1 G. DEL V E C C H I O PROPBSOR DB LA UNIVERSIDAD DE ROMA

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GENERAIES D E I DERECHO

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TRADUCCIN Y APNDICE

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JUAN O S S O R I O M O R A L E S PROFESOR DB LA UNIVERSIDAD DB GRANADA

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FELIPE CLEMENTE DE DIEGO CATEDRTICO DB LA UNIVERSIDAD CENTRAL

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Biblioteca da Faculdade de Prelfo du Universidade co O a*a

ES PROPIEDAD

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^CRSRNTR^SAN RAMN, 6, BARCELONA

PRLOGO

La obra cuya traduccin presentamos al pblico es-panol fu leda por su insigne autor Giorgio dei Vec-chio al inaugurar en 13 de diciembre de, 1920 sus lec-ciones de Filosofia dei Derecho en la LJ niersidad de Roma a esta Ctedra, con anterioridad ilustrada por los jiotables pensadores Icilio Vanni y Filomusi-Guelfi, ju trasladado Del Vecchio desde la de Bolonia.

La personalidad cientfica de Del Vecchio es tan notoria que no ha menester de presentacin alguna ; de renombre universal, sus doctrinas son conocidas dei pblico espanol; tiempo ha que sus ideas y sus obras corren entre nosotros, sindonos en cierto modo fami-liares. Dganlo si no Ias traducciones de don Mariano Castano y los trabajos de este escritor, as como Ias de don Fernando de los Rios, Saldaria, Riera Pastor so-bre el pensamiento jurdico dei filsofo italiano. Y por si esto fuera poco, el joen y benemrito profesor Re-casens Siches despus de darnos a conocer la posicin que ocupa nuestro autor en Ias direcciones atuales dei pensamiento filosfico-jurdico ha enriquecido nuestra literatura con una buena traduccin de la Filosofia dei Derecho de aqul (1).

(i) V. Giuseppe Rensi lndirizzi contem-poranei delia Fi-losofia dei Dirito publicado en I I gnio tico ed altri saggi (Bari 1917) ; Sabino Aogio = Le nuove teorie dei Diritto (Na-poli = MCMXXV). Luis Recasens Siches = Direcciones contem-porneas dei pensamiento jurdico-Ed. Labor ; V. Miceli

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El tema de la disertacin'Sobre los princpios ge-nerales dei derechoes harto sugestivo y sobre l se han pronunciado en abundante literatura la Filosofia y l Dogmtica jurdicas ; como que representa uno de los ms claros y fuertes vnculos de conexin y enla entre una y otra disciplina. Considerados, en efecto, los princpios generales dei derecho en isu ms alto y com-prensivo sentido son matria propia dei filsofo dei de-recho ; empero hallndose ellos en la raiz misma de Ias instituciones jurdicas particulares no pueden ser ex-trarxos l juri

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Los princpios generales de Derecho son el aval de toda disquisicin jurdica ; ellos amparan los razona-mientos jurdicos aunque stos tomen por base un pre-cepto de ley o de costumbre, sirvindoles de altsimo fundamento, en cuyo caso son fuente primaria difusa de solucin jurdica que acompaa a todos los fallos expresa o tcitamente. Pero adems otra funcin les estaba reservada, y es la de constituir fuente autnoma de normas de decisin, bien que subsidiariamnie, en defecto de ley y de costumbre. Es en este aspecto en el que son trados a olain por los legisladores, como aparece en la disposicin tercera de Ias que acom-panan al Cdigo civil italiano y en el prrafo segundo dei artculo sexto dei espanol, y justamente es tam-bin en el que los somete a reflexin Del Vecchio.

Con cunta sencillez y profundidad plantea ste el problema y senala sus jalones. La naturaleza eminen-temente prctica dei Derecho se muestra claramente y por modo incontrovertible en que no hay interferen-cia alguna entre hombres, no hay controvrsia posihle, por muy complicada e imprevista que sea que no ad-mita y exija una solucin jurdica cierta. Las dadas y vacilaciones pueden subsistir durante largo tigmpo en el campo terico. Todas las ramas dei saber y la misma jurisprudncia como cincia terica ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos, y a pesar de ello no resueltas todavia y tal Vez insolubles; pero a

que tiene razn de -primer -principio y domina toda la matria de derecho hasta aquel ms inferior y subordinado que inspira y domina una singular relacin o institucin jurdica ; hici-mos referencia en anteriores trabajos nuestrosj singularmen-te en el artculo publicado en la revista de Derecho Privado (15 de octubre de 1916) sobre el Mtodo en la aplicacin dei Derecho civil. Los princpios generales dei Derecho. La observacin tiene importancia para concertar las opiniones de los escritores que, discrepantes en la apariencia, son coin-cidentes en el fondo.

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la pregunta quid jris ? cul es el limite de mi dere-cho y dei ajeno') Debe en todo caso concreto datse una respuesta, sin duda no infalible, pero prtia-mente definitiva.

En efecto, nuestra cincia, la jurdica, es terica

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de ejercitarse resoliendo las cuestiones que se le pre-senten. Al bellum omnium contra omnes, no se le pue-de dejar resqucio alguno por donde penetrar en el edi-fcio social para quebrantar sus lneas y perturbar su equilbrio : la denegacin de la justicia por los Tribu-nales, rehusar el fallo por cualquier causa seria abrir el portio para la irrupcin de aquel enemigo y poner en peligro y conmocin los cimientos dei otden social.

La misin de paz que la autoridad judicial umpls resoliendo las cuestiones controvertidas, no puede inte-rrumpirse un momento ni detenerse, mucho menos de-negarse por grandes que sean los obstculos que entor-pezcan su paso. Lo reclama el orden social y el dere-cho que lo guarda. He ah el primer principio directivo de la funcin jurisdicional de jueces y magistrados y la declaracin expresamente contenida en la Ley pro-cesal civil italiana (art. 783) y en el prrafo primero dei artculo sexto dei Cdigo civil espanol: los jueces no pueden rehusar el fallo en las cuestiones controverti-das de que entiendan, bajo ningn pretexto, die ener-gicamente aqulla, ni an a causa dei silencio, obscu-ridad, contradiccin o insuficincia de la ley.

Pero el fallo que en todo caso han de dar los Jueces y Tribunales, a tenor de lo dicho, no puede ser arbi-trrio ni responder a otro critrio que al de la justicia ; el Juez es rgano dei Derecho, y segn l y conforme a l ha de dar el fallo. No es su personal concepcin, de lo justo y dei Derecho lo que ha de reflejarse en ste, que ello le restaria acierto y quitaria certidumbre y seguridad a la vida jurdica (y sin ella sta no puede moverse con desembarazo), sino lo que sea tenido por tal y aparezca como tal en signos indubitables, genera-les, objetivos que respondan a la conepcin dominan-te en el momento y pas de la cuestin, llmense como se llamen esos signos, ley, costumbre, equidad, prin-

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cipios de Derecho, etc. No es esto hacer dei Juez un autmata, que aplique mecnicamente normas que es-tn puestas fuera de l; su actividad personal, su ela-boracin y rejlexin interior son necesazias, insustitui-bles y momentos indispensables para dictar el fallo; pero su actoridad est ligada y corno someiida a las prescripciones obligatorias dadas y gstableidaz para la regulacin de la vida jurdica. Es ste el segando prin-cipio directivo de la funcin fundamental de los Tribu-nales : el de la fidelidad a la norma de ley en primer trmino.

El deber de fallar el caso litigistSQ por parte de los Jueces y Tribunales tiene su sancin especial expresa en los artculos 361 y siguientes dei Cdigo penal espa-nol, en especial en los artculos 365, 366, 367 y 368 y en el 178 dei italiano.

Claro es que si el Juez tiene la obligacin indeclina-ble de dar su fallo sin que pueda servirle de excusa la oscuridad, insuficincia o silencio de la leyy si ha de dictarle conforme a Derecho y a Justicia, so pena de hacerse reo de delitos cualif iados en el Cdigo penal de denegacin de justicia o de prevaricacin, fotzoso es pensar en el cmo, a virtud de qu procedimientos y segn qu clase de normas jurdicas haya de cumplir el Juez aqul su deber fundamental. Se enfila con este la cuestin de la -capacidad o suficincia normativa dei ordenamiento jurdico.

Como ad impossibile nemo tenetur y seria absurda exigir responsabilidad criminal por no hacer lo que es absolutamente imposible hacer, aquellas sanciones y aquel deber prescritos llevan implcito el supuesto de la posibilidad para el Juez, en todo caso, de dar un fallo justo salvando el silencio, la insuficincia u oscu-ridad de la ley, y en trminos ms generales, de las fuentes formales dei Derecho positivo de un puebla.

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No es este supuesto sinnimo dei de la posibilidad de que la ley baste a dar todas las solucionesdogma de idolatria legislativa que tanto influjo y asendiente tuvo en las doctrinas jurdicas y en las legislaciones pues claramente se advierte que en los trminos dei Cdigo se admite la hiptesis de insuficincia o silen-cio de la ley y se procura llenar y suplir de algn modo sus lagunas.

Aunque el legislador es muy dado a pensar que su obra es perfecta sobre todo cuando alecionado y esti-mulado por las imperfecciones de las leyes de su poca se mete en empenos de codificacin general; es lo cierto que la imperfeccin de la ley y sus posibles la-gunas han sido siempre la eterna pesadilla de legisla-dores, Tribunales y tratadistas y el constante onflicto planteado en la prctica de los Cdigos y Cuerpos le-gales. Bien claramente se manifesto el problema en el propio Derecho Romano y vase cmo los juristas re-comendaban en tales casos el empleo de la analo-gia (1).

Esta cuestin se plante tambin entre nosotros apenas comenzaron a formularse las legislaciones te-rritoriales de la pennsula despus de rota la unidad le-gislativa y poltica dei ImperiQ de Toledo con la inva-sn de los rabes. Es la cuestin que han debatido nuestros tratadistas con el nombre de derecho supleto-

(i) Neque leges, dice Juliano, neque senatusconsulta ita scribi posunt ut omnes casus qui quandoque inciderint com-prehendantur (frag. 10 tit. 3 lib. i. Dig.) ; foco ms abajo (frag. 12) dice el -propio jurisconsulto : non possunt omnes ar-ticuli singulatim aut legibus aut senatusconsultis comprehendi; sei q-uum in aliqua causa sententia eorum manifesta estj is qui jurisdictioni praest, ad similia procedere atque ita jus dicere debet. En el fragmento 32 de los mismos ttulo, libro y cuerpo legal, el propio jurisconsulto remacha el clavo invocando para aqueas causas en que no usamos leyes escritas el uso y la costumbre et si qua in re hoc deficeret tum quod proximum et consequens ei est.

