Fusione

Lorenzo Benatti

Parma, 2 marzo 2015

Forme di fusione

«La fusione di più società può eseguirsi mediante la costituzione di una nuova società, o mediante l’incorporazione in una società di una o più altre» (2501, 1° c.).

«La partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo» (2501, 2° c.).

Tre fasi

Progetto di fusione,• diventa documento fondamentale perché è

la base per i documenti successivi e quindi di tutta la fusione.

Deliberazione di fusione, Atto di fusione.

Fase 1: Progetto di fusione

Va redatto da parte dell’organo amministrativo. Deve contenere (2501-ter, 1° c.):• dati identificativi società partecipanti,• atto costitutivo della società risultante dalla fusione o

dell’incorporante, con le eventuali modifiche,• il rapporto di cambio e conguaglio in denaro, che non può

superare il 10% del valore nominale delle azioni,• le modalità di assegnazione quote o azioni,• la data dalla quale queste azioni/quote partecipano agli

utili, che può essere anticipata (2504-bis, 3° c.),• la data dalla quale le operazioni sono imputate al bilancio

della società che risulta dalla fusione o dall’incorporante, che può essere anticipata (2504-bis, 3° c.),

• ........

Documenti allegati al progetto

Situazione patrimoniale. Bilanci ultimi tre esercizi. Relazione dell’organo amministrativo. Relazione degli esperti.

Situazione patrimoniale (2501IV) redatta dagli amministratori, redatta osservando norme sul bilancio d’esercizio, riferita ad una data non anteriore di oltre centoventi giorni al

giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società,

può essere sostituita dal bilancio se l’esercizio è stato chiuso non più di sei mesi prima del deposito del progetto ovvero, nel caso di società quotata in mercati regolamentati, dalla relazione finanziaria semestrale, purché riferita ad una data non antecedente di non più di sei mesi,

la situazione patrimoniale non è richiesta se vi rinunciano all’unanimità i soci e i possessori di altri strumenti finanziari che attribuiscono il diritto di voto di ciascuna delle società partecipanti alla fusione.

Bilanci

Devono essere allegati i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione, con la relazione dei soggetti cui compete l’amministrazione e il controllo contabile (2501-septies, n. 3)

Relazione amministratori Deve:• illustrare e giustificare, sotto il profilo giuridico ed

economico, il progetto di fusione e in particolare il rapporto di cambio (2501-quinquies, 1°c.);

• indicare i criteri di determinazione del rapporto di cambio e le eventuali difficoltà di valutazione (2501-quinquies, 2°c.).

La relazione non è richiesta se vi rinunciano all’unanimità i soci e i possessori di altri strumenti finanziari che attribuiscono il diritto di voto di ciascuna delle società partecipanti alla fusione.

Esperti (2501-sexies, c. 3 e 4)

Devono essere revisori legali dei conti o società di iscritte nel registro dei revisori legali dei conti.

Solo se la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una s.p.a. o (s.a.p.a.) sono designati dal tribunale del luogo in cui ha sede la società.

Se la società è quotata in mercati regolamentati, deve essere scelto fra le società di revisione sottoposte alla vigilanza della Consob.

Le società partecipanti alla fusione possono congiuntamente richiedere al tribunale del luogo in cui ha sede la società risultante dalla fusione o quella incorporante la nomina di uno o più esperti comuni.

Poteri e responsabilità esperti

Poteri :«Ciascun esperto ha diritto di ottenere dalle società partecipanti alla fusione tutte le informazioni e i documenti utili e di procedere a ogni necessaria verifica» (2501-sexies, c. 5).

Responsabilità «L’esperto risponde dei danni causati alle società partecipanti alle fusioni, ai loro soci e ai terzi. Si applicano le disposizioni dell’art. 64 del codice di procedura civile» (2501-sexies, c. 6).

Agli esperti «è altresì affidata, in ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali, la relazione di stima della società di persone a norma dell’art. 2343» (2501-sexies, c. 7).

La relazione degli esperti (1) Riguarda la congruità del rapporto di cambio, e deve:• indicare «il metodo o i metodi seguiti per la

determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori risultanti dall’applicazione di ciascuno di essi» (2501-sexies, c. 1, lett. a);

• indicare «le eventuali difficoltà di valutazione» (2501-sexies, c. 1, lett. b);

• contenere «un parere sull’adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e sull’importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato» (2501sexies, c. 2).

La relazione non è richiesta se vi rinunciano all’unanimità i soci e i possessori di altri strumenti finanziari che attribuiscono il diritto di voto di ciascuna società partecipante alla fusione.

