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ELEMENTI DI STORIA DEL DIRITTO COMMERCIALE LEZIONE DEL 29/09/2020

➢ I POPOLI DELL’ANTICHITÀ (fenici, etruschi, greci, cartaginesi, romani…) ELABORANO

NORME E SVILUPPANO ISTITUTI VOLTI A REGOLARE GLI SCAMBI;

➢ GIÀ NEL CODICE DI HAMMURABI (1792-1750 a.C.) ERANO PRESENTI NORME

PARTICOLARI RELATIVE AI COMMERCI;

o Si tratta di una iscrizione a caratteri cuneiformi incisi su una stele di pietra. Nella

parte centrale consta di 282 leggi volte a regolamentare i principali aspetti sociali

ed economici della società mesopotamica (es. matrimonio, furto, eredità, adozioni, proprietà

privata, interessi, attività commerciali …);

➢ LA GRECIA ANTICA conosceva i commerci, ma non aveva sviluppato un diritto

commerciale:

o DIRITTO DELLA POLIS – applicabile solo tra i cittadini;

o DIRITTO CONSUETUDINARIO – regolava i rapporti mercantili tra cittadini e

stranieri e veniva applicato al di fuori della città.

1) Si trattava di un diritto dalla vocazione transnazionale → Es. Atene (V-IV

sec. a.C.) aveva empori e scali mercantili in tutto il Mediterraneo;

2) Era finalizzato a garantire la certezza degli scambi, svolti principalmente

per via marittima;

3) Era un DIRITTO SPECIALE, gestito e amministrato da TRIBUNALI SPECIALI,

istituiti ad hoc per dirimere le controversie che sorgevano tra cittadini e

non cittadini.

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➢ NEPPURE LA CIVILTÀ ROMANA CONOSCE UN SISTEMA DI DIRITTO COMMERCIALE:

o I romani ebbero floridissimi traffici commerciali ed elaborarono norme ed istituti

destinati a regolamentare le attività commerciali;

o MA NON SVILUPPARONO UN APPOSITO CORPO DI NORME FINALIZZATE A

REGOLARE L’ATTIVITÀ COMMERCIALE:

1) La società romana, infatti, RESPINGEVA L’IDEA DI UN DIRITTO SPECIALE;

• GOLDSCHMIDT, STORIA UNIVERSALE DEL DIRITTO COMMERCIALE

“alla loro energica tendenza all’astrazione e all’accentramento (…)

RIPUGNAVA ASSOLUTAMENTE IL PENSIERO DI UN RAMO SPECIALE

DEL DIRITTO REGOLANTE IL COMMERCIO”.

2) IL DIRITTO PRIVATO ROMANO SI ARTICOLAVA IN:

• IUS CIVILE – applicabile inter cives;

• IUS GENTIUM – applicabile tra cittadini romani e italici;

• IUS HONORARIUM – si sviluppa a partire dal III sec a.C. attraverso

l’editto pretorio. Era funzionale a dare una risposta alle nuove

esigenze dei traffici commerciali superando il rigido formalismo

dello Ius civile;

• IL PRETORE (PEREGRINUS – un magistrato chiamato a risolvere le

cause tra cittadini e stranieri), infatti, poteva modellare,

adattandole, le regole dello ius civile per il soddisfacimento di

nuove esigenze commerciali → CREAVA EQUITATIVAMENTE

NUOVO DIRITTO.

IL MONDO ROMANO, QUINDI, NON ABBISOGNAVA DI UN

AUTONOMO SISTEMA DI DIRITTO COMMERCIALE per il fatto che

la rigidità del diritto arcaico, espressione della nobiltà gentilizia e

fondato sull’utilizzo quasi rituale di “certa et solemnia verba”,

venne presto affiancato da un diritto flessibile di creazione

pretoria, più attento alle esigenze dei traffici.

➢ Es - MANCIPATIO (cerimonia solenne con partecipazione

del compratore e venditore, alla presenza di 5 testimoni e

del libripens, certa et solemnia verba, presenza del danaro

e del bene) →→→ EMPTIO VENDITIO (contratto

totalmente deformalizzato, che si perfezionava con il

semplice consenso delle parti);

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SI TRATTA DI UNA CONTRAPPOSIZIONE RICORRENTE NELL’EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO PRIVATO, ovvero LA SUA DIVISIONE IN 2 SISTEMI, A VOLTE COMPLEMENTARI, ALTRE VOLTE CONCORRENTI;

IUS CIVILE – IUS HONORARIUM;

COMMON LAW – EQUITY nel diritto anglosassone;

SISTEMA TRADIZIONALE

vs SISTEMA EQUITATIVO – SISTEMA FLESSIBILE

SISTEMA RIGIDO

che smussa la rigidità di quello tradizionale in base alle esigenze concrete dei mercati e della società; Introduce una serie di principi e regole volte a integrare e correggere le mancanze del diritto tradizionale →configurando un “DIRITTO SPECIALE”

o FUNZIONE SUPPLETIVA; o FUNZIONE CORRETTIVA; Questo corpo di regole prevale e si sostituisce al diritto tradizionale in un certo settore come diritto speciale e finisce, nel tempo, per divenire esso stesso diritto tradizionale;

PERIODO ALTOMEDIOEVALE (VI SEC- X SEC)

❖ Società feudale chiusa e basata su una economia fondiaria di autosussistenza

("ECONOMIA CURTENSE”);

o “Ogni comunità bastava, anche se a stento, per se stessa: tutti insieme i suoi

membri si procuravano col proprio lavoro il necessario, senza bisogno - o, diciam

meglio, senza possibilità - di provvedersi altrove quel che in loco non si poteva

produrre” (U. Santarelli)

❖ Immobilismo sociale;

▪ Servitù della gleba;

▪ Tripartizione sociale teorizzata dal vescovo Adalberone di Laon tra

laboratores, bellatores e oratores → NON V’ERA POSTO PER IL

MERCANTE.

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❖ USO LIMITATO DEL DIRITTO e LIMITATA CONOSCENZA GIURIDICA (es- epitomi, breviari,

leges che condensavano, in modo piuttosto grossolano, norme consuetudinarie dei

popoli germanici con alcuni frammenti elementari derivati dal diritto romano);

SOLO CON LA CIVILTÀ COMUNALE (XI/XII sec.) SI CONFIGURA UN VERO E PROPRIO SISTEMA DI “DIRITTO COMMERCIALE” = “SISTEMA ORGANICO, COMPLETO ED AUTONOMO DI NORME COORDINATE DA PRINCIPI COMUNI” E DESTINATO A REGOLARE I RAPPORTI DI PRODUZIONE E DI SCAMBIO”; PREMESSE SOCIALI, POLITICHE ED ECONOMICHE PER LA NASCITA DEL DIRITTO COMMERCIALE:

• Dopo il mille si riaprono gli sbocchi commerciali a nord e a sud dell’Europa + RIPRESA

DEI TRAFFICI MERCANTILI → CRISI DELL’ECONOMIA CURTENSE, basata sulla produzione

di sussistenza e sullo sfruttamento massiccio della forza lavoro servile;

• CRISI DEL SISTEMA (POLITICO) FEUDALE;

• Nascita di un CETO DI MERCANTI, prima GIROVAGHI, che, solo in un secondo momento,

SI STABILIZZA NELLE CITTÀ;

• PROCESSO DI INURBAMENTO – masse di individui, per sfuggire al lavoro servile,

abbandonano i feudi e si insediano nelle città → LA CONCENTRAZIONE URBANA DELLA

FORZA LAVORO consente di modificare la tecnica degli scambi → sorgono le

CORPORAZIONI DI ARTI E MESTIERI;

• RINASCITA ECONOMICA E CULTURALE

ESIGENZE NUOVE → “FAME DI NORME” PER REGOLARE I TRAFFICI COMMERCIALI E

L’ATTIVITÀ DI PRODUZIONE ARTIGIANALE/“PROTO-INDUSTRIALE” (Galgano);

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RINASCITA GIURIDICA (XI secolo) → riscoperta del CORPUS IURIS CIVILIS e sviluppo della “SCIENTIA JURIS”.

