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H contratto a terminedopo il Collegato lavoro

Senza ombra di dubbio, tra le numerose novità apportate dalla legge 4 novembre 2010 n.183, cd. Collegato lavoro, entrata in vigore il 24 novembre 2010, dopo un lungo e

travagliato iter parlamentare, quella che ha destato maggior clamore, evidenziato anche dai com-menti che ha generato in dottrina e dagli orientamenti che si sono sviluppati in giurisprudenza, è ladisposizione di cui all'art. 32, comma 5 e ss.Infatti, addirittura già prima della sua entrata in vigore e tenendo conto del testo normativo in fase diapprovazione finale, alcuni autori (P. Alleva, Pronto il referendum, questa legge è incostituzionale,in Liberazione 4 marzo 2010; R. Cosio, La violazione della normativa sul contratto a termine: lenuove sanzioni previste nel collegato lavoro, in Mass. Giur. Lav., 2010, 426) - senza voleranticipare quanto verrà detto nel corso della presente trattazione - si erano interrogati sui rischi dilegittimità costituzionale di previsioni normative del tenore del citato comma 5 dell'art. 32 anchealla luce delle soluzioni stratificatesi nel tempo per identificare forme di sanzione nei casi diriconoscimento, da parte del giudice, di un uso illegittimo di tale istituto giuridico.Si pensi, infatti, alle modifiche apportate in questi anni al Dlgs n. 368/2001 e alla successione dimodifiche che hanno coinvolto l'art. 5 del decreto.L'articolo 32, commi 5-7, del Collegato lavoro non è certamente intervenuto sul decerto legislativo n.368/2001 ma ha profondamente inciso sulle conseguenze derivanti dal riconoscimento, in sedegiudiziale, della nullità del termine apposto al contratto di lavoro con conversione del contratto atempo indeterminato.La disposizione de quo prevede, infatti, quanto segue:

Art. 32, commi 5-7, Collegato lavoro«5. Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna ildatore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un'indennità onnlcomprensivanella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultimaretribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della legge 15luglio 1966, n. 604.6. In presenza di contratti ovvero accordi collettivi nazionali, territoriali o aziendali,stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente pio rappresentative sul pianonazionale, che prevedano l'assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori giàoccupati con contratto a termine nell'ambito di specifiche graduatorie, il limite massimodell'indennità fissata dal comma 5 è ridotto alla metà.7. Le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 trovano applicazione per tutti I giudizi, ivi compresiquelli pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge. Con riferimento a tali ultimigiudizi, ove necessario, ai sori fini della determinazione della indennità di cui ai commi 5 e 6,I/giudice fissa afte parti un termine per l'eventuale integrazione della domanda e dellerelative eccezioni ed esercita I poteri istruttori ai sensi dell'articolo 421 c.p.c. ».

/

Orbene, stante questo il tenore letterale della disposizione normativa sopra richiamata, apparedunque necessario valutare, seppure in maniera sintetica, la portata di tale novità nel contesto delladisciplina del contratto a termine, ma soprattutto, nel contesto delle finalità che il legislatore havoluto perseguire con la citata disposizione.

O II Punto

Guida al LavoroDICEMBRE 20111GENNAIO 2012 - 14. 120

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contratto di lavoro è consentite a fronte di ragioni di carattereJanlzzativo, produttivo o sostltutivo anche se dferiblli alla ordinari attività del da-

....... ,- = r" ......

i" !

i;'i! ii,

iii !!

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aeroportualiDIsp°slzi°nl particolari sono previste dalla legge perspecificl settorl quali quello delservlZle delle poste (art. 2 DLgs n. 368/2001).L'apposizione del termine deve risultare da atto scdtto. Nel contratto a tempo determinato Il

i requisito della forma è richiesto ad substantiam (con reccezlone dei contratti di durata nonsuperiore a 12 gg.)

' ,,' 1': •* ,/, ,i Uassunzlone con contratto a termine à vietata:

i iii!ii!,

!iiii' i!iil i 11 ii!i-perrassunzlonedllavoratodinsclopero.

- nelle unità produttive nelle quali sl sia proceduto nei sei mesi precedenti a licenziamentl colletti-vi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce Il contratto a tempo

i determinato, salva diversa previsione degli accordi sindacali. Il divieto non opera;a) quando 11 contratto sia concluso per prowedere alla sostituzione di lavoratod assenti;b) quando Il contratto sia concluso ai sensi dell'art. 8 della legge n. 223/1991 ossia sia direttoad assumere lavoratori iscritti nelle liste di mobilità;c) quando Il contratto abbia durata Iniziale non superiore a tre mesi

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'rr= I r'l: "presso unità produttive presso le quali sia operante una sospensione dei rapporti o una

riduzione di orario con dintto al trattamento di integrazione saladale che interessi lavoratoriadlbltl alle stesse mansioni;

i iilLr ,, ri:ilill i'iiir'i!

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da parte delle Imprese che non hanno effettuato la valutazione dei rischi ai sensi del Tu in: materia di Igiene • sicurezza del lavoro.

ii-)i!i"ii i:iiii: !i:.i iii "i

:i: termine. I consentite la stipulazlone dìcontratti a tempo determinato purché di durata non, I diriaenti sono esclusi dalle limitazioni poste dal Dlgs n. 368/2001 in materia di assunzioni a

superiore a cinque anni. I dldgentl possono comunque recedere dal contratto trascorso untriennio e con l'osservanza delle dis )oslzionl di cui all'art. 2118 c.c.

Proroga «L,, : ', '11

termine del contratto a tempo determinato può essere prorogato con Il consenso del lavo-i.LL *i i i i,, i , i:, i L *'L' ratore, una sola volta • a condizione che sia richiesta da ragioni oggettlve • sl riferisce allail *.r:i : '' * ' 'i i*''" stessa attività lavorativa per la quale Il contratto è stato stipulato a tempo determinato e la

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IL iii" i '*i"i*

ii'i' :'*L'Ii'' * durata massima complessiva non sia superiore a tre anni (36 mesi).

C'o t'rltlaz:i()-ile'

i'!* I Se Il rapporto continua dopo la scadenza del termine Inizlalmente fissato o successlvamen-

de[' àpp tto ; ",'',IL,, 'i ite prorogato è dovuta una maggiorazione retributiva per ogni giorno ulteriore pad a:

ii iii

:, i ' "20% fin° al declm° gl°rn° successlv°;- 40% per ciascun giorno aggiuntivo.