La relazione degli esperti (2) In alcuni casi la relazione può contenere ulteriori attestazioni:• quando si vuole evitare che i creditori si oppongano alla

fusione (dopo la decisione) e quindi anticipare i tempi dell’Atto di fusione, la relazione degli esperti deve essere redatta, per tutte le società partecipanti alla fusione, da un’unica società di revisione la quale asseveri, sotto la propria responsabilità, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione rende non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori;

• nel caso di fusione in seguito ad acquisizione con indebitamento, il progetto di fusione «deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione» (art. 2501-bis, 2° c.) e la relazione degli esperti deve attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione (art. 2501-bis, 4° c.).

Pubblicità progetto di fusione «Il progetto di fusione è depositato per l’iscrizione nel registro

delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione. In alternativa al deposito presso il registro delle imprese il progetto di fusione è pubblicato nel sito Internet della società, con modalità atte a garantire la sicurezza del sito medesimo, l’autenticità dei documenti e la certezza della data di pubblicazione» (2501-ter, 3° c.). Inoltre i documenti (progetto+situazione+bilanci+relazioni) devono essere depositati in copia nella sede sociale dove i soci possono prenderne visione ed ottenerne una copia, oppure essere pubblicati sul sito Internet, in tal caso la società non è tenuta a fornire copia (2501-septies, 1° c.)).

Queste pubblicità sono poste nell’interesse dei soci:• tra i depositi presso la sede sociale del progetto di fusione e

la data della decisione devono intercorrere almeno trenta giorni;

• a meno che i soci rinuncino, con consenso unanime a tali termini.

Fase 2: Decisione La decisione avviene attraverso

l’approvazione del progetto (2502, 1° c.). «La decisione di fusione può apportare al

progetto di cui all’art. 2501-ter le modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi» (2502, 2° c.).• Quali sono le modifiche che non incidono sui

diritti dei soci o dei terzi?• Occorre comunque che tutte le società

decidano la stessa fusione.

Decisione nella s.p.a. (1) Maggioranze assemblea straordinaria (2502, 1°

c.) Non si tratta di una deliberazione per la quale ai

soci di s.p.a. spetti il diritto di recesso (2437 ss), salvo nel caso comporti la perdita quotazione (2437quinquies).

Lo statuto delle s.p.a. «può attribuire alla competenza dell’organo amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione le deliberazioni concernenti la fusione nei casi previsti dagli artt. 2505 e 2505bis, ....» (2365, 2° c.).

Decisione nelle s.r.l. S.r.l., maggioranze necessarie per modifica

atto costitutivo:• occorre delibera assemblea (2479, 4° c.),• quorum deliberativo di almeno la metà del

capitale sociale (2479bis, 3° c.). Nella s.r.l. (2473) la delibera di fusione

comporta il diritto di recesso dei soci che non hanno concorso/consentito alla decisione

Pubblicità decisione soc. capitali

La deliberazione di fusione della società di capitali deve essere depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese insieme con i documenti indicati nell’art. 2501-septies. Si applica l’art. 2436 (2502-bis, 1° c.)

Modalità approvazione soc. persone

Società di persone, se l’atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, «con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva a facoltà di recesso per il socio che non abbia consentito alla fusione».

Pubblicità decisione soc. persone

La deliberazione di fusione della società di persone deve essere depositata per l’iscrizione nell’ufficio del registro delle imprese, insieme con i documenti indicati nell’art. 2501-septies; il deposito va effettuato a norma dell’art. 2436 se la società risultante dalla fusione o incorporante è una società di capitali (2502-bis, 2° c.)

Opposizione creditori (1)

La pubblicità è posta a tutela dei creditori:• è previsto un termine di sessanta giorni tra l’ultima

pubblicazione e l’atto di fusione entro il quale i creditori possono fare opposizione (2503, 2° c.); «il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbai prestato idonea garanzia, dispone che l’operazione abbia luogo nonostante l’opposizione» (2445, 4° c. richiamato dal 2503, 2° c.).

Opposizione creditori (2)• si può derogare al termine di sessanta giorni se (2503,

1° c.):– consti il consenso dei creditori delle società che vi

partecipano anteriori all’iscrizione del progetto di fusione;– oppure vi sia stato il pagamento dei creditori che non hanno

dato il consenso, ovvero il deposito delle somme corrispondenti presso una banca;

– oppure che la relazione degli esperti sia redatta, per tutte le società partecipanti alla fusione, da un’unica società di revisione la quale asseveri, sotto la propria responsabilità, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione rende non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori.