“DIRITTO COMMERCIALE” = insieme organico di norme volto a regolare l’attività di produzione e di scambio.

o Dal nome sembrerebbe che si occupi solo del MOMENTO DEL COMMERCIO;

o Per spiegare questa espressione è necessario risalire alle origini del fenomeno, quando

si parlava di IUS MERCATORUM.

Nel medioevo, infatti, IL MERCATOR = SOGGETTO ATTIVATORE DEL SISTEMA ECONOMICO;

▪ I mercanti della realtà comunale non si limitavano ad una mera attività di

compravendita, ma organizzavano le varie fasi della produzione:

o facevano commesse → decidevano quanto, cosa e come produrre;

o fornivano agli artigiani le materie prime e il capitale necessario;

o gli artigiani erano remunerati per il lavoro prestato e non potevano produrre per

il magazzino, né sperare di immettere direttamente il proprio prodotto sul

mercato o di venderlo fuori dal comune;

o La produzione, delegata agli artigiani urbani, costituirà un momento di minor

rilievo rispetto al commercio fino alla rivoluzione industriale del XIX sec.

• Solo nel periodo industriale l’enfasi si sposterà sul versante

produttivo;

• Come evidenziato dal Santarelli, è possibile qualificare il rapporto

tra mercatores e laboratores in termini di vera e propria

dipendenza dei secondi ai primi;

Un CETO EGEMONE → CONQUISTA I VERTICI POLITICI NEI COMUNI MEDIOEVALI

▪ Influenza determinante nella politica e nella produzione normativa comunale;

▪ Tale potere si manifestò, tra l’altro, tramite l’emanazione di statuti che garantirono il

CONTROLLO POLITICO DELLA PRODUZIONE. In tal modo, i mercatores si assicurarono

diritti di monopolio nell’acquisto e nella rivendita dei prodotti e imposero agli artigiani

cittadini, come agli agricoltori del contado, il divieto di vendere i propri prodotti ai

forestieri o al minuto, ovvero di cercare lavoro fuori dal territorio comunale.

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ORDINAMENTO GIURIDICO MEDIOEVALE

SISTEMA GIURIDICO DI DIRITTO COMUNE (IUS COMMUNE) (XI-XVIII SEC.)

SISTEMA GIURIDICO PLURALISTA → diversi erano i soggetti investiti del potere di “IUS

DICERE” → DISTINTI COMPLESSI DI NORME, CON LEGITTIMITÀ E CONTENUTI DIVERSI,

COESISTEVANO NELLO STESSO SPAZIO SOCIALE-GEOGRAFICO;

PLURALISMO DELLE FONTI;

DIRITTI UNIVERSALI o IUS CIVILE – diritto colto e accademico → originava nelle università, sulla

base del diritto romano-giustinianeo;

o IUS CANONICUM;

IURA PROPRIA → diritti autonomamente prodotti dai corpi sociali (es. LEX MERCATORIA)

LEX MERCATORIA o IUS MERCATORUM (X – XVIII sec.)

❖ = IUS PROPRIUM = UN DIRITTO DI CLASSE, UN DIRITTO SPECIALE, dotato di un proprio

sistema di fonti, di una propria giurisdizione e di propri principi regolatori.

o = “UN DIRITTO CREATO DAI MERCANTI E PER I MERCANTI” (F. Galgano);

❖ = DIRITTO APOLITICO, COSMOPOLITA E TRANSNAZIONALE (Goldschmidt - “diritto

internazionalmente uniforme, vasto quanto sono vasti i mercati”).

o APOLITICO → creato SENZA MEDIAZIONE DEL POTERE POLITICO

▪ N.B. anche quando vi è stata una mediazione del potere politico, erano i

mercanti a occupare le cariche istituzionali più importanti.

o COSMOPOLITA E TRANSNAZIONALE → DIRITTO DALLA PORTATA UNIVERSALE →

al di là dei frammentati confini politici, ovunque si applicavano lo stesso diritto,

le stesse prassi mercantili e gli stessi principi per regolare lo svolgimento dei

mercati e per risolvere i conflitti tra mercanti e non mercanti;

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❖ SISTEMA DI DIRITTO COMMERCIALE DI TIPO SOGGETTIVO

▪ promanava dai mercatores;

▪ si applicava a tutti i rapporti giuridici in cui era coinvolto un soggetto

iscritto ad una matricula mercatorum → la lex mercatoria non si

applicava solo ai mercanti, ma anche ai terzi, non mercanti, con i quali

essi entravano in relazione;

▪ disponeva di una propria giurisdizione speciale.

❖ NECESSITÀ DI SUPERARE LE INCERTEZZE, IL FORMALISMO ED I TECNICISMI PROPRI

DELLO IUS CIVILE (= “APICES JURIS” - B. STRACCA, DE MERCATURA SIVE DE MERCATORE ) assicurando ai

mercatores una giustizia agile e rapida, resa secondo i loro usi.

❖ LE FONTI DELLO IUS MERCATORUM

o CONSUETUDINI E PRASSI MERCANTILI;

o NORME RIFERITE AL COMMERCIO CONTENUTE NEGLI STATUTI COMUNALI;

o STATUTI DELLE CORPORAZIONI MERCANTILI;

o I PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI ELABORATI DALLE CURIAE MERCATORUM (o

“CONSULATI MARIS”);

▪ = organi giurisdizionali, formati da mercanti (“consules”), che, in virtù del

cosiddetto “PRIVILEGIUM MERCATURAE/PRIVILEGIUM FORI”, erano

competenti a giudicare sia delle controversie insorte tra mercanti, sia di

quelle insorte tra mercanti e cittadini privati che avessero ad oggetto atti

dal carattere mercantile.

Si trattava di TRIBUNALI SPECIALI, operanti all’interno delle stesse

corporazioni, che risolvevano le dispute sulla base dello ius mercatorum e

di un PROCEDIMENTO EX BONO ET EQUO, applicando cioè principi

equitativi e tenendo conto delle esigenze del caso concreto;

Seguivano una PROCEDURA RAPIDA E SNELLA: venivano, infatti,

abbandonate il più possibile le formalità tipiche del processo civile, era

stabilito un termine massimo di durata (di regola di pochi giorni) e,

talvolta, era anche vietata ogni redazione scritta. Erano, inoltre, limitate

le eccezioni e la possibilità d’appello ai “sopraconsoli”.

o FONTI NORMATIVE POSITIVE (es- decreti, constitutiones, leges imperiali …);

o CONSILIA E OPINIONES DEI DOCTORES UNIVERSITARI, i quali sovente erano

interpellati su questioni prettamente commerciali.

o TRATTATI INTERNAZIONALI;

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INNOVAZIONI GIURIDICHE

IN QUESTO PERIODO:

✓ NASCONO NUOVI CONTRATTI per far fronte alle esigenze proprie dei traffici

commerciali:

o Es. contratto di assicurazione;

o Es. contratto di prestito a cambio marittimo;

✓ SORGONO NUOVI ISTITUTI

o SCRITTURE CONTABILI;

o DISCIPLINA DEGLI AUSILIARI;

▪ VICINI – collaboratori interni all’impresa;

▪ LONTANI – agenti professionali che si occupavano del trasporto, del

deposito e della vendita delle merci;

o DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA;

o DISCIPLINA DEL FALLIMENTO;

✓ NASCONO FORME ASSOCIATIVE TIPICHE PER L’ESERCIZIO IN COMUNE DI ATTIVITÀ

MERCANTILE:

o Es. COMPAGNIA (alla base della moderna SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO);

o Es. COMMENDA (alla base della moderna SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE);

✓ VENGONO ELABORATI I SEGNI DISTINTIVI DELL’IMPRESA - in questo contesto IL

MARCHIO garantiva la qualità del prodotto, indicandone la provenienza

(artigiano/corporazione) e certificando un determinato processo produttivo;

✓ CON RIFERIMENTO ALLA NEGOTIATIO (= compravendita), INTRODUZIONE D’UNA SERIE DI

PRINCIPI VOLTI AD ASSICURARE IL MASSIMO FAVOR PER IL VENDITORE E

PROTEGGERE L’INTERESSE ALLA CONCLUSIONE DEGLI AFFARI;

o LIBERTÀ DELLE FORME NELLA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO;

o ATTENUAZIONE DEI REQUISITI FORMALI E SVILUPPO DEL REQUISITO DELLA

CAUSA, QUALE REQUISITO OGGETTIVO PER LA VALIDITÀ DEL CONTRATTO;

o LIMITAZIONE DELLA RIVENDICA;

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o AUTOMATICO DECORSO DEGLI INTERESSI IN CASO DI RITARDO

NELL’ADEMPIMENTO

o ESCLUSIONE DELLA DATIO IN SOLUTUM, sempre concessa dal diritto romano.