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rio y que ha llegado hasta nuestros dias con referencia a los llamados territrios for ales cometidos a legisla-cin ciil distinta de la contenida en el Cdigo QI vigente. El modo usual de subenir a las deficincias de la propia legislacin era la inVoacin de otra ms general y comprensiva. A si, por ejemplo, en Cataluna en el primer perodo de su historia legislativa, publi-cado el Cdigo de los Usatges, en este se contiene el usage judicia curiae ordenando que all donde nada dispusiere aquel Cdigo deba estarse a lo prevenido por las leyes godas, y stas fueron el derecho supleto-rio. Pero como el Derecho Romano y el Cannio pg-naban por introducirse en la legislacin atlana y era notorio su influjo en los Tribunales que resolvan los pleitos, ya por unos ya por otros Cuerpos legales, el Rey don Jairr.s I para evitar esta confusin que pro-duca inseguridad en los derechos de los ciudadanos, publico la Constitucin de 1251 (ley 1 ,a, ttulo 8., li-bro 1Volumen 3. de las Constituciones de Cataluna) prohibiendo alegar las leyes romanas, cannicas y g-ticas en las causas seculares y ordenando aque en toda causa secular se hagan las alegaiones conforme a los Usatges de Barcelona y a las costumbres aprobadas en aquel lugar donde la causa radique y que en falta de ellas se proceda segn la razn natural.

Tambin en Aragn el propio Rey don Jaime I en el Proemio de la Compilacin de 1247 despus. de mandar que los Fueros en ella recogidos fuesen los nicos que se aplicaran para la decisin de los pleitos, agrega : Ubi a.utem dicti fori non suffecerint ad natu-ralem sensum vel aequitatem recurrtur. Semejante esta disposicin a la anterior catalana, representa un bello gesto dei legislador y un atisbo dei nico verdadero ins-trumento de renovacin y reintegracin dei derecho po-sitivo. Lo que hay es que todavia no haba llegado el

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tiempo de que la doctrina fijase el empjo razanadQ que de tal instrumento pudiera hacerse. La doctrina en este punto ju injerior a la idea dei legislador; vase si no como se entendi ese concepto legislativo estiman-do unos (Lissa) que se referia al Derecho romano por ser la razn escrita, otros (Portoles) al Cannico por su sentido espiritualista y equitatio, otros (Marton y Sant Pau) al Fuero Juzgo y otros (Franco de Villalba) al De-recho comn de Castilla.

La disposicin dei legislador de aquella poca era ms avisada que las interpretaciones de que fu obje-to, pero hay que reconocer que no era tiempo todavia para una medida que exaltaba por modo tal el arbtrio judicial y que haba de acarrear la confusin ms com-pleta a la Administracin de justicia. Permiti cierta tamente el libre y orgnico desarrollo dei Derecho sin-gularmente en Aragn, pero hubo necesidad de evitar los deplorables efectos que produjera en orden a la se-guridad y certidumbre de los derechos de los ciudada-nos. Por esto en Cataluna se publico el captulo 40 de las Cortes de 1599, ConsJ. un. tt. 30 lib. 1 Vol 1 de las Constituciones en la que se instauran el Derecho Can-nico y el Romano como derechos supletorios y en su defecto las doctrinas de los dotores, agregando que no pueda decidirse y declararse las causas por equidad sino es la regulada y conforme a las regias dei derecho co-mn y las que refieren los dotores sobre matria de equidad)).

En los Cdigos civiles se han seguido diversos sis-temas que en otro lugar (1) extractamos de este modo : Algunos Cdigos, como el francs, belga y alemn, siguen un sistema negativo, de silencio, dejando por lo

(i) V. Instituciones de Derecho civil espanol. Vol. i, p-gina 94, y el Curso elemental de Derecho civil espanol, comn y foral. Vol. i.

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visto la solucin dei problema a la tcnica, cincia, y conciencia dei juez. Otros siguen un sistema positivo con estas Variedades : a) Invocando en defecto de ley la analogia y en defecto de sta los princpios generales. dei derecho (de Derecho natural deca el Cdigo aus-traco), sistema adoptado por los Cdigos austraco, ita-liano, portugus... ; b) Invocando, desde luego, los prin-cpios generales de derecho en defecto de ley, como los Cdigos de Mjico y Per, llegando en

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generales de Derecho, >si l establece generales y cla-ros conceptos sobre los mltiples modos de actos jurdi-cos, si de ellos deriva las regias, generales paia el jui-cio de los derechos y obligaciones que sittjan, si l es-tablece un Juez ilustrado y capaz de pensar y le permite subir en la aplicacin a las mismas fuentes de que l se sirVi en la concepcin o redaccin de la ley... es de esperar que no sean machos los peligros de insuficin-cia de sta. Como fuentes primeras, bien que subsidi-rias en su oficio de suplir la legislacin positiva, nom-bra l la razn y la experiencia (1).

Nada tiene de particular, por tanto, que el Cdigo que inspirasen tales redactores invocara los princpios de Derecho natural (mutrliche Rechtsgrundsatze), co-mo fuente subsidiaria de soluciones jurdicas en defec-to de ley. Mas en cuanto a la inteligncia dada en aque-lla expresin pueden distinguirse tres pocas.

En un principio se concibieron en el sentido de los redactores dei Cdigo, partidarios como hemos dicho de la escuela de Derecho natural. Son representantes, de esta tendencia Zeiller, Nippel, Schuster, Winiwarter, y Berger. Pero ya Winiwarter comprenda bajo esa ex-presin la natmaleza de las cosas, como los cornentaris-tas de la poca decian razn natural, justicia y trminos parecidos, tomados de las fuentes romanas ; Berger sus-titua la expresin por la idea dei Derecho (Rechtsidea), manifestando que era de buen tono menospreciar la fi-losofia dei Derecho y avergonzarse dei Derecho natu-ral como de una aberracin (2). Estos dos ltimos es-

(1) Vortrag einleit, de 21 de diciembre de 1801.V. tam-bin Zeiller : Kommentar, fg. 7 dei Vol. 1.Pfaff y Hof-mann : Kommentar zum sterreich, allgemeinem brgeriichen Gesetzbuche, Viena, iiyy->y, i>g. i.a dei Vol. 1 ; el mistno : Excurse.

(2) Kritische Beitrge zur Theorie des rterr. allgem., Pr. R. Viena 1856. El mismo = Die Rechtsphilosopliie ais letzte

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critores pertenecen al perodo de transicin entre esta primera poca y la

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Justamente el punto de partida dei trabajo que pro-logamos se encuentra en una disposiin parecida a la dei Cdigo austraco, la dei artculo 3. de la Ley sobre publicacin, interpretacin y aplicacin de las leyes en general, en la que el legislador italiano invoca los princpios generales dei Derecho para dar solucin a aquellos casos controvertidos que no la encuentran ni en disposiin precisa le ley ni en las que resuelvan casos semejantes o reglamenten matrias anlogas.

No es, por tanto, el trabajo de Del Vecchio como pu-diera parecer al pronto por la simple letura dei ttulo, una inVestigacin sobre los princpios generales dei De-recho en s mvsmos considerados en su abstracta gene-ralidad sino sobre los aludidos o invocados por el legis-lador en aquella disposiin ; en este respecto omignza por ser obra interpretativa dei pensamiento legislativo la que acomete nuestro autor acerca dei sentido que haya de d ar se a la frase princpios, generales dei Dere-cho. Mas por la direccin que da a su estdio muy lue-go se convierte en una profunda indagacin filosfica que, aunque no tuviere otros intrnsecos merecimientQS que s los tiene positivamente, siempre tendra el preciadsimo valor de contribuir a devolver a la Filo-sofia dei Derecho y al Derecho Natural su dignidad de cincia fundamental y ensenanza bsica e insuztiiuible.

El legislador italiano fij las fuen.tes primordiales de soluciones jurdicas, ley, analogia, princpios generales dei Derecho y los tratadistas se han esforzado en expli-car qu sean estos princpios y mo hayan de obteaer-se facilitando la labor prctica de los juzgadores y ju-ristas profesionales. Las leyes y los Cdigos son obra de su tiempo para subvenir a las necesidades a la sazn

Jakrhundertfeier des allgemeinem brgerlichen Gesetzbuches (Viena 1911) bajo el ttulo Die natrlichen Rechtsgrundstze (Art. 7, ABGB).

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sentidas ; cambian stas y aqullo. permaneceu y a me-dida que el tiempo transcurre se a abondando. la dis-tancia entre ellos, llegando un momento en que aqullos ya no sirven a su funcin capital de reglilacin de las re-laciones sociales, dejando a la vista hue.cps y lagunas sin cuento. Aunque el legislador partiera de los_ princpios generales dei Derecho y de la justicia, al fin recibigron su acomodacin y acoplamiento en preceptos concretos de instituciones particulares, perdiendo en estas apli-caciones y determinaciones aquella su generalidad ori-ginaria tan ampliamente comprensiva.

Un ilustrado jurista italiano (1) dice a este respecto lo que sigue : se inventan el telgrafo, el telefono, el cinematgrafo, el aeroplano ; nuevas formas de produ-cin, de asociacin, de participain se esogitan ; nue-vas relaciones econmicas y de propiedad nacen de ellas ; t cmo regular segn justicia estas matrias nue-vs ? Las mismas relaciones econmicas se trarisforman incesantamente, y dan lugar por sto a nuevas cuestio-nes de derecho; {mo resolverlas ? (2).

Del Vecchio se aparta decididamente de la doctrina que estima que los principios generales dei Derecho in-vocados por el legislador son los dei Derecho Romano, o comn o los dei Derecho civil positivo, rechaza la teo-ria llamada dei derecho libre, iliberal a su entender, porque concede al Juez un ierto poder legislativo contra cl dogma constitucional de la divisin de lo poderes y vuelve sus ojos a aquellos otros princpios altsimos, su-mos, que estn en la base dei Derecho Romano y comn y de l son presupuesto, que se han transmitido entre los prcticos por antiqusima tradicin y cuyas huellass se

(1) /. Montemayor=Principii generali dei Diritto, tra-bajo -publicado entre los dedicados a Del Vecchio con motivo dei XXV afio de su ensenanza universitria.

(2) /. MontemayorI principii generali dei Diritto.

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encuentran en los polorientqs tratados de Derecho na-tural. De las dos tendescias, filosfica e historicista, que respecivamente, dominan las contestaciones a la pre-gunta cmo hayan de entenderse los principios gene-rales dei Derecho, invocados por el legislador italia-no, Del Vecchio se situa dentro de la filosfica que adscrihe al Derecho natural esa funcin supletoria e integradora de la regias dei Derecho positivo.

Del Vecchio fundndose en la naturaleza de la ana-logia se revuelve contra los que piensan que ya sta significa un mdio de excusin de los princpios ge-nerales o el instrumento y mdio de alcanzarlos. El le-gislador, dice, no ha intentado realmente, en el re-cordado artculo 3. de la Ley sobre publicacin, in-terpretacin y aplicacin de las leyes, u serial ar cmo y dnde se deben buscar esos princpios, sino slo preci-sar el orden de aplicacin de los mismos o sea las con-diciones de su entrada en vigor. Merced a la> analogia, el mbito de aplicacin de las leyes se extiende ms all dei repertorio de casos originariamente previsto-s, con tal de que se trate de supuestos similares o afines, a aqullos y siempre que la rtio legis valga igualmente para los unos y para los otros. Empero la argumen-tacin analgica no puede extenderse indefinidamente, estando ligada por su naturaleza a los trminos de los cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afi-nidad de hecho y la identidad de razn)). Por otra parte ida doctrina comn en Lgica, que tiene su raiz en Aristteles, distingue ya precisamente la analogia de la induccin en que no va de lo particular a lo gene-ral, sino de lo particular a lo particular coordinado. No puede, por tanto, en rigor, construirse una verdad ge-neral por mdio de l analogia. El mismo legislador establece que alli donde la analogia no sirva deben aplicarse los princpios gen'erales dei Derecho; no afir-

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ma en parte alguna que stos deban obtenerse por un procedimiento analgico ; ms bien dice implicitamen-te lo contrario.

