pel fatto di esser compiuti insie­

me (1).

Anche nel diritto tedesco, dove il contratto obbligatorio e ben distinto dall' alto di disposizione, si ammette che i due ne­

gozi possano presentarsi nell' unità formale di una sola dichia­

razione ; il che, si dice, riesce piu facile laddove, come 11ella

cessione di credito, non occorre una forma speciale per 1' atto

dispositivo, in modo da creare la fallace apparenza, ad esempio

nella compravendita (c. d. Harzd"auf, Rea/J(auf), che non ci

siano due obbligazioni reciproche, ma subito scambio di due

( 1) Val la pena di riferire il passo di CROME, Pa1·te gemJrale, cit., p. 229.

e Se il contra.tto reale in qnalcl1e caso cccczionn.le richiede una forma

e n.nche li( n corporale, come per esempio 1' atto notarile, la combina­

« zione clegli eft'ctti renli ecl obbligatori e possibile solo se 11ia stnta os­

« serva.ta la forma prescritta >.

e 11 fütto cbe di regola eia uno eteeso coutmtto che conginnge ln

e se gli efletti reali ed obbligatorii dei negozio di alionazione <lella pro·

e prictà, porta anche per conseguenza cite la validità sua dipen<la dnlla

e esi11te11za di tntt.i i requisiti ehc per diritto romnno si richie<levnno o

e per il solo contrn.tto realo o per il solo contratto obbligntorio. Cosl

e si spiegn. come da un lato i moti vi di nullit1\ dei contratto reale eiano

e indirati come motivi di nullità deli' obbligazionc (art. 1599) (1459

e Cot1. it.) e viceven3 i motivi di nnllità dell' obbligazionc n1111ulli110

e anche il contratt;o reale nel caso di unione dei due, nl'ticolo 1131 seg.

e (1119 seg. Cod. Itnl.). Diver~mnenlc nel diritto comuna: in queeto IR

e proprietà passa 1100 ostaute la nnllità o il cosl detto dissensus iti causi1.

e Pariment.i i motivi di impugnativa di una pa1tc dul contratte com­

e biuato rendono impugnabile anche l' altra parte >.

87

atti dispositivi. Non per questo, si aggiunge, si possono con­

fondere i due atti, il contratto e I' atto di adempimento, logica­

mente, se non temporalmente (e, io aggiungerei, formalmente)

distinti, tanto che la distinzione riaffiora quando I' atto di adem­

pimento sia viziato (1).

38. - Ali' unità formale della dichiarazione e a chi, come

CROME, I' ha voluta sopravalutare, questo soltanto si puo con­

cedtre:

« Tntto citl non si a1>plica quando pm· 1e ragioni sopra det.tc il

e contratto remie e quello obbligatorio si scindano in duo atti dietinti .

., ln tnl caso il primo co1111ervn anche no! tliritto f1ancmit' la 1ma iudi­

« pt•mknz11 c I' invalitlità dei contrntto obbJigatorio, t•he no co1t.ituiscc

e il prosnppoflto, op1•m sul contrat.t.o renl<', conch1110 in 1Ul<'mpimt:'nto

(t il1•l primo, scconclo le regolc della presupposiziou<' >.

<!1wst,e lo parole cli Cao11E. Om, mm soltauto non fli n~•h~ couw il

falto oc1·11sio11n.le del11i cont'estunlih\ dei chw 11tti 11os11u ll\'CI'<" si gravi

t•ni•tt.i, quali quelli nttribnitigli dn CROME, pur cui gli atli si 1wa111bi:rno

i rrqui11it,i !oro pal'ticolnri. Mn, di piu, 11011 si \'t•de come cluo contrntli

disMnt.i po1u11mo fontlei·si in uno pel imlo fütto dclln c·onkstunlHà : a pnrhl

nel caso sperillco ht già rilcvnta imposi;ibililà logicn clw l' atto che ge­

nem I' obhligazione e l'atto clw l' ndompie Riuno la RteRRa cosa, resta la

impossibilità logic:\ ehe due conLL·ntti, pol 110!0 fütto tlolln cou11est1ionl~ for-

11111.le cli csR01·0 cout•muti in un uuico mezzo di dichinm:r.ione, dh·entino

la stue1m cot1a <' pcmlnno ln lorn intli\'idnalità.

( 1) VoN Tuuu, op. cit., III, l'· 72 (il qunle pero fa, eou nltri, nnn

ingiul\tiflcnt:i t~cccir.iono por ln do11nzio11e) ; ENN1tc1mus, op. cit. ~ 32,C,, 1 ;

ÜKitTMANN, op. c&t., Allg. Teil ~ 104, Vorbcm. 7. Ountra: GuaK~, Dettt.

Pl'it•, Reclit, IIT, p. 437-488.

88

1) Che i vizi della volontà e il difetto di capacità sono

, in genere comuni agli atti compiutí co11testualmente, benche

siano sempre vizi propri dí ciascuno degli atti stessi ;

2) Che il cod. dissensus in causis, che ha dato luogo a

fante famose dispute per la traditio romana, non puo qui prati­

camente verificarsi rispetto ali' atto traslativo.

Ma 11011 si potrà mai arrivarc afü1 conclusionc chc i requi­

siti particolari deli' un atto diventino anchc requisiti deli' allro:

e co~i che la legittimazionc all' íltto traslativo (es. la proprietà

della cosa) diventi requisito dei contratto, che a fa11to 11011 arri­

vano, pel prezzo, 1' art. 1165 e. c e, per 1-'l cosa, I' art. 1459 c. c.

39. - La figura, ormai tradizionale, della c. d. compraven­

dita reale, come quella di ogni contratto traslativo, si sdoppia

cosi, ali' analisi, in un contratto obbligatorio, ai quale, valendo

le parti trasferire immcJiatamentc la proprictà o altro diritto, si

accompagna I' atto traslativo. Che le parti possano anche 11011

volere questo, cioe scompagnare I' atto traslativo d~I contratto,

scindendo quell'unità formale; che addirittura, per la stcssa na­

tura dellc cose, in alcuni casi non si possa fare altrimenti, chc,

insomma, come usa dire, i1 trasferimento dclla proprictà 11011 sia

un effetto nE.cessarin della compravcndita, e opinionc pur dif­

fusa, della quale ormai io non vorrei piu dubitarc (1).

(1) Contra, Di.: MARSICO, lor.. cit. Gc1Hll'alrnontc pero 8i coufondc

quei;~> caso dclla e. d. co111pra\"<•1Hlita meramente obbligatoria (crennto

llllll oubJigazin11e cli 1}:U'I' 1fa a11e111piere SllCC'0RRiValllOlltc) COI Cl\80 della

comprH\'Nulit:H (nele, 1]PIJ' aLto traslativo) con cni lo parti L1·111;forhwono

Ja propri1~1A a h•.rmine. Ofr. i;u qneHto puuto il 111io " Rischio e pe1·icolo

nelle obbligazioni p. 330 e autori ívi.

89

Eppure non si osa dire (come si dovrebbe secondo la opi­

nione corrente), che cambia, in questi casi, la natura dei con­

trntto.

40. - Non so se a questo punto sia ancora necessario

riprendere il ·motivo iniziale : che alia base della opinione

comune, la quale fa tutt' uno dei contratto e deli' atto tra­

slativo, sta un. equivoco di interpretazione dei processo sto­

rico di trasformazione della traditio nel c. d. trasferimento

consensuale, cioe in un mero atto di volontà ; I' equivoco,

per cui si e considerato processo di involuzione deli' atto

traslativo, processo di assorbimento di questo nel contratto,

cio che non era se non processo di cambiamento della forma

(sia pure forma in senso improprio) deli' atto stesso. II frutto

deli' equivoco doveva fatalmente essere la uccisione deli' atto t:-a­

slativo.

Bisogna riconoscere che l' equivoco e stato alimentato dalla

possibilità di confusione formate fra i due atti, dai fenomeno,

cioe, di utilizzazione di una sola forma (id est: di una sola pa­

rola) per manifestare piít volontà, cioe per compiere piít negozi

giuridici. II processo storico di smaterializzazione della traditio,

iniziato nel diritto romano con le forme dei costituto possesso­

rio, trovb propizio il terreno per lo sviluppo delle Provincie

orientali, ove i casi di traditio fleta, introdotti pare da Giusti­

niano, starebbero a rappresentare la lotta fra la forma dei due . ,

atti traslativi e in genere fra le forme dei due diritti : la forma

romana dei trasferimento dei possesso e quella greca di una

1

I ' ,

91

costituto posses,sorio) col contratto, cosi doveva avvenire dei

nuovo atto traslativo, chiamato a tenere il posto di que/la.

Dei resto, già n~I diritto della Pandette, ove e ammessa la

costituzione di servitit per mera dichiarnzione di volontà non

formale dei dominus, non viene confusa, ad esempio, la compra­

vendita con !' atto dovuto di costituzione della servitit. Quella

dichiarazione di volontà non formale appare come un sostituto

della traditio, della mancipatio o della in iure cessio (').

« La tradizione (e RICCOBONO che parla) quando sia ri­

« chiesta, pub essere validamente surrogata da clausole speciali

« che vi si riferiscono; poiche essa lungo il cammino si e at­

« tenuata e spiritualizzata e trasformata cosi da non esigere,

\( quando si voglia, alcun atto esteriore ; e si reputa già avve­

« nuta per via di finzioni, simboli e dichiarazioni. E pertanto la

» tradizione, che e necessaria per il trasferimento dei domínio,

« in real tà poi si puo omettere e ritenersi effettuata col con­

« senso delle parti. E questa dicesi appunto tradizione finta;

« avvegnache, se non esige atto corporeo, vale essa pure come

« tradizione ed ha efficacia eguale aHa vera.

« Cosi la tradizionc si distingue in vera o finta, e questa

« ultima, come si e detlo, si aggiusta ai mutuo consenso.

« J1 problema della equivalenza pratica dei duc sistemi, che

« a prima vista appare inesplicabile, rimane percio risoluto nella

« maniera piít semplice. L' equazione e matematica. lnfatti duc

(1) Cfr. WtNDscm;w1 ~ 212, nota 1 ; BoNFANTK1 hlit11zio11i § JO(i;

ARANOIO Hutz, btilw:io11i, 1934-, li· 2:n.

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92

(( quantità eguali ad una terza sono eguali tra loro. Or precisa­

« mente )a tradizione finta, rispetto ai trasferimento della pro­

<( prietà, e eguale alia tradizione vera da una pa;te, ed ai mutuo

« consenso dali' altra; ne deriva quindi che i due sistemi fon­

(( damentali sono divenuti nello svolgimento pratico eguali tra

<' loro » (1).

Dunque (a parte che I' illustre romanista sembra identifi­

care mutuo consenso e contratto) traditio e mutuo consenso sono,

attraverso il medio della traditio fleta, quantit~ uguali fra !oro;

sono due atti di disposizione, traslativi, i quali debbono, per

identità di natura, se non di forma, occupare la stessa posizione

rispetto alla compravendita, ai contratto in genere.

Sicche il c. d. « mutuo consenso », cui l' art. 1125 c. c.

riconosce efficacia traslativa, altro non e che quel sostituto della

traditio, il quale era nei voti dei diritto comune nella sua lotta

con quel rigido formalismo romano, che ancor traspare dalle

pandette ; e, come tale, cioe come sostituto meramente formale

della traditio, non puo non occupare la stessa po&izione di questa

rispetto ai contratto.

Dei resto lo stesso art., 1125 n non cade nella imprecisione

che gli si attribuisce: non e detto qui che la proprietà si tra­

sferisce per effetto dei contratto, ma < per effetto dei consenso :. ,

vale a dire per effetto di un puro atto di volontà : e cosl resta

a noi di vedere se questo atto (che, come vedemmo, non e

(i) RrçCOBONO, op. cit., Vol. 33 dclln H.ivista, pag. 259-260.

e) L' art. 1138 e. e. francese ha un diver1w dcttato, come dicevo.