UN INTRICATO PROBLEMA DI RAPPORTI

RAPPORTO TRA LEX MERCATORIA E IUS CIVILE

“LEX SPECIALIS DEROGAT GENERALI” … → lo ius civile non era sufficientemente

flessibile per rispondere alle mutevoli esigenze dei mercanti;

Tuttavia … “OMNIA IN CORPORE JURE INVENIUNTUR” → FUNZIONE INTEGRATIVA E

SUSSIDIARIA DELLO IUS CIVILE = FUNZIONE DI COORDINAMENTO, INTEGRAZIONE E

SUPPLENZA DEGLI IURA PROPRIA;

A regolare il commercio, infatti, concorse sempre, con le norme sulle obbligazioni e sui

contratti, il diritto civile di derivazione romanistica: a questo facevano espresso rinvio,

come fonte sussidiaria dello ius mercatorum, gli statuti mercantili.

o Es- Lo Statuto di Novara del 1227 statuiva che le questioni giuridiche dovevano

essere risolte "secundum formam statuti, ubi sunt statuti, et statutis

deficientibus, secundum leges romanas";

o Lo ius civile, “con le sue CATEGORIE, I METODI DI RAGIONAMENTO E LE FORME

ARGOMENTATIVE ESSENZIALI rappresentava una CORNICE CONCETTUALE, UNA

SPECIE DI GRAMMATICA UNIVERSALE DEL DIRITTO CUI RICORRERE

OGNIQUALVOLTA FOSSE STATO NECESSARIO” (P. Stein).

CONSILIA DOCTORUM - grande autorevolezza riconosciuta agli accademici → i mercanti

sentivano la necessità di rivolgersi ai giuristi.

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RAPPORTO TRA LEX MERCATORIA E IUS CANONICUM

▪ SUPERIORITÀ DOGMATICA DEL DIRITTO CANONICO → I giuristi ecclesiastici (canonisti e decretisti)

postulavano, in virtù della missione divina della Chiesa, la supremazia dogmatica del diritto

canonico sugli altri diritti terreni, che, di conseguenza, risultavano applicabili solo laddove

non fossero risultati in contrasto con il primo;

A partire dal XIII secolo iniziò ad affermarsi l’idea dell’INTERVENTO CORRETTIVO DEL

DIRITTO CANONICO ogni qual volta le regolamentazioni temporali avessero messo in

discussione aspetti decisivi dell'ordine soprannaturale, giungendo così alla teorizzazione del

“CRITERIO DEL PECCATO”, che venne postulato per primo da Bartolo. Secondo tale principio

il diritto canonico doveva avere vigore, come parametro superiore, nei casi in cui

l'applicazione delle fonti giuridiche terrene avesse indotto al peccato.

La Chiesa, quindi, aveva posto in essere una serie di interferenze. Aveva, per esempio,

proibito il CONTRATTO DI MUTUO ONEROSO, ovvero il prestito ad interessi: si trattava del

c.d. “ANATEMA ECCLESIASTICO CONTRO L’USURA”.

Il divieto canonico di usura trovava la propria giustificazione nel pregiudizio per cui il

mutuatario si trovava in una condizione di NECESSITÀ e, di conseguenza, era volto a evitare i

comportamenti egoistici del mutuante, finalizzati a ottenere indebiti vantaggi da tale

situazione di minorità.

Ebbene, tale divieto era attentamente rispettato dai mercanti, che non osavano sfidare

apertamente uno dei poteri universali. Del resto, chi commetteva il REATO-PECCATO

D’USURA O DI APOLOGIA D’USURA era sottoposto a sanzioni durissime, ed è per questo che

i mercatores ricorrevano a forme giuridiche alternative di dazione di danaro a titolo oneroso

per raggiungere lo stesso scopo. Nacquero così alcune figure giuridiche come, per esempio,

la COMMENDA E IL CONTRATTO DI PRESTITO A CAMBIO MARITTIMO;

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DUO SUNT GENERA SOCIETATUM

Al di là delle innumerevoli varianti terminologiche e delle superficiali differenze giuridiche, furono due i principali tipi di società commerciale che si affermarono nel basso medioevo:

• LA COMPAGNIA;

• LA COMMENDA;

LA COMMENDA (da “commendare” cioè affidare) ▪ = STRUMENTO DI FINANZIAMENTO DELLE IMPRESE COMMERCIALI ALTRUI (= “SOCIETAS

IRREGULARIS”);

▪ ELUSIONE DEL DIVIETO DI USURA, FORMALMENTE LIMITATO AL MUTUO

o “Se, per esplicito precetto divino, il mutuo doveva essere gratuito … si trasse la

conclusione che del mutuo la gratuità fosse elemento tipico ed essenziale e cioè che

solamente per il mutuo … si ponesse il problema dell’illiceità dell’usura” (Santarelli).

o Era, quindi, necessario per aggirare il divieto dell’usura, qualificare un rapporto

obbligatorio come diverso dal mutuo.

o Di questa “elusione” gli ecclesiastici ebbero piena consapevolezza, ma le risposte

furono discordanti: alcuni adottarono una linea intransigente-oscurantista, altri,

invece, riconobbero che il divieto era da ritenersi limitato al mutuo;

▪ Es. Gregorio IX, nella Decretale Naviganti, additò la commenda quale forma

subdola d’usura;

▪ Es. Più consapevoli della dinamica realtà contemporanea furono, invece,

Graziano - che nella sua Magna Glossa chiaramente affermò che il contratto

di società, col quale si fornisce al mercante il capitale, dovesse essere esente

dalle sanzioni contro l’usura, essendo il rischio distribuito tra le due parti - e

Tommaso d’Aquino - il quale, nella Summa Theologiae, ammise una serie di

commoditates lecite, non qualificabili quali “usurae” e tra queste vi

ricomprese il finanziamento della mercatura.

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COMMENDA CON APPORTO UNILATERALE DI CAPITALE

SOCIUS STANS (O DOMINUS) – il finanziatore, che aveva diritto di partecipare per

quota alla ripartizione degli utili, ma che non si occupava della gestione dell’attività

commerciale;

o affidava merci, danaro, convogli;

o in caso di insuccesso della spedizione, rischiava esclusivamente il capitale

investito;

PORTATOR (O ACCOMENDATARIUS) – si impegnava a compiere terra marique una serie

di affari ben determinati;

o aveva diritto a una percentuale sul ricavato (provvigione) o, talvolta, a somme

prestabilite (mercede fissa);

o spendeva il suo nome ed assumeva in proprio le conseguenti responsabilità nei

confronti dei terzi;

o il portator era obbligato ed illimitatamente responsabile nei confronti dei terzi

per le obbligazioni assunte;

o rispondeva, inoltre, delle inadempienze e degli errori nella gestione dell’affare

commerciale → era riconosciuto al socius stans il diritto di rivalersi sui suoi beni

in patria.

o Se vi era un unico dominus con alle sue dipendenze una pluralità di tractatores,

questi erano obbligati in solido nei confronti del primo.