1. In ogni caso, se Il rapporto continua oltre Il ventesimo giorno per I contratti di durata Infedora

I:''iiiL L'.I'

'L'''" i'':

i:I i'' i=:i'i

ai sei mesi, oltre 136 mesi complessivi massimi consentiti tra proroghe e rinnovi In caso di piùassunzioni a termine con lo stesso datore di lavoro • per lo svolglmento di mansioni equiva-lenti • oltre Il trentesimo giorno negli altd casi, il rapporto sl considera a tempo Indeterminato

- ......... dalla scadenza dei predetti termini

Se il lavoratore viene riassunto a termine dallo stesso datore di lavoro eper lo svolglmentodelle medesime mansioni e, per effetto della successione del contratti • delle eventuali pro-roghe, ivi comprendendo I periodi di interruzione, si superi la durata complessiva di 36 mesi,una nuova assunzione tra le stesse parti e per mansioni equivalenti potrà essere effettuatasolo presso la Direzione provinciale del lavoro competente per terdtodo alla presenza di unrappresentante delle Oo.Ss.I termini di ulteriore durata del contratto sono stabiliti dalle Oo.Ss. I settori che hanno definito

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:LII'L i:" "i 'i tali termini sono:,. ,. :: i11 ii" :i»: ':', Industria: 8 mesi; Alimentari: 12 mesi; Turismo: 8 mesi

Dlr! o,i, i.,:i - ' ',

Il lavoratore che, in esecuzione di un'assunzione a termine, abbia prestato attività lavorativa perdi precedenza , : un pedodo superiore ai sei mesi. ha didtto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato

:i i i

i :CCoa*o«,Ca,or«,ntro, uc=ss,««o«« osicon ,uar oo,,o «os, e on«ooi.Il didtto di precedenza è subordinato alla manifestazione di volontà in tel senso da parte del

. , . lavoratore nel termine di sei mesi dalla cessazione del rapporto • sl estingue nel termine diun anno dalla cessazione del rapporto.Il dldtto di precedenza à stabilito dalla legge anche per le assunzioni a termine effettuate perlo svolglmento di attività stagionali (art. 5, comma 4-quinqules e 4-sexies Dlgs n. 368/2001)

Criteridi o0ntputo AI fini del computo della soglia del 15 dipendenti, i lavoratori a tempo determinato sono com-' ;) FPI'; F "#'

':e q :

F )utatl se Il contratto ha durata superiore ai nove mesi

1 La legge affida alla contrattazlone collettiva l'individuazione di limiti quantitativi per l'utilizzo« ÷« . ,. del contratto a termine., ......

Non esistono limitazioni quantitative con riferimento alle seguenti attività:• • • i:,

" - nella fase diawio di nuoveattività (start up);- per ragioni di carattere sostitutivo;- per esigenze di stagionalità;- per specifici spettacoli owero specifici programmi radiofonici o televisivi .-A

D[CEHBRE 201 IIGENNAIO 2012 . N. 12 II Punto

Guida al Lavoro

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Il contratto a termine quale eccezionedel lavoro a tempo indeterminato

La disciplina in materia di contratto a termine di cuial Dlgs n. 368/2001, derivante dalla normativa co-munitaria (Dir. Ce n. 1999/70 e Accordo quadroeuropeo del 18 marzo 1999), è stata più volte ogget-to di modifiche nel corso del tempo, in ragione prin-dpalmente dell'esigenza di calibrare gli súaxmentiper impedire un utilizzo improprio di tale formacontrattuale con le posizioni ideologiche che hannofatto da sfondo ai diversi interventi legislativi.In ogni caso, pur tenendo conto della necessità diintervenire a più riprese sulla materia per megliodefinime portata, limiti e campo di applicazione re-sta fermo il principio, sempre portato avanti nel no-stro ordinamento giuridico, che tale disciplia mira aregolare l'assunzione del lavoratore a tempo deter-minato, fondamentalmente quale eccezione alla re-gola dell'assunzione a tempo indeterminato. Tale cri-terio è stato riaffermato anche dalla più recente giu-risprudenza, la quale ha precisato che d'art. I delDlgs n. 368/2001,(...) ha confermato il principio ge-nerale secondo cui il rapporto di lavoro subordinato ènormalmente a tempo indeterminato, costituendo l'ap-posizione del termine un potesi derogatoria pur nelsistema, del tutto nuovo, della previsione di una clauso-la generale legittimante l'apposizione del termine perragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo osostitutivo»(1).Tale principio viene ribadito, nel corso degli anni,sia dalla giurisprudenza di merito che da quella dilegittimità, la quale, appunto, continua tutt'oggi asottolineare il carattere eccezionale del contrattodi lavoro a tempo determinato rispetto a quello atempo indeterminato: calla stregua del Dlgs n.368/2001, interpretato in conformità alla normati-va comunitaria da cui trae origine, l'apposizione diun termine al contratto di lavoro resta un'ipotesieccezionale e, pertanto, è giustificata solo se sussisto-

no ragioni oggettive, eziologicamente collegate adogni specifica assunzione a termine»(2).In definitiva il contratto a tempo determinato conti-nua a costituire un'eccezione rispetto all'asstmzionea tempo indeterminato. In particolare, l'avere previ-sto causali generiche, in luogo della dettagliata casi-stica prevista dalla legge del 1962 e l'avere esteso laposs ilità del conia'atto a termine anche a ragioni«riferibili all'ordinaria attivith del datore di lavoro»,per effetto delle modifiche apportate nel 2008 al-l'art 1, comma 1 del Dlgs n. 368/2001, ha contri-buito a rafforzare in chiave «oggettiva» la causaledel con ìatto a termine, ma non può certo dirsi cheabbia determinato un «arretramento» nelle tuteleche l'ordinamento italiano aveva già predisposto eattuato in materia. Si pensi, ad esempio, alla volontàdi ribadire che «il contratto di lavora subordinato èstipulato di regola a tempo indeterminato»(3).Appare evidente, infatti, che ora il riferimentospecifico alle esigenze ordinarie consente di esten-dere il contratto a termine anche ad ipotesi per lequali, in passato, esisteva qualche dubbio (si pensiad esempio alla sostituzione del dipendente inferie): ciò che conta, in ogni caso, è che il principiodi ragionevolezza sia sempre rispettato. Di qui lanecessità della specificazione delle ragioni, il chesignifica che, secondo quanto espresso sia dalladottrina sia dalla giurisprudenza, non è sufficienteuna mera ripetizione di ciò che afferma la nolxna(ad esempio, «ragioni di carattere tecnico, produt-tivo od organizzativo), ma occorre individuare,sulla base dei principi generali di correttezza e dilealtà(4) alla base dí ogni rapporto di natura con-trattuale, le esigenze specifiche che il datore dilavoro intende soddisfare attraverso il ricorso allavoro a tempo determinato e con riferimento allespecifiche mansioni affidate.