Obbligazioni

Le obbligazioni assumono rilievo sotto due profili:• possibilità di opporsi come gli altri creditori, «salvo che la fusione

sia approvata dall’assemblea degli obbligazionisti» (2503-bis, 1° c.).

• trattamento delle obbligazioni convertibili:– ai loro possessori deve essere data facoltà almeno novanta

giorni prima della iscrizione del progetto di fusione, di esercitare il diritto di conversione nel termine di trenta giorni (2503 bis, 2° c.).

– A quelli che non abbiano esercitato la facoltà di conversione devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione, salvo che la modificazione dei loro diritti sia stata approvata dall’assemblea prevista dall’art. 2415 (2503 bis, 3° c.).

Fase 3: Atto di fusione

La fusione deve risultare da atto pubblico (2504, 1° c.). L’atto di fusione deve essere depositato per l’iscrizione, a

cura del notaio o dei soggetti cui compete l’amministrazione della società risultante dalla fusione o di quella incorporante, entro trenta giorni, nell’ufficio del registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede delle società partecipanti alla fusione, di quella che ne risulta o della società incorporante (2504, 2° c.).

«Il deposito relativo alla società risultante dalla fusione o di quella incorporante non può precedere quelli relativi alle altre società partecipanti alla fusione» (2504, 3° c.).

Effetti fusione: continuità rapporti giuridici

«La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione» (2504-bis, 1° c.).• orientamento giurisprudenziale tradizionale

opposto;• interpretazione nuova norma.

Decorrenza effetti fusione In generale: «La fusione ha effetto quando è

stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte dall'articolo 2504. Nella fusione mediante incorporazione può tuttavia essere stabilita una data successiva» (2504-bis, 2° c.).

Ma possono essere stabilite date anche anteriori (2504-bis, 3° c.) per quanto concerne (in base a quanto previsto nel progetto di fusione):• la data dalla quale queste azioni/quote partecipano

agli utili,• la data dalla quale le operazioni sono imputate al

bilancio della società che risulta dalla fusione o dall’incorporante.

Si tratta di effetti solo contabili.

Disavanzo di fusione

Se dalla fusione emerge un disavanzo, esso deve essere imputato, ove possibile, agli elementi dell'attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza e nel rispetto delle condizioni previste dal numero 6 dell'articolo 2426, ad avviamento (2504-bis, 4° c.).

Avanzo di fusione

Se dalla fusione emerge un avanzo, esso è iscritto ad apposita voce del patrimonio netto, ovvero, quando sia dovuto a previsione di risultati economici sfavorevoli, in una voce dei fondi per rischi ed oneri (2504-bis, 4° c.).

Responsabilità soci

Quando si verifica una fusione con la quale alcuni soci perdono la responsabilità illimitata, si applica una norma coerente con quella prevista in sede di analoga trasformazione a tutela dei creditori. In tal caso infatti la fusione «non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni delle rispettive società partecipanti alla fusione anteriori all'ultima delle iscrizioni prescritte dall'articolo 2504 [atto di fusione], se non risulta che i creditori hanno dato il loro consenso» (2504-bis, 5° c.).

Divieto assegnazione azioni o quote (2504-ter)

Si intende evitare che in seguito alla fusione siano iscritte azioni proprie (in contropartita al capitale risultante dalla fusione). Ciò si verificherebbe se, in caso di incorporazione si assegnassero alla incorporante proprie azioni o quote in cambio delle azioni o quote possedute dall’incorporata prima della fusione. In generale in tutti i tipi di fusione potrebbe accadere che società che si fondono posseggano quote o azioni di altre società partecipanti alla fusione. In cambio di esse non possono essere attribuite azioni o quote proprie della società risultante dalla fusione. Di ciò si dovrà tener conto nei complessi calcoli per la determinazione della ripartizione delle azioni o quote della società risultante dalla fusione.

Invalidità fusione

Con l’iscrizione dell’atto di fusione, quest’ultima diventa irreversibile, al fine di garantire la certezza nei rapporti giuridici è infatti previsto che da quel momento «l'invalidità dell'atto di fusione non può essere pronunciata» (2504-quater, 1° c.).

Tuttavia i soci ed i terzi che avessero eventualmente subito un danno in seguito ad una fusione attuata in violazione a loro diritti, conservano il diritto al risarcimento del danno (2504-quater, 2° c.).

Effetti iscrizioni (2505-ter)

Alle iscrizioni nel registro delle imprese• del progetto di fusione (2501-ter),• della decisione di fusione (2502-bis),• dell’atto di fusione (2504),

conseguono gli effetti previsti dall'articolo 2448. Essi cioè sono opponibili ai terzi solo dopo la pubblicazione, a meno che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza.