La experiencia jurdica, agrega, singularmente la prctica judicial udemuestra que de las normas parti-culares formuladas por el legislador, aun combinadas ingeniosamente y dndolas un sentido ms amplio dei suyo literal, no siempre puede obtenerse un principio capaz de resolver los nuevos casos que la vida presen-ta constantemente en su continuo fluir. Y si a pesar de esto siempre es posible y obligada la funin judi-cial para tales casos nuevos, es porque la ley ha ao-gido, adems de la interpretacin analgica, los prin-cpios generales dei Derecho, dando a stos, con esa frmula tan ampliamente comprensiva, un rsconoci-miento especial y una propia y erdadera sancin de orden positivo. Circunscribir, dice luego en conclu->sin, tales princpios aa las mismas normas particula-res ya formuladas y pretender que aqullos se obten-gan exclusivamente de stas, eqivale a introduir de nuevo el obstculo que el legislador ha querido remo-ver y a negar a los princpios generales su erdadera virtud de integracin.

Yo en este punto confieso que me aparto, un tanto no ms, dei parecer dei ilustre Maestro a la vista dei prrafo segundo dei artculo 6. dei Cdigo civil espa-nol y dei nmero 13 de las disposiciones transitrias que le acompanan, porque sta, formulada en estos trminos : a.Los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores, se resolvern aplican-do los princpios que le sirven de fundamento ; signi-fica o una concepcin especial que tiene el legislador de la analogia (ste parte siempre de los onceptos que se dan en su mente y los maneja en su obra legisla-tiva, como cree l que responden mejor a la conciencia

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y necesidades de su pas), o una alusin y concrecin o determinacin de los que para l han de ser tenidos por princpios, un mdio o serial, en suma, de lo que puedan ser, al pronto a lo menos, los princpios por l invocados. En tal respecto entendi, en mis anteriores, trabajos ya citados, que los princpios a que se referia el prrafo 2." dei artculo 6. dei Cdigo civil espanol, equivalente al 3. (prrafo tambin 2) de la Ley ita-liana sobre publicacin de las leyes eran los informa-dores de la legislacin esparola, los mismos que sir-vieron al legislador de guia para estatuir las regias dei Derecho positivo.

No es dei caso repetir lo que en aqullos trabajos aduje para fundamentar esta versin o leccin de nues-tros preceptos legislativos; Versin conforme con la uniforme y reiteradsima jurisprudncia dei Tribunal Supremo de Justicia espanol; a aqullos me remito. A esa conclusin llegaba en funcin interpretatiua dei pensamiento legislativo y sin traspasar los limites de la mera interpretacin; mas no dejaba de reconoer que pensando de esa suerte se impedia la expansin dei Derecho establecido, dejndole encerrado en el marco, siempre estrecho y limitado, de los princpios ya aceptados por el legislador y traducidos. en las dis-posiciones concretas de los Cdigos.

Por esto advertamos, especialmente en el trabajo publicado en la Revista de Derecho Privado, sobre es-ta matria, que no haba un abismo infranqueble en-tre las dos maneras, filosfica e histrica, de entender los princpios generales dei Derecho ; que haba que admitir la posibilidad de una terera tendencia de su-perior conjuncin y sntesis ; que haba que eludir el crculo vicioso en que nos encerrbamos al no admitir otros princpios que los informadores de nuestras le-yes. Si la deficincia de la ley y costumbre, deciamos,

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autoriza a los jueces para invocar y aplicar IQS princ-pios generales de Derecho, y stos dcimos son el fun-damento de aqullas, no se e claro cmo estou prin-cpios puedan completar las lagunas de aqullas fuen-tes formales. Conforme en que reintegraran el texto en su total sentido, aumentaran sin duda las. soluciones nuetias en las fuentes no comprendidas literalmente; pero aqullas relaciones nuevas, totalmente nuevas., que reclamen un principio distinto dei en la ley com-prendido; quid?

Si para esas relaciones nuevas que hien miradas en s mismas reclaman nuevas regias y soluciones, volve-mos los ojos a los princpios dei Derecho positivo y con arreglo a ellos formulamos stas, entonces no SQ-limos dei mbito dei Derecho positivo, de sus caues y limites, en lo que no slo no hay progreso, sino que ni encontraremos la regia y solucin adecuadas. Si para huir dei crculo vicioso invocamos otros princpios los de la ley y costumbre, entonces el peligro de la arbitrariedad subjetiva amenaza destruir la atmona dei edifcio formado por ese derecho positivo, y an ms, nos pondramos enfrente dei artculo 6. dei Cdigo civil (el espanol) que si invoca los princpios de dere-cho es slo en. defecto de ley o de costumbre, ms all de ellas y no contra ellas. Pinsese ad exemplum, de-camos, en el principio dei riesgo pzofesional que de todo en todo contradice el de la culpa, que inspira el artculo 1902 de nuestro Cdigo, y tantos otros que son aplicacin y concreciones de l.

El Cdigo civil espanol, por su fatura, por su es-pritu y por las declaraciones de la jurisprudncia, lle-g a este punto acostndo&e sin duda en las ensenan-zas de la doctrina dominante a la sazn, consagrada en otro sentido por la Escuela histrica. Contrajo m-rito no escaso, decamos, al restaurar el Valor de la

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costumbre como fuente de derecho, con lo que ya se desviaba dei dogma de la omnipotencia legislativa; empero seguia creyendo con Saigny y Puchta que el derecho positivo est dotado de tal fuerza dz elasiiei-dad y de energias orgnicas tales que por s mis mo y a virtud de la analogia se completaba sin que agotose jams su potncia normativa y su adecuacin a las mudables necesidades sociales.

Con ello parece que quedan aseguradas las condi-ciones de vitalidad y subsistncia dei Cdigo en har-monia con los exigenias sociales. Mas nadie se llama-r a engano pensando en la honda crisis que trabaja a las instituciones civiles, y a priori puede aventurarse que un Cdigo de espritu Viejo, por muho y felizmen-te que se fecundicen sus regias y disposiciones, no lie-gar jams a dar satisfaccin a estas nsias dei espritu nueVo que

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requerida, entonces, para no ponerse enfrente de la inexhorabilidad dei fallo proclamada en el prrafo I de aquel artculo 6., hay que buscaria en la propia rea-lidad social investigada con critrio cientfico, fcun-dizada e iluminada por los princpios, de razn y de justicia, y para ello goza el intrprete de ms amplia libertad, pues tiene que construir la solucin ex novo dei fondo mismo dei ambiente social que le rodea bajo la presin de los ms altos princpios de justicia intrn-seca.

Del Vecchio al concebir los principios generales dei Derecho con tal amplitud de referirlos a los racio-nales, a los dei Derecho Natural, se previene contra el peligro de la arbitrariedad subjetiva y dei rgonoci-miento y aplicacin de princpios que estn en contra-diccin con el sistema de la legislacin dei pas, pues. desde luego excluye a priori (da posibilidad de aplicar un principio general en contradiccin con un principio particular ; sin este requisito formal de congruncia con el conjunto de la legislacin, sta dejara de ser un todo nico y homogneo, un Verdadero organis-mo capaz de suministrar una norma segurano amb-gua y menos contradictoriapara toda posible rela-cin de convivncian. uPero este requisito formalla homogeneidad dei sistema, o sea la ausncia en l de contradicciones entre lo general y lo particular no significa que el primer trmino deba extraerse necesa-riamente dei segundo y ser respecto de l un consecu-tivum.

Cun sugestivas son las consideraciones que el emi-nente profesor italiano dedica a los sistemas jurdicos, a la necesidad para el jurista y para el juez de apro-pirselos y dominarlos (ya que las regias particulares no son realmente inteligibles si no se las pone en rela-cin con los princpios de los cuales descienden), al

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nexo recproco entre lo general y lo particular,

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de decirse que la jurisprudncia dei Tribunal Supre-mo no es fuente dei Derecho ni regia a que deben aco-modar unos y otros su conducta para entregar la suerte de la vida civil en defecto de ley y de costumbre a lo que buenamente entienda el critrio particular acerca de los principios generales de Derecho, anteponiendo, por consiguiente, el valor jurdico de los misrnos, dedu-cidos por la sola conciencia individual, a la norma o regia en que dichos principios hayon conseguido for-ma determinada mediante las solemnes deeisiones dei primer Tribunal de la Nacin.

En este sentido, continua, no es fcil descubrir la erdadera utilidajd que existe para afirmai qu los prin-cpios generales dei Derecho son fuente peculiar dei Derecho civil. No cabe, en su sentir, prescindir de los principios generales dei Derecho, uporque ellos cons-tituyen esa permanente e inagotable cantera adonde el legislador..., el pueblo... y los Tribunales... Van a sur-tirse de los materiales que necesitan para restaurar el derecho positivo. Y como uno cabe paralizar la Vida dei Derecho ni suponer a la legislacin en un estado tan perfecto que hay a agotado todas las soluciones... es... necesaria, lo mismo a los particulares que a los Tribunales en sus respectivas funciones, la autoridad de aqullos principios generales como fuente especial en el Derecho positivo, aunque reducindolos, en lo posible, a su ms mnima expresin.

El otro inolvidable maestro Snchez Romn deea. aludiendo concretamente a la disposiin dei Cdigo civil relativa a los principios generales dei Derecho, que constituye o una disposiin innecesaria o una aguedad peligrosa o una novedad incompleta y no muy meditada... ; eso de princpios generales de Dere-cho no es frase tan precisa ni de sentido tan uniforme en la Variada concepcin individual que no traiga con-

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sigo algn peligro de arbitrariedad jldidal- Y TIO es ciertamente que nosotros no seamos partidrios entu-siastas y convencidos de que la prctica dei derecho dehe ser eminentemente cientfica... y de que todos se penetren... de los principios de la cincia jurdica sobre cada una de sus instituciones ; pero de esto a de-jar entregada la suerte legislativa de la vida civil de un pas a la abstraocin de los principios generales de De-recho sin. ninguna suerte de frmula que los concrete ni ninguna fuente de autoridad suprema que los recoja y defina dndoJes uniformided, generalidad y perma-nncia en lugar de dejgrlos solos entregados a la va-riada y alguha vez fantstica especulacin individual, hay un verdadero abismo.

Para el preclaro maestro italiano, uai fijar los. prin-cpios generales dei Derecho, el pensamiento no que-da, sin embargo, abandonado a s mismo ni puede ejercitarse de un modo arbitrario. Un primer freno a la razn racionante, un freno que es al mismo tiempo un ayuda, est constitudo... por el respeto dehido a todo aquello que en el sistema mismo se haya expre-sado. En los ordenamientos jurdicos ms progresivos, dice, especialmente en los que aceptaron las formas de la codificacin, colocaron como base de los Cdigos una serie de normas ms amplias y profundas, coma son ls garantias constitucionales. En la legislacin ita-lianaotro tanto cabe afirmar de la espanolaal lado de leyes especiales y de disposiciones relativas a cas.os y relaciones concretamente determinadas se encuen-tran preceptos de carcter general que reflejan con mayor o menor intensidad la elaboracin racional Ve-rificada en torno al Derecho por la.