(t) Cass., sez. lav., 21 maggio 2008 n. 12985.(2) Trib. Milano 13 novembl e 2003, ria Rio. Crit. Di : Lav., 2004, 78. In senso conforme: Col e App. Bmi 20 luglio 2005, ha

Foro it. 2006, 5, 1540; Tdb. Bologna 7 febbraio 2006, in «ida al diritto 2006, 36 63; Trib. Bolzano 20 aprile 2006 haBanca Dati]uris Data 2007; Trib. Fh-enze 30 dicembre 2004, ha D&L Riv. Crit. Dir. Lav., 2005, 422; Trib. Milano 13ottobre 2003, in DL 2003, 4; Trib. Milano 15 ottobre 2003, in DL 2003, 4; Cass. 21 maggio 2002, n. 7468, in Foro lt.;Trib. Arezzo 14 giugno 2002, h Foro toscano 2003, 218.

1431 Coauna 01 inserito al citato m.l dalla legge 24 dicembxe 2007, n. 247 attuafiva del protocollo std welfare delluglio 2007.Trib. Milaaao, 11 maggio 2005 2006, Guida alLavoro 06, 28, 10.

@ Il Punto

Guida al LavoroDICEHBRE 201 IIGENNAIO 2012 - N. 12

U principio della ragionevolezza va poi coordinatocon quello della temporaneità della prestazione, rap-presentando quest'ultima la dimensione temporaleper la misurazione della causale del contratto a ter-mine. Esso, infatti, è da ritenere lecito tutte le volte incui, concretamente, possa trovare reale confermamediante il riferimento alla normalità tecnico-orga-nizzativa ovvero corrispondenza con la casistica del-le ragioni sostitutive, condizioni rispetto alle quali ilprincipio della imprevedi"oilità e della non program-mabilità dell'evento non ha più ragione di esistere,come, del resto, risulta ormai ininlluente qualunquecorrelazione con il fatto che il lavoratore sostituitoabbia un diritto legale alla conservazione del posto.Tuttavia, in più occasioni la giurisprudenza ha riba-dito come non sia da considerarsi ammissibile unamera parafrasi delle indicazioni contenute nell'all 1del Dlgs n. 368/2001, dovendo ritenersi necessariaun'indicazione concreta e dettagliata delle esigenzeche giustificano il ricorso a tale tipologia di contratto.Infatti, non è sufficiente l'indicazione generica dellacategoria dei motivi per cui è stato apposto il termi-ne (ad esempio, per ragioni di carattere tecnico o perintensiticazione dell'atlivith produttiva), oppure l'uti-lizzo di formule stereotipate o di stile(5), ma è neces-sario specificare dettagliatamente le ragioni concreteed effettive, come, ad esempio, l'acquisizione di spe-cifiche commesse o la necessità di procedere adoperazioni di manutenzione ordinaria o straordina-ria, di accelerare i ritmi dí produzione in vista dellascadenza di tua termine di consegna di una determi-nata commessa.Tale principio ha trovato ampia conferma in giuri-sprudenza, dal momento che quest'ultima ha costan-temente rimarcato la necessità che la causale siadescritta in modo puntuale e dettagliato, evitandoallocuzioni generiche e/o tautologiche e/o comun-que apoditliche, in quanto quest'ultime impedireb-bero di fatto al Giudice di operare il controllo sull'ef-felfività della causale e, quindi, sulla legittimità delricorso al contratto di lavoro a tempo determinato(6).

Nullità del termine e regime sanzionatorioNel contesto normativo sopra evidenziato, l'effettoche la legge riconduce al riconos6mento della nulli-

tà del termine apposto al contratto - per mancanzadella causale - è quello della conversione del rappor-to di lavoro in rapporto di lavoro a tempo indetermi-nato, con le conseguenze risarcitorie proprie di taleconversione, vaie a dire la condanna al pagamentodelle retribuzioni non percepite fino al momentodella effettiva riammissione in servizio del lavorato-re(7). Retribuzioni che decorrono, secondo consolida-to orientamento, non dalla scadenza del contrattoma dall'atto di messa in mora del datore di lavoro,cioè dall' effettiva offerta della propria prestazione daparte del lavoratore il cui contratto a termine siavenuto a scadenza. In merito, si evidenzia comeesistano due diversi orientamenti in dottrina e giuri-sprudenza circa gli effetti della mora accipiendi nelrapporto di lavoro, essendovi, da un lato, coloro chesostengono che il lavoratore abbia diritto al solorisarcimento del danno ed, in particolare, al lucrocessante integrale, e, dall'altro, altri che ritengonoche la mora accipiendi non sollevi il datore di lavorodall'obbligo di pagare le retn"ouzioni (e dall'obbligodi risarcire gli eventuali danni subiti dal lavoratore)(a).Ovvio è che se la l'atto di offerta della prestazioneda parte del lavoratore e la decisione di riammissio-ne in servizio scaturente dal relativo giudizio doves-se decorrere un notevole lasso di tempo, l'effettorisarcitorio proprio della conversione del rapporto dilavoro in rapporto a tempo indeterminato sarebbeparticolarmente rilevante in termini economici, de-terminando un effetto non dissimile da quello che sirealizza nei casi di riconoscimento delrillegiUinfitàdel licenziamento intimato nell'area della tutela rea-le, comportante la reintegrazione nel posto di lavoro.Proprio al fine di evitare effetti risarcitori eccessiviil legislatore, già nel 2008, era intervenuto con ilDI n. 112/2008, convertito con modificazioni inlegge n. 133/2008, inserendo nel Dlgs n. 368/2001, l'articolo 4-bis il quale stabiliva: «con riferi-mento ai soli giudizi in corso alla data di entrata invigore della presente disposizione - cioè il 22 agosto2008 - e fatte salve le sentenze passate in giudicato,in caso di violazione delle disposizioni di cui agliarticoli 1, 2 e 4, il datore di lavoro è tenuto unica-mente ad indennizzare il prestatore di lavoro conun'indennità di importo compreso tra un minimo di2,5 ed un massimo di sei mensilità dell'ultima retti-

(5) Trib. Bassano del Grappa 28 settembre 2009: in senso confomae Trib. Genova 2 ottobre 2009 n. 141.(6) Colte di Appello di Milano 9 dicembl e 2003. ha senso conforme: Trib. Milano 24 dicembre 2005, in Orient. Giur. Lav.,

2006, 114; Trib. Milmm 16 ottobre 2006, inedita.(7) bi merito, sisegnala la recente sentenza del Trib. diRonm 27 settembre 2011 n. 14681,1a quale, riprendendo ma vecchio

orientamento giurisprudenziale e dottrìnale, ha sostenuto che, in caso di nullità del termine, si applicherebbe l'art. 1419c.a: pertmlto, secondo tale giudice, se il conlxatto a termine è lmllo, il lavoratore non ha diritto di ottenere la costituzione díma rappollo di lavoro a tempo indeterminato, perché la nullità della dausola con cui è stato apposto il temlhm travolgel'intero contratto.