LA LIBERTÀ NEGOZIALE ERA ASSOLUTA → poteva, così, accadere che il dominus determinasse scrupolosamente le quantità di merci da acquistare o da vendere, i luoghi d’acquisto o di vendita e la durata massima della commenda, ovvero, al contrario, che la commenda fosse a tempo indeterminato e che il tractator fosse investito di notevoli poteri institori da esercitare secondo il suo libero apprezzamento. COMMENDA CON APPORTO BILATERALE DI CAPITALE (= “COLLEGANTIA”) → anche il mercante partecipava al finanziamento della spedizione commerciale

o ACQUISIVA, COSÌ, ANCHE LA QUALIFICA DI DOMINUS STANS;

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LA COMPAGNIA (da «cum-panis» → indica la “comunanza di pane” o, più precisamente, il communiter vivere e viene ben presto a significare comunanza di azienda domestica).

o DERIVA DALLA SOCIETÀ FRATERNA (“SOCIETAS FRATRUM”) → era la società che si

costituiva tra familiari per evitare la dispersione dei cespiti del de cuius;

o LE COMPAGNIE IN ORIGINE, NON SORSERO PER SCOPI DI COMMERCIO, QUANTO,

PIUTTOSTO DI PRODUZIONE → STRUMENTO NECESSARIO PER CONCENTRARE I MEZZI

DI PRODUZIONE (CAPITALE + LAVORO);

o Essere “compagni”, infatti, significava “stare ad unum panem et vinum”, ovvero

instaurare un fortissimo regime di condivisione di vita che, come è ovvio, non poteva

che riflettersi sul piano giuridico in un regime di RESPONSABILITÀ SOLIDALE E

ILLIMITATA IN CAPO A TUTTI CON RIFERIMENTO ALLE OBBLIGAZIONI DELLA

COMPAGNIA. Tutti avevano il potere di negoziare in nome di tutti, obbligandoli.

L’eventuale insolvenza di uno dei compagni si sarebbe, pertanto, estesa agli altri

finanche a determinarne il fallimento.

TUTTAVIA, TALE REGOLA VA LETTA ALLA LUCE DELLA STRUTTURA PATRIARCALE DELLA

FAMIGLIA MEDIOEVALE

▪ NON TUTTI I COMPAGNI AVEVANO IL DIRITTO DI NEGOZIARE A NOME DELLA

COMPAGNIA, OVVERO NON TUTTI AVEVANO IL POTERE DI SPENDERNE IL NOME

→ solo il pater familias era dotato del potere di rappresentare tutti i componenti

della sua famiglia e della facoltà di limitarne la capacità giuridica. È evidente,

quindi, che per validamente compiere un’attività in nome della compagnia -

obbligando di conseguenza tutti gli altri “socii” - si dovesse essere autorizzati dal

dominus (tramite mandato) ovvero dal consenso di tutti gli altri compagni.

Se un membro della compagnia avesse illecitamente contrattato con un terzo,

questo non si sarebbe potuto, pertanto, rivalere contro il patrimonio comune

della compagnia, ma solo (e sempre che ci fossero) contro il patrimonio

personale o contro il peculium di quel contraente …

o Causa di estensione della responsabilità a tutti i membri della compagnia

era, tuttavia, IL RICONOSCIMENTO DEL DEBITO COME DEBITO SOCIALE in

ragione della sua registrazione o dell’uso di esso a vantaggio comune.

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PERIODO DELLA STATALIZZAZIONE (metà XVI - fine XVIII sec.)

SI AFFERMANO I GRANDI STATI NAZIONALI - Il motore dello sviluppo economico e

commerciale non sono più i comuni, ma i GRANDI STATI NAZIONALI (Spagna, Olanda, Inghilterra e

Francia …);

CESSA L’AUTONOMIA NORMATIVA DELLE CORPORAZIONI MERCANTILI - Con

l’affermazione dell’assolutismo regio, la borghesia mercantile perde ogni forza di

direzione politica e cessa di essere artefice del proprio diritto;

IL DIRITTO COMMERCIALE DIVENTA STATALE E NAZIONALE - La successiva evoluzione

del diritto commerciale passa attraverso la progressiva perdita del carattere originario di

diritto di classe;

o IDEA DELLA STATUALITÀ DEL DIRITTO → alla figura DEL MERCANTE si sostituisce

quella del LEGISLATORE.

o IN QUESTO PERIODO VIENE ELABORATO IL CONCETTO GIURIDICO DI SOVRANITÀ,

CHE GARANTÌ AL MONARCA IL MONOPOLIO NELLA PRODUZIONE DEL DIRITTO →

BODIN colse l’essenza stessa della sovranità nel “potere di fare e abrogare le

leggi”.

L’ESERCIZIO DEL COMMERCIO DIVIENE UN PRIVILEGIO CONCESSO DAL SOVRANO;

LA GIURISDIZIONE MERCANTILE PASSA AI TRIBUNALI DELLO STATO, PUR RESTANDO

DISTINTA DA QUELLA CIVILE PER LA FORMAZIONE DI TRIBUNALI SPECIALI DI

COMMERCIO;

▪ La classe mercantile fu spogliata anche dell’amministrazione della

giustizia e le curiae mercatorum vennero presto sostituite da tribunali

speciali, costituiti da giudici di nomina regia.

PROCESSO DI LAICIZZAZIONE DELLO STATO;

SI AFFERMA IL MERCANTILISMO/COLBERTISMO → l’attività economica è concepita

come strumento di accrescimento della potenza dello Stato e di espansione coloniale.

o → POLITICA PROTEZIONISTICA =

• favorire le esportazioni e limitare al minimo le importazioni;

• tariffe e divieti di importazione;

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o → INTERVENTO STATALE NELL’ECONOMIA

▪ La regolamentazione legislativa della materia commerciale si pose,

quindi, come il primo passo per raggiungere l’efficienza dell'apparato

economico;

▪ elaborazione di articolati piani, di licenze, di ordini di produzione, di

assegnazioni controllate e di calmieri;

▪ sovvenzioni, esenzioni e agevolazioni fiscali;

▪ monopoli di fabbricazione e manifatture regie (= opifici adibiti alla

produzione artigianale di prodotti richiesti dal mercato estero).

LO STATO CREA (AUTORIZZA) LE GRANDI COMPAGNIE COLONIALI, I PROTOTIPI DELLA

MODERNA SOCIETÀ PER AZIONI;

LE RIFORME COLBERTINE

❖ ORDONNANCE DU COMMERCE (1673) → anche detta “CODE SAVARY ” (in onore del

mercante e funzionario di Stato Jacques Savary);

❖ ORDONNANCE DE LA MARINE (1681) - una consolidazione delle consuetudini marittime

in cinque libri;

❖ ORDONNANCE CIVILE POUR LA RÉFORMATION DE LA JUSTICE (1667);

❖ ORDONNANCE CRIMINELLE (1670);

❖ ORDONNACE SUR LES COLONIES (1685).

PRIMA CODIFICAZIONE DI DIRITTO COMMERCIALE? o dal nomen juris (“code”) e dalla pretesa di porre una regolamentazione generale e

statale del commercio → SEMBREREBBE DI SÌ;

o MA …

L’ORDONNANCE DU COMMERCE (1673) - costituisce una selezione e un

consolidamento delle principali prassi e consuetudini mercantili.

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NON È UN CODICE (per la nozione di “CODICE MODERNO” si veda pag. 25):

o era redatta da mercanti;

o riutilizzava materiali giuridici preesistenti;

o non abrogava l’antica lex mercatoria ed era destinata a convivere con questa;

o era rivolta esclusivamente ai marchands e non alla generalità dei sudditi;

o a differenza dei codici moderni, queste Ordonnances non costituivano un

sistema chiuso, ma presentavano il carattere della eterointegrabilità →

richiamavano spesso fonti giuridiche esterne.

NOVITÀ = VOLONTÀ DI RENDERE STATALE, A SEGUITO DI OPPORTUNI CONTROLLI E DELL’APPROVAZIONE REGIA, UN INSIEME DI NORME GIÀ VIGENTI; SCOPO = chiarificare, semplificare e razionalizzare la secolare stratificazione di materiale giuridico, che si era fino ad allora sedimentato → incentivare gli investimenti, infondendo “FIDUCIA” nel sistema giuridico;

• L’idea ispiratrice dell’Ordonnance è che, per conquistare i mercati, occorre anzitutto

riscuoterne la fiducia.

TUTTAVIA, nonostante le riforme regie:

❖ LA SOCIETÀ RIMANE CETUALE;

❖ IL SISTEMA DI IUS COMMUNE NON VIENE SCARDINATO →

o Il sistema di diritto comune continua ad esistere, inglobando e assorbendo i

nuovi atti legislativi regi, che la scientia juris iniziò, senza sostanziali alterazioni

rispetto alla tradizione medioevale, ad armonizzare e colmare nelle loro lacune;

o Fino ai codici napoleonici non si concretizzerà la pretesa della RIDUZIONE DEL

DIRITTO ALLA LEGGE e non si realizzerà IL MONOPOLIO DELLA LEGGE SULLE

ALTRE FONTI DEL DIRITTO;

❖ LE FONTI DEL DIRITTO COMMERCIALI NON CAMBIANO, MA SI AMPLIANO;

❖ I TRIBUNALI SPECIALI SONO COMUNQUE COMPOSTI DA MERCANTI - anche i nuovi

organi giurisdizionali statali, sebbene concepiti come tribunali speciali e d’investitura

regia, rimarranno pur sempre composti da giudici-mercanti eletti da assemblee di

mercanti.