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sin dejar de ser tal ni de perder, su Valor intrnseco, se convierte en derecho positivo. Este tiene en el jondo cierta racionalidad que si no es propiamente la ratio naturalis, constituye al menos, como afirmaba Vio, una rtio civilis, expresin parcial de aqulla. La idea dei Derecho Natural es de las que aompanan a la hu-manidad en su desenvolvimiento, y si algunas escue-las se obstinan en negaxle o ignoraria, aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. Las oscilgiones y las divergncias entre los hombres y los escritores de-rivan casi siempre ms que de un di&enso fundamen-tal en torno a los principios, de la penosa e incesante labor necesaria para relacionar los mismos princpios con las circunstancias variables a que han de aplicarse -en el Derecho histrico.

Tanto ms intil e incongruente es la negacin de la idea dei Derecho Natural en el sistema legislativo italiano cuanto que ste se ha formado al amparo de aquella idea, como lo muestran los trabajos prepara-trios de la codificacin, y el hecho de que aquel sis-tema se inspire, en cuanto al Derecho privado, e.n el Derecho Romano, todo l desarrollado en torno a; la naturlis ratio, y para el Derecho pblico en los siste-mas constitucionales de Inglaterra y Franci, que tie-nen como documentos fundamentales los bill of rights y las Declarations des Droits, expresiones tpicas y ge-nunas de la Escuela dei Jus naturae.

El estdio y combinacin de estos elementos gene-radores dei Derecho positivo que como fuerte tradicin pesa sobre l, no puede ser menospreciado ni abando-nado por el intrprete so pena de renunciar a la com-prensin exacta y Veraz de todo el sistema. Ese est-dio que completa el de las normas particulares,...)) constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio para el pensamiento individual en la obra de reconstruc-

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cin dei Derecho vigente. La labor dei intrprete, en. cuanto aspire a comprender y completar un sistema historicamente determinado, no puede ser cerebrina. o arbitrariamente individual; no puede consistir en la afirmacin de un Derecho natural que cada cual se forja a su ca.pricho y contra el cual la lgica jurdica tendra mucha razn en protestar. El critrio y junda-mento adecuado para la inestigacin de los princ-pios se encuentra tan slo en aquel cuerpo de doctrina general acerca dei Derecho, que no es la obra artifi-ciosa de un pensador aislado, sino que responde a una verdadera y slida tradicin cientfica intimamente li-gada a la gnesis de Ias mvsmas leyes vigentes.

Bastan estas someras indicaiones, tomadas, de la obra de Del Vecchio, para que se de.svane.zca este do-ble receio contra su opinin acerca de los princpios generales dei Derecho : el de recaer en la abstraccin que ovstituy el error dei Justanaturalismo, y el de la arbitrariedad subjetiva que sustituya Ias saluciones fundadas objetivamente por otras individuales y pura-mente subjetivas. No coincide, no, Del Vecchio on los escritores dei Derecho Natural en cuanto al impQ-sible empeno de construir a priori el Cdigo definitivo y eterno para todos los tiempos y pases.; en su empe-no de restauracin dei Derecho natural slo reafirma, como dice un jurista italiano, (da eterna exigenia de la ratio jris, o de la conciencia, dei critrio, dei senti-miento jurdico frente a la imperfein o aducidad dei derecho histrico ; dei jus condendum frente al jus conditum, dei Derecho constituyente frente al consti-tudo, dei Derecho naturaldgase ya sin vano ternor este clsico y tradicional nombreen contraste con el derecho positivo.

Los que Del Vecchio llama frenos dei pensarnien-to jurdico individual, que antes quedan indicados, son

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buena garantia de que al invocar y restaurar los prin-cipios dei Derecho Natural no se incurrir en el anti-guo error de la escuela de este nombre.

Son adems tambin garantia dei tiesgo de arbi-trariedad subjetiva que se corre con tal rcstautajn dei Derecho Natural a la moderna. Este riesgQ fu la obsesin de los Tribunales y de los tratadi&tas. Antes de la publicacin dei Cdigo civil espanol existia en la prctica de la vida jurdica espanala la llamada doc-trina legal, cuya injraccin era motivo bastante pam interponer el recurso de casacin. Por tal doctrina se entendia al principio la admitida por la jurisprudncia, de los tribunales (R. D. de 4 de octubre de 1838 y Ley de Enjuiciamiento de 1855); luego

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La Ley de Enjuiciamiento ciil vigente dice que no habr lugar a la admisin dei recurso de easacin por infraccin de ley o de doctrina legal uando s.e it&n como doctrina legal princpios que no merezcan tal concepto o Ias opiniones de los jurisconsultoz a que la legislacin dei pas no d fuerza de ley (1729 nm. 10). El Tribunal Supremo ha declarado que es motivo de casacin la infraccin de la doctrina legal admitida por la jurisprudncia dei Tribunal Supremo (Sents. de 12 de octubre de 1860, 6 de junio de 1863, 116 de di-ciembre de 1864..J); pero tambin declaro que no pueden invocarse como verdaderas doctrinas dogmas abstractos de moralidad y justicia, sino Ias leyes que sean pertinentes y la jurisprudncia donde concreta-mente se hallen dichos dogmas (Sent. dei 20 de junia de 1863), que uno puede servir de fundamento legal para la casacin el invocar princpios absmdPS. de de-recho... (Sent. dei 16 de abril de 1.1888), que no son doctrinas de jurisprudncia (das opiniones o dedueeio-nes que abusivamente suelen formulars bajo la arbi-traria denominacin de dotrinas de derecho o juris-prudncia (Sent. dei 25 de septiembre de 1862), ni idas opiniones o regias que no sean conformes a prin-cpios consignados expresamente en Ias leyes o que estn en oposicin directa con sus preeeptos (Senten-cia dei 21 de mayo de 1859), ni idas meras razons o deducciones que con el supuesto nombre de doctrinas formulen Ias partes, sino Ias que directa y neeesatia-mente emanan de la legislacin y esn adopfadas por la jurisprudncia de los Tribunales (Sent. dei 10 de abril y 19 de diciembre de 1.1862, 6 de octubre y 22 de diciembre de 1865).

En la frmula feliz adoptada por el Cdigo civil suizo de remitir al Juez, como si fuera legislador, la solucin de Ias controvrsias jurdicas en defeto de

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ley y de derecho consuetudinario, en que parece que todo es libertad y amplitud de movimientos para el juzgador o intrprete en tales supuestos ; vase cmo. el artculo termina diciendo que en esfos casos use ins-pirar en la doctrina y en la jurisprudncia, juertes obstculos que detienen la expansin de critrios y apreciaciones meramente indiiduales y subjetivas.

Ya lo dice Gmr (1) al traer a reflexin ese proble-ma planteado por el Cdigo suizo. La tarea dei juzga-dor en tal caso no es tanto mejorar el Derecho positivo como completarle convenientemente, y en tal respeeto la regia a obtener ha de ser acomodada al espritu de la legislacin entera, y, por tanto, la regia encontrada ha de estar en consonancia con la Voluntad general. Un juez, dice, no debe significar como ujustQ aquel derecho que ms prximamente corresponda a su ideal social; solamente le ser esto lcito si su concepcin sobre el ideal social se identifica con la dei pueblo ; en otros trminos : si es verosmil que la regia establecida por l seria aceptada por el pueblo mismo.

Preocupado el ilustre autor que acabamos de citar con el peligro de arbitrariedad que pudiera inspirar los fallos dados por los jueces en defecto de ley y de costumbre, y aplaudiendo sinceramente la frmula em-pleada por el legislador suizo para ese caso, frmula tan bien recibida por la doctrina, no Vacila en isenalar estos cnones metodolgicos que habran de guiar al intrprete y juzgador adems dei que acabamos; de mencionar : I." la regia a establecer debe ser conve-niente y corresponder a las exigencias de la vida, y en tanto debe preferir aquella que ya haya sido observada en el trato, a no ser que deba su origen a maquina-ciones inmorales o brutales indiscreciones. 2 La regia

(i) Die Anwendung des Rechts... Berna, 1908.

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debe ser establecida en significacin y opreci dei in-ters efectivo en la, relaijx de vida en uestin, de-biendo en la contraposicin de interes&s morales, eco-nmicos y polticos encontrar aquella solucin que me-jor cuadre al bien general.

Con aguda percepcin y dominio completo de la matria, Del Vecchio examina en la ltima parte de su obra algunos rasgos esenciales de Ias teorias Jus-naturalistas que encuentran correspondncia en nues-tra legislacin vigente. Bien advierte el clarsimo pro-jesor que se rejiere ano a Ias opiniones particulares de este o aquel filsofo, ni a los caracteres peculiares de un determinado sistema especulativo, sino a aquellos. motivi de vero que constituyen el fondo comn y la quinta esencia, por decirlo as, de tales teorias, sn-servados en la continuidad de su desarrollo histrico.

De esta infusin dei Derecho Natural en el derecho positivo, hace el autor un anlisis fino y completo. Es-pigando, dice un escritor, en los Tratados de los jusna-turalistas, l ha fijado algunos princpios que han per-sistido en el Derecho vigente. Que el Derecho es u cualidad inseparable dei hombre : ubi homo, ibi jus, repetido constantemente en esta otra forma : ubi socie-tas, ibi jus, ya que la sociedad es connatural al hom-bre, la cualidad de sujeto de derecho, y por tanio de persona, no es mera concesin extrnseca y arbitraria de otra persona, sino derivada inmediatamente de la naturaleza humana; la igualdad humana o libertad igual de los hombres que conviven en sociedad, el De-recho en funcin de limite de esa libertad, limite que slo puede establecerse por la voluntad general, o sase por la ley, constituyen la doctrina comn que los jus-naturalistas formularon y fu tomada por los legisla-dores como base de sus elaboraciQnes legislativas.

Las consideraciones que hace respecto a la flores-

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cencia de los principios jusnaturalistas en in&titUQnes y relaciones dei moderno derecho, talei como la divi-sin de los poderes, el derecho a la propia imagen y a los restos mortales, a la libertad dei trabajo y dei pen-samiento, al honor, a las obligaciones llamadas natu-rales, a la filiacin natural, enriqueimiento injusto... son tan sugestivas y se hallan tan bien formuladas, en el original que no queremos, no nos atrevemos, mejor dicho, a sombrear la brillante nitidez con que aparecen expuestas por el autor, condolindonos solamente (y de la propia condolncia participar el letor que se deleite en su lectura) de que se mantenga aqul en el propsito por l formulado de no agotar el argumen-to, y s saborearle meramente porque nadie como l podra consumar este trabajo de los. sumos y api-tales principios que son los elementos, las raie es dei Derecho tanto pblico como privado.