93

e consenso i) sia tutt' uno con lo stesso contratto, oppure sia

un atto distinto, unito soltanto formalmente ai contratto pel fe­

nomeno della utilizzazione di una stessa forma per piü negozi

giuridici (e pure deli' art. 1448 ho già detto, sopra n. 32).

CAPITOLO VI.

Conseguenze della distinzione fra contratto

e atto traslativo : a) la e. d. astrazione di questo.

41. Le conseguenze della distinzione. - 42. La e. d. astrazione del­

i' atto traslativo dai contratto causa.

41. - Si domandcrà a questo punto che cosa si e guada­

gnato nel definire I' atto di dis1wsizione, in particolarc qucllo

traslativo, come atto 11011 causale distinto dei contratto. Molte

cose, io credo, e forse tante che altri meglio di me potrà vc

dere (1).

Intanto queste :

(t) Uu problema grn.vissiuw ela ri!lol n•re potrt-bue t'>1Serc q ucllo

della e. d. venllita forzata, q1wllo cli vcdere se q11t•Rt' atto, che corona.

il proces!lo esccutivo, eia soltauto un atto ti:aslati 'º• atto di dispoRi­

zione, senza coutratto : se ciot, qn<>sto momeuto dei processo si risol va

semplicemente i11 uua dispoaizioue (tln parte dello Stato) e in unn oh­

bligazioue (<ln part~ deli' aggiudicatario), uou legatu da un contrattu

(una spocie della Crnditkauf <li .Bcchmanu). II chc portercbue ancom a

neg1ue, come già altrovc avevo negato (cfr. lu mit\ .Assegnazione giudi­

•iale di crediti, n. 110), l' obbligo della garanzia ptir eviúone, sia a ca­

rico dello Sta.to che a carico tlel debitore.

94

1 º) la c. d. causa dei trasfcrimento e sempre distinta dal­

i' atto traslativo e non influente sullo stesso, sicche il difetto di

causa, in qualunque momento si verifichi, non importa nullità

deli' atto traslativo;

2•) l' atto traslativo e sempre distinto dai contratto, ad

esempio di compravendita; ha una individualità propria, come

atto complesso costituito da due dichiarazioni, una dispositiva e

l' altra di appropriazione, concorrenti, non fuse; ed e a questo

atto, il quale presenta una spiccata individualità, non ai con­

tratto, che si devono riferire i requisiti formali posti dalla legge

per 1' atto di trasferimento dei diritti (autonomia formate);

3•) data la reciproca autonomia dei due atti, contratto e

atto traslativo, la nullità o il venir mcno deli' uno non importa

la nullità deli' altro: cosi la nullità o il venir meno della com·

pravendita non importa la nullità dei trasferimento; la nullità di

questo non importa nullità della compravendita; e cio anche

quando, dico, i due atti, come e il caso comune previsto dalla

legge, siano formalmente uniti, salva in quest' ultimo caso la

possibilità che i vizi deli' uno siano anche vizi deli' altro ( vizi

della volontà, incapacità), mera conseguenza della contempora­

neità di formazione dei due atti di volontà e della loro mani­

festazione: tale, quindi, che non potrà mai importare la comu­

nicazione fra i due atti dei loro particolari requisiti sostanziali

(autonomia sostanziale).

42. - Vediamo ora di chiarirc brevemente questi tre punti.

Quanto al primo punto, c. d. astrazione deli' atto traslativo, esso . si presenta assai semplice pei casi di isolamento deli' atto tra-

.....

95

slativo dai contratto, casi, in cui 1' alto traslativo si compie per

una e. d. causa credendi o per una e. d. causa solvendi di una

obbligazione, la cui fonte contrattuale 11011 e presente ai momento

deli' atto (causa futura e causa praecedens, non causa praesens).

Cosi I' atto traslativo compiuto dai mutuante astrae, per \

usare il linguaggio coniune, dalle sorti dei contratto di mutuo: se

questo e nullo, non percib cade il trasferimento : condictio sine

causa e non rivendica, anche se le specie trasferite dai mutuante

sono ancora individuabili. Cosi nel pagamento 1' atto traslativo

(e questa, come notai, e cosa che si e già detta, ma per altri mo­

tivi) e indipendente dalle sorti deli' obbligazione che si adempic.

Nella categoria deli' atto traslativo solvendi causa rientra

la c. d. specificazione che segue alia compravendita di generL',

come ad ogni contralto diretto ai trasferimento di un genus (1).

E' anche ques'to un pagamento: per cui la eventuale nullità della

compravendita non si comunica ali' atto traslativo contcnuto nella

specificazione; ma e, se mai, base per la condictio sine causa.

(') P.A.CIFICI MAZZONI configura qui l' ntto traslativo nella misura­

zione (lstitmsioni, IV, p. 122).

Cfr. il mio Rischio e pericolo 11elle obbligazio11i, png. 331 seg., ove

pero, pur dimo1t1·ando che in qnesto caso il trasforimento 1wvione in

base ad un atto traslativo contenuto nella 11pecificazi<lne, e non in base

alia compravendita, ammettevo la natura causale deli' att.o stesso.

La bilntoralità di cui parlnvo là, riferirei ora soltanto all' accordo snl-

1' allempimeuto, se nccessario, nou ali' atto trnslativo, il qnnle, cornt> dis~i,

pur riobiede due atti di volontà, ma non fusi ia un negozio bilaterale.

1

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96

CAPITOLO VII.

Continua: b) Autonomia formale deli' atto traslativo . .. 43. L' art. 1314, la trascrizione, I' art. 1539 e. e. e simili, riguardano

l' atto traslativo, non i1 contralto (negozio obbligatorio). - 44. Distinzione

della compravendita obbligatoria dalla promessa di vendita. - 45. Esecu­

zione della e. d. compravendita non reale mediante un puro atto traslatlvo.

- 46. li puro atto traslativo.

43. - Veniamo ai secondo punto, autonomia formate del­

i' atto traslativo rispetto ai contratto.

ln ogni caso, I' atto traslativo consiste in una pura dichiara­

zione di volontà dei disponente, cui accede la dichiarazionc di

volontà deli' accipiens. E' a quest' atto complesso, che devonsi

principalmente riferire tutti i requisiti posti dalla legge pcl tra­

sferimento dei diritti: e cosl non soltanto quello dclla legittima­

zione, ma anche quello, eventualc, delta forma scritta (i). Anche

CROME (2) ha visto che una forma, come quella prcscritta dai

nostro art. 1314 e. e., e requisito di cio che egli chiama con­

tratto reale, cioe dei solo atto traslativo e non pure dei con­

tratto obbligatorío formalmente unito ai primo. Ma lo scambio,

che egli ha fatto, fra unità di (dei mezzo della) dichiarazione e

(t) Clw l' Art. 131'1 e. e. parti ai n. 1 di e co11ve11zioni .. uon toc<·n

il nostro assnuto, poiche, come già ri levai a 1>roposito deli' art. 1125,

resta semprtl da vedurn se qneBte e. d. convonzioni (cho l' art. J 125

chiama consc111wJ ai identillcbiuo col coutrntto 0 11011 i!ÍIUIO Kemplicc•

.urnnt.o il e, d. mutno const•nso tra11lativo uoito sultuuto formalmente al

contrn.tto.

(') Loc. eit., nota 22.

fJ7

fusione di negozi, l' ha portato a concluderc che le sorti dei con­

tratto obbl.igatorio sono legate anche nei requisiti formali ai

I' atto traslativo. Oserei dire che questo legame non e una ne­

cessità, ma che il doversi osservare la forma scritta anchc pel

puro contratto obbligatorio dipende dalla questione se questo sia

coercibile, piit precisamente se si possa ottenere una sentenza

traslativa, e cosi dalla questione di política legislativa, se per la

serietà di un simile atto obbligatorio coercibile, che puo impor­

tare in executivis la perdita della proprietà dell" immobile, non

convenga imporre la forma scritta.

44. - Comunque, cio che interessa e di precisdre i linea­

menti di questa e. d. compravendita meramente obbligatoria di

immobili (doe non accompagnata uno actu deli' atto traslativoí.

Essa non puo 11011 csscre, come ogni e. d. compravendita obbli­

gatoria, u11 contratto diretto a crearc I' obbligazione di trasferire

o costituire il diritto reale immobiliarc, trasferimento che avvcrrà in

base ad u11 atto di volontà successivo, distinto dalla compraven­

dita (troppo spesso, come ho detto, si confonde questa figura con

quella de li a e. d. compravendita, recfe dell'atto traslativo, a termine).

Percio una simile comprave11dita, come ogni e. d. comprnven­

dita obbligatoria, 11011 si confo11de con la promessa di vendita (1),

(1) Anche qui as:;ai 1pe11110, speciu pN· gli imnwhili, Ri salta 1lalla

e. d. compravundita reale 111111. pronwssa di vendita, come ~1~ 11011 fosse

poa11ibiltl crenre nu' obbligaziono dí dare (la proprietà !li) uu immobile

eo non indirettamente, attrsverso l' espediente tecníco <li una promtisaa

di contratto.

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98

poiche questa e diretta alia necessaria conclusione di un con­

tratto, mentre quella e già il conttatto, sicche crea soltanto

un' obbligazione di trasferire (o di costituire) il diritto reale,

obbligazione che verrà adempiuta non con un successivo contralto

di vendita, ma con un semplice e puro atto traslativ~, atto do­

vuto (coercibile, come dicevo).

ln base alia promessa di vendita nun e ancora dovuto il

prezzo (proprietà di una somma di denaro}, non e ancora do­

vuta la (proprietà della) cosa, che si dovranno soltanto in base

alia (promessa) conctusione ·dei contratto di vendita. Invecc qui,

nella c. d. compravendita meramente obbligatoria, e cosa e prezzo

sono già dovuti e solo si tratterà di addivenire ai relativi atti

di trasferimento; anzi il prezzo, in base a tale compravendita,

potrebbe già essere pagato ed es~erc soltanto dovuta la cosa.

Certo cosl deve avvenire per la compravendita di genere :

certo ancora la compravendita puõ essere meramente obbligatoria

per quanto concerne il trasferimento della proprietà della somma

rappresentante il prezzo (1); e non vedo perche altrcttanto non

possa avvenire nella compravendita di una species, in particolare

in quella immobiliare.

45. Resta solo da vederc cnme si E'Segua in una símile

compravcndita I' obbligazione di dare rispetto agli immobilí, in

che consista cioe I' atto traslativo.

(•) L; 11ttenzio11e degli studiosi ê troppo spe11so attmtla dallft. fun­

zionc ecouomica. piu vistosa. d('lla compravendita, dul suo oggl1tto piiJ.

viatoso, la cosa.

1

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100

anediante uno dei e. d. tipici contratti traslativi, vendita, permuta

ecc. (1). Non sarebbero neppure idonei, questi contratti, alio

scopo; pel quale occorre e basta la pura dichiarazione di vo­

lontà di trasferire, accompagnata da quella cti voler acquistare . . Altrimenij, se. si dovesse ricorrere ali' espediente di quei e. d.

contratti causali o tipici, bisognerebbe concludere che non si

puo nel nostro diritto, neppure se le parti lo vogliano, co11fi­

gurare rispetto alle cose certe e determinate un atto traslativo

solvendi causa, che e quanto dire un' obbligazione di dare in

senso tecnico. E allora non soltanto resterebbe ingiustificata la

differenza rispetto alie cose di genere, ma si dovrebbe anche

spiegare come nel caso dell1 condictio indebiti si possa proce­

dere all' atto traslativo di retrocessione della proprietà delta cosa

di specie (art. 1148 c. e.).

46. - Cosl, attraverso I' esempio típico della c. d. compr,t­

vendita obbligatoria d' immobili, noi ci troviamo ora di fronte

ai puro atto traslativo, che e sempre tale, cioe puro. E prrb esso,

come tale, cioe come puro, pub essere oggetto della forma scritla

e della trascrizione di per se, indipendentemente dai contratto

obbligatorio. Diranno le parti in un símile atto : « in esecuzione

~ deli' obbligazione di trasferire contratta dai Signor x in base ...