(8) V. Speziale, Mora del creditore e contratto di lavoro, Cacucci, Bari, 1993, 293 ss.

IL DICEHBRE 201 IIGENNAIO 2012- N. 12 II Puntolw' Guida al Lavoro

buzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteriindicati nell'articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n.604, e successive modificazioni».Tale norma, come è noto, è stata diehiarata illegitti-ma, con la sentenza della Corte Costituzionale n.214/2009: la Corte, infatti, omettendo tma pronun-da sulla limitazione del danno al cui rismfimento ètenuto il datore di lavoro, ha dichiarato l'illegittimitàdella norma in quanto quest'ultima prevedeva, persituazioni di fatto identiche (contratti di lavoro atempo determinato stipulati nello stesso periodo, perla stessa durata, per le medesime ragioni ed affettidai medesimi vizi) discipline sostanziali diverse (daun lato, secondo il diritto vivente, conversione delrapporto in rapporto a tempo indeterminato e risar-cimento del danno, dall'altro, erogazione di una mo-desta indennità economica), per la mera e del tuttocasuale circostanza della pendenza di un giudizioalla data (anch'essa sganeiata da qualsiasi ragioneginsfiticatrìce) del 22 agosto 2008 (giorno di entratain vigore della disposizione poi riconosduta eosiitu-zionalmente illegittima). Pertanto, pur vedendo unasorta di pamllelisnlo con la disposizione del Collega-to lavoro, in quanto norma molto simile nel'impian-to, tuttavia non sembra che la decisione del 2009possa essere d'aiuto alla soluzione dei problemi rela-

rivi alle nuove sanzioni introdotte dalla legge n. 183/2010. E non lo consente, in particolare, in quanto,come detto poc'anzi, la Corte nella sentenza n. 214/2009, ha omesso di pronundarsi sulla limitazionedel danno al cui risarcimento è tenuto il datore dilavoro.

Sul punto, è intervenuta proprio la previsione del-l'art. 32, comma 5 e segg. della legge n. 183/2010la quale mimva, nel disegno del legislatore, ad aggi-rare le difficoltà che avevano caratterizzato la formu-lazione dela norma precedente e che avevano por-tato, come detto nei termini di cui sopra, alla dichia-razione di incostituzionalità. Infatti, la finalità dellegislatore, con rintroduzione di un regime spedale,sembra essere diretta a contemperare l'interesse deldipendente alla conservazione del posto e ad unequo indennizzo, con quello del datore di lavoro anon subire un pregiudizio eccessivo dovuto all'incer-tezza derivante dal precetto generico sulla giustifica-zione del termine, ai comportamenti dilatori del la-voratore, o alle lungaggini del processo.Tale disposizione ha, in ogni caso, posto diversiproblemi interpretativi ed applicativi. Problemiche hanno ora raggiunto un elemento di chiarezzaattraverso la sentenza, seppure interpretatìva, del-la Corte Costituzionale.

AI fine di completare Il quadro Introduttivo delle più recenti problematiche connesse con il contratto atempo determinato non può qui tralasclarsl anche di fare cenno ad un'altra delle novità che sonostate introdotte in materia dal Collegato lavoro. A decorrere dal 24 novembre 2010, data di entrata tnvigore della legge 4 novembre 20i0, n. 183, cd. Collegato lavoro, all'azione di nullità del termineapposto al contratto ai sensi degli artt. !, 2 e 4 del Dlgs n. 36812001, trovano applicazione ledisposizioni In materia di impugnazione (in forma scritta nel termine di 60 gg. dalla scadenza de!termine o dall'atto di recesso) e conseguente Instaurazione del giudizio (nel successivo termine di270 gg.) previste dalrart. 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal Collegato lavoroO.In merito sl specifica che la legge n, 1012010, di conVersiOne al DI n. 22512010, cd, Mlleproroghe, haprevisto, tra le altre cose, il rinvio dell'efficacia delle disposizioni di cui all'art. 6 della legge n.60411966, cosl come modificate dal Collegato lavoro, In mateda di impugnazione dei licenziamentl,fino a! 3t dicembre 20t'112L Pertanto, viene di fatto posticipato per tutto il 2011 il termine perproporre l'impugnaz one In materia di I cenzlamento In fase di prima applicazione della norma.La norma ha generato da subito una serie di interrogativi legati alla formulaztone assai generica dellastessa ed al fatto che non sl fa menzione espressa, ai fini della sospensione dei termini, nei confrontidei contratti a termine. Tanto è Vero che in fase di approvazione del deoreto era stato anche votato unordine del giorno che impegnava Il Governo a fornire chiarimenti sul punto.I chiarimenti non sono poi giunti, mentre !'Incertezza derivante dalla nd cata previsione normativa hagià generato due diversi orientamentl in giurisprudenza. Da un lato, si è evldenzlato, Infatti, che la

i disposizione in parola non 6 da ritenere applicabile ai contratti a termlne3L Infatti, se anche rintentioleg/slatoris era (presumlbilmente) quella di garantire alla variegata platea del lavoratori a tempodeterminato un termine più congruo per procedere all'impugnazione dei relativi contratti, la voluntas

i legis si è tradotta nella sola tutela dei recessi inerenti I rapporti di lavoro subordinato a tempoindeterminato, escludendo dal campo .di applicazione della proroga le altre fattispecie non riconduci-bili al licenziamento In senso proprio. E stato osservato, Infatti, che al Milleproroghe non può essere

I riconosciuta alcuna efficacia retroattiva stante l'assenza di ogni espresso riferimento al riguardo: il

0 Il Punto D=C M aE aCI IIGENNAIO 2012. N. I1

Guida al Lavoro

n. 225/2010, poi convertito nella legge n. 10/20tl, dispone solo per rawenlre, non avendo alcunaefficacia sanante In relazione a decadenza già Intercorso,

! Posto quanto sopra e tenuto conto che, il Milleproroghe è stato convenito In legge in data 27 febbraio!2011 mentre il termine di60 giorni per ! impUgnazlone (contenuto nell art. 32, comma 5, del Collegatoi lavoro e riferito ai contratti a termine conclusi alla data di entrata in vigore della norma) è spirato il 24gennaio 2011, ne discenderebbe, secondo tale orientamento che I contratti a termine conc uslanteriormente al 24 novembre 20!0 avrebbero dovuto essere Impugnati entro il 24 gennaio 201!. Indefinitiva, a parere dei giudice di Milano, l'unico significato attribuibile al comma 1-bis sembra essere

I qu.e.llo d! aver pr..orolato.a131 dlcemble 2011 U termine per impugnare I (soli) !lcenziamentl peri qua,i" a,a oa!a se! 21 mDDralo 20!! - non mssero già trascorsi 60 giorni dalla relativa intimazione owerodalla ricezione scritta dei motivi, ove non contestuali. ,

....

i AIia luce degli Incerti confini appllcativi del comma 1.bis dell art. 32 (rlconosciutl, come già dettoanche da un ordine del giorno della Camera con cui sl Impegnato !1 Governo ad una chiarificazionesul punto mai giUnta) altro giudice del Tribunale di Milano in fattispecie analoga ha, per contro,affermato che «pur in assenza di un'espressa previsione.,, il legislatore abbia voluto posticipare

i l'efficacia del termine decadenziale anche per/'impugnazione degli atti diversi dal licenziamento»(4).