El eminente maestro concluye su trabajo mostran-do claramente, con entera precisin, las funciones ca-ractersticas de los principios generales dei Derecho en cuanto formen parte de un sistema jurdico. Tales principios, a pesar de tener carcter ideal y absoluto, por consecuencia dei cual superan virtualmente el sis-tema concreto de que forman parte, no pueden pre-valecer contra las normas particulares que lo compo-nen, ni destruirlas en ningn caso; pero tienen valor, sin embargo, sobre y dentro de tales normas. puestQ que representan la razn suprema y el espritu que las informa.... Cuando el Derecho Natural se funde con el Derecho positivo, los principios generales viven y actan en las mismas normas particulares y puede en-tonces parecer suprfluo recurrir a dichos principios. Pero, en realidad, incluso en ese caso subsiste inalte-rable la misma jerarqua en la cual corresponde logi-camente a los principios la prioridad y la supremacia

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con relacin a lo que no son ms que sus onsecn-cias, y estas consecuencias slo pueden ser plenamen-te inteligibles merced a aquellos princpios.

Cuando Ias normas particulares faltan, bien por-que el legislador no haya previsto eiertos casos con-tingentes o porque, a pesar de haberlos previsto, haya dejado deliberadamente de regularlos, aparece ms manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos princ-pios de la razn jurdica natural que constituyen Ias bases necesarias para definir toda telain humana y social... Si, en definitiva, la estructura concreta dei Derecho positivo muestra a veces restricciones o alte-raciones de dichos princpios, no por eso pierden estos todo su Valor en el orden positivo, sino que, por el contrario, conservan todavia una aplicadn, indireta o mediata en cuanto sirva para definir aquella juridi-cidad natural que se reconoce por certos efetos de Ias leyes mismas, en anttesis o ms bien en conJem-porizacin de la juridicidsd positiva.

En una visin todavia ms amplia que segn nues-tro autor podria llamarse de filosofia de la historia dei derecho, el valor de aquellos princpios generale se jevela an con mayor ihtensidad, ya que representan no slo un elemento fundamental, de un sistema deter-minado sino una fuerza viva que domina todos los sis-temas y acta sobre la estructura de estos, haciendo que se modifiquen y eVolucinen segn los princpios eternos de la Justica inherentes a la noturaleza hu-mana.

El cuidadoso tratamiento dei tema por parte dei profesor Del Vecchio es fecundo en consecuencias, y la principal que l mismo enuncia, y es justo que lleve su influjo a ls Facultades de Derecho, es : ida Juris-prudncia y la Filosofia no pueden marchai separa-das ; ya lo reconocamos nosotros al comienzo de este

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prlogo cuando afirmbamos que este tema como tantos otros agregamos ahora, todos padramos deir mejor constituye uno de los ms fuertes vnculos, que enlazan la Dogmtica y la Filosofia dei Derecho. Una Jurisprudncia desprovida de elementos filosfi-cos seriasegn el ejemplo que Kant toma de la anti-gua fbulasemejante a una cabeza sin seso ; y nada resultaria en Verdad ms rido y estril que el estdio de Ias normas particulares vigentes en este o aquel lugar, si de esta base emprica no fuera posible remon-tarse a los principiou de donde tales normas procedeu y que tiene su asiento en la razm).

Y ahora que hemos recorrido ya todo el libro aun-que ms ligeramente de lo que conviniera a la alteza dei autor y dei tema y a la profundidad de la obra, chica de Volumen pero muy risa de eontenido, justo me parece terminar rindiendo al egrgia Del Vecchio el ms fervoroso tributo de admiracin y simpatia y al ilustrado Profesor de la Universidad de Granada senor Chsorio Morales el ms vivo y sincero testimonio de gratitud por haber puesto en limpia prosa astellgna este preciadisimo libro que tanto ha de contribuir a la elevacin cultural dei pblico espanol, singularmente de la juventud estudiosa a la que no nos cansaremos de repetir: Tolle et lege.

Madrid, 3 de noviembre de 1932.

F. CLEMENTE DE DIEGO

I

Los principios generales dei Derecho en el sistema vigente y Ias modernas tendencias

interpretativas

Ningn argumento es tan adecuado para mostrar la naturaleza eminentemente prctica dei derecho, v su plena y perfecta adherencia a la vida, como dl si-guiente : no hay interferencia alguna entre hombres, no hay controvrsia posible, por muy complicada e imprevista que sea, que no admita y exija una solu-cin jurdica cierta. Las dudas e incertidumbres pue-den persistir durante largo tiempo en el campo teri-co. Todas las ramas dei saber, y la misma Jurisprudn-cia como cincia terica, ofrecen ejemplos de cuestio-nes debatidas durante siglos, y a pesar de ello no resueltas todavia y tal vez insolubles ; pero a la pre-gunt cquJt jris? jcul es el limite de mi derecho y dei ajeno?, debe, en todo caso concreto, poder darse una resipuesta, sin duda no infalible, pero prctica-mente definitiva {!).

( i ) Esto no ocurre por megalomania jurdica ( jris-tischer Grossenwahn), como ha credo Kantorowicz (Gnaeus Flavius, Der Kampf um die Rechtswissenschaftj Heidelberg, 1906, pg. 17), sino por la necesidad prctica que cada uno siente de coordinar en cierto modo su actuacin propia con la de los dems. En esto consiste esencialmente el Derecho ; y un Derecho que resolviendo algunos casos de la vida, se mostrara incapaz de resolver los dems, se anularia i-pso facio a s mismo, puesto que resultaria inferior a su funcin,

A esta exigencia de la razn prctica se ha amol-dado nuestro ordenamiento jurdico vigente, el cual, como es sabido, prohibe al magistrado que pueda ne-garse a fallar bajo ningn pretexto, ni an a causa dei silencio, obsuridad, contradiccin o insuficincia de la ley, estableciendo para el caso de transgresin determinadas sanciones civiles y penales. (Cd. de Proc. Civ., art. 783, nm. 2.; Cd. Pen., art. 178). Y como es manifiestamente imposible que la mente humana pueda prever y regular con normas adecua-das todos los innumerabes casos futurosmulta enim nova producit natura (2),el legislador mismo ha senalado Ias fuentes, a Ias cuales debe el juez acudir siempre que no sea pos ble resolver una controvrsia aplicando una disposicin precisa de la ley; tales

que consiste precisamente en estahlecer un orden entre los seres que viven juntos (hominis ad hominem proportio). Slo en este sentido prctico viene obligado el jurista a llegar a una conclusin con respecto a cualquier cuestin que se le proponga : un limite entre lo lcito y lo ilcito, entre lo exigible y lo no exigihle debe ser hallado, sin que tal limite resulte de algn modo senalado por los hechos, rebus ipsis dictantibus et humanis necessitatibus; y el ju-rista deber acabar por reconocerlo. Si el bilogo, el fil-logo, el historiador confiesan no haber resuelto todos los problemas que sus respectivas cincias plantean, ello no se debe a que sean ms modestos que el jurista (como apunta Kantorowicz, loc. cit.), sino a la circunstancia de que los limites y Ias dudas dei saber terico no suspenden el curso de la vida. Mientras que, por el contrario, cuando se trata, como ocurre en la Cincia Jurdica, de regular Ias acciones humanas, la cincia se funde en cierto modo con el curso, necesariamente continuo, de tales acciones, y no puede, por consiguiente, dejar de acompanarlas con sus fallos, que tie-nen nicamente un valor prctico. Esto es tan cierto, que en el campo terico la Cincia Jurdica tiene tambin pro-blemas seculares sin resolver, pudiendo incluso discutirse doctrinalmente ad infinitum sobre Ias res judicatae ; y, sin embargo, en toda nueva controvrsia, aunque abarque cues-tiones cientificamente obscuras, ha de lograrse siempre una sentencia, prcticamente definitiva.

(2) Dig. Prooem., 18.Neque leges, neque senatus-consulta ita scribi possunt, ut omnes casus, qui quandoque inciderint, comprehendantur (fr. 10, D. I , 3).

3

fuentes son, en primer trmino, la analogia, y des-pus, cuando tampoco mediante esta sea posible deci-dir, lios principios generales dei derecho (3).

Los intrpretes contemporneos estn de acuerdo, casi sin excepcin, en declarar que por principios generales dei derecho no deben entenderse los prin-cipios dei Derecho natural (4). Se considera general-

(3) Cuando una controvrsia no pueda decidirse me-diante una disposicin precisa de la ley, habrn de tenerse en cuenta Ias normas que regulan casos similares o mat-rias anlogas; cuando el caso permanezca an dudoso, se decidir segn los principios generales dei Derecho. (D i s -posiciones sobre la publicacin, interpretacin y aplicacin de Ias leyes en general, art. 3.0). Conviene tener presente que estas disposiciones preliminares, aunque enlazadas por su origen con el Cdigo civil, al cual sirven de introduccin, no slo se refieren a l, ni slo al Derecho privado, sino en general a todas Ias leyes.

(4) Otras interpretaciones, segn Ias cuales por prin-cpios generales dei Derecho debe entenderse el Derecho romano, o el Derecho comn, han sido ya refutadas muchas veces con argumentos que pueden considerarse como defi-nitivos. Esto no quita que se reconozca justificadamentip al Derecho romano cierto valor (no por su autoridad formal, sino por su contenido intrnseco), en la determinacin de tales principios.Cfr. sobre Ias indicadas cuestiones : Pa-cifici Mazzoni, Istituzioni di Diritto civile italiano, volu-men I (4.11 ed., Firenze, 1903), pgs. X L I I y sigs., 81 y sigs. ; Borsari, Commentario al Cdice civile italiano, vol. I (To-rino, 1871), pgs. 74 y sgs.-; Scialoja, Del Diritto positivo e dell'equit (Camerino, 1880), pg. 24; Saredo, Trattato dee leggi (Firenze, 1886), pgs. 426 y sgs. ; Fiore, Delle disposizioni generali sulla pubblicazione, applicazione ed in-terpretazione delle leggi (Napoli, 1886-1887), pgs. 572 y sgs. ; F . S. Bianchi, Principii generali sue leggi (Torino, 1888), pgs. 10 y sgs., 979 y sgs. ; Filomusi Guelfi, Enciclopdia giuridica (7. ed., Napoli, 1917), pgs. 150 y sgs. ; Del Giu-dice, Enciclopdia giuridica (2.1 ed.,, Milano, 1896), pgs. 31 y sgs. ; Fadda y Bensa, Note al Diritto dee Pandette dei Windscheidj vol. I, P. I (Torino, 1902), pgs. 12.4 y sgs. ; Bensa, Compndio d'introduzione alio studio delle scienze giu-ridiche e d'istituzioni di Diritto civile italiano (Torino, 1897), pgs. 49 y sgs. ; Landucci, Trattato di Diritto civile italiano (anexo a la versin dei Corso di Diritto civile francese de Aubry y Rau, vol. I , Torino, 1900), pgs. 692 y sgs. ; Chironi y Abello, Trattato di Diritto civile italiano, vol. I (Torino, 1904), pgs. 51 y sgs. ; Chironi, Istituzioni di Diritto civile italiano, vol. I (2.a ed., Torino, 1912), pgs. 24 y sgs. ; Gabba,

mente como un triunfo de la moderna jurisprudncia el haber derrocado la antigua escuela dei Derecho na tural, para dejar paso a una visin exclusivamente his-trica o positivista dei fenmeno jurdico, segn las ensenanzas fundamentales de la Historische Rechts-schule alemana, depurada por el transcurso dei tiempo de algunos de sus elementos romnticos y metafsicos. Verdad es que, como es sabido, el primer intento de aquella escuela fu precisamente oponerse a la idea de la codificacin, por lo cual, al menos bajo este as-pecto, su decantado triunfo semeja una victoria de Pirro; cierto es, adems, que los nuevos Cdigos aco-gieron e hicieron suyos en gran parte los principios dei individualismo racional, en que haba culminado la especulacin iusnaturalista de la poca precedente; hasta el punto de que un maestro de la disciplina his-trica Gierke, pudo con justicia hacer notar el singular fenmeno de la victoria material (materielle Siege) que el Derecho natural experimento por obra de la escuela adversa, despus de su ruina formal (5). Esto no obstante, la negacin dei Derecho natural se