(1) E' 11 ueRW\ invece, come dkevo, I' opiniona co111tme: per confi­

gurarn un c11empio di obLlig1u:ione di darc, RÍ l!UOI ricol'J'erc al caso di

una prom11s8a unilaterale di ventlíta (eos\ PA.CH'ICI MAZZONI1 lstltui:.,

IV, png. 122 nota 1), mcntre qui, nello. promessa, v' e obbligazione di

facere (stipulare il contl'attoi, non di dare.

............ ..-- - ----- ... -____.,,,,..._ ~--·-· -

101

< (indicare la fonte), i1 Signor x dichiara di voler trasferire ai

t( signor y, e questi dichiara di voler acquistare la proprietà

(< deli' immobile sito ecc. •.

La premessa, accennante alia c. d. causa dei trasferimento,

sarà necessaria soltanto ai fini della lcgge di registro, affinche

non si applichi la tassa di donazione. E io non vedo prrche un

atto di quel tcnore non possa farsi e perche 11011 possa cssere

trascritto, se nell' atto di concessione di 11:1:t servitu si puo per­

fino dire, omettendo la e. d. causa: " II Signor x concede sul

suo fondo ai signor y che I' acquista la servitu ecc. »; e se

I' atto di rinuncia, che e un atto di disposizione come il trasfe­

rimento, pub limitarsi alia rinuncia scnza espressionc della cvcn­

tuale c. d. causa.

Tutto quello che si pub concedere e che non vi e di solito

~111a ragione pratica per separare formalmente i due atti, com­

pravendita, o contratto in genere, e atto traslativo (se 11011 quando

il venditore non pub attualmente trasferire la pruprietà della

cosa), perche all' esigenza pratica di ritardare il trasferimento

gic} possibile risponde benissimo 1' apposizione d' un termine, nel

qual caso il trasferimento, se prende data da qucsto termine,

vienc perb operato immediatamente dalla dichiarazione traslativ:t

unita ai contratto. Ma si possono ben dare dei casi, in cui I' atto traslativo

non si possa compiere contestualmente alia compravendita, che

sono appunto i casi di mancanza di legittimazione: si pensi alia

compravendita di cosa altrui, almeno a quella commerciale, che

e certamente ~bbligatoria, e a quella di cosa futura. ln qual

modo si esegue qul 1' obbligazione di dare (vista l' impossibilità

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j j 1

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1

102

dei nostro diritto d' una legitimatio superveniens), se non con un

puro atto traslativo? li quale certamente non si confonde con

la consegna, per quanto in pratica suole avvenire che le parti

manifestino la toro volonlà traslativa ai momeno della consegna

(se non occorre l' atto scritto), sl da creare I' apparenza che I' atto

traslativo sia la consegna stessa (1).

CAPITOLO VIII.

Continua : e) Autonomia sostanziale. lndipendenza

deli' atto traslativo dalle sorti dei contratto.

47. La capacità. - 48. Hisolnzione, rcscissione, revoca dei contratto:

in tesi, non debbono influire sull' alto traslativo: cosi per 1' atto traslativo dei

prezzo. - 49. L' opinionc sulla irretro:ittività della risoluzionc ex art. 1165

e. e.: argomenti validi: I' art. 1933 n. 3 e. e. - 50. Continua: impossibilità

logica che la risoluzione colpisca l'atto traslativo, chê questo non gcnera alcun

rapporto da risolvere. - 51. Continua: parificazionc fra risoluzione e re­

voca. - 52. Continua: il patto commissorio espresso. - 53. li difetto di

questa opinione: la confusione fra contralto e atto traslativo; critica delle

obbiezioni di Coviello jr. - 54. La risoluzione produce un' obbligazione dl

dare (in restituzione), che viene eseguita dalla sentenza, in base ad una

condictio sine causa accompagnante I' azione per rlsoluzione.

(1) Fra i commel'cialisti e fra i trattatisti della cornpl'avenditn in

g1•m·re õ comune la do111anda : í11 qual momento nella compravenclita

commercialt• cli t•osa altrni Illll!sa la proprieb\ ai comprntorn T Chi ~i .. l'(lllth• couto t•lw oc1·01-r1~ 1111 1111cl'ex1<11·0 ntto tli11t.into dalln co111praveudil11,

ideutifica q11est' ntto con ln co111H•g11n clella C'OSa (CovIELr.o N., J)el caso

103

47. - L' ultimo punto, che mi riservavo sopra di toccare,

e queJlo della indipendenza delle S1>rti dei contratto da queJle

dell' atto traslativo (e viceversa) per quanto concerne i loro re­

quisiti sostanziali particolati (di quelli formali s' e detto), anche

quando atto e contratto si accompagnino nell' unità formale di

una sola dichiarazione, come nella c. d. compravendita reale. Pre­

mcito, quanto alta capacità di agire, che essa pure e un requisito

autonomo dei due atti, negozio obbligatorio e atto traslativo,

benche la capacità per compiere il primo implichi normalmente

anche quella per compiere il secondo, altrimenti si arriverebbe

ali' assurdo di riconoscere valido un negozio obbligatorio di ese­

guirc una prestazione impossibile.

48. - Ed ora incominciamo dalla indipendenza delle sorti

dei!' atto traslativo da quelle dei contratto nella e. d. compra­

vendita reale (prendo sempre I' esempio tipico). Se v' e una ap­

parcnza contraria, essa deriva dai mero fatt11 occasionale delta

contestualità dei due atti, per cui, ad esempio, l' errore che vizia

fort11it11, p. :277-278): intnfaione <lella vel'it:\ ! ma, a parte che ln trn­

llitin oggi uou e piu un atto trnshttivo, come si fa a rivestire la con­

segua 1folln fol'ma scritta, pur necessaria per l' ntto trnslativo di iinmo­

bili <'he Ia consegua uovrebbe rappresentarc T

Chi, uon l'('IHlt•111losi conto della necessità di un euccessi vo atto

trasfativo, si atfi<la alia legitimatio supert•e11ie11s1 <lice naturalmente cbe

ln. propl'iet:.\ passa ai compmtore pel solo fatto che il venditore (c.om­

merciante) tli cose altrni sin divenuto proprietario. Ed e 1' opinioue co­

muue (TARTUFARI, op. C'it., u. 211; VIVANTE, op. cit., IV, n. 1652).

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104

la volontà dei venditore quanto alia compravendita, vizia anche

la sua volontà come alienante, cioe quanto ali' atto traslativo

che avviene contestualmente. E cosi e a dire della capacifà.

lo parlo qui invece soltanto delle cause particolari ai con­

tratto che importano il venir meno dei contratto stesso, quali

sono, in sostanza, te cause di rivocazione, di rescissione e di ri­

soh1zionc, raggruppate ncll' art. 1933 r.. 3 e. e .. Che qucsti fatti,

revoca, risoluzione ccc., colpiscano il contratto, piuttosto che il

rapporto obbligatorio chc ne nasce, non e questione chc a me

intercssi qui di toccare. Certo si e che, piu o meno direttamcnte,

quei fatti toccano il contratlo, cioc I' atto obbligatorio, rappre­

sentano situazioni particolari di questo, non deli' atto traslativo:

che lo scioglimento si riferisca ai vincolo obbligatorio emerge

anche dai combinato disposto degli art. 1165 e 1099 c. e ..

Ora, se e vera la mia tesi, che l' atto traslativo e autonomo

rispetto ai contratto (cui eventualmente accede) ed e, per di pii1,

non causale, ne dovrebbe conseguire che risoluzione, rescissione

e revoca dei contratto non importano di per se nullità deli' atto

traslativo. Questo sussiste, ma apparirà, come si suo! dire, senza

causa: i1 trasferente non avrà, per rimdtere te cose a posto,

una rivendica, ma un altro rimedio di natura personale.

Veramente questo e il massimo che mi si possa richiedere:

ci si potrebbe anche accontentare delta considerazione che la

legge, a migliore tutela dei trasferente, oltre che scioglierlo dai

vincolo di trasferire, cioe oltre che annullare la e. d. causa dei

trasferimento, annulla anche il trasferimento stesso.

Incomincio col rilevare che dl solito, per I' esempio della

compravendita, i1 problema viene impostato unilateralmente sulla

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106

La verità di questa opinione sarebbe, se non erro, un' ot­

tima prova per la mia tesi, in quanto, se Ia proprietà, a seguito

della risoluzione dei contratto, non ritorna ai trasferente ex tunc,

ma ex nunc, dai momento della domanda, cio significa che 1' atto

traslativo o il trasferimento non cade nel nulla per effetto della

risoluzione dei contratto, non e colpito da questa, perche, se lo

fosse, il ritorno automatico della proprietà dovrebbe verificarsi

ex tunc, meglio, le cose dovrebbero considerarsi come se il tra­

sfercnte non avesse mai perduto la qualità di proprietario.

Cio significa ancora, che iI trasferente non ha immediata­

mente una azione di rivendica, la quale presuppone la preesistente

qualità di proprietario, ma un altro rimedio per riacquistare,

non la cosa materiale (il suo possesso), ma il diritto che I' inve­

ste : un rimedio per arrivare ai ritrasferimento dei diritto stesso.

Contra la ben nota opinione dominante, che la risoluzione

per effetto di inadempienza ha efficacia retroattiva reale (e mo­

tivo ne sarebbe la parificazione che il codice pone fra la e. d.

condizione risolutiva tacita e le altre condizioni), si e vigoro­

samente posta la nuova corrente, cui accennavo, sostenendo che

il ritorno della proprietà ai trasferente si ha soltanto dai mo­

mento della domanda di risoluzione.

I motivi, che si adducono per questa tesi, e scelgo quelli

che mi paiono validi (l), si riducono pero a uno solo :

(•) I motivi cl1e non mi pniono validi souo :

a) la i·etroattività reale urta contro i1 diritto al i;isarcimento dei

danui, pur riconoscinto iu caso di ri110luzioue ali' attore dall' art. 1165,

diritto che non potrebbe uaacere dnl contrat.to distrutto. (MAGNO op.

107

Se· la sentenza dei giudice dimostrasse davvero l' inesistenza

dei contratto (leggasi, per noi, se importasse la caduta dei e. d.

contratto reale, cioe deli' atto traslativo), non potrebbero in alcun

cit., p. 233; lh:m:!l.-rr, Dai rr>11tratti 11ellti pratica cmnm .. , 19~H 1 1, 126),

Qutsfo t•c1·ame11te é 1111 m·go111t11lo J>tr 111gare 1uldirill11rn 1•lu• la risalti.:i1111t

toeehi il contralto o il l'apporto che »t 11astt. ~Ia. poi, anche risolnriom•

•lel contratto e diritto ai risarcimento dei tl:rnni poh'l'bht•ro aml:nt' tl':w­

eordo, non pt>rd1e hll diritto df'ri,-i dallu lt>g~t> (Bwr.\VI, L1r rfrt11diM­

:iono cit. p. 76 nota 1ª, e in Ril'. tlir. 1:0111111. ril., p. 70i, nota :lª: o­

gni diritto <lc1·irn 11nlla leggo, mn imnwdiatament1• da un fatto giuri­

dico), um qunn<lo si preei.1i I' og~t·tto d..! risan·inwnto. II 11unlt• o~gell•l

imo es11e1·e non soli11ntu ln l't•stituiione iu pristi110 o il suo t'l}nintl•·nte,

se impussibilt· la prima (('At~Nl.:r.t:Tl'I, S11l ris111·<" dei dn1111t1 fo ,.,,so tli

,-isolu::io11t err. Rir. IJir. ('0111111 .. 192:1. 11. :l:?S :w~.). ma :\lldu• il 1la11110

per c11lpa. àn co11tmlu111l11; mentrc la ri:>,;titn•!ione in pl'isti110 .-i 1111 :10-

ehe per li\ contlizimrn ri.solnfrra \'Pra t> prnpria. 81' poi ;;1i fa ,•on~istt•rt•

il danuo da riaan·it·e m·l ~urrogato deli' a1l1•111pin1t•nto, ~L. Con1-:1.1.o jr.,

Ri11oh1:. pe1· i1111d~111pi1111•11to reil'o · 11lli1 ilà ecr), Riv. dir. rir., 1H3J p. 29

segg.), nllom l'estu soltanto la condu;iiouc !!t'nusolat:1 cite tal 1·i.sarcimc11to

si.a iu contmsto con la l'i.soluzione.