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❖ I “CODICI” E LE COMPILAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE SI LIMITANO A CONSOLIDARE

IL MATERIALE GIURIDICO PREESISTENTE;

❖ I MERCANTI NON PERDONO LA LORO CENTRALITÀ → MONARCA-MERCANTE UN

RAPPORTO SIMBIOTICO destinato a durare due secoli:

VANTAGGI PER IL MERCANTE VANTAGGI PER LA CORONA

LICENZE DI COMMERCIO, PRIVILEGI

COMMERCIALI (es. diritti di esclusiva,

monopoli …)

ENTRATE FISCALI

FINANZIAMENTO DELLE COSTOSE

SPEDIZIONI COMMERCIALI

AMMINISTRAZIONE DELLE COLONIE

(delegata alle compagnie coloniali, cioè a

mercanti)

Protezione contro i mercanti stranieri → LIMITAZIONE DELLA CONCORRENZA ESTERA

CONTRASTARE LA POTENZA ECONOMICA DEGLI STATI RIVALI + DIFESA MILITARE DEL REGNO (per il tramite delle flotte delle Compagnie delle Indie)

‟I re traggono la più grande utilità dal commercio sia per i diritti che i mercanti pagano loro quando entrano nel regno e ne escono, sia perché tutto il danaro contante si raccoglie nelle mani dei banchieri e mercanti, che dispongono di somme immense delle quali i re hanno bisogno per le loro grandi imprese” (Jacques Savary, Le parfait négociant, 1675)

LE COMPAGNIE COLONIALI (XVII sec.)

▪ = PRIME MULTINAZIONALI → “anticipazione della moderna impresa transnazionale”

(Galgano);

▪ Con esse “è cominciata una rivoluzione nel commercio, nella potenza delle nazioni, nei

costumi, nell’industria e nel governo di tutti i popoli. È da quel momento che gli uomini

dei paesi più distanti si sono avvicinati grazie a nuovi rapporti e a nuovi bisogni. Le

produzioni dei climi al di sotto dell’equatore si consumano nei climi vicini al polo;

l’industria del Nord è trasportata al Sud, … e dovunque gli uomini si sono scambiati

reciprocamente le opinioni, le leggi e gli usi, le malattie e i rimedi, le virtù e i vizi. Tutto è

cambiato e dovrà cambiare ancora”. (Raynal, Histoire des deux Indes,1770).

18

RILEVANZA SOCIALE DEL FENOMENO ▪ GLOBALIZZAZIONE;

▪ VI PRESERO PARTE INDIVIDUI RICONDUCIBILI AD OGNI CETO SOCIALE;

▪ ERANO STRETTAMENTE CONNESSE CON IL FENOMENO DEL “COLONIALISMO”;

▪ AI DIRIGENTI DI QUESTE COMPAGNIE I MONARCHI DELEGAVANO L’AMMINISTRAZIONE

DELLE COLONIE

o “Nessun altro sovrano fu mai, o per la natura delle cose mai potrebbe essere,

così perfettamente indifferente alla felicità o alla miseria dei suoi sudditi, al

progresso o alla rovina dei suoi domini, alla gloria o al disonore della loro

amministrazione, come è e necessariamente deve essere per irresistibili cause

morali, la maggior parte dei proprietari di tale Compagnia commerciale” (A. Smith,

Ricerche sopra la natura e le cause della ricchezza delle nazioni).

▪ CONDIZIONAVANO LA POLITICA DEL TEMPO

o Es. le vicende del Boston Tea Party del 1773, dalle quali s’innescò la miccia che

fece esplodere la rivoluzione americana, videro coinvolta attivamente la

Compagnia inglese delle Indie orientali;

▪ CREAVANO DIRITTO → iniziativa di Warren Hastings (Governatore generale delle Indie orientali)

elabora un codice civile per gli hindu («A Code of Gentoo Laws»);

▪ ESPORTAZIONE/IMPOSIZIONE DEL MODELLO EUROPOCENTRICO (diritto commerciale,

usi, costumi …);

▪ CONTINUITÀ → le compagnie coloniali si inseriscono nel sistema di Ius Commune;

RILEVANZA ECONOMICA

o INCREMENTO ESPONENZIALE DELL’ECONOMIA DEL XVII E XVIII SEC.

o Grande fortuna di questo tipo societario → L’abate Morellet (1727-1819) ha redatto

un elenco di ben cinquantacinque compagnie privilegiate, sorte in tutta Europa a

partire dal 1600!

o Anche paesi, che non avevano mai avuto una spiccata vocazione per la

navigazione ed il commercio e la cui ricchezza era eminentemente fondiaria (es. la

Prussia e l’Austria), crearono “per iniziativa del governo, società per azioni privilegiate,

come mezzo, ritenuto ancora efficace, per dotare il paese di una forma di attività

marittima e commerciale a cui finora esso non aveva partecipato”.

19

o ALTERAZIONI AL LIBERO MERCATO PRODOTTE DAL MERCANTILISMO → MONOPOLI

COMMERCIALI MONDIALI

o Es. gli OLANDESI, non solo avviarono su larghissima scala un processo di

SPECIALIZZAZIONE DELLE COLTURE, imponendo alle colonie la produzione

esclusiva di determinate spezie, ma adottarono anche regole severissime per

SANZIONARE COLORO I QUALI AVESSERO TENTATO DI COMMERCIARE IN

PROPRIO I PRODOTTI O DI VENDERLI AD UNA COMPAGNIA RIVALE.

Se la popolazione locale non voleva cooperare, veniva sistematicamente

sterminata. LE SPEZIE ERANO AMMASSATE NEI MAGAZZINI DELLA COMPAGNIA

PER REGOLARNE L’AFFLUSSO SUL MERCATO E MANTENERE ALTI I PREZZI E, SE LE

PRODUZIONI ERANO COMUNQUE ECCESSIVE, VENIVANO BRUCIATE.

CARATTERISTICHE

▪ LIMITAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ DEI SOCI → le eventuali perdite della società, per

quanto elevate, non intaccavano il patrimonio degli investitori, se non nei limiti del

capitale conferito.

o Se la compagnia aveva successo, il socio aveva diritto a dei dividendi, mentre, se

questa subiva gravi perdite, nella peggiore delle ipotesi - ovvero in caso di

fallimento della società - rischiava di trovarsi tra le mani un inutile pezzo di carta.

▪ DIVISIONE DEL CAPITALE SOCIALE IN AZIONI

o = strumento di finanziamento delle costose spedizioni d’oltremare;

o = titoli che facevano acquisire la qualità di socio e che potevano essere

liberamente trasferiti;

▪ Il socio, quindi, poteva disporre della propria partecipazione alla società

come si dispone di qualsiasi bene mobile;

• Il giurista e cancelliere d'Aguesseau, alla fine del seicento,

sostenne che l’azione “non è sterile come il danaro che si

custodisce … ed ha al tempo stesso la comodità del più leggero di

tutti i beni mobili”.

▪ L’azione diventava, così, un bene di scambio, uno strumento

d’investimento e, in alcune ipotesi, anche il mezzo per assumere una

certa influenza nella direzione delle compagnie.

o = attribuivano una serie di diritti sociali (es. diritto ai dividendi);

20

▪ A differenza della commenda medioevale, in cui il finanziatore era legato

all’accomandatario da un rapporto personale di reciproca fiducia, nelle compagnie

coloniali “LA INDIVIDUALITÀ DELLE PERSONE ASSOCIATE PERDE QUALSIASI

IMPORTANZA DIETRO LE CIFRE DEL CAPITALE” (A. Scialoja, Sull’origine delle società commerciali).