Introdusione al Diritto civile intcrnazionale italiano (en Atti delia R. Accad. dei Lincei, 16 abril, 1905, Roma, 1906), pginas 20 y sgs. ; Brunetti, II delitto civile (Firenze, 1906), pgs. 109 y sigs. ; Simoncelli, 1stituzioni di Diritto privato italiano (2.a ed., Roma, 1917), pgs. 84 y sigs. ; Brugi, Istituzioni di Diritto civile italiano (3.1 ed., Miln, 1914), pgs. 47 y sgs. ; Coviello, Manuale di Diritto civile italiano, Parte generale (2.1 ed., Miln, 1915), pgs. 86 y sgs. ; De Ruggiero, Intro-duzione ae scienze giuridiche e istituzioni di Diritto civile (Napoli, 191.3), P fgs . 119 y sgs., 186 y sgs. ; Barrassi, Istitu-zioni di Diritto civile (Milano, 1914), pgs. 39 y sgs. ; Brugi, L'analogia di diritto e il cosidetto giudice legislatore (en El Di-ritto Commerciale, S. I I , vol. V I I I , Torino, 1916), P. I , pgs. 262 y sigs. ; Groppali, / principi generali dei Diritto e Vinterpre-tazione delia legge (en Rendiconti dei R. Istituto Lombardo, Milano, 1918) ; Stolfi, Diritto civile, vol. I (Torino, 1919), pgs. 612 y sgs. ; F. Ferrara, Trattato di Diritto civile ita-liano, vol. I (Roma, 1921), pgs. 22.8 y sgs.

(5) Gierke, Naturrecht und Deutsches Recht (Frankfurt, 1883), . pg. 24.

considera todavia generalmente como un indispensa-ble acto de fe y casi un deber de buena crianza para el jurista; de lo cual tenemos precisamente una prue-ba en la presteza con que, interpretando la frmula antes indicada, se suele, ante todo, negar que conten-ga alusin alguna a tal derecho, como si se tratara de alejar una sospeha injuriosa.

Una mayor ponderacin no estaria, sin embargo,, fuera de lugar, tanto frente al amplsimo sentido de Ias palabras principios generales dei derecho, como tambin ante los trabajos preparatrios de nuestro C-digo y dei Albertino, dei cual, como es sabido, se tom aquella frmula. Mientras el Cdigo civil austraco ha-ba hecho referencia expres a los principios dei De-recho natural (6), el Cdigo civil Albertino se refiri a los principios generales dei derecho (7); pero e! argumento a contrario que parece poder derivarse de tal diferencia resulta desmentido, no slo por la au-sncia de una verdadera contradiccin entre ias dos frmulas, sino, adems, por el hecho de que no se pronunciara ninguna ngacin dei Derecho natural du-rante el debate que precedi a la adopcin dei nuevo trmino. El proyecto dei Cdigo Albertino haba aco-gido la misma expresin utilizada ya por el Cdigo aus-traco, declarando que los casos dudosos habran de decijirse segn los principios de Derecho natural; y aunque tal frmula suscitase objeciones de varias par-tes en la elaboracin dei proyecto, debe tenerse en

(6) ...Cuando el caso permanezca an dudoso, deber decidirse segn los principios dei Derecho natural, teniendo en cuenta todas Ias circunstancias dei mismo, cuidadosamen-te consideradas y pesadas. (Cd. civ. austraco, y.).

(7) ...Cuando el caso permanezca an dudoso, deber de-cidirse segn los principios generales dei Derecho, tomando en consideracin todas Ias circunstancias dei caso. (Cd. ci-vi l Albertino, art. 15.) ..; .

cuenta que tales objeciones no procedi an de una a ver-sin substancial al concepto, sino que slo tendan a obviar el peligro de una interpretacin poco precisa. Casi todas las otras frmulas entonces propuestas (principios de razn, principios de equidad, prin-cipios de equidad natural, principios de razn na-tural, etc.), adolecan de la misma falta de precisin y presentaban tambin el mismo carcter iusnaturalista de aquella que se pretendia substituir (8); de modo que fu fcil para la Comisin rechazarlas, mantenien-d la primitiva (9). La explicacin dada despus por el ministro de Justicia, al decir que con la expresin

(8) As resulta claramente de las explicaciones dadas por los mismos autores de tales propuestas. La uCamera dei Contin, por ejemplo, propuso substituir con las palabras razn natural la expresin de derecho natural, por parecerle que las primeras indicaban con mayor precisin lo que los auto-res dei proyecto haban tenido en cuenta, o sea la fuente de aqullas normas que tienen su origen en la naturaleza huma-na, y a las cuales los hombres deben subordinar sus acciones con anterioridad a toda ley positiva promulgada por los hombres. Entre las diversas proposiciories dei Senado de Piamonte figura la de mencionar ms bien el Derecho comn, pero estontese bien, j por la razn expresa de estar aqu fundado por completo en el Derecho natural y de gentes ! El mismo Senado propuso adems, por otra parte, las pala-"bras -principios de razn, puesto que esta es inmutable y constituye siempre una guia segura. E l Senado de Saboya hubiera preferido la frmula principios de equidad, pero slo por el temor de que la referencia al Derecho natural une pre-cise pas asses la source ou les juges doivent puiser les lumi-re:s que la loi leur refuseri ; queriendo por tanto designar con ese trmino, no un elemento perteneciente a un sistema jur-dico particular, sino los verdaderos fundamentos dei Dere-cho en general. Vanse los Motivi dei Codici per gli Stati Sardi, vol. I (Gnova, 1853), pgs. 28 y sgs.

(9) Vaga e incierta a causa de su generalidadobser-vaba la Comisin, es sin duda la expresin Derecho natu-ral, si se aude a la definicin dejada por Justiniano : quod nai-ura omnia animalia docuit; pero no lo es si se entiend por Derecho natural, segn su verdadero sentido, la razn moral existente entre el hombre y las cosas ; de ah que los principios de la tica son los que constituyen la esencia dei derecho de la naturaleza. Vanse los Motivi ya citados, p-gina 29.

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princpios dei Derecho natural se queria designar e/ conjunto de aquellas mximas de sana moral que son por todos reconocidasn, contena, desde luego, una evi-dente impropiedad de lenguaje, en cuanto transferia la moral al mbito dei derecho; pero demostraba una vez ms la intencin, no ciertamente positivista, que ani-maba sobre este punto a los autores dei Cdigo. Ni pudo esta intencin variar en el ltimo instante, cuando se acogi, con el consentimiento dei mismo ministro de Justicia, la propuesta de utilizar ms bien ias pa-labras principios generales dei derecho (10); uyas palabras pasaron despus, sin debates ni discusiones de importancia, en Ias Disposiciones antedichas al Cdigo vigente (11).

Del mismo modo, tomando tan slo en considera-cin el significado propio de Ias palabras, resulta di-fcil convencerse de que por principios generales dei derecho deban entenderse, por ejemplo, tan slo

(10) Vanse los Motivi citados pg. 30.Tambin Fadda y Bensa, aun manteniendo por su parte un concepto distinto, reconocen que los compiladores dei Cdigo Albertino qui-sieron hacer dei Derecho natural una fuente complementaria y, a su modo, lo hicieron. (Op. cit., pg. 127.) Que as sea verdaderamente, y que, por tanto, carezca de valor el argu-mento a contrario frecuentemente invocado (examinado ya an-teriormente por los mismos autores, op. cit., pg. 12.6), puede deducirse de la siguiente explicacin dada por uno de los intrpretes ms autorizados de aquel Cdigo : Llmanse principios generales dei Derecho aquellas regias que la razn humana deduce de la naturaleza de Ias cosas y de sus mutuas relaciones ; y todo derecho positivo, aun sin una declaracin expresa dei legislador, encuentra su verdadero complemento en el Derecho natural que rene en grado sumo el doble carcter de unidad y universalidad. (Precerutti, Elementi di Diritto civile ptrio, 2.a ed., Torino, 1861, vol. I , pg. 65.)

(11) Vase el informe nm. 52 de la Comisin de Coor-dinacin (en la edicin dei C. c. de Gianzana, vol. I I I , pgi-nas 477 y sgs.). Cfr. sobre Ias diferentes posiciones adopta-das por la legislacin, Saredo, Trattato delle leggi, cit., p-ginas 376 y sgs. ; F. S. Bianchi, Principii generali sulle leggi, citado, pgs. 979 y sgs. ; Fiore, Dee disposizioni generali, etctera, cit.

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Jos principios generales dei derecho italiano, como Tecientemente se ha propuesto (12). Semejante limi-tacin tnica excede por completo a nuestro parecer, tanto dei espritu como de la letra de la ley; la cual, al referirse de un modo tan amplio a los principios, no podia tener la mira puesta en un sistema de de-recho nacional, que, adems, apenas se encontraba entonces en formacin, sino que claramente se refe-ria a las verdades supremas dei derecho in genere, o sea a aqullos elementos lgicos y ticos dei de-recho, que por ser racionales y humanos, son vir-tualmente comunes a todos los pueblos. La afirma-cin de que los principios generales dei derecho son vlidos solamente para cada pueblo particular, es decir, que existen tantas series de principios generales cuantos son los sistemas particulares, adems de ser en puridad una contradictio in adjecto, no correspon-de ciertamente a, lia creencia en ama ratio jris de ca-rcter universal que, desde los romanos ac, dgase lo que se quiera en contrario, h .^ sido patrimnio comn de nuestra conciencia jurdica y, sin duda, inspiro tam-bin a los autores dei Cdigo vigente (13).

(12) Fadda y Bensa, op. cit., pg. 128. (13) No se comprende por qu razn habramos nosotros

de repudiar la simple verdad, que, precisamente en nuestra poca, ha sido confirmada y esclarecida en todos sus aspec-tos, despus de haber sido intuda desde Aristteles y afir-mada por los juristas romanos : Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, -partim suo proprio, par tini communi omnium jure uluntur, etc. (fr. 9 D. I, 1 ; 1 Inst. I , 2). ^ Tendr, pues, nuestro pueblo, un derecho exclusivamente propio ? 1 No seria esa falta de elementos jurdicos universales una manifiesta inferioridad, doblemente inverosmil en un pueblo que es precisamente el hredero de la sabidura ro-mana ?