IJ) La rt>tronttivih\ r<'alto st:1 in ro11t.r11sto e1111 la p1·r1'illtt•111.a d~.~li

efftstti protlo!ti, prima tlt"lla ri11olnzionl', 1lai e. d. e1111tl'lltt.i n "'secur.iune

C•>ntinunta (lh::DJ.:NTI, op. rit., p. 1:!6 12i). l\fa i1 contrasto esish•rt.-bht•

anche per la reh"Onttil'ità delln vera e propria co11dizione risolntivn (lh­

ouv1, La 1·itic111licazio11c, p. 7-1, nota 3 t' in Ri1•. clfr. romni. «il., l'·

702 uoti. 2). E, 11' altro lato, e) sblto uofato che questa ~t.essa l'l•tt·oat ti­

vità (art. l l 70) puigia sulla norumlc volontà 1lt·lle })ILrti e }ll'rc•i1'1 i·

1fa e111·lt1lll'l'l' p1·i 1•011tmtli a et1ecuzinn1• t'.lltli111mt:1, clato lo s1·01t1pigli11 t'ht"

po1·tert>l1b(• h1 rnh·ontti\·itiL (Covrn1.1.o I .... j1·.1 op. cit., § lO e ivi a11to1 i),

IOS

modo essere rlspettati 1 dirlttl dei terzi, mentre invecc sono salvi

quelli acquistati prima dclla trascrizione dclla domanda giudiziale

(art. 1933, 1080, 1511, 1553, 1787 e. e.) (').

e) Am1t1tl1111a. li\ retroatt.ivtt.11. realo, rei;ta inepiegahile perc11à la

~lurlHprndonza u gl'n.n pnrto 1folln. 1lottrinn. rico11011car10 v11lic1i gli nt.ti di

nrnminiHtr-aziono (Jocaziono occ.) eft'ettuati medio tempore 1lall' inadcm­

pi~nt.e (BJ<Juv1, La riven1lfrcuione oit. p. 74: o Riv. dir, com. cU., p. 702).

E' 1111 nrgomento d16 varrd1he 1111Jt1111to come Hintomo d1!1ln verità dn

11i111u111trn.re, ln q1umto Olil!IO. HÍ Hrtl'Chbo impoHtlL porflno agli nvvcr111n1·i ;

Henonche non soHnnt.o r1!11l.er1ibho Hcmpm cln dimost1·aro la vnlillità dl

•fttPgJI nttl, vi11to cl111 vi o nnche cl1i lll nc11rn. e chc Cll!Rn non ri1mltn <ln tci11ti

ili legge : mn, cli ph'l, I' 1 r1·tttroutt.i v iti\ Ai ri11contrc1rehbc pllr q1w11ti n.tl.i nrwht•

11Qll" <'Oncfü:iono ri111olnt.iva e proprfa (Covncr.1.0 JJ, ir, op. oil., p. 5-6).

«1) No11 ti c1mfig11mhilc I' i11otc11i Ji mahi fedo di un wrzo 1rnh ll<'·

1111lrc11tci dcllo co110 mobili prima dollll «loumncla di riaoluzionc: 61'{/0 '"

'I uoatiouo cfolll\ rnt.roat.ti vit.à, eioê doll' oppon i hi 1 ih\ ai tol'v.i, nem puc'i

n0pJ111ro ln aatratto pur11i (pozzo fortfJ <li tutta ln dimostrnzionc dei Jh.

OlAVI J,a rivendicaelono eft., p. 7G 11cgg. e Rftt. dfr. comm. oit. p. 7M

11ogg.). E11tnlt11 Ir\ 11rcum•111111 : ingh111f.i flc·11 ln ln c:i1111111g1wnz11, poicliô c111.vv"r"

c·ib pot.rehhc ai Jnll89Ílno logit.t.lmnl'e ln co11cl1111io110 clw prima clolln clo­

mnnclA. cli ri11oluzio1rn il t.t'lrzo 1mh·l\<'l1'tircmte li Hcmpre ln bnorm fede,

11lcc11e qu~11ta 1mlvn il "'w ncqui11l.o auche di fronte a.lia eventua.lo 1·c­

troatti vit.à rcmfo. Uc~111tcrehbe, dol~, proprio il dubhio se fn uatr1ttto vi aia

o mono rotruat.tivlfiL rc~nlci. E vi sono cn1tl concroLi ln cui II dubbio ai

p1·011cmtn: per 1' univ11r11ahilitit. dl mohili, pcl cu•w i11 c11i I' acquironto

11011 lm il po111l•KKn, IM' gli n.ntovciicoli, la nnvi, peí crcditi, pel titoli

111 1101110 eco. (cf, C<>VJJtr.r..o L. Ir, op. clt., p. 12-1').

( 1) MAOKO, loo, cil.; Brnu v1, lia ,·lvuulicrulone oU. pag. 75 o JUv.

tUr. oomm. olt., p. 708.

111.1

Ma anche questo argomento, cosi come e offerfo, puo cssen:

liquidato in poche parole, se non se ne chíarísca la vera portata'

Vien facile infatti l' obiezione chc il rispctto dei terzi, che hannc­

acquistato prima della trascrízione, puà rapprescntarc soltanto

una Jimitazione temporale della retroattívità reale (1), vale a dirc

un particolare effetto dclla trascrizíone, lii quale, bcnche sia

forma per 1' efficacia, ad escmpio, di un atto traslativo, non e·

sclude pero che li rapporto o 1' atto csista già prima di essa.

Soltanto penetrando ncll' essenza della nostra pubblicità

immobiliare, si puà, eliminando quell' obbiezione, consolidare

i1 nostro argomcnto. La trascrizione e forma di pubblicità, la

quale serve a determinarc il momento della efficacia degli atti :

essa non conferisce nessuna forza speciale ;:ali' atto, piil di quella

cite esso abbia già di per se, 11011 ne modifica la natura. La

considerazione, quanto alia domanda cli risoluzione, significa clil'

la trascrizione determina soltanto il momento, in cui questa do­

manda spiega la sua naturale cfficacia : la quale cfficacia m .. 11

puo essere che quella di far cadere gli acquisti dei tcrzi, suc­

cessivi alia domanda stessa C'). ln altri termini: se la trascrizione

('J Nem 111i pnro cho 'Il10H!a ouhiazioue 11in 111.nta diHt.rnUll. 1la B1-

GIAVI (l.a rivendiea.:io110, <lil., p. 76 nota 1 o o. 37), col ricorso 11lla

rotl'Onttività dol giudicalo di ri1111!11?.io110, retron.tthitiL ctm potrt1hbc hr.

niaHinio conciliarei, comu rilcvn Covrieu.o ii·. ( p. 7 ·8 ), cou lu n~t rnatth• it ;\

ai giorno 111'1 conlmtto.

(') Neil' a1t. la08, cl11:1 I' a1·t. l!)3:J 11. a lJClllO f'IUllo ttkf'IHO pia uo

doll' art. ltill o aiwili, I' etfot.to i.• <·olh•guto alia domnnd" giudizinle.

Coal 1' art. 62 dei H .. D. L. 7 Nov. 1925 n. 1950 sui diritti d' autore 1

· .. ·.· •' \.

110

della domanda determina 11el tempo quali acquisti di terzi deb­

bano cadere, vuol dire che già la domanda ha in se tale potere

determinante, vuol dire, insomma, che la domar.da, e quindi la

risoluzione, non ha effetto retroattivo; altrimenti si dovrebbe

concludere che la trascrizione modifica la natura e la forza dei·

I' atto (domanda) tras~ritto (').

50. - Ma a questo argomento io ne é1ggiungerei altri tre:

· 1°) la risoluzione, che e poi (MAGNO) uno scioglimento

del contratto o dei rapporto, e un mezzo che puo operare sol­

tanto là dove esiste il terreno adatto, cioe su un rapporto giu­

ridico o vincolo fra te parti (come emerge anche dall' art.

1165),

Si risolve o scioglie, infatti, un vincolo o cio che lo genera.

Ma l' alto traslativo, come vedemmo, non crea un rapporto

o un vincolo fra te parti ; non v' e quindi nulla da scioglie-

l' art. 102 R. D. L. 13 Sett. 1934: 11. 1602 1ulle prh·ativc indusLriali.

E' la 11uu111nrl:i. gi111lizialc che ha l' effetto ili impedit·c successivi acquil'll.i

ili lt-17.Í: 111111 il f•·1101uc.·110 1l1·1l11 u1h'1111t1Í\"ÍI:\ lindlitl11.

Lo"'''"'"" 111'1. 19:::; pat'l:t ili 1•1\Hti ..;p1·dali 1l1•ll'allo •la tra:wrh•·1·1·,

doe tli:lhl 1lowanda.

(') Ofr. la mia Revilione critica del tomei delle nuove trasorizioni:

cit. p. 17 ín fiue.

Perciõ CovtELI.o ir (p. 8) fi11i11ce per ricono11cere cbe c1ui vi u nua

ecce:io11e ai principio delln rctroattivitu reale, il che o ben altm cosa

dcll' opinioue comnne elle qui vi eia una liniitationo t6mporalA alia re•

troattività.

111

re (1), e il colpo risolutivo cadrebbe nel vuoto. L' atto traslativo si

puõ soltanto: o annullare. ovvero eliminare indirettamente con una

retrocessione. Ma, quanto alia prima ipotesi, ne v' e alcun ap­

piglio per far parlare la lcgge (art. 1165} di annullamento, nc

se ne vedrebbe la causa o vizio. Quanto alia retrocessione,

come atto di trasferimento non e possibile attribuirle effetto

retroattivo. ln fondo e quello che si verifica per la e. d. risolu­

zione convenzionale, sia pure per inadempimento, la quale, ap­

punto per la sua natura di solutio, puo colpire soltanto il rap­

porto obbligatorio (cio che riguarda le parti), non mai I' atto

traslativo, se non indirettamente come retroceso;ionc, perche un

símile atto puo essere soltanto annullato e qui deli' annullamento

mancherebbe la base (2).

51. - 2°) li secondo argumento e che l' art. 1933 n. 3 c. e.

accomuna, quanto ai toro cffetti, la domanda · giudiziale di riso-

(') Cic) pot.rehbc far duhitare acl<lirittura dell' applicabilità della cou­

dizione risolutiva vem. e propria 11gli att.i di disposizione: comuuque, il

verificarei cli tale condizione 11igniflcherebhe, 11011 sciogliuwnto, ma n11-

nnlla111enfa1 f11>ll' at.10 h'1111lalin1. E' nnlo 1·11111r acltlíritl11rn ~i ... ia i11!<(1r•i

contro il c·ouo·C"tlo in .L{C•IH'l'l'. •l••lla 1·e1roint.h·i1;·l •h•lla 1·01uiizin1H·: 1·f1.

I>us1, (Je1mi intonw alla retroattii'ilti clrllc co11dicioni, in Mmli pc1· 8ch11p­

fer, III, I>· 513 segg. e altri autori in BIGU. VI, Ri1•. tlil'. comm. cif.,

p. 695 in nota.

(') Natnralment~ l' opiuione comunt> à llov11ta eccmlero alia coni;c·­

guenza cho auche ·ia riisoluzione couvenzionale p(ll' i11adempit11J7.a ha ~r­

fotto retl·oattivo reale, consegueuza sulla cui inii1uità uou occone insi­

stere (cfr. BJGU. v1, La rh-eiidtca.eione cit., p. ga).