«

1) Art. 32"legge n. 18312010. ,2) Art, 2 comma 54 del DI n. 225/20t0, cosl come convertito dalla legge n. 1012011: «allarticolo 32 della legge

I n. 183/2010, dopo il comma I è aggiunto il seguente: al-bis. In sede diprima applicazione, le disposizioni di cuiall'articolo 6, comma 1, della legge 15 luglio 1966, n 604, come modificato dal comma t del Dresente articolo,relative al termine di sessanta giorni per rimpugnazióne del licenziamento, acquistano efficacia a decorrere dal

131 dicembre 2011».(3) Tribunale di Milano 29 settembre 2011, n. 4404: L'esclusivo ed espresso r/chiamo contenuto nel comma i-bisdell'art. 32 legge n. 183/2010 all'ipotesi di licenziamento (e non :anche alle faltispec/e eli recesso o di cessazione

i del rapporto lavorativo contemplate nel commi 2, 3 e 4 dell'art. 32) ed al/'art. 8 della legge n. 804/1966, non pareconsentire alcuna estensione ad ipotesi non immediatamente riconduciblli al recesso Intimato dal datore di

! lavoro. Nel casi di contralti a termine conclusi anteriormente al 24 novembre 2010 è spirato li 24 gennaio 20!1 il! termine per l'impugnazlone»i (4) Trlb. Milano, 4 agosto 2011, n. 3914 in Dir. • G/ust., 2011. Jl

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Questo fascicolo de Il Punto di Guida al Lavoro è stato chiuso In redazione il 24 novembre 2011 /IDICEMBRE 10l I/GENNAIO 2011 - N. 12 II Punto

F Guida al Lavoro

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Collegato lavoro: indennitàrisamitoria e problematiche aperte

Tanto premesso, anche al fine di comprenderemeglio l'orientamento espresso dalla Corte Costi-tuzionale con la recente sentenza n. 303/2011che, si ricorda, è una sentenza ínterpretativa dirigetto, quindi non vincolante, è utile ripercorrerequi di seguito le problematiche che sono scaturitesin dall'origine da tale disposizione e che ancoraoggi continuano ad essere oggetto dì discussio-ne0), evidenziando, inoltre, gli orientamenti dottri-nali e giurisprudenziali intervenuti a tal riguardo.

Prima problematica:qual è Il significato dell'espressione«indennità omnicomprensiva»?Dalla formulazione della norma, non è chiaro, infatti,se il legislatore abbia inteso cumulare alla conversio-ne del rapporto la sanzione risarcitoria predetermi-nandone la misura massima e minima o, piuttostoapplicare, nei casi di conversione del contratto a tem-po determinato, unicamente la misura risarcitoriapredetta, riesumando, quindi, il ótato art. 4-bis delDlgs n. 368/2001 dichiarato illegitlimo nel 2009con la sentenza della Corte Costituzionale n. 214.In particolare, la norma dell'art. 32, comma 5 hadato luogo a tre diverse interpretazioni, le quali con-siderano, rispettivamente, l'indennità risarcitoria:- sostitutiva della trasformazione del rappor-to e dell'eventuale retribuzione maturata dallavoratore nel periodo intercorrente tra la data dicessazione del rapporto e la data di riammissionein servizio;- sostitutiva della sola eventuale retribuzionematurata dal lavoratore nel periodo intercorrentetra la data di cessazione del rapporto e la datadella riammissione in servizio, ferma restando latrasformazione del rapporto;- aggiuntiva rispetto sia alla trasformazionedel rapporto, sia all'eventuale retribuzionematurata dal lavoratore nel periodo intercorrentetra la data di cessazione del rapporto e la data didecorrenza della riammissione in servizio.

Sul punto, le interpretazioni suggerite sia dalladottrina che dalla giurisprudenza (di merito e dilegittimità) risultano essere contrastanti.Preme sottolineare, in ogni caso, come la nuovadisciplina da un lato si riferisca ai casi di «conver-sione», dall'altro lato preveda a carico del datoreuna indennità «omnicomprensiva».In merito, autorevole dottrina€2 ha sostenutoche cl'espressione gergale di conversione del con-tratto a tempo determinato è comunque chiara edindica la fattispecie regolata, che riguarda tutti i casidi conversione».Pertanto, si ritiene che l'indennità risarcitoria si ap-plichi sia nelle ipotesi di conversione espressamen-te previste dalla legge, sia in quelle conseguenti allanullità del telTnine accertata dal giudice. Si tratta,quindi, ad esempio di tutte le ipotesi di:- mancato rispetto dell'intervallo minimo di tempotra un contratto a termine e il successivo;- prosecuzione del rapporto oltre il periodo massi-mo di tolleranza dopo la scadenza del termine;- superamento della soglia massima di 36 mesi didurata complessiva in caso di successione tra leparti di contratti a termine;- mancata apposizione in forma scritta della clau-sola del termine;- insussistenza delle ragioni giustificatrici del ter-mine iniziale o della proroga.Dal lato giurisprudenziale, diverse sono le decisio-ni intervenute, con diverse e articolate motivazio-ni in merito all'applicazione della disposizione dicui all'art. 32 comma 5 e seguenti della legge n.183/2010.Tuttavia, dall'ampio panorama giurisprudenzialeemerso, che di seguito, per maggior sempliótà, siprovvede a riportare in tabella, sembra potersi af-fermare che la maggior parte dei giudici pronuncia-tisi sulla questione, propenda per la tesi secondo laquale l'indennità risarcitoria sia da intendersi in-clusiva di ogni risarcimento spettante al lavoratore,rimanendo salva la conversione del contratto a

It) i veda da tdtimo la decisione del Tribmlale di Napoli 16 novembre 2011, n. 29910 (in Guida al Lavoro n. 47/2011).