▪ GODEVANO DI PRIVILEGI REALI

o il monopolio del commercio;

o “la facoltà di spedire degli ambasciatori”;

o Il diritto di “fare dei trattati con i principi nazionali”;

o il diritto di fare la guerra e la pace;

o autonomia amministrativa delle basi commerciali;

o il privilegium fori;

o il “diritto di avere delle fortezze”, di “tenere delle truppe”;

LA COMPAGNIA OLANDESE DELLE INDIE ORIENTALI La Vereenigde Geoctroyeerde Oostindische Compagnie (VOC), originò dalla fusione di otto compagnie minori (società d’armamento). Venne costituita il 20 marzo 1602 con un capitale sociale di 6.459.840 fiorini sottoscritto dalle sei Camere olandesi.

▪ Costituita con “PROVVEDIMENTI ECCEZIONALI DI CONCESSIONE”, emanati dagli Stati

Generali d’Olanda;

▪ L’atto costitutivo (OCTROI) aveva inizialmente validità per un periodo di soli 10 anni e, in

un secondo momento, per la durata di 21;

▪ Con l’atto costitutivo il Governo riconobbe alla Compagnia importanti PRIVILEGIA, che le

assicurarono il MONOPOLIO DELLE ATTIVITÀ COMMERCIALI NELLE COLONIE delle Indie

occidentali ed orientali.

▪ L’Olanda, per il tramite di questa Compagnia, ottiene prosperità ed enormi ricchezze.

o “Il capitale commerciale dell’Olanda è tanto grande che in certo senso trabocca

continuamente…Il capitale olandese va necessariamente verso gli impieghi più

distanti, perché tutti gli impieghi vicini sono completamente indisponibili poiché

tutto il capitale che poteva esservi investito con discreto profitto vi è già stato

investito” (A. Smith, Ricerche sopra la natura e le cause della ricchezza delle nazioni);

o “I capitali della repubblica erano forse più importanti di quelli del resto d’Europa

nel loro insieme” (Marx, Il Capitale);

21

▪ SOCIALIZZAZIONE DEL CAPITALE → vastissima e variegata partecipazione

o L’articolo 10 dell’Octroi dell’Oost-Indische Compagnie del 1602 consentiva a tutti

di parteciparvi “PER QUEL POCO O TANTO CHE ESSI DESIDERANO”.

▪ Tuttavia, la variegata partecipazione al capitale azionario non impedì il configurarsi di un

GOVERNO DELL’IMPRESA OLIGARCHICO, ACCENTRATO E DISPOTICO. Alla socializzazione

del capitale, quindi, non aveva fatto riscontro un corrispondente fenomeno di

socializzazione del potere economico.

STRUTTURA SOCIETARIA

MASSA DEI PICCOLI INVESTITORI (“SOCI COMUNI”)

“PARTECIPANTI PRINCIPALI” (+ di 6000 fiorini)

DIRITTO AI DIVIDENTI (periodicità e misura dipendevano dall’andamento della gestione sociale)

DIRITTO DI PARTECIPARE ALL’ASSEMBLEA;

DIRITTO ALLA QUOTA DI LIQUIDAZIONE DIRITTO DI NOMINARE GLI AMMINISTRATORI («bewindhebbers»);

NO DIRITTO DI VOTO → non avevano possibilità di far valere le loro ragioni in assemblea. Il loro nome non figurava neppure nei libri della società.

POTEVANO ESSERE NOMINATI AMMINISTRATORI;

NO POTERE DI CONTROLLO

LIMITATO CONTROLLO SULLA GESTIONE SOCIALE → erano solo formalmente riconosciuti:

• il diritto di essere informati sullo “stato dell’attivo e del passivo”;

• il diritto di consultare i “libri delle indie”;

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ASSEMBLEA GENERALE DEGLI AZIONISTI

CONSIGLIO RISTRETTO DEI DIRETTORI GENERALI DELLA COMPAGNIA

(“CONSIGLIO DEI DICIASSETTE”) • linee guida per la VOC; • merci da importare/produrre; • amministrazione delle colonie; • dimensione della flotta; • politica estera;

ORGANO AMMINISTRATIVO “ASSEMBLEA DEI 60”

BEWINDHEBBERS → “governo oligarchico della società”

• potere assoluto nella amministrazione degli affari;

• profili gestionali della Compagnia (es. armamento e carico delle navi, acquisto e vendita delle merci, divisione discrezionale dei profitti);

• vendita delle azioni ai soci comuni; • avevano diritto all’interesse dell’1%

sulle spese di equipaggiamento e sui carichi in arrivo;

23

DALLA RIVOLUZIONE FRANCESE ALL’AVVENTO DEI CODICI DI COMMERCIO … IL PERIODO DELLA OGGETTIVAZIONE (fine XVIII - inizio XX sec.)

o Il LIBERALISMO E LIBERISMO ECONOMICO incidono:

SUL PIANO POLITICO-SOCIALE

o NECESSITÀ DI SUPERARE L’ASSETTO GIURIDICO DI ANCIEN

RÉGIME;

o ABOLIZIONE DEI CORPI INTERMEDI E DIVIETO DI RICOSTITUIRLI;

o soppressione delle corporazioni mercantili;

o SOPPRESSIONE DEI PRIVILEGI

o La Compagnia francese delle Indie Orientali fu sciolta

dalla Convenzione Nazionale, poiché considerata un

residuo dei soppressi privilegi di concessione sovrana.

o Per “favorire la formazione delle imprese” e “per attrarre

investimenti stranieri”, venne reintrodotta nel Code de

commerce del 1807 → le antiche compagnie vennero

affrancate da ogni forma di privilegio e trasformate in

ordinario tipo di società, la SOCIETÀ ANONIMA, che si

affiancava alla società in nome collettivo ed alla società in

accomandita. Il beneficio della responsabilità limitata e la

divisione del capitale sociale in azioni - non più

considerabili quali privilegi - diventarono caratteristiche

proprie di un tipo ordinario di società.

SUL PIANO ECONOMICO

o IDEA DELLO STATO MINIMO →

o strumento per mantenere l’ordine sociale, economico e

religioso;

o RUOLO DI ARBITRO nello svolgimento delle relazioni

economiche;

o doveva astenersi dall’intervenire direttamente

nell’economia;

o doveva limitarsi a rimuovere ogni ostacolo che potesse

impedire il corso naturale delle leggi economiche;

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o DISCONOSCIMENTO DELLA PROPRIETÀ PUBBLICA;

o DISCONOSCIMENTO DELL’UTILIZZAZIONE PUBBLICA DELLE

RISORSE;

o CENTRALITÀ DELLA PROPRIETÀ → facoltà di disporre e godere

nel modo più assoluto dei beni con il solo limite della necessità

pubblica, legalmente constatata, salvo un giusto indennizzo;

o CENTRALITÀ DELLA LIBERTÀ DI INIZIATIVA ECONOMICA → non si

concepisce più l’idea di svolgere un’attività produttiva o

commerciale perché si appartiene ad un determinato ceto;

o chiunque può svolgere attività di commercio nei limiti

posti dallo Stato nell’interesse dell’economia nazionale;

o SOPPRESSIONE DI OGNI DIVIETO DI ACCESSO AL

MERCATO;

o Si passa da un divieto di accesso al mercato ad un

principio generale di libertà → LEGGE RIVOLUZIONARIA

DEL 1791 – “l’industria ed il commercio SONO LIBERI nei

limiti delle leggi di polizia”.

SUL PIANO GIURIDICO

o STATALIZZAZIONE DEL DIRITTO → il DIRITTO coincide ora con la

LEGGE statale e nessuno Stato riconosce altro diritto diverso da

quello che esso stesso ha dettato;

o Dall’affermazione del principio di uguaglianza formale

discende→ L’AFFERMAZIONE DEL SOGGETTO UNICO DI DIRITTO;

o ESISTE UN UNICO DIRITTO PER TUTTI CITTADINI;

ASSOLUTISMO REGIO PERIODO DELLA CODIFICAZIONE

accentramento amministrativo

VIENE PORTATO A

COMPIMENTO IL PROCESSO DI

STATALIZZAZIONE DEL DIRITTO

si afferma il principio della nazionalità del diritto

A partire dal CODE NAPOLÉON (1804)

o DIRITTO = LEGGE DELLO

STATO

25

o lo Stato diviene l’unico

ed inappellabile

interprete del diritto

o Referè legislatif/

interpretazione

autentica;

o Scuola esegetica;

IL CONCETTO DI “CODICE” MODERNO - “un libro di regole giuridiche, organizzate secondo un sistema …, caratterizzate dall'unità di materia corrispondente ad un intero settore dell'organizzazione giuridica, vigente per tutta l'estensione geografica dell'area di unità politica di riferimento …, rivolto a tutti …, voluto e pubblicato (dall'autorità), abrogante tutto il diritto precedente, non integrabile con materiale previgente, nonché destinato a lunga durata” (TARELLO).