112

luzione a quelle di rescissionc e di rcvoca. li che non soltanto

pub eliminare l' argomento che l' opinione comune (per farne

quasi un caso di arbitrio dei legislatore) trae dalla posizione

deli' art. 1165 nella sede delle condizioni vere e proprie, ma sra

a dimostrare che gli effetti della risoluzione per inadempienza

sono quelli stessi della rescissione e della revoca. Ora questa,

se riferita ad un atto obbligatorio, significa scioglimento dei vin­

colo ; ma, riferita ad un atto di disposizione, non significa re­

troattività reale : punto che si puo dire pacifico fra i teorici della

revoca (l).

(') Si snole iufotti afformare clic la roYorn opera efurnr, clw rn~1m im11mliRCt\ soltnnto <'ht1 11i formino nuovi C1ffotti in bnRo ali' alto ruvornto

(SC'UTO, lstát11.:. di dirilto ci1•i~, p. 262 i (', pt•l Clll\O degli at.ti llllllllilli­

(lllrativi, V1TrA. fliritto a111111i11i1h·atfro, 1, p. :166; f'onTI, Dfritt" ammi-

11i11tratiro, 2ª 1•diz. p. 173 ; lb:1n'A, 011sermzioui sulla rc1·oc<t d1qli alti

ammini11frafil'i, Btrtdi Urbinati, 1933, p. f>8-ü0: Go1itra, UOMANO, Corso

di <1ir. an.millistrati1•u, Pc1rt1 ge11er. 1 p. 209 sugg.; I>' Ar.KRSI01 lstit11.:.

di dil". amlll., II, 11. 466). Ancho chi nmnwtt.o la ratt·onttività <lul11L rn·

v111·n, ln i11tl•nd11 como rtit.rnnttività rispetto ai diritti •}lJCSiti, n<ll s1~11110

cho utt ccs11n1 dai momento rlella revoes ln poi1 qnel cnrattero illimitato

nol tempo cho loro compete (ROMANO SALVATOJtE, La rot•ooa dogli atti

r1iuridici p1·frati, p. 371). E si riconosco, tli piU1 alia revoca della do1111,­

zione llX art. 1081 • 1085 il carattcro d' azione poreonale (ROMANO S.u.­

VATORE1 op. cit., p. 373). Non e cho in qucsto caso, como dice il lk·

mnuo Salmtore (p. 374-ó) la trnsc1·izione couforiaca nlln. domando. di

rovoea l' efficacla realo rispetto n.i terzi ; e cho queHta olBcncia ln tlo­

manda l' ba di per so, sicchê la tra11crizione determina soltante il mo·

wento, dal quale incomincia a apieiarai talo eftlcacia.

l !3

E quanto agli effetti della rescissione, come dimostrero ncl

mio trattato sulla compravendita, essi non toccano immediatar

me11te 1' atto t~aslativo, se, avvenuta la rcscissio;1e, il compratore

puà dare o ritenere I' immobile (art. 1534 e. e.).

52. - 3°) II terzo argoment0 e pur decisivo. P1!r I' art. 1511

c. c. il patto commissorio espresso non produce il ritorno della

proprietà ai venditore se 11011 per effetto di una domanda e di

una sentenza. ln altri termini : la risoluzionc, che pel patto com­

missorio espresso avviene in base alia sola dichiarazione di vo­

lontà dei venditore (a differenza di quanto dispone r art. 1165),

11011 produce ancora di per sê il ritorno della proprietà ai ven­

ditorc. Occorrono una doma11da e una sentenza, ta cui nccessità

non si spicgherebbe, se la risoluzione, ormai avvcnuta, colpissc

I' atto traslalivo. Nc e a dire d1c cio serve soltanto per salva­

guardia dei tcrzi, cioc per imporre un atto da trascriverc, pcrchc

questo atto poteva essere benissimo la pura dichiarazione di vo­

lontà dei venditore di valersi dei patll>, se la risoluzionc impor­

tasse di per se ritorno ex tunc della proprietà ai venditore.

La parificazione che la legge fa fra questo caso e quello

della condizione risolutiva tacita e decisiva, 11el senso che in en­

trambi i casi il ritorno dclla proprktit ai vcnditore dipcnde non

dalla risoluzione di per se, ma d;1 una condictio e da una scn­

tenza costitutiva di ritrasferimento, come meglio v~dremo. Altro

e riso:uzionc, infatti, la quale pui> a vvt·nire anche pe"r la soln vo­

lontà dei privato, altro i! rcstituzione della proprietà, oggetto di

una obbligazione conseguente alia risoluzione, per la cui esecu­

zione, se essa non avviene spontaneamente, occorre una sentenza.

114

53. - Mi pare dimostrata a questo punto la verità delta

nuova opinione, che ta risoluzione per inadempienza non ha

effetto retroattivo reale. Senonche questa opinione, pur cosi vera,

ha un tale difetto alia base, che la potrebbe far cadere ai primo

tocco della critica. Di vero, se coloro che sostengono questa

opinione ammettono, come ammettono, che il contratto (o il rap­

porto) colpito dalla risotuzione e lo stesso atto traslativo, che,

ad esempio, la compravendita e r atto traslativo, la conseguenza

fatale e necessaria : colpito, risolto il contratto, deve di necessità

cadere ex tunc anche il trasferimento ché nel contratto ha la

sua fonte. Ed allora avrebbe ragione I' opinione dominante, la

quate poi non e tanto colpevole, se, fissando gli occhi ai con­

tratto di compravendita come atto trastativo, vede dalta sua ri­

soluzione scendere ineluttabilmente I' effetto della retroattività

reale. Ed allora bisognerebbe concludere coe sono tutte anomalie

le cennate norme (pur adoperate come argomento dalla nuova

opinione), le quali col concetto di retroattività reale stanno in

contrasto (1 ).

Oi questa ineluttabile conseguenza ha avuto precisa sensa­

zione il nostro MAGNO, nei suoi studi sul negozio condizionato,

ai punto che, per salvare la tesi delta irretroattività delta riso­

luzione per inadempienza, egli e giunto a negare la risoluzione:

sotto queste parole si nasconderebbe una vera e propria retro­

cessione, una vendita dai convenuto ali' attore, come egli, con

(l) Perflno gli atti di amminiatrazione compiuti medfo tempore Dúll

si potrebbero sal vare.

115

un certo scandalo, osa dire. Anche qui c' e 1' intuizione, ma I' in·

tuizione di un' altra verità, quella che, essendo contratto e atto

traslativo due cose diverse, la risoluzione tocca i1 primo e non

il secondo; ad eliminare indirettamente qucst' ultimo serve pro­

prio quel quid che il MAGNO chiama compravendita dai conve­

nuto ali' attore.

A tutti questi argomenti non si puo opporre il trattamento

fatto ai diritti reali concessi dali' enfiteut:i in caso di Estinzione

dei suo diritto: art. 665 e 1567 c. e. (1): pcrche ivi non si tratta

di risoluzionc di un contralto, ma di cstinzione di un diritto,

qucllo deli' enfiteuta concedente (tanto e vera che quegli articoli

possono operare anche nell' enfiteusi costituita in altro modo che

non sia il contratto): diritto sottoposto per sua natura a quella

eventualità, diritto non illimitato come la proprietà: o, comun­

que, tale che non e sufficiente a fondare in modo perfetto altri

diritti.

Ne si puo opporre la soluzione dei caso che la risoluzione

venga richiesta dallo stesso cornpratore (!!) : perche I' obbiezione

presuppone proprio risolto il nostro problema nel senso della

retroattività reale. lnfine (Coviello jr. op. cit. § 9) non si puà

opporre I' art. 1976, perche I' intcrprctazione lette~ale di questo

art. potrebb~ esfere pr9prio a nostro f avore, volta che si faccia

oggetto della « eccezione », di cui parla I' art., I' istituto della ri­

soluzione per inadempienza, come quello della rescissione.

(1) Covrnu.o jr., op. <'it., p. 14-16.

(1) COVIELLO jr., op. cit., ~ 7.

.1

.~ 1

116

E' arbitrario voler comprendere nella prima parte deli' arti­

colo la risoluzione per inadempimento, quando nella seconda

parte (e lo si riconosce) e compreso l' intero istituto della re­

scissione e della revoca. L' interpretazione letterale starebbe pro­

prio dalla nostra.

L' unico argomento che si pub opporre alia nostra tesi e

quello storico: non quello derivante dai diritto romano e co­

mtine, pen.he ivi, essendo distinti contratto e atto traslativo, la

risoluzione dei primo pel patto commissorio intaccava solo in­

direttamente il secondo (1), ma quello derivante dai processo di

formazione dei codici francese e nostro: cioe: la collocazione

deli' art. 1165 e. e. (1184 francese) in sede delle condizioni vere

e proprie, e la denominazione di condizione risolutiva tacita data

( 1) Ad eliminam gli inconvenicnti di un símile funzionam011to dei

patto commiesorio pt.r le rea mancipi (e dí sole rea niancipf parlano i w­sti relativi ai patto commissorio) risulta dai testi <'he Ia rcs si trasforiva

mediante traditio. cioe con atto incfficace, per •JUesla categoria di cose, 1

a produrre il trasferimeoto : la res, verificandosi il presnpposto dei patto,

si dieeva. inempta. Tntto cio dimostra appunto cbe il patto commissorio

eolpiva il contratto e non l' atto traslativo, tanto che ci si studiava di

non corupiere quest' ultimo.

Nello 1tadio della vera e propria Realkauf, scambio di ntti tmsl&­

tivi (non contratto), si poteva provvcdere condizionando 1' atto traala­

tivo &l pagamento d4'1 prezzo, coai pare avvenis10 per la mancipatio"

(cfr. sui vari punti, Aaoa1, 1t trasferimento della proprl~tà nella com·

pravendita romana, n. 26 a 29). Ma qui siamo fuori dai patto commis·

sorio: si tratta di un condizionamento dell' atto dispositivo (sopra n.

34).

117

ai caso, I' essersi nel diritto francese introdotta soltanto succes­

sivamente alla formazione dei codice una norma analoga ai no­

stro art. 1933 n. 3 e. e., infine il divieto contenuto nel codice

albcrtino della risoluzione da parte dei venditore insoddisfatto

(rispecchiante, anche questo divieto, una opinione dei compila­

tori) (1 ).

Ma anzitutto I' opinione dei compilatori pub legarei fino ad

un certo punto di fronte ai motivi di logica giuridica esposti nei

due paragrafi precedenti, e non ci legherebbe pil1, quando risul­

tasse, come risulta, modificato lo stato dei diritto precedente con

le norme deli' art. 1933 e artt. ivi richiamati. E pai quella de­

nominazione e quella collocazione non sono, come sostiene Co­

viello jr. una norma di legge, ma l' espressione di una opinione

dei suai autori, distrutta, fra l' altro, dalla rilevata parificazione

fra revoca e risoluzione contenuta nell' art. 1933 n. 3 Ne si puà

dire che, se non fosse esistita la retroattività reale, 11011 v' era

necessità di introdurre le norme deli' art. 1933 n. 3 e artt. ivi

richiamati /~); proprio perche la trascrizione potrebbe servire

soltanto a rendere efficace nel tempo un atto, la domanda giu­

diziale, il cui effetto e appunto di impedire i successivi acquisti

dei terzi, cioe di far ritornare (ritrasferire) l' immobile o il bene

(diritto d' autore, di privativa ecc.) ai trasferente : sicche la norma

sulla trascrizione avrebbe proprio a presupposto quell' effetto

della domanda.

(') COVIELLO .ir.' op. cit.' ~ 8.

(') CoVIKT,LO jr., op. rit., ~ 8.

119

come retrocessione ai tini deJJa tassa di registro e ai sensi del­

i' art. 64 deli a relativa Jegge ( 1 ).

C' e dunque un ritrasferimento (retrocessione e termine im

proprio, perchê aIJude ad un rap porto convenzionale) o, pei di ·

ritti reali parziali (servitu, ecc.) u11 venir meno di questi, con la

conseguente riespansione deJ dominio deJ costituente.