2) A. Vallebona, Indennità per il termine illegittimo: palese infondatezza delle accuse di íncostituzionalitA Massinlm'io digiurisprudenza del lavoro n. 12/2011

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Il Punto DICEHBRE 101 IIGENNAIO 2012- N. 12AGuida al Lavoro W

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termine in contratto a tempo indeterminato: ciòfacendo appiglio al semplice tenore letterale dellanorma che qualifica l'indennità risarciteria, appun-to, come «omnicomprensiva».Pertanto, per tale giurisprudenza, «(...) la novità,rispetto alla situazione precedente, sta nell'introdu-zione di un pa

'colare regime risarcitorio che preve-

de il pagamento di un'indennità omnicomprenst-va che si sostituisce e non si aggiunge alleconseguenze risarcitorie di diritto comune equindi esaurisce in sé tutte le conseguenze - risarci-torie - dell'accertata illegittimità del termine (...)».Tale tesi risulta essere coerente con quanto emer-so dai lavori preparatori, nel dossier di documen-tazione del Ddl n. 1441 -quater, dal quale si desu-me che la previsione del risareimento del danno siaggiunge e non sostituisce il ripristino del rappor-to di lavoro: infatti, cosi, in esso, viene affermato«(...) non vi sia conflitto tra la conversione a tempoindeterminato e quella di definizione di risarcimen-to, anzi i due termini coabitano (...)».A tale orientamento dominante, si contrappone, in-vece, altra giurisprudenza di meritoa) la quale, nelriconoscere la nullità del termine apposto al conla'at-to, per la totale mancanza delle ragioni tecniche,organizzative, produttive e sostitutive previste dal-l'art. 1 del Dlgs n. 368/2001 - si trattava, nel caso dispecie, di un lavoratore assunto dalle liste di mobilitàai sensi dell'art. 8 della legge n. 223/1991 -ha datoapplicazione alla indicata disposizione prevedendo,da un lato, la conversione automatica del contrattoper nullità del termine e, dall'altro, la condanna deldatore di lavoro al pagamento sia delle retribuzioninel frattempo maturate, sia dell'indennità fisardtoriaprevista dalla novella Orbene, omettendo qualsiasiosservazione per quanto concerne il merito delladecisione, il riconoscimento operato da tale giuri-sprudenza, pare collidere sia con la ratio del legisla-tore che, come detto sopra, sembra essere quella dievitare effetti risarcitofi eccessivi, nei casi di ricono-sciuta nullità del termine apposte al contratto dilavoro, per effetto anche della dtu'ata del processo,sia con la formulazione testuale della nonna: talepronuncia, infatti, pare addirittura portare ad tua ef-fetto «moltiplicatore» per le indennità risarcitorieposte a carico del datore di lavoro nei casi di conver-sione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato.Altro giudice€4), con decisione isolata e da questo

punto di vista particolare dal punto di vista inter-pretativo, ha esdnso che dalla nullità del terminepossano derivare conseguenze diverse dal paga-mento dell'indennità risarcitoria nella misura indi-cata - ed in qualche modo presunta - dal legislato-re, con esplicita esclusione non solo di un ristorodel «danno effettivo» commisurato alle retribuzio-ni perse, ma anche con esclusione della ricostitu-zione del rapporto di lavoro e dell'obbligo di riam-missione in servizio.A tali orientamenti giurisprudenziali contrapposti,si associa anche la dottrina, espressasi all'indo-mani dall'entrata in vigore della legge. Infatti, tmaparte di essa ha sostenuto che l'«indelmità» de quaassorbe qualsiasi «risarcimento», in quanto l'ag-gettivo «omnicomprensiva» appalesa l'intenzionedel legislatore di predeterminare e non di accre-scere il risarcìmento. In particolare, tale dottrina,ha così sostenuto cc(...) l'indennità assorbe, quindi,sicuramente il risarcimento da mora accipiendi peril periodo dalla fine del lavoro alla sentenza dichia-rativa della nullità del termine, secondo la qualifica-zione del consolidato orientamento anche delle Se-zioni Unite, che, coerentemente con la natura risar-citoria e non retributiva del credito, impone l'offertadella prestazione e ammette la detrazione dell'aliun-de perceptttm e percipiendum». Inoltre, interpre-tando la disposizione del Collegato, ha sostenutoche essa «(...) non esclude la conversione, ma ladisciplina in modo speciale rispetto al diritto comu-ne, assegnando alla nullità effetti solo ex nunc dalmomento della sentenza che la dichiara. Sicché soloper il periodo precedente alla sentenza il rapporto dilavoro non è riconosciuto ed il regime risarcitorio èsostituito da una indennità, mentre per il periodosuccessivo alla sentenza il rapporto esiste e si appli-ca il normale regime di diritto comune» . Cosi inte-sa l'indennità, secondo l'interpretazione di taledottrina, viene esclusa una analogia legis dellanonna in esame con la disposizione dichiarataincostituzionale, di ctfi all'art. 21, comma 1 -bis delDI n. 112/2008: infatti, in merito, la stessa dottri-na così ha argomentato «(...) La conservazione, siapure con effetti solo ex nunc, della conversioneesclude ogni utile confronto con la disposizione del-l'art. 21, comma 1-bis, legge n. 133/2008, cheinvece eliminava del tutto la trasformazione in con-tratto a tempo indeterminato e che è stata dichiarata

!!i

Trib. Milano, 2 dicembre 2010 n. 5058.Trib. Milano 2 febbraio 2011 n. 618.A. Vallebona, da Massimmio di giurisprudenza del lavoro n. 2/2011. In tale senso anche M. Tiraboschi, // Collegato lavoro, 11Sole 24 Ore 2010, nonché M. TatareUì, Entità del risarcimentofissata dalgiudic in Guida al Diritto, Sole 24 ore, n. 48 del4 dicembre 2010, pag. Vili. bi merito anche la Cass. 01xlinanza del 20 gennaio n. 2112/2011.