FENOMENO DELLA SEPARAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO IN 2 DISTINTI CODICI:

• Nella separazione dei codici si riflettevano le interne divisioni della borghesia:

o C. CIVILE (Code Napoléon 1804) → espressione della BORGHESIA FONDIARIA →

PROPRIETÀ (immobiliare) = “istituto fondamentale che dà valore e significato a

tutti gli istituti e rapporti civili”;

▪ L’economia d’inizio XIX sec. era ancora essenzialmente un’economia

agricola → i redattori non considerano quasi per nulla la nascente

industria;

▪ Proprietà = principale strumento di produzione e conservazione della

ricchezza;

o C. DI COMMERCIO (Code de Commerce 1807) → espressione della BORGHESIA

COMMERCIALE ED INDUSTRIALE.

26

• CODICI DALLA VOCAZIONE UNIVERSALE, sia per il loro oggetto, sia per la volontà di

applicarli in tutti i territori occupati dall’esercito napoleonico;

• IL PARTICOLARISMO SOPRAVVIVE NELLA SEPARAZIONE DEI CODICI;

• Si passa da:

"SISTEMA SOGGETTIVO" a un "SISTEMA OGGETTIVO"

• per il quale il diritto

commerciale è solo il diritto

di coloro che sono iscritti

come mercanti

nell'apposita

matricola/corporazione;

• ANCIEN REGIME → la classe dei mercanti

era una classe chiusa: non tutti potevano

svolgere l’attività mercantile, essendo

necessaria l’iscrizione in una matricola

mercatorum;

• L’accesso alle corporazioni era controllato

dagli organi corporativi → non tutti

potevano svolgere attività commerciale

Il diritto commerciale si applica agli "ATTI DI COMMERCIO", da chiunque compiuti, anche occasionalmente;

“OGGETTIVAZIONE DEL DIRITTO

COMMERCIALE”

27

Il codice di commercio abbandona l’originaria impostazione soggettiva e delinea un diritto speciale riferito a una categoria di atti → “ATTI DI COMMERCIO” Art 632 COD. COMM. 18071

Art 633 COD. COMM. 18072

1 Codice di commercio, edizione ufficiale, Firenze presso Molini, Landi e Comp. (1808). 2 Codice di commercio, edizione ufficiale, Firenze presso Molini, Landi e Comp. (1808).

28

IL CODICE DI COMMERCIO FRANCESE DEFINIVA GLI ATTI DI COMMERCIO CON UN TRIPLICE SCOPO:

I. ASSOGGETTARE ALLA LEGGE COMMERCIALE CHIUNQUE AVESSE COMPIUTO ATTI DI

COMMERCIO;

II. DELINEARE LA GIURISDIZIONE DEI TRIBUNALI DI COMMERCIO, ancora formati da

commercianti (artt. 615 ss.)3.

COMPETENTI A DECIDERE LE CONTROVERSIE RELATIVE A:

• obbligazioni tra negozianti, commercianti e banchieri;

• obbligazioni tra soci relative ad una società commerciale;

• atti di commercio anche se posti in essere da non commercianti;

Es - il commerciante che agiva in giudizio contro un non commerciante, se la

controversia non aveva ad oggetto atti di commercio, doveva convenirlo innanzi al

TRIBUNALE CIVILE;

o ≠ PRIVILEGIUM FORI;

Es - Se un non commerciante agiva contro un non commerciante, ma la controversia

aveva ad oggetto un atto di commercio → era competente il TRIBUNALE

COMMERCIALE;

3 Codice di commercio, edizione ufficiale, Firenze presso Molini, Landi e Comp. (1808)

29

▪ I membri dei Tribunali di commercio erano eletti da un’assemblea composta da

commercianti notabili, indicati in una lista stilata dal Prefetto ed approvata dal Ministro

dell’Interno;

▪ L’appello si proponeva innanzi alle ordinarie Corti di appello, che però dovevano

procedere con rito sommario (art 648);

30

Tuttavia, alla duplicità della giurisdizione, faceva riscontro L'UNITÀ DEL DIRITTO SOSTANZIALE (=

una legge uguale per tutti), che era solo distribuito in codici distinti: i Tribunali di commercio applicavano il Codice civile o il Codice di commercio a seconda che la materia trovasse la propria fonte nell'uno oppure nell'altro.

III. ATTRIBUIRE A CHI LI COMPIVA PER "PROFESSIONE ABITUALE" LA QUALITÀ DI

"COMMERCIANTE" (ART. 1) → applicazione dello STATUTO DEL COMMERCIANTE -

presupposto per l'applicazione solo di specifiche norme, come quelle relative alla tenuta

delle scritture contabili e, per il caso di insolvenza, al fallimento.

IN ITALIA … In Italia, dopo il dominio napoleonico - in cui fu in vigore il codice francese del 1807 - gli Stati preunitari promulgarono codici propri. I codici francesi vennero presi (spesso letteralmente) a modello per l’elaborazione dei nuovi codici nazionali.

▪ INFLUENZA DEL MODELLO FRANCESE (atteggiamento emulativo e

referenziale verso la legislazione e la dottrina francesi):

o es. Codice per lo Regno delle Due Sicilie. Parte quinta (1819); o es. Regolamento Provvisorio di commercio dello Stato Pontificio (1821); o es. Codice di commercio Albertino del 1842; o es. Codice di Commercio del Regno d’Italia del1865;

31

IL CODICE DI COMMERCIO ITALIANO 1882 → influssi della giuscommercialistica tedesca del XIX sec. + HGB del 1861.

RIVOLUZIONE INDUSTRIALE METÀ XIX SEC. → mutamento del soggetto attivatore del sistema economico → PRODUTTORE/IMPRENDITORE INDUSTRIALE;

SOPRAVVENTO DEL CAPITALE INDUSTRIALE SUL CAPITALE COMMERCIALE

SI AFFIANCA AL CODICE CIVILE DEL 1865 → IL DIRITTO COMMERCIALE RESTA UN SISTEMA DI NORME AUTONOMO DAL DIRITTO CIVILE;

▪ IL CODICE CIVILE - regolava i rapporti civili;

▪ IL CODICE DI COMMERCIO - regolava gli atti di commercio e le attività dei

commercianti;

RELAZIONE TRA I 2 CODICI ART 1 COD. COMM. 1882 – “In materia di commercio si osservano le LEGGI commerciali. Ove queste non dispongano, si osservano gli USI mercantili: gli usi locali o speciali prevalgono sugli usi generali. In mancanza si applica il DIRITTO CIVILE”; DIVERSA GERARCHIA DELLE FONTI IN MATERIA COMMERCIALISTICA;

▪ diritto commerciale scritto = fonte principale e diretta;

▪ usi commerciali > norme di diritto civile;

▪ diritto civile = fonte subordinata e sussidiaria;

Il diritto commerciale costituiva un ORDINAMENTO AUTONOMO che si completava per:

▪ AUTOINTEGRAZIONE = applicazione analogica delle norme esistenti di diritto

commerciale;

▪ (IN VIA RESIDUALE) ETEROINTEGRAZIONE = applicazione del diritto civile;

32

DUPLICAZIONE DEI CODICI → DUPLICAZIONE DEI SISTEMI NORMATIVI/ SISTEMI DI DIRITTO PRIVATO, TRA LORO CONCORRENTI NELLA DISCIPLINA DELLE MEDESIME MATERIE …

▪ NEL CODICE DI COMMERCIO PRENDE CORPO UN AUTONOMO SISTEMA DELLE

OBBLIGAZIONI E DEI CONTRATTI, CONCORRENTE CON IL SISTEMA DELLE

OBBLIGAZIONI E DEI CONTRATTI DEL DIRITTO CIVILE;