Ma ritrasferimento e, ed e cosi c.he ne ho inteso parlare, sem­

plicemente J' effetto; cio che interessa precisare e ora la sua causd

iJ potere e quindi J' atto che lo produce. Anche qui un esamC' , diffuso non e possibilc.

La pronuncia di risoluzione, di rescisc;ione, di revoca dei

contratto Iascia l' atto traslativo (per avventura .già compiuto

dall' attore), come si suole dire, senza causa : recte senza causa

e I' arricchimento dei convenuto. Oi qui nasce, come nel caso

simile della condictio indebiti, una obbligazione dei convenuto

di restituire, la quale, quando il convenuto sia ancora titolarc

dei diritto trasferito, come hanno avvertito gli studiosi della corz­

diclio üzdebifi, ha per oggetto il ritrasferimento dei diritto stesso:

atto dovuto (art. 1148 e e.). Ali' uopo si potrebbe anche con­

dannare il convenuto a compierc J' atto dovuto di ritrasferimen-

( 1) Ln. dottrina invece o in geuere contraria a quella tesi : Ofr.

UBERTAZY.r, La legge di 1·egist,·o, n. 325; .GIOHGI, in La legge, 1908,

l'· 288. Natuml11w11h', data la pariticazione, chi} fü ln opinione comun«>,

fm ri1wluzione giudizia1e e risoluzione convenzionnle )l(lr inadcmpieuzn.

(c:fr. sopra 11. õO), G10uG1 arriva a negaro anclle per quest' ultimn. l' B}>pli­

cabilità delln UtHsa di retrocessiont1.

,

·i. l

12Ô

to : ma e piu semplice, e pill sicuro certamente, ric'onoscere ai

magistrato il potere di disporre di quel diritto (1).

A questo potere, se io non temessi di urtare rudemente

contro la forza d' inerzia di alcune idee tradizionali, oserei dare

il nome di potere di espropriazione : il che confermerebbe il già

rilevato carattere sanzionatorio deli' intero istituto della risoln­

zionc per inadempienza (2). ln fondo, questo non e che un caso

dei piu vasto problema: se sia ammissibile I' esecuzione forzata

deli' obbligazione di trasferire un diritto (di dare in senso te­

cnico) e se la sentenza dei giudice possa costituire l' ese•.:uzione

(') Cio non potevn, nvvenire per diritto romano a cagione della ben

nota struttura deli a sen tenza i n q uel processo.

ll potere, di eui n<:l testo, si potrebbe ricouoscere nllo stesso con·

traente adempiente, quando la risoluzioue, la revoca, la rescieeionc di·

pendeei-ero da uua sua mauifestazionc rli volontà e non, come creclo

avvenga nel nostro diritto, <lnlla eentenza del magietrato (anche pel e.

d. patto eommissorio csp1·esso: ari. 1511 e. e.).

Iu tal caso il contraente adempie11te avreube due poteri (e. d. <li­

ritti potestativi) : polere di sciogliere il cont1·ntto e potere di togliere

la p1'oprit·tà (esp1·oprian') alln. controparte a scguito tfolla rieoluzione.

Ma, snche se cio fosse, la solnziouc varierebbc soltanto nel senso ehe

la eentenza dd magietrato, unzichà costitutivn, sarebbe dichinrativa. Che

pot.eri '1i dieporre eu diritti altrui e anche di natura snnzionatori:i, pos­

sano spettare a privati, non mi pare dubbio (cfr. Le mie Garanzie t·eali

d61l' obbliga~ione, n. 9· 10).

(!) SATrA, La_ 1·i1·endita fol'::ntn, n. 41 e P1·omeBBe gone1·ali alla dot­

tr6na dell' e1cc-11:io1ie forwt", Rfr. <li dfr. p1·oc. cit'ile, 1932, l'· 333 eegg.,

u. 7·6 e 11.

' .. j ·'

121

forzata : problema che merita, mi pare, una soluzione afferm_ativa,

come la si dà comunemente per I' obbligazione di dare la ser­

vitit di passo necessario, la comunione di muro e simili (1).

La sentenza, nel caso, cuntiene dunque due capi : pronun­

cia la risoluzione e provvede sul ritrasferimento (questo capo

soltanto nel caso eventuale che I' attore avesse trasferito e cl1e

il diritto si trovi ancora presso il convenuto). Vi provvede in via

costitutiva o in via dichiarativa, a seconda che si ritenga spet­

tare il potere di disporre (d' espropriazione) ali' attore o ai giu­

dice: ma anche nel primo caso con effetto retroattivo ai giorno

delta domanda (2).

li ritrasferimento dei diritto, naturalmente, avviene, se esso

si trova e nello stato in cui esso si trova presso I' attuale tito­

lare, il convenuto, con tutti gli oneri da esso eventualmente ap

posti: proprio come in ogni caso di espropriazione (art. 686 e.

p. c.) (3); non solo. ma soltanto in quanto il potere di disporre

(') Su questo problema e sulla ncccssit~\ di distingl\erlo <ln qu~llo

clclla cocrcibilitú uella promt>ssa di vendita, rinvio ai mio trattato sul la

l'Ulllprave111litf11 tli pro1:1simn pubblicazione.

('l Cho questo siR. un caso di sentenza ('OS1 ilntiva con effctto retro·

:;t.tivo 11! giomo della domauda à ricouoi;ciuto: CHIOVENDA 1 Pri11ripi.

4ª ediz., p. 139; e la nota sulla Perpelucitio j111·fatlirtiot1is, iu Foro it ..

1923, 366.

( 1) La trascrizione della domauda vale qnimli soltanto come limi­

tazione delln. retroattivit.à della scutenza, in quanto normalmente retron.­

gisce ai giorno della domnnda o come detcrminnzione dcl momento della

efficacia di questa: in sostanza, cume tleterminazione dei monumto i11

cui il riti·asfel'imento ha etllcacia rispetto ai terzi.

J

j·

.,

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·~ ~t ::l ·:

l t !

122

non sla gil 1tato attrlbulto ai maglstrato o ad altro organo per

nltrl scopl (1 ).

Dai ponto dl vh1ta della potdzlone dell'attore, questa soluzione

Importa cite a lul spctti, oltrc chc una azlone (o potcre, se la sentenza

fosse meramente díchiaratlva) per la risoluzione dei contratto, anche

un' azlone personalc (o poterc) per ottencre íl ritrasferimento ('),

(•) E11. : plp;nor1~mm1t.o, fallim6ttto1 pegno c<>mmerclalo. Non occorro

clao lo dlm1 <1111 come qm11t•• nuovo rLc<líln?.ionl 1ul tema mi abbiano

luclotto 1\ '"'luzlono dlverMR da quclla dn me altrovc accolta (cfr. l.' a­

zlone ln 11eparnzio11e dl cui 1111' urt. 69!J e. p. e. ccc. in Temi Emll.,

1983, N. 11·12), clrca Ja po111ibilltà cJw ln rl1mluzlo11e per innclem­

plcmzn. llÍll tif.olo nll' Rzione ln ee1>ar11zione, dl cni ngli art. 647 e 699

e. p. e. e 802 1.ogg. e. comm.: (1ivor11a, cioà, dalla eoluzione 11ft'erm11tiva

11ostenutr1 11allo ZANzuoom (// a.eione fn oppoli.eio,1e dcl ter•o nel proce1BO

ese<!ufü·o, n. 95 e1•gg.). La soht?.ionc negativa, accolta da BrGIAVl (La

rivenclica1fone clt., ln particolarc n. 29 segg.} puo perô pogginre eoltanto

snlln. '1i11ti11zio11e fra contmtto o ntto traslntivo, la <tualo importa riso·

luzioue dei primo o 1ierm11n1•11te vnlidità dol scconclo.

(1) Vlto ali' nzione ptr ln ri11oluzio11c o per efl'dtl simili 11i accom­

pagni una azionc per la condanna alia restituzionc della co11a e opioione

già 1101teoutn: CmovENDA, P1·í11cipí cit., p. 38-39; B1ouv1, La riven·

dicaelon1, cit. p. 78.

Ma una inelultabile con1tguen.ea dcll' idea che il contralto rl!olto ~

l' atto tratllitivo e statr' la couflgurazlone clella secooda azlone apponto

come dir~tta ncl CJtlcnc•re (aozichõ il ritrnsfel'imento) ln. re1.1tituzlone (del

pos1e110) delhl uosn. Di qui il paRSo 11 concoph·e tale nzioue come azio11e reale, come riveudica, cou ln co1111<'guente esperibilità. verso i terii,· puô

eaacre difficihuente contra11tato (cosl lnfutti Cmon:NDA1 loc. cU.), Anche pi>r

BIGIA vi, (La 7i1•enclica1iofle cit,, p. 78 e 8'1) I' azione 6 rivolta ad otteoe­

re il po11e110 della cosa, boncbà il BJGIAVI le auegni natura personale.

123

condlctío ob causam finitam, come esattamente la chiama Bl­

OIAVI (1).

E' chiaro che questa azione, dato íl suo oggetto. íJ ritrasfe­

ri mento e non il possesso, esclude la concorrenza ín via elettiva

con la rívendíca (2), appunto perche rispetto a questa la prima

ê un príus logico. La rivendica potrâ soltanto seguire, magari

nello stesso processo, contro il convenuto o contro i terzi (pro­

cesso con pluralitâ di liti) (8).

Dato l' oggetto da me a111Wgnato alle dne azioni, i· chiaro come eAAe

11ebbano e11perir11i contro I' nitro contrnente: 1«1ltnnto I' accogli111ento delle

dne domande à hMe per I' e11peribililà clella rirnndicn Yer1110 i tt·rzi (ma­

gari nello stes110 processo).

( 1) IA rivtndicazione cit. p. 81, ma riferendola alln restitm;ione clel

po11eBBo, non della proprietà.

(') Ooritra, Bwuv1, op. cit., p. 81 82.

(') Da tutte le cose dette l' attento lettol'e rile\•crà eome fra la 110-

111.rn risoluziouc per iondempicnza e il 1Iíl'itto 11i rcces110 (RilCKTRJTT) tlí

cui ~ 346 e. civ. germnnico 1100 corra poi moita differenza.

Lo varie costruzioui degli nutori ciren questo RllCKTHITT (cfr. il

riassu11to in ÜKRTMANN, op. cit. Reclit der Scl111l.li·e-rtlilt11i1J~e, ~ 346 Vor·

bem, 2), o circa. la relativa rotrontti.vità mernmeute obhligatorin, si acco­

mnnano tutte uella co11flgurazione di roncditio 11ine causa, azione di iugiu-

1tificato arricchimonto, per l' azio11e spetta.nte s chi «Jsercita il RüCKTRITT.

Sulla aaeimilaziono dtilla e. d. condizione l'i11oluth•a tacitlt ai cliritto

tli recesso cfr. Cno11~:, Teo1-. /011d. clelle 11bbli9az. ~ 16 e Dx RL'GGIERO,

Jstit11zio11i III, p. 284, i qu;tli pero si limitano ad una aAAimilazione Yn­

lmle, nou tl'acndone la conseguenza della irrl'troattività (per quanto Dl'.

fü;ooJERO 11011 sin. chiaro 11111 puuto cfr. lstilu:., UI, p. ~86). Circa ln sutl­

detta a11similnzio11e, cfr. nncho il mio Risrliio e pei·icofo nelle obblign.zioni,

l>· 130.

124

CAPITOLO IX.

Continua : d) Autonomia sostanziate: indipendenza

dei contratto dalle sorti deli' atto traslativo.

55. La vendita di cosa altrui. - 56. Sotuzione della vtxata quaestio: l' azione ex art. 1459 c. e. come azione in risoluzione per inadempienza. -

57. La vendita di cosa futura.

55. - Fin qui per dare ( una prova, buona se non erro J della indipendenza deli' alto traslativo rispetto alie sorti partico­

lari dei contratto (che vi hanno soltanto influenza indiretta).