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La generalizacin crecienie y la analogia; limites dei procedimiento analgico

Segn la doctrina predominante, el mtodo para descubrir los principios generales dei derecho con-sistiria en ascender, por via de abstraccin, de Ias dis-posiciones particulares de la ley a determinaciones cada vez ms ampliais ; continuando en esta generali-zacin creciente hasta llegar a omprender en la es-fera dei derecho positivo el caso dudoso (1). Seme-

(1) Vase, p. ej., Pacifici Mazzoni, Istituzioni di Dirit-to civile italiano, cit., vol. I , pgs. X L V I y sg., X L I X y siguiente, 81 y sgs. (y Venzi, en Note aggiunte, ib., pg. 90) ;-Scialoja, Del diritto positivo e deWequit, cit., pg. 24 : uCon-viene partir de Ias disposiciones legales y por abstraccin ascender de concepto en concepto, generalizando cada vez ms, volviendo despus a descender de lo general a lo par-ticular, y resolviendosegn Ias palabras de Aristteles (E t h . NicV, 10), como el mismo legislador lo hubiera hecho si hubiera estado presente, y tal como lo hubieia prescrito si hubiera previsto el caso... ; Simoncelli, Istituzioni di Di-ritto privaio italiano, cit., pg. 84: La norma dei caso similar, la analogia y el principio general de derecho son los vrios grados de abstraccin a que debemos elevamos, gene-ralizando, para comorender en la esfera dei derecho positivo el caso dudoso. ; Fadda y Bensa, op. y loc. cit. ; Ascoli y Cammeo, Notas a Crome, Parte generale dei Diritto francese moderno (Miln, 1906), pg. 41 ; etc. A propsito de la refe-rencia a Aristteles, frecuente en vrios autores, es necesa-rio advertir que Aristteles no dice que el juez deba partir de Ias disposiciones de la ley para ascender a principios ms generales ; ms bien considera el caso contrario, o sea aquel en que Ia ley se presenta al juez, para un caso deter-

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jante mtodo puede parecer tal vez sugerido por el mismo legislador, en cuanto ste invita, ante todo, al intrprete a indagar si, en relacin a una determinada controvrsia, existe una disposicin legal precisa; des-pus, para la hiptesis negativa, le ordena acudir a Ias disposiciones que regulan casos similares o matrias anlogas ; y slo e?n ltimo trmino, es decir, cuando esta segunda hiptesis tampoco se cumpla, le remite a los principios generales dei derecho. Es, por tanto, f-cil percibir que con esto el legislador no ha intentado realmente senalar cmo y dnde se deben buscar los principios generales dei derecho, sino slo precisar el orden de aplicacin de los mismos, o sea Ias con-diciones de su entrada en vigor. En ningn caso puede ser permitido al juez contravenir Ias normas precisas de la ley; confirmar esto, como lo ha hecho el le-gislador, significa simplemente remachar el concepto fundamental de nuestro ordenamiento jurdico, segn el cual la funcin judicial se halla subordinada a la legislativa. El peligro de la llamada aequitas cere-brina (2), es decir, dei arbitrio judicial en cuanto se ejerce an en menoscabo de la ley, ha sido eliminado

minado, como demasiado genrica. En tal supuesto sugiere el critrio de la equidad como una correccin de lo justo legal, es decir, como una especie de justicia distinta de la conte-nida en la ley, y que puede utilizar para mejorar sta

T jueixYj Sxatov ov autv, o t rai ufiov S, oXX* rcaop-rnjia voinuov 8'- xaoo; Eth. Nicom., V, io [14], 1137 b; cfr., tambin el pasaje siguiente). El concepto aristotlico, atribuye, pues, al juez, por mdio de la equidad, un poder creador o mo-dificador de la ley, distinto dei que le conceden los sistemas modernos, inspirados en el principio de la separacin de poderes. No parece, por tanto, que pueda servir como argu-mento para defender la tesis indicada.

(2) N ih i l periculosius dici potest et perniciosius, quam si judiei cuilibet liceat aequitatem pro arbitrio sibi fingere, et legibus illudere praetextu huius aequitatis, quam ideo non male cerebrinam quidam vocarunt. A . Faber, furis-prudentiae Papinianeae scientia, tit. I, Princ. I I Illatio I I ; cfr. ib., 111. V I I (ed. Lugduni, 1658, pgs. 4 y 6).

II

desde la aparicin dei moderno Estado dei derecho; y si alguna doctrina moderna, invocando el pretexto

xfalaz de la libertad dei juez o de la Jurisprudncia; tiendje a restaurar aquel arbtrio, tal doctrina, sustan-cialmente regresiva ya pesar de su nombre,iji-beral, merece ser rechazada como contraria, no slo a la citada norma legal, sino tambin a todas las bases racionales dei sisteTna vigente {3).

Cosa distinta es la analogia, que el mismo legisla-dor ha introducido como mdio valioso de integrar las normas legales, excepcin hecha tan slo de algu-nas matrias (art. 4. de las Disp. prelimin.). Merced a la analogia, el mbito de aplicacin de las leyes se extiende ms all dei repertorio de casos originaria-mente prefvistos, con tal de que se trate de supues-tos similares o afines a aqullos, y siempre que la ratio legis valga igualmente para los unos y para los otros. Slo una concepcin excesivamente rgida y mez-quina dei derechode! la cual encontramos ejemplos en ciertos sistemas jurdicos primitivos, corregidos, sin embargo, bien pronto por su mismo desarrollo-histrico (4), podra negarse a reconocer la fuer-

(3) Cfr. sobre la escuela dei derecho libre : L'. Coviello, De' moderni metodi d'interpretazione delia legge (S. Maria. C. V., 1908); Degni, L'interpretazione delia legge (2. ed., Npoles, 1909), 78-86, 89-96; D. Donati. II problema dee lacune de' ordinamento giuridico (Miln, 1910); F . Ferrara, Potere dei legislatore e funzione dei giudice (extrac. de la Riv. di Dir. civile, Miln, 1911); d., Trattato di Diritto ci-vile italiano, cit., vol. I , pgs. 232 y sgs. Vase tambin Chiovenda, Principi di Diritto processuale civile (3." ed., N-poles, 1913), pgs. 75 y sgs. ; d., Nuovi saggi di Diritto pro-cessuale civile (Npoles. 1912), pgs. 7 y sgs.Montesquieu hizo ya una crtica anticipada de aquella escuela con estas breves palabras : Si ellas (las sentencias) constituyeran una opinin particular dei juez, viviramos en sociedad, sin saber con precisin el alcance de las obligaciones contradas. (Es-prit des lois, L . X I , cap. V I ) .

(4) Pinsese, p. ej., en el sistema romano durante la poca

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za de expansin lgica que es inherente a la ley, por cuando esta es pensamiento, y el pensamiento es dia-]ctico por naturaleza. Claro es que la extensin ana-lgica encuentra su limite? racional en aquello que es s fundamento, o sea, en el sentido y en el espritu propio de Ias normas a que se aplica ; y debe detener-se, por tanto, all donde, caso de continuar, se daria Ijugar a la creacin de una norma sustancialmente nueva y distinta.

Importa mucho tener en cuenta que la argumenta-cin analgica no puede extenderse indefinidamente, estando ligada por su naturaleza a los trminos de los cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afi-nidad de hecho y la identidad de razn. Alterar ad lbitum estos trminos, aflojar el vnculo que los une, para poder abarcar un CELSO cualquicra, como si real-mente estuviese comprendido en ellos, no es lcito, ni con respecto a la lgica ni con respecto al derecho; especialmente si se considera aquel precepto legal,

lgica, que tiene su raiz en Aristteles, distingue ya precisamente la analogia de la induccin en que no va de lo particular a lo general, sino de lo particular a lo particular coordinado (6). No puede, por tanto, en rigor, construirse una verdad general por mdio de la analogia (7). El mismo legislador, si bien esta-

privato generale austraco, Vol. I , 10 ; ed. ital., Zara, 1877, pg. 54; cfr. la 5. ed. alem., Leipzig, 1892, pgs. 60 y sg.). Esta doctrina la siguen tambin Gianturco (Sistema di diritto civile italiano, Vol. I, 3. ed., Npoles, 1910, pg. 12.2), Si-moncelli (Istituzioni di diritto privato italiano, cit., pg. 84), etctera. Pero no siempre se interpreta esta doctrina en el mismo sentido. A veces, la distincin entre ambas formas de analogia se equipara a la que se formula entre casos simi-lares y matrias anlogas por el art. 3.0 de las Disposicio-nes preliminares ; otras veces se reconoce que estas dos es-pecies se hallan por igual includas en el concepto de ana-logia legisn o analogia en sentido estricto, y se designa con el nombre de analogia jris el procedimiento a seguir para descubrir los principios generales dei derecho o tambin el desarrollo de dichos principios. Pacifici Mazzoni habla en este sentido de analogia general en contraposicin a analogia especial. (Istituzioni di diritto civile italiano, cit., vol. I , pg. X L I X . L a interpretacin por analogia general, es decir, por mdio de argumentos obtenidos de los principios genera-les de la ley, investiga el pensamiento dei legislador, que no ha sido expresado ni includo en ningn precepto legal de-terminado, sino que se halla comprendido en aqullos princi-pios generales.) Esto representa, sin embargo, un verdadero abuso dei concepto de la analogia. Pero tal abuso no puede ser imputable a nuestro legislador ; y es totalmente inexacta la afirmacin (p. ej. de Gianturco, op. cit., pg. 122, n. 2.0) de que el art. 3.0 de las Disposiciones preliminares distingue la analogia legal y la analogia de derecho.

(6) Cfr., tambin las referencias a las teorias aristotlicas en Ueberweg, System der Logik und Geschichte der logischen Lehren (5. Aufl . , Bonn, 1882.), 131 ; Masci, Elementi di Fi-losofia, vol. I , Lgica (2.* ed., Npoles, 1910), pgs. 3232 y sgs.

(7) Conviene observar que la conocida definicin de la analogia dada por san Isidoro, se mantiene estrictamente den-tro de los limites indicados y no hace referencia alguna a lo general : uAnalogia graece, latine similium comparatio sive proportio nominatur. Cuius haec vis est, ut quod dubium est ad aliquod simile, quod non est dubium, referatur, ut incerta certis probentur. (Isidorus, Etymologiae, L. I , C. 28). Re-cordemos tambin, que en los casos en que hoy se habla im-propiamente de generalizacin analgica o de analogia ge-neral (V. supra, pg. nota ), los juristas romanos em-

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blece que all donde la analogia no sirva deben apli-carse los principios generales dei derecho, no afirma, en parte alguna, que estos deban obtenerse por un procedimiento analgico; ms bien dice implicita-mente lo contrario.

Verdad es, que al aplicar una norma determinada a casos distintos de los comprendidos en ella de un modo inmediato, se viene a reconocer que la razn contenida en la norma vale para una esfera ms ex-tensa de lia que originariamente se le asign. Pero la ampliacin as obtenida es, no obstante, siempre limitada y particular, es decir, confinada a aquel de-terminado orden de relaciones que corresponde a la razn de la norma en cuestin. E igual ocurre si, en lugar de una norma, se considera a tales efectos una serie de normas (8).

Adems, la misma experiencia jurdica, y especial-

pleaban los trminos : producere ad consequentias, in ar-gumentum trahere, procedere ad similia, etc. (cfr. Ferrini, Pandette, 3. ed., Miln, 1908, pg. 37) ; cuyas expresiones demuestran como aquellos juristas posean una concepcin ms exacta de la analogia, la cual, por naturaleza, tiende so-lamente a lo particular (a un nuevo o ulterior particular). Ver-dad es que los juristas romanos no tenan necesidad de forzar aquel concepto, puesto que reconocan abiertamente los prin-cipios generales como fundados sobre el derecho natural o sobre la naturalis ratio.