▪ … e (PER ALCUNI ANNI) UNA GIURISDIZIONE SEPARATA → I TRIBUNALI DI

COMMERCIO (saranno soppressi nel 1888);

▪ ANTITESI CON LA DISCIPLINA DEL CODICE CIVILE:

o FORMAZIONE DEL CONTRATTO - il codice di commercio regolava la stipulazione

del contratto per corrispondenza (ignota al codice civile) e sopprimeva per alcuni

contratti la necessità della forma scritta a pena di nullità. Prevedeva la possibilità

di integrare, con apposite norme, la volontà lacunosa manifestata dalle parti e

rendeva, in tal modo, possibile il perfezionamento del contratto.

o LA RIVENDICA DELLE COSE MOBILI RUBATE O SMARRITE – ammessa nel diritto

civile, subiva un temperamento, in caso di acquisti fatti in una fiera o in un

mercato o in occasione di una vendita pubblica o da un commerciante che

facesse pubblico spaccio di tali oggetti. Era del tutto esclusa per i titoli al

portatore nei confronti del terzo di buona fede (art 57).

o DECORRENZA DEGLI INTERESSI SUI DEBITI PECUNIARI

o nel diritto civile era condizionata alla mora del debitore;

o nel diritto commerciale aveva luogo di diritto per i debiti liquidi ed

esigibili;

▪ →maggiore tutela dell’interesse creditorio;

33

o LE OBBLIGAZIONI PLURISOGGETTIVE

o nel diritto civile si frazionavano, per cui ogni debitore era tenuto per la

sua parte;

o nel diritto commerciale si presumeva la solidarietà passiva dei

condebitori;

o IL TERMINE GENERALE DI PRESCRIZIONE in materia civile era di 30 anni, in

materia commerciale era di 10, ed ancora più breve per singoli contratti.

o PER MOLTE FATTISPECIE C’ERA UNA DOPPIA TIPOLOGIA DI CONTRATTI

o MANDATO CIVILE E MANDATO COMMERCIALE;

o COMPRAVENDITA CIVILE E COMPRAVENDITA COMMERCIALE;

o SOCIETÀ CIVILI E SOCIETÀ COMMERCIALI;

o I CONTRATTI erano concepiti:

o Nel C.C. → modi di acquisto o atti di disposizione della proprietà;

o Nel C. COMM. → ormai disancorati dalla proprietà, si configuravano

come strumenti di speculazione → l'interesse legislativamente protetto

era l'aspettativa di profitto del commerciante.

Si configurava un CONFLITTO DI NORME E DI GIURISDIZIONI CHE SPEZZAVA L'UNITÀ DEL SOGGETTO DI DIRITTO PRIVATO, RIPRISTINANDO LA DISUGUAGLIANZA DELLA LEGGE: il cittadino era sottoposto ad una legge diversa a seconda che stabilisse rapporti con altri cittadini, restando così sottoposto al Codice civile, oppure con commercianti, fatto che lo assoggettava al Codice di commercio. Il problema veniva tecnicamente in considerazione come problema di regolamentazione degli "ATTI MISTI" o "UNILATERALMENTE COMMERCIALI" (cioè commerciali per una sola delle parti e civili per l’altra); Al medesimo atto erano, in astratto, applicabili entrambi i codici, ed esso era assoggettabile sia alla giurisdizione civile, sia a quella commerciale.

o Es- vendita dei prodotti del suolo dal proprietario fondiario al commerciante;

o = atto civile per il primo;

o = atto commerciale per il secondo;

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IL DIRITTO COMMERCIALE SI APPLICAVA: o a coloro che ponevano in essere atti di commercio (anche se nessuna delle parti era

commerciante);

o a colui che contrattava con un commerciante (anche se non era commerciante);

ART 54 COD. COMM. 1882 – “Se un atto è commerciale per una sola delle parti, tutti i contraenti sono per ragione di esso soggetti alla legge commerciale, fuorché alle disposizioni che riguardano le persone dei commercianti, e salve le disposizioni contrarie della legge”

Art 277 HGB 1861 - "Le norme sugli atti di commercio si applicano ugualmente ad entrambe le parti, anche se l'affare è atto di commercio per una parte soltanto".

ART 870 COD. COMM. 1882-"Se l'atto è commerciale anche per una sola delle parti, le azioni che ne derivano appartengono alla giurisdizione commerciale"; “FORZA ESPANSIVA DEL DIRITTO COMMERCIALE” – L’ambito di applicazione delle due discipline era nettamente sbilanciato a favore del Codice di commercio. Era il diritto commerciale a regolare la maggior parte dei rapporti sociali ed a dominare lo svolgimento dell’intero ciclo economico.

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ART 3 COD. COMM. 1882 – ELENCO (NON TASSATIVO) DEGLI ATTI OGGETTIVI DI COMMERCIO

36

37

Art 4 COD. COMM. 1882 – “Si reputano inoltre atti di commercio gli altri contratti e le altre obbligazioni dei commercianti, se non sono di natura essenzialmente civile o se il contrario non risulti dall’atto stesso”;

Aldilà dei casi tipizzati, era affidato al giudice il compito di stabilire la natura commerciale o

meno di un atto;

A CHI SI APPLICAVA LO STATUTO DEL COMMERCIANTE? (= complesso organico di norme sulla capacità, pubblicità, sulla tenuta dei libri di commercio, sulla rappresentanza e sul fallimento). Art 8 COD. COMM. 1882 = Sono COMMERCIANTI:

o “Coloro che esercitano atti di commercio per professione abituale …” (= coloro che si

interpongono stabilmente e sistematicamente nella circolazione o nella produzione di beni e servizi);

o … “e le società commerciali”.

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ESPANSIONE DEL CAMPO DI APPLICAZIONE DEL DIRITTO COMMERCIALE – nel conflitto fra i 2 codici, relativamente alla disciplina degli ATTI MISTI, prevaleva il codice di commercio;

VIVANTE → “Chiunque (cittadini, lavoratori, consumatori) contratta con un commerciante deve

subire la legge commerciale, e quindi ogni affare … è soggetto al codice di commercio”.

DISCIPLINA PERVASIVA → “Dalla nascita alla tomba, pel corteo battesimale, per la festa

di nozze, per le onoranze dei morti, è sempre il codice di commercio che ormai governa

l'atto del cittadino che contrae con un'impresa mercantile” (C. Vivante).

“Il nostro legislatore chiamò a compilare il Codice di commercio gli industriali, i

banchieri, gli assicuratori, i rappresentanti delle grandi società ferroviarie, le Camere di

commercio, tutrici anch’esse del grande e del piccolo commercio, gli uomini che nella

professione e nell’insegnamento erano abituati a difenderne gli interessi. QUINDI N’È

USCITA UNA LEGGE DI CLASSE CHE LASCIA SENZA UNA SUFFICIENTE TUTELA GIURIDICA

CHI TRATTA COI COMMERCIANTI”.

Era infranto il mito della legge uguale per tutti;

NUOVO PARTICOLARISMO GIURIDICO = il cittadino era soggetto ad una legge diversa a seconda

della qualità del soggetto con il quale si relazionava.

o VIVANTE (esponente del socialismo giuridico) → IL DIRITTO COMMERCIALE TORNA AD

ESSERE UN DIRITTO DI CLASSE, CONTRADDICENDO IL PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA;

▪ = ELEMENTO PERTURBATORE DELLA SOLIDARIETÀ SOCIALE;

▪ = INDEBITA IDENTIFICAZIONE DEGLI INTERESSI BORGHESI come INTERESSI

NAZIONALI;

NECESSITA’ DI SUPERARE LA DUPLICAZIONE DEI CODICI DI DIRITTO PRIVATO ATTRAVERSO LA COMPILAZIONE DI UN CODICE UNITARIO rappresentativo di tutti gli interessi sociali e, pertanto, idoneo a ristabilire la solidarietà sociale;

ASCARELLI → il limite della PROPOSTA VIVANTIANA era l’essere troppo avanzata per

l’Italia giolittiana (ovvero per l’Italia liberale del suffragio universale ristretto, in cui votavano meno di 2 milioni di cittadini);

L'UNIFICAZIONE DEI CODICI SARÀ POI ATTUATA NEL NOSTRO PAESE DAL FASCISMO.