DICEMBRE 101 IIŒENHAIO 2012 . N. 12 Il Punto OGuida al Lavoro

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incostituzionale, esclusivamente perché riferita ai so-li giudizi in corso con eclatante disparità di tratta-mento, qui invece insussistente trattandosi di normaa regime. Cost come è tutto a favore della disposizio-ne in questione il confronto con il regime del licen-ziamento a tutela obbligatoria, per il quale la sceltadel datore per l'indennità esclude definitivamente laprosecuzione del rapporto, mentre nella disciplina inesame l'indennità si aggiunge alla "conversione"operante ex nunc dal momento della sentenza. 15sarebbe davvero il colmo vietare per il termine ille-gittimo un regime più favorevole di quello ammessoper il licenziamento».Altro dottrina ha affermato che: «(...) Passando oraal profilo del contenuto deU'art. 32, comma 5, pubescludersi con certezza che il "risarcimento" ivi previstosia aggiuntivo rispetto al risarcimento di diritto comu-ne, a titolo di "penale "per l'illiceità del termine, cioè perla nullità di una clausola pur sempre pattizia. Sarebbedavvero azzardato, sul piano della tarlo, attribuire a/legislatore di questo Collegato l'intento di appesantire leprevigenti conseguenze stmzionatorie. Comunque unaconferma testuale viene dall'utilizzazione di una formu-la analoga a quella dell'art. 18 st. lav. (secondo cui ilgiudice che annulla il licenziamento "condanna il dato-re di lavoro al risarcimento del danno') e dal richiamodei criteri di quantifwazione dell'art. 8 della legge n.604/1066. La soluzione prescelta però, occorre rico-noscerlo, consente (impone) all'organo giudicante (ordi-nario o arbitrale), una volta operati gli opportuni adat-tamenti, di tenere adeguatamente conto della maggioreo minore durata (anche complessiva, quale risultantedalle allegazioni in giudizio) dell'impiego a tempo de-terminato (così dooendosi intendere, adattato, il criteriodelranzianità di servizio) e della maggiore o minoretempestività della reazione del lavoratore (cosl in parti-colare dovendosi intendere, adattato, il criterio del com-portamento delle partí) »(6).In condttsione, volendo sintetizzare quanto appe-na illustrato, le conseguenze derivanti dalla nullitàdel termine sono:Prima del Collegato lavoro - conversione delcontratto a termine in contratto a tempo indeter-minato e risarcimento del danno parametrato alleretribuzioni dovute dall'atto della messa in moradel datore di lavoro (detratto l'aliunde perceptum epercepiendum)Dopo il Collegato lavoro (tesi più accreditata)- conversione del contratto a termine in contrattoa tempo indeterminato e risarcimento del danno

compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto,avuto riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 dellalegge 15 luglio 1966, n. 604.

Seconda problematica:qual è l'ambito temporaledi applicazione della nuova norma?La previsione di cui al comma 7 dell'art. 32 delCollegato lavoro in questione riconosce l'applica-bilità delle disposizioni dei precedenti commi 5 e -6 anche ai giudizi pendenti alla data di entratain vigore del Collegato, che ricordiamo essere il24 novembre 2010. Anche su questo fronte, siregistrano due interpretazioni giurisprudenzialicontrastanti:- la prima ha sostenuto l'applicabilità della nuova-norma ai soli giudizi pendenti in primo grado.Dello stesso avviso, anche autorevole dottrina laquale, a tal riguardo, cost ha affermato: «(...) Lanorma va intesa come riferita solo ai giudizi pen-denti in primo grado, come risulta dalla espressaprevisione di integrabilità di domande ed eccezioni enon dei motivi di impugnazione. Anche perché l'ap-plicazione in grado di appello o in cassazione nonsolo prolungherebbe irragionevolmente la durata delprocesso, tra l'altro costringendo sempre ad una cas-sazione con rinvio, ma equivarrebbe ad un inoppor-tuno traoolgimento di una sentenza già emanatainvece condivisibilmente rispettata dal legislatore»(7);- la seconda, prendendo a fondamento il datoletterale della disposizione, ha ritenuto, invece,che la stessa debba essere riferita a tutti i giudizi,ivi compresi quelli in Cassazione.I dubbi interpretativi connessi a tale disposizionivengono affrontati anche dalla Cassazione la qua-le, con ordinanza 20 gennaio 2011 n. 2112, chia-risce che l'art. 32 comma 5 e s. trova applicazionea tutti i giudizi pendenti, intendendosi per tali tuttii giudizi che non siano passati in giudicato e,quindi, anche quelli per i quali non sia inutilmentedecorso il termine per rìmpugnazione in Cassazio-ne, ovvero per i quali sia stato introdotto il giudi-zio di legittimità: argomentando in senso contra-rio, ha osservato la stessa Corte, si ricadrebbenella medesima illegittima disparità di trattamentogià sanzionata, con riferimento alrart. 4-bis delDlgs n. 368/2001, dalla Corte Cost. n. 214/2009. Infatti, la Suprema Corte così argomenta

(6) E Tosi, il contratto di lavino a tempo determinato nel oollegato lavoro alla legge finanziaria, in Ridi, 2010, L 480(7) A. Vallebona, Una buona svolta del diritto del lavoro: la legge del 2010.

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Guida al Lavoro

«(...) la soluzione negativa equivarrebbe a discrimi-nare tra situazioni diverse in base alla circostanza,del tutto accidentale, di una pendenza della lite giu-diziaria, in una o altra fase, tra le parti del rapportodi lavoro».

Terza problematica: l'applicazioneretroattiva della nuova disposizioneIn merito a tale questione, di natura processuale,la giurisprudenza è concorde nel ritenere che, incaso di ricorso per nullità della clausola appositivadel termine, la domanda relativa alle conseguenzerisarcitorie di cui all'art. 32, qui in commento, haun suo carattere di individualità ed autonomiarispetto alla domanda di declm toria di nullità deltermine apposto al contratto: quindi, è necessarioche i motivi del ricorso investano specificatamen-te la questione del risarcimento in maniera direttae che essi non siano tardivi, generici o non perti-nenti. Di conseguenza, la retroattività in ordineall'applicazione dell'art. 32, comma 5, troverebbeun limite qualora si sia già formato un giudicatosulla domanda di risarcimento.In altre parole, in caso di assenza o di inammissibilitàdi una censura in ordine alle conseguenze paúimo-niali dell'accertata nullità del termhm, il rigetto deimotivi inerenti tale aspetto pregiudiziale produce lastabilità e rirrevocabilità delle statuizioni di meritorelative a tali conseguenze, formandosi sulla stessa ilgiudicato ai sensi dell'art. 324 c.p.c.Su tale profilo processuale, anche la dottrina si èespressa sostenendo che «(...) Eefficacia retroatti-va è pienamente legittima non trattandosi di normapenale ed essendo assolutamente ragionevole che ilnuovo regime speciale investa, nel limite indicato,anche il passato, per le stesse esigenze che ne hannoconsigliato l'introduzione. Questa retroattività, oltre-tutto, salva la comprensibile esclusione delle causegi decise, soddisfa una esigenza di parificazione ditrattamento di situazioni eguali a prescindere dalladata di introduzione del giudizio, evitando cost pro-prio quella disparità che ha fatto dichiarare incosti-tuzionale la ricordata disposizione dell'art. 21, com-ma 1-bis, legge n. 133/2008 che modificava ladisciplina per i soli giudizi in corso. Del resto è notoche l'unico limite di costituzionalità alla retroattivitàdella legge in materia civile è la sua ragionevolezzao, meglio, non manifesta irragionevolezza (...)»(a).