(8) Con justicia, pues, Leibniz, al determinar el lugar propio de la analogia, no la consideraba como el mdio nico de suplir el silencio de la ley, sino que la colocaba junto al derecho natural : Patet in iis casibus, de quibus lex se non declaravit, secundum jus naturae esse judicandum... Confu-gierudum tamen nonnunquam ad alias leges civiles similes, vel ex verbis, vel mente legislatoris... Cum igitur duo sint prin-cipia decidendi : Jus naturae et lex similes ; et a matria una ad aliam valere argumentum, quoties siluit legislator, non aliunde constet, quam ex similitudine rationis, ratio autem legis pendeat ex Politicae illa parte, quae dicitur nomothetica ; apparet Jurisconsulti in decasterio sedentis duos oculos esse scientiam jris naturalis, et scientiam nomotheticam. (Nova methodus discendae docendaeque juris-prudentiae, 71 ; en Opera, ed. Dutens, I . IV , P. I I I . Gnova, 1768, pgs. 211 y s.).

mente la prctica judicial, demuestra que de Ias nor-mas particulares formuladas por el legislador, aun combinadas ingeniosamente y dndoles un sentido mfucho ms amplio dei suyo literal, no siempre puede obtenerse un principio capaz de resolver los nuevos casos que la vida presenta constantemente en su con-tinuo fluir (9). Y si la funcin dei juez es, a pesar de ello, siempre posible, sobre la base de la ley, esto ocu-rre porque la misma ley ha acogido, adems de la in-terpretacin analgica, los principios generales dei derecho, dando a estos, con esa frmula tan amplia-mente comprensiva, un reconocimiento especial y una propia y verdadera sancin de orden positivo (10).

(9) En renocerlo as coinciden incluso autores que no per-tenecen a la escuela dei ((derecho libre. Vase eii este sen-tido Gabba, Introduzione al diritto civile internazionale italia-

no, cit., pgs. 20 y sgs. ; Donati, II problema delle lacune del'or-dinamento giuridico, cit.,pg. 134. La insuficincia de la ana-logia est tambin reconocida por Stammler, en relacin con su teoria dei derecho justo. (D i e Lehre von dem ichtigen Rechte, Berln, 1902, pgs. 272 y sg.) ; y, en otro aspecto, por Geny, quien observaba con cierta ironia : La extensin por analogia parece constituir el mximo de audacia per-mitido a la interpretacin propiamente dicha, en un sistema que pretende no inspirarse ms que en los textos legislativos. (Mhtode d'interprtation et sources en droit prive positif, Paris, 1899, pg. 30; cfr. pgs. 502 y sgs.). Vase Van-der ycken, Mthode positive de Vinterprtation juridique (Bruselas, 1907). Es digno de notarse que Unger, despus de haber sostenido originariamente que la analogia es suficiente para resolver todos los casos posibles (System, cit., pg. 71 de la ed. alem.), se haya apartado posteriormente de esa con-cepcin en el curso de la misma obra (pg. 159), habindola abandonado expresamente en otros escritos posteriores. Cfr. Wurzel, Das juristische Denken (Viena, 1904), pg. 25 ; Gian-turco, op. cit., pg. 122, n.

(10) De aqui la posibilidad, comnmente reconocida, de recurrir en casacin por falta de aplicacin judicial de los principios generales dei derecho, precisamente sobre la base dei art. 3.0 de Ias Disposiciones preliminares. Del hecho de que los principios generales dei derecho tengan un valor jurdico positivo, deriva tambin otra consecuencia importante : la de que su violacin (lo mismo que la de Ias normas particulares), constituya una injuria, y, por tanto, una culpa, la cual ori-

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Circunscribir, pues, talefs principios a las mismas nor-mais particulares ya formuladas, y pretender que aqu-llos se obtengan exclusivamente de stas, eqivale a introducir de nuevo el obstculo que el legislador ha querido remover, y a negar a los principios generales su verdadera virtud de integracin.

gina la obligacin de resarcir el dano causado, a tenor dei artculo 1151 dei Cd. civil. Ms adelante veremos algunas aplicaciones de este principio.

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Lo general y lo particular en el Derecho

Si bien se mira, el legislador slo ha establecido un requisito, en orden a la relacin que debe existir entre los principios generales y Ias normas particulares dei dere'cho : que entre unos y otras no haya ninguna desarmona o incongruncia. Queda excluda a priori la posibilidad de aplicar un principio general en con-tradiccin con un principio particular. Este requisito se funda esencialmente en la naturaleza dei sistema ju-rdico, el cual debe constituir un todo nico y homo-gneo, un verdadero organismo lgico, capaz de su-ministrar una norma segurano ambgua y menos an contradictoria,para toda posible relacin de convivncia. La congruncia intrnseca de Ias diversas partes que componen el sistema, debe resultaT demos-trada y confirmada en cada momento, confrontando Ias normas particulares entre s, y tambin con los principios generales que con ellas se relacionan ; slo de este modo podr el jurista aduenarse dei espritu interno dei sistema y proceder de acuerdo con l en Ias aplicaciones particulares, evitando los errores a que fcilmente le conducira la consideracin aislada de esta o aquella norma (1). El jurista, y muy espe-

( i ) La bella sentencia de Celso (fr. 24 D. I, 3) : Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua partcula ejus proposita

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cialmente el juez, debeen cuanto ello es posible, dominar y casi dar vida de nuevo a todo el sistema, sentir su unidad espiritual, desde las premisas remo-tas y tcitas hasta los preceptos ms insignificantes, como si fuese autor de todo ello y por l hablase la misma ley; en este sentido podramos hacer nuestro el sublime ideal en que se inspiraba Aristteles defi-niendo al juez como lo justo iviente (fiixaiov IIKJJU/OV) (2).

Pero este requisito formalla homogeneidad dei sistema, o sea, la ausncia en l de contradicciones entre lo general y lo particular, no significa que el primer trmino deba extraerse necesariamente dei se-gundo, y ser respecto a l un consecutivum. La cone-

judicare vel respondere, tiene valor no slo en su sentido li-teral, sino tambin si se entiende por lex todo el ordenamien-toto jurdico. Del respeto a esta exigencia metodolgica dieron los juristas romanos ejemplos admirables. Vase, Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissen-schaft (3 Aufl. , Heidelberg, 1840), pg. 29 ; cfr. dei mismo, System des heutigen rmischen Rechts, I . Bd. (Berln, 1840), 46, pgs. 290 y sgs. Sobre la necesidad de considerar tambin las partes latentes (no formuladas) dei ordenamiento jurdico, vase Jhering, Geist des rmischen Rechts (5 Auf l . , Leipzig, 1891-98). I Th., 3 ; cfr. I I Th. , I I Abth., 40 y 41.

(2) Eth. Nicom.j V, 4 (7), 1132 a. Cfr. Cicern, De legibus, L. I I I , C. I . : Vere dici potest, magistratum esse legem lo-quentem ; legem autem mutum magistratum. Del mismo mo-do, pero con una intencin ms restringida, Montesquieu, Es-prit des lois, L . X I , cap. V I : Les juges de la nation ae sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi . Afir-mando que el juez debe penetrarse dei espritu de las leyes de modo que las confunda con su mismo espritu, se viene real-mente a reconocer que las leyes se renuevan y, por decirlo as, renacen continuamente al ser aplicadas. De esta suerte, la razn de las leyes se concibe como en realidad viviente, y por tanto, separada de la individualidad emprica de sus pri-meros autores. Es, sobre todo, bien sabido (y ya lo demostro especialmente Kohler, Ueber die Inter-pretation von Gesetzen, en Zeitschr. f. d. Priv. u. f f . Recht d. Gegenwart, Bd. X I I I Viena, 1885) que el significado lgico de las leyes, a conse-cuencia de su virtud creadora de relaciones sociales, puede ir, y generalmente va, ms all de lo que pensaron y previeron aqullos que las formaron. Esto corresponde a una de las ms profundas intuiciones de Vico.

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xin lgica, exigida por la naturaleza dei ordenamiento jurdico, puede en principio atestiguarse tanto des-cendiendo de Ias normas generales a Ias particulares, como ascendiendo de estas a aqullas. No hay razn alguna para negar que puedan ambos mtodos em-plearse reciprocamente sobre la misma realidad, sir-viendo su uso alterno, en cierto modo, de mutua com-probacin. Si, como afirmaba Bruno, se trata de una sola y misma escala, por la cual la naturaleza des-ciende a la procruccin de Ias cosas, y la inteligncia asciende al conocimiento de Ias mismas; y tanto la una como la otra proceden de la unidad a la unidad, pasando por la multitud de los mdios (3), esto debe, con tanta mayor razn ser cierto a propsito dei de-recho que es produccin, a la vez que conocimiento, dei espritu humano. La reflexin cientfica puede muy bien recorrer nuevamente, en sentido inverso, el camino seguido por el espritu mismo en su esponta-neidad creadora. Pero este procedimiento reflexivo, qoie implica siempre el concurso de los elementos ge-neradores de la experiencia, no debe inducir a error acerca dei valor de los distintos momentos ni sobre el lugar que les corresponde en la jerarqua originaria y en la lgica dei sistema. La verdad es que el conoci-miento particular o especfico (por ejemplo, de cierto tipo de contrato), supone por su naturaleza un ms am-plio conocimiento correspondiente (por ejemplo, la nocin general dei contrato); y aun cuando aqul le preceda en el tiempo, est, sin embargo, lo-gicamente subordinado a ste, y a l remite como a su premisa natural (4). De este modo, ias regias particu-

(3) G. Bruno, De la causa, -principio e uno, Dial. V. (edicin de Gentile, op. ital., vol. I, pg. 247).

(4) Aqui, como en todo caso, lo particular slo es cognos-cible en funcin de un universal que lo sobrepasa. Todo

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lares dei derecho no son realmente inteligibles si no se Ias pone en relacin con los principios de los cua-les descienden (5); si bien estos pueden no estar, y la mayor paTte de Ias veces no estn, formulados en el Cdigo. De aqui la neteesidad, incluso para la acerta-da prctica judicial, de una honda elaboracin cien-tfica dei derecho, es decir, de una construccin lgica y sistemtica*del mismo, en la cual Ias ideas directri-ces y los principios informadores de todo el sistema ocupen, naturalmente, el primer lugar, en relacin con Ias disposiciones particulares. El estdio de estas pue-de solamente dar lugar al conocimiento de aquellos principios, mediante el referido procedimiento retros-pectivo, en cuanto precisamente los principios mismos haban ya informado con anterioridad Ias normas par-ticulares ; Ias cuale'3, no obstante, slo en parte los reflejan.

El nexo recproco entre lo general y lo particular no destruye, por tanto, la jerarqua efectiva de los va-lores lgicos, ni significa la convertibilidad o equiva-lncia mecnica de ambos trminos. Si abstractamen-te, como dijimos, se puede admitir la plenitud y con-tinuidad de la serie que conduce de lo general a lo

nuestro conocimiento de hechopodramos idecir con Masci xiste bajo el presupuesto, o mejor, bajo la condicin lgica general de que cada simple acontecimiento, cada hecho par-ticular, cada determinacin concreta de la realidad, no es ms q