Resta ora da chiarire la situazione reciproca, la proposizione,

cioe, che la nullità dell' atto traslativo per motivi suoi parlicolari

non importa nullità dei contratto formalmente unito ai primo

(c. d. confratlo reale). 1 quali motivi partkolari sono poi i vari

casi di difetto di legittimazione.

Vale senza dubbio per ogni caso I' esempio che sta nel-

1' art. 1459 c. c., compravendita di cosa altrui (1.).

Se il contratto di compravendita fosse lo stesso atto trasla­

tivo, la nullità di questo per difetto di proprietà nel trasferente

(e di nullità si tratta, come vedemmo) significherebbe nullità della

compravendita, nullità e vera e propria, inesistenza. A tanto

(') Cio che l' art. 1459 dice per la mnncanza di proprietà nell' a­

lienante vale evicleotemente per ogni n.ltro cnso di difetto cli legittima­

sione (incliaponibilità ecc.): e vale 0011 Holo per la compravendita, ma'

per tntti i e. d. contmtti trnelativi.

.. ',

('

125

infatti e arrivato e doveva arrivare CROME, in quanto egli fonde

contratto e atto traslativo (1).

Invece dali' art. 1459 c. c. si cava, e questa e anche la com­

munis opinio, che la vendita non e nulla, ma semplicemente im­

pugnabile da parte dei solo compratore Cllíl un rimedio non

meglio definito che quale azione per annullabilità.

Non solo, ma I' obbligo delta garanzia per evizione, il quale

funziona proprio nel caso dell' art. 1459, quando il compratore

venga attacc.ato dai vero dominus, dimostra la sussistenza dei

contratto di compravendita, perche di questo contratto e un acces­

sorio quell' obbligo : 1' antitesi tra persistenza deli' obbligo di ga­

rantire e nullità della compravendita non potrebbe essere risolta

che con I' espediente di una conversione dei negozio giuridico

compravendita delta (che obblighi a trasferire la) proprietà in

una compravendita dei tipo romano classico.

D' altro lato, I' obbligo di consegnare, cui il vendi tore, cc1111c

risulta dali' art. 1459, non si puo sottrarre, si puo spiegare sol­

tanto con I' esistenza di una compravendita viva e vitale (2).

(1) CROME, lor. cit. Da notaro pMÕ che l' a1-t. 1599 e, frnnce~o non

à cbiaro. come il nostro art. 1459, sul punto se nulli~I. relativa, ciol\

annullo.bilità, o vera o pro1lril\ nullità (iuesistonza).

11 chiarimento vione pero in gonoro oft'erto dai commeotatori d1

quel codice,

( 1) La 1·eplicatio doli dai corupratorc nl Yenditore, cl10 rifiuti ln

consegnn.1 t1i puo giustificare soltanto iu un siatcma in cui ln compra

vendita non aia oulla.

' .'• l

126

Dunque il contratto di compravendita non e nullo (ma im­

pugnabile), benche nel caso sia nullo I' atto traslativo.

56. - Sotto la nuova fuce della distinzione fra contratto

e atto traslativo si fa chiaro, se non mi inganno, tutto il tor­

mentato problema delta · vendita di cosa altrui e si risolvono

quelle apparenti antinomie del1a legge, che furono e sono la tri­

bolazione degli interpreti in materia.

Antinomie sono apparse: per alcuni (•), la dichiarazione di

nullità delta compravendita per difetto di legittimazione e I' op­

ponibilità di tale nullità da parte dei solo compratore ; per altri,

la nullità di un contratto che non ha vizi · e la persistenza della

garaniia per evizione o di una azione contrattuale per risarci­

mento di danni ecc. (2).

Le cose dette circa la natura essenzialmente ed esctusiva-

mente obbligatoria dei contralto e circa la distinzione di questo

dali' atto tras1ativo ci hanno ormai spianata la via a queste con­

clusioni:

(') Per quelli che s' avvidero della assoluta nnllità deli' e.Lto t.ra­

slativo (identificato col contratto). Naturalmente cio non era pel codico

franccse, il cui articolo 1599 uon contiene una dispo11izione come il ca­

poverso del nostro al"t. 1459. ( 1) cfr. per tntte lo questioni gli autori cit. sopra n. 9-11. L' e11aspe-

razione di questo tormento degli autori à rappresentata dalle idee di

RICCA. BA.RBERIS ivi cit., il quale per risolvere il nodo gordiano deli' an­

tinomia elimina da1la acena l' art. 14f>9 con l' aft'ermazione ehe ln vendi-

. ta à valida al cento per cento.

127

111) La compravendita di cosa altrui, come ogni contratto,

e meramente obbligatoria. 2°) La nullità deli' atto traslativo per

difetto di legittimazione non importa nullità della compravendita.

3°) Questa persiste e con essa il suo effetto, I' obbligazione di

dare e): un punto che aveva dato assai da dubitare agli inter­

preti. 4°) Tuttavia I' inadempimento di questa obbligazione, in

quanto doveva essere eseguita ali' atto stesso dei contratto (nor­

malmente nella compravendita civile) (2 ), dà Iuogo, come ogni

altro caso di inadempienza, all' exceptio inadimpleti c:onlractus

e ali' azione in risoluzione a favore dei compratore. li venditorc

doveva trasferire ai momento dei contralto : e inadempiente per­

che non I' ha fatto. Vera e propria risoluzionc quella ex art. 1459,

come risulta dalla disciplina della permuta di cosa altrui, chc

la legge (art. 1553) definisce espressamente risolubile e non an­

nullabile: ne si vede la differenza, sotto questo rispetto, fra per­

muta e vendita.

Questa, che 1' azione ex art. 1459 e in fondo un' azione di

( 1) La perRistcnto obbligazioue <li dare si eseguiril. co:i un succei<­

sivo puro atto trnslativo (sopra 4G e 46), uon nw<lianto leyilimatio super­

v1mie1M).

(2) Se le parti unche in matt•rin civile, hanuo ,·oln!o una comprn ·

vendita obbligatoria, l' art. 14.39, come I' art. 1165 uon e applieo.hil1',

so non dopo sc~duto imüilmento il termino fissato per l' esecuziono dc.-1-

1' obbligazione di darn.

Per la COllllH1\vc11dita commerciale, in cui si presume talo vulouti1,

quando le parti abbia110 fissato un termine per l' esecuzionc, vnlo altrllt­

tanto.

128

r1soluzione per inadempienza, e idea tutt' altro che nuova (1);

ma essa non andava d' accordo con la solita premessa, che atto

traslativo e contratto sono la stessa cosa.

E' capitato questo caso curioso nella compHazione dei nostro

art. 1459 e. e. : che, mentre nella prima parte dell' articolo la

contusione fra atto traslativo e contratto indusse a dichiarare

nu\\o il contratto (perche 1' atto traslativo det non proprietario e evidentemente nutto), nella seconda parte, in sede di funziona·

mento di quetla pretesa nuttità, i compilatori si accorsero della

ingiustizia della soluzione pel compratore; e allora, per salvare

capra e cavoli, chiamarono di annullabilità, cioe di nullità rela­

tiva, quel\' azione a favore dei compratore, la quale non era se

non un' azione di r:iso\uzione per inadempicnza (2 ).

Naturalmente il compratore puo chiedere la risoluzione o

\' esccuzione: e la prima, anche quando il venditore sia divcn­

tato lsuccessivamente alia vendita) proprietario, perche la leRi­

timatio superveniens non importa trasferimento (sopra n. 9-11 ), ma

(') COJ.MET DE SA.LTERHE, Cours anal. de cod. civ., vol. VII, 11. 28

bis, Vl. l\ LA.UIU~:ST op. cit. vol. 24, n. 102, pur cowbattcndoue l' idcu,

nmmette che i1 vero fo1Hlamento à 1' inadempienza dol veudito1·e. Co11i

puro TAJ~TUFARI, op. cit., n. 153. Non occorre che io faccin. l"ilevaro co­

me qnesta opinione, tanto llnto1·e,·olme111te sostenuta, eia mm nuova con­

fe1·ma. della mil\ tei;i sulla <li11tiuzione fra contratto e atto tm.slativo.

(') QueRto Tipiego 1foi compilatori 1lel uostro codico non e origin&le,

ma ricopia.to dai comment.nturi dcl collice frnncese, i quali, come ho cfott.o,

trallussero, in sede di aziooe, la nnllità. ex a1·t. 1599 e. fr. in armulla·

bilità. Anche l' art. 1606 e. civ. Albertino non chia.Tiva se ai trattiasee

della annullabilità o dello. e. d. nullità. relativa.

129

soltanto possibilità pet venditore di eseguire la sua obbligazione

di dare, cioe di compiere l' atto trastativo: sicche tutto dipende

dai vedere se qui sia concedibile il termine di grazia per adem­

piere (1). L' esecuzione poi delta compravendita di cosa altrui a

parte venditoris consiste in quet puro atto traslativo che ho

avuto occasione di definire sopra.

Si elimina cosi la curiosa possibilità di concorrenza che

l' opinione comune e costretta ad ammettere fra I' azione ex art.

1165 e 1' azione ex art. 1459 e. e. (2).

(') Se ue pno dnl.litan•, pord1ê il trnsfrrimento d' nggi potrebbe nou

essero piii q1wllo di i1•ri: la sícurezza dello Nfafu quo dei diritto (libert:\

da pcsi ('('C) 11011 si pno 11 \'cJ't•.

e) Rost.orl'l1ho snltanto l:t 1pwstiom• : il compratore puú far risol-

'1·rn la 1·0111pravendita, 1pm1Hlo ~:tpl·1·a l'lll' la !'Osa Pra altn1i ? L' art.

1~59 ·~1·mbra nPgarn soltanto il tliritto d dsarl' 11w11to dei danni: ma ,;j

\"uol nogaro anche la e d. azio1w d' an1111lla111l'nt.o ('·· nutori cit.ati sopra

n. 9-11 e Cll!lsaz. 12 1 1935. Jlass. Foro lt., rna:í, col. 2!)). Totto di­

pcntlo, mi imre, dai Yedero se le parti vollero o meno 1' immcdiato a­

dcmpimento dei contratto (e. tl. compmventlit:t realo). Pel caso afü.·r·

mativo, v' e sempre l' azione di nullitit (rccfe di ril'oluzione), mentre

quanto ai rii-iu·eimeut.o dei dan11i il compratort>, cho sapeYa cssere la

cosa altrui, non lo puú pretc11dl·ru 1wrcho reticente. Se poi il compra.­

tore ba manifesta.to ai veutliton• la l\Ua scieuza, e evidentt1 cbe l' nc·

conlo non pui:> piü essere tliretto ali' atlempimcnto immediato, e il ri­

s:ucimeuto clei danai potrá essere richiesto soltanto nel caso di i.nadem­

pimcnto al termine prefisso.

Non altrimeuti avviene per la comnne azione iu risoluzione, per

quanto lo si contesti (TARTUF•R'r, op. cit., n. 153).

130

57. - Infine: anche la possibilità di una compravendita di

cosa futura (rtcte, di diritto futuro) e una prova della indipen­

denza dei contratto dall' atto traslativo: questo, come atto man­

cante di legittimazione (perche ancora non esi~te il diritto o il

potere di disporre) e nullo, anche se le parti vogliono trasferire

ora per aJlora (sopra n. 9-11): ma non e nulla, anzi validissima

la compravendita.

Anche la tormentata questione della compravendita di cosa

futura potrebbe essere inquadrata nei risultati conseguiti: la

compravendita di cosa futura, come ogni c. d. contratto trasla­

tivo di cosa futura, non e e non pub essere che un contratto,

cioe un negczio obbligatorio (' ). L' obbligazione di dare, anziche

essere eseguita con un atto traslativo contestuale ai contratto, si

eseguirà successivanzente : non pero con la semplice nascita dei di­

ritto (legilinzatio superveniens), ma mediante un atto traslativo pu­

ro (21 (sopra n. 45-46), il quale di solito, se non occorre la forma

scritta, si suol compiere praticamente ai momento della traditio.