Semplificazioni procedimentali

Sono previste semplificazioni nel procedimento di fusione in due casi:• incorporazione di società interamente

possedute (2505);• incorporazione di società possedute al 90%

(2505-bis);• fusioni cui non partecipano s.p.a. (2505-

quater).

Incorporazione di società interamente possedute (1)

Semplificazioni documentali (2505, 1° c.):• nel progetto di fusione si può omettere

l’indicazione di:– il rapporto di cambio,– le modalità di assegnazione azioni o quote,– la data da cui le nuove azioni o quote partecipano

agli utili;• non è necessario redigere la redazione della

relazione degli amministratori;• non è necessario redigere la redazione della

relazione degli esperti.

Incorporazione di società interamente possedute (2)

Delega della decisione agli organi amministrativi (2505, 2° c.):• deve essere prevista dall’atto costitutivo o dallo statuto;• la decisione degli amministratori deve essere presa in forma di atto

pubblico;• in tal caso tutte le società partecipanti devono comunque adempiere

agli obblighi previsti in relazione alla redazione ed iscrizione del progetto di fusione; la società incorporante deve inoltre adempiere all’obbligo di deposito presso la sede sociale oppure pubblicati sul sito Internet per consentire ai soci di prenderne visione.

I soci (dell’incorporante) che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale possono, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni dal deposito del progetto di fusione presso il registro delle imprese o dalla sua pubblicazione sul sito Internet, chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte della incorporante medesima sia adottata secondo le modalità ordinarie (2505, 3° c.).

Incorporazione di società possedute al 90% (1)

Semplificazioni documentali (2505-bis, 1° c.):• non è necessario redigere la redazione della

relazione degli esperti,• «qualora venga concesso agli altri soci della

società incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso».

Incorporazione di società possedute al 90% (2)

Delega della decisione all’organo amministrativo, per quanto concerne l’incorporante (2505-bis, 2° c.):• deve essere prevista dall’atto costitutivo o dallo statuto;• la decisione deve essere presa in forma di atto pubblico;• in tal caso le società partecipanti adempiere all’obbligo di deposito

presso la sede sociale per consentire ai soci di prenderne visione;• per quanto riguarda l’iscrizione del progetto di fusione presso il

registro delle imprese, quella relativa alla società incorporante deve essere fatta almeno un mese prima della data fissata per la decisione di fusione da parte della società incorporata.

I soci (dell’incorporante) che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale possono, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni dal deposito del progetto di fusione presso il registro delle imprese o dalla sua pubblicazione sul sito Internet, chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte della incorporante medesima sia adottata secondo le modalità ordinarie (2505, 3° c., richiamato dall’art. 2505-bis, 3° c.).

Fusioni cui non partecipano spa (2505-quater)

Se alla fusione non partecipano s.p.a., s.a.p.a., nè società cooperative per azioni,• non si applicano le disposizioni relative a:– divieto di fusione per le società in liquidazione cha

abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo (2501, 2° c.);– limite del 10% al conguaglio in denaro (2501-ter, 2° c.);

• sono ridotti alla metà i termini– intercorrenti tra iscrizione presso registro imprese e

deposito presso sede del progetto di fusione e la data della decisione di fusione (quindici giorni in luogo di trenta);– intercorrenti tra l’ultima iscrizione relativa alle decisioni

di fusione e la data dell’atto di fusione (trenta giorni in luogo di sessanta).

Merger levereged buy out (1)

l’art. 2501-bis, 1° c., definisce l’operazione come fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, e per effetto della fusione il patrimonio di quest’ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti;

sono previsti una serie di obblighi orientati a garantire che l’operazione possa provvedere alle risorse necessarie;

Merger levereged buy out (2) Progetto di fusione:

• «deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione» (art. 2501-bis, 2° c.).

Relazione degli amministratori:• «deve indicare le ragioni che giustificano l’operazione e contenere un

piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere» (art. 2501-bis, 3° c.).

Relazione degli esperti:• deve attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto

di fusione (art. 2501-bis, 4° c.). Nelle società sottoposte a revisione obbligatoria:

• «deve essere allegata una relazione del soggetto incaricato della revisione legale dei conti obbligatoria delle società obiettivo o della società acquirente» (art. 2501-bis, 5° c.).

Non si applicano mai le discipline di semplificazione previste in caso di incorporazione di società posseduta al 100% o al 90% (art. 2501-bis, 6° c.).

Fusione

Dott. Lorenzo Benatti

lorenzo.benatti@unipr.it