(') QneRta necessitit logica ave\"aao già sontita, (como acce1111ai so·

pra. n. 9) GABBA P1ETRO e CA1n.o FRAN<:Esco. :Ma per la solita confüeiouo

fm compravemlita o contrntt,o tipico e n.tto traslativo, la qnalc finiscc per

fare della promes;;a di Ycn<lita I' anico mezzo per croare un' ohblign.ziono

di dr.rc in se11110 tcenico (sopm u. 45), essi arrivano a dil'O cite l'ii>pet.to

alie co1m tuture ê possihile iJolt1111to una promessa di vondita: i·etLifican<lo,

una compravendita (atto ohbligatorio) da eseguire 1mccessivanu1nt.e.

(') Sarà qucsto Ruccessivo atto traslativo puro, come dissi Ropm

o. 43, cllc dovrit. <'sscre trascritto, non la compravendita, che, come

non re:- le, non ti accorupagnata. uno actu dall' atto traslatívo. Oontra:

Covn~u.o, Traacridone, IIº o. 271 (solozione ideotica a. quella da Jui

data per la vendita di cose altrui) e SALIB, op. cit., p. 185.

. •J? .. ;e; zzou .. ;µs;

Bt

Tutta la difficoltà in questa materia si risolve in una que­

stione di limiti : distinguere cioe i vari e propri casi di dispo­

sizione su diritto futuro da quelli di disposizione, su diritto pre­

sente, benche imperfetto o soggetto ali' eventualità di venir me­no {').

CONCLUSIONE.

58. - lo credo a questo puntó di aver definita, almeno nei

suoi tratti essenziali, I' autonomia deli' atto traslativo rispetto ai

contratto e, avcndo esaurito cosi i1 discorso sul!' atto di dispo­

sizione, di poter riproporre a mo' di conclusione le proposizioni

della tesi:

t •) I' atto di disposizione e un negozio strumentale,

2º) e un negozfo non causale,

3º) autonomo sempre rispetto ai contratto, che e soltanto

(') Ad csempio : cessione o llegno di fitt.i relativi a locazioni già.

conrlnse 0 Ili crediti per prezzo cli forniture da eseguire (in pratica fre­

qiwnte pei· Je fornitnre alio stato). Qui il crcclito ê già esistente, pe1·­

chC la poesibilih\ di riRol.u:iono dei contratto o di cxce1>tio iuad. co11-

tractui, da pint-0 1fol c~ondnttore o dei com1n·ntore, rispettivamente per

iunclempienzn 1fol locl\tore o fornitore (cedente), non tolgono cbe il cre-

dito già esista. Di\•erRo il caso dl cessione di fitti per loeazioni da concludere :

vero 11 propiio atto traslativo di clfritti füturi (di cui naturalmente, per

t 011 sem:a contrasto, i tedeechi ammettano la validità come qna11 o n · V-oi·auit:erjüg1mr1, cfr. VoN TuHR, op. cit., II, p. 387-388).

Per altri cnsi clubbi rinvio ai trnttato clolla compr1wendita, cui eto

Javorando.

I

1 !

f j

1

132

un atto obbligatorio, mentre 1' atto dispositivo, anche formal­

mente, non e un contratto.

Differenza fra i due atti per quanto concerne i !oro presup­

posti e i foro requisiti: a) la causa (sopra n. 20-29); b) la forma

(sopra n. 43) ; e) la capacità (sopra n. 47) almeno in linea tco­

rica ; d) la legittimazi0ne (sopra n. 9-11 ).

li nostro atto di disposizione, poi, nella sottospecie deli' atto

tr=islativo, e, a parte la questione della forma, la stessa cosa

della traditio romana della Aujlassung gcrmanica.

Ne riproduce schiettamente i caratteri e li riproduce, pcrche

e una necessità logico-giuridica per ogni ordinamento che I' atto

traslativo sia, quale e di per se, puro, non causale, autonomo

rispetto ai contratto.

Non occorre che io dica, ognuno lo vede, come questa ne­

cessità logico - giuridica, specie per la e. d. astrattezza deli' atto

di disposizione, risponda alie esigenze economico - suciali della

sicurezza dei commerçio, della circolazione dei beni, in quanto

rende sicuri i terzi subacquirenti fino ai momento in cui si ve­

rifichi un ritrasferimento ai disponente (che dispose sine causa),

il quale, appunto per questo suo modo di riacquistare il bene,

viene a trovarsi, nella gara per la priorità deli' acqui~to, in con­

dizioni pari a quei terzi. Oi che le norme sulla trascrizione (art.

1933 n. 3 c. e.) costituiscono applicazione sicura.

E q11esta una feiice coincidenza fra necessità logico - giuri­

dica ed esigenza economico - sociale, di cui il teorico e il pra­

tico non possono che vivamente rallegrarsi.

lnLJl""L

CAPITOLO l.

Contenuto delJ' atto.

1. Premesse. - 2. Cenni sul potere di disporre. - 3. Sua

struttura: e quclla propria dei e. d. dirirti potestativi. -

4. II contenuto deli' atto dispositivo: suo carattere di ne­

go·do strumentale, mero esercizio di un potere giuridico;

importanza deli~ soluzione per la coercibilità deli' obbll­

gazione di dare

CAPITOLO II.

La legiffimazione all' affo dispositivo.

5. Legittimazionc e la litolaritá dei potere di disporre: impos­sibibilità logica di /egitimatio superveniens. - 6. Oispo­sizione su diritti futuri o altrui : in astratto, nessuna con­valescenza per legitimalio superveniens. - 7. Cosi pel di­ritto romano: contra il diritto gernrnnico attuale. - 8. La soluzione nrl noslro diritto; analoga a que lia dei di1 itto romano e comune: paJamento, ipoteca, rinuncia, dona­zione, pignoramento, vendita forzata, lt-gato. - 9. Solu:iione contraria dei nostri autori per la compraveMdita di cosa futura o altrui: critic;i. - 10. Anticipazioni sul!a natura della compravendita in questl casi. - 11. Allri casi di di­fetto di Jegittimazione .

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134

CAPITOLO Ili.

Forma e sfruttura (unilaforale) dell' atfo dispositivo.

12. Della forma: trasferimento dei possesso, iscrizione, trasr.ri­

zione. - 13. Struttura unilater:ile deli' alto dispositivo:

in astratto. - 14. ln concreto : l' alienazione nÓ11 e con­

tratto. - 15. A differenza dei contralto, 1' alie11azione 11011

costituisce alcun rapporto giuridico speciale fra le parti. -

16. A differenza dei contratto, nell' alienazione le due di­

chiarazioni di volontà sono strutturalmcnte e funzional­

mente diverse: 11011 concorrono pari gradu alia formazione

dell' ef!clto giuridico. - 17. L' atto deli' acquirentc come

atto di subingressr): un fcnomcno di successior.e: I' alie­

nazione comt' fattispecie complessa. - 18. Addcntellati

nclla dottrina romanistica e tedt·sca. - 19. L' apparente ostacolo degli artt. 710 e 1125 e. e. it.

CAPITOLO IV.

La causa.

20. Premesse: concetto della causa deli' attribuzione patrimo­

niale. - 21. La causa in senso subiettivo e elemento

estraneo ali' atto dispositivo come e estranea ali' esercizio

di ogni diritto o potcre giuridico: in senso obiettivo e prccostituita nel potere di d isp(Jrre. - 22. Argomcnti tratti

dali' atto dispositivo in gc:ncrale, di cui I' alienazione di

diritti palrimoniali e mer.1 sotlospccie: leggc romana e

legge germanica. - 23. Argomc:nli tratli dalla natura stru­

menlale deli' atto dispositivo e dai suo1 effctti cornc att0

di statuizione. - 24. La questione ncll' ambiente pregiu­

ridico: trasferimento dei la cosa materiale. - 25. Argo­

mento tra1to dalla n~tura delta causa, in senso subicttivo

dell' attribuzlone patrimoniale. - 26. La causa sostituita

dalla /ex. - 27. AdJc:ntcllati deli' opinione sostenuta: i

romanisti, CROME, ScuTO: L' atto p:u cl:c astratto e non

causa te. - 28. Conseguenze : inapplica bilità dcgli art. 1119

segg. e. e.: condictio, non rivendica pel difetto della e. d. causa. - 29. Transizione ai capitolo seguente .

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CAPJTOLO V.

Contratfo e atto traslativo : due nctozi disfint;

30. L' opinione com une sui conlratti reali o traslativi, in par­

ticolare suJJa compravendita: il contratto é 1' atto trasla­

tivo. - 31. Critica : argomenti tratti dali' analogia con la

rinuncia e dalla diversità di struttura e di effetti fra con­

tratto e alienazione. - 32. Dimostrazione che dalla com­

pravendita e símili nasce una obbligazione di dare in

senso tecnico in base ali' art. 1447 e. e. - 33. Conti::ua­

zione della dimostrazione: Iº) in base ai concetto di

causa dei trasferimento. - 34. 2º) in base ali' impossibilità

che l' atto dispositivo sia membro di un contratto. - 35.

3°) in base ai riflessi della nullità deli' atto traslativo sul

contratto. - 36. La dimostrazionc e decisiva per negare

che I' atto traslativo si confonda col contratto, fonte del-

i' obbligazione dl dare : il contralto e soltanto obbliga­

torio: I' opinione di PLANIOL. -- 37. La contestualltà dei

duc atti (contralto e atto tr.1:;lativo) nella e. d. compra­

vendita reale, come fenomeno di utilizzazionc di una stessa

forma per duc negozi : in nota: I' opinione di CROME. -

38. Effettl di tal\! unità formale. - 39. Definizione dei e. d.

contratto reale. - 40. L' equivoco di interpretazione dei

processo storico subito dalla traditio: rapporti fra questa e I' art. 1125 e. c.

•CAPITOLO VI.

Conseguenze della disfinzione fra contraffo

e atfo traslativo : ª' la e. d. asfrazione di quesfo.

41. Le conseguenze della distinzione. - 42. La c. d. astra­

zlonc deli' atto traslativo dai contralto causa

CAPITOLO VII.

CoNrINUA: b) Autonomia formale deli' atto traslativo.

43. L' art. 1314, la trascrizione, 1' art. 1539 e. c. e simili, rl­

guardano 1' atto traslativo, non il contratto (negozio ob-

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pag. g3

136

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bligatorio). - 44. Distinzlone della compravendita obbli­

gatoria dalla promessa di vendita. - 45. Esecuzione della

e. d. compravendita non reale mediante un puro atto tra­slativo. - 46. 11 puro atto traslativo

CAPITOLO Vlll.

CONTINUA. : e) Autonomia sostamiale. lndipendema

dell' atto trulativo delle sorti dei contra"º·

47. La capacità. - 48. Risoluzione, rescissione, revoca dei con­tratto : in tesi, non debbono influire sull' atto traslativo : cosi per I' atto traslativo dei prezzo. - 49. L' opinione suita ir­retroattività della risotuzione ex art. 1165 e. e.: argomenti validi: 1' art. 1933 n. 3 e. e. - 50. Continua: impossibilità logica che ta risotuzione cotpisca l'atto traslativo, cite que­sto non genera alcun rapporto da risolvere. - 51. Conti­nua: parificazione fra risoluzione e revoca. - 52. Conti­nua : il patto commissorio espresso. - 53. li difetto di questa opinlone: la confusionc fra ccntratto e atto trasla­tivo ; critica dclle obbic?:ioni di Covicllo jr. - 54. La riso­luzione produce un' obbligazione di dare (in restituzlone), che viene eseguita dalla sentenza, in base ad una con­dictio sine causa accompagnante l' azionc per rlsoluzione

CAPITOLO 1x·.

CoNnNUA • <lJ Autonomia sostamiale: indipendema

del contratfo dalle sorti dell' atfo traslativo.

55. La vendita di cosa altrui. - 56. Soluzione della vexata quaestio: l' azione ex art. 1459 c. c. come azlone in rlso­luzione per inadempienza. - 57. La vendlta di cosa futura

Conclusione

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