Quarta problematica: la disposizionede qua è applicabile anche ai rapportidi lavoro svolti nell'ambito della sommini-strazione di lavoro a tempo determinato?Va detto, a questo riguardo che nel comma 5dell'art. 32 del Collegato non è esplicitata rappli-cabilità o meno dei limiti di indennizzo mache allecontroversie in tema di somministrazione di lavo-ro, quando si chieda la conversione del rapporto:la norma parla semplicemente di conversione del«contratto a tempo determinato», non facendo, al-tresi, alcun riferimento al contratto «di lavoro».Pertanto, in merito a tale aspetto, si registrano dueorientamenti giurisprudenziali:1) è pacifica rindusione dei rapporti di lavoro atermine svolti nell'ambito dí un contratto di sommi-nisWazione nel novero dei rapporti a tempo determi-nato soggetti al nuovo limite risarcitorio: tale letturafa leva sul testo letterale della norma la quale ha tmafomlula ampia che non esduderebbe espressamentetipologie contrattuali diverse dal lavoro a tempo de-terminate ex Dlgs n. 368/2001. Codesta interpreta-zione è anche avallata dalla recente dottrina la qua-le, appunto, ha affermato che le disposizioni sembra-no applicabili anche alla somministrazione a termi-ne, «in virtù dell'espressa estensione a questo istitutodella disciplina del lavoro a termine, potendosi intende-re in questo senso ampio il rinvio alla disciplina delDlgs n. 368/2001 (art. 22, comma 2, Dlgs n. 276/2003)». Inoltre, la stessa dottrina, andando oltre,propenderebbe tanche per l'applicazione al lavoro aprogetto illegittimo, trattandosi anche qui di un contrat-to a termine»(9) ;2) è esclusa rapplicabilità del Collegato ai rapportidi somministrazione, stante la diversità e l'autono-mia dell'istituto del contratto a termine e quellodella sonmainistmzione: ,(...) la disposizione di cuiall'art. 32 non pare essere riferibile anche alla fattispe-cie di cui all'art. 27, comma 1 Dlgs n. 276/2003,atteso che il contratto di somministrazione, cioè il con-tratto commerciale, stipulato tra utilizzatore e sommi-nistratore ed il contratto di lavoro, stilmlato tra sommi-nistratore e lavoratore per quanto collegati, sono traloro separati proprio perché entrambi sono fondati sudiverse esigenze organizzative, tutte di tipo flessibile eche lo stesso articolo prevede la costituzione di unnuovo rapporto di lavoro tra l'utilizzatore ed il lavora-tore e non la sostituzione dell'utilízzatore al sommini-stratore nel contratto di lavoro da questi stitmlato conil lavoratore»(1°).

8) A. Vallebona, da Mass. Giur. !-av. n. 2/2011.9) A. Vallebona, Indennit?t per il termine illegittimo: la questione costituzionalità, da Mossima io di gim spn,denza del lavoro n.

1-2/2011.00) Tdb. Roma 7 febbraio 2011 n. 2014. In senso confoixne Trib. Milano 2 dicembre 2010 n. 5058.

DICEHBRE 20111GENNAIO 7.012 - N. 12 Il Punto $Guida al Lavoro

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Quinta problematica:sulle somme corrispostesono dovuti i contributi previdenziali?Tale aspetto connesso all'opemfività della disposizio-ne di cui al comma 5 dell'art. 32 del Collegatolavoro ha costituito da subito oggetto di indagine daparte degli interpreti perché direttamente connessocon la natura, retributiva o meno delle somme corri-sposte. Sul ptmto tuttavia, è intervenuto da subitol'Inps, il quale, con circolare del 22 febbraio 2011 n.

40, ha chiarito che l'indennità omnicomprensiva in-trodotta dal Collegato, per la natura risarcitoria dellasomma, va esdusa dalla base imponibile ai finicontributi, Orbene, illustrate le problemafiche ap-portate dalla citata disposizione, nonché evidenziatele diverse tesi dotlrinali e ginrisprudenziali interve-nute a dare applicazione alla stessa, si riporta, intabella, in maniera più dettaglia e precisa, quantostatuito dai giudid in ordine ai diversi aspetti di cuiall'indennità rísanStoria in parola.

Natura giuridicadell'indennità

( 0rteid'Appe!i0: ;::/,[ L'intento manifestato dal legislatore è Chiaro • Il comma 5 (del-Pet0fi!a' i agglo2011 l'articolo 32 del Collegato lavoro ndr) non sembra offrire dlfficol-: 1 : : ;::::V > : :::i '• :r tà interpretative particolari. Lo scopo • l'effetto della disposlzio-

:. ii;::;>, ::: i' i i; ne sono di agevole individuazione: In tutUl casi In cui Il giudice':: ) i (i : :i:: ::: dtchlarl la conversione del rapporto a termine In rapporto a tem-

: :, >:: i 11.;i:/. i;i :: (?:: po indeterminato, per Il periodo compreso fra I interruzione del.i::: i:>1:: '.'. i ;, rapporto stesso (a a scadenza de termine dich arato egltti-; .;r: :;:1117:/ : :: : :: mo) • la sentenza dichlaratlva della nullità del termine, è dovu-

ta al lavoratore, a titolo di risarclmento, soltanto un'inden-nità omnicomprensiva, dunque, esaustiva di qualsiasi pre-tesa risarcltorla o retributiva - da un minimo di 2.5 a unmassimo di 12 mensilità della retribuzione globale di fatto in go-dimento all'epoca di risoluzione del contratto. La predetermlna-zione del risarclmento da parte del legislatore In un ammontareomnlcomprenslvo rende Irrilevante che Il lavoratore abbiamesso in mora il datore di lavoro, offrendogli le proprie pre-stazioni, poiché Il danno è presunto • il risarcimento prestabili-to, sia pure In una misura graduablle fra un minimo e un massi-mo, secondo I criteri dettati dalrart. 8 della legge n. 60411966(...). Dalle nuove disposizioni discende, poi, che il rischio delprotrarsi del processo grava esclusivamente sul lavoratore, Ilquale, in ogni caso, avrà diritto solo all'indennità stabilita dallalegge, cosicché nessuna Incidenza potrà avere il tempo tra-scorso dall'introduzione del giudizio. Inoltre non vi è spazio, Inqueste controversie, par la deduzione dell'aliunde percep.tum dall'importo del risarclmento, proprio perchè questo è pre-determinato dalla legge. Va detto per completezza, che apparemanifestamente Infondata l'eccezione di costltuzlonalitàdell'art. 32, sollevata In altri consimili giudizi (...).

Uart. 32, comma 5 legge n. 183/2010 sl riferisce all'indennitàdovuta a titolo risarcltorio, • non preclude Il diritto alle retri-buzioni perse a partire dall'offerta di prestazione lavorativa ri-fiutata dal datore di lavoro, trattandosl di didtto alla contropre-

: ::i i i : : stazione slnallagmatica anziché di rlsarclmento del danno.Tr|b;GinOva : ( i i. In casodi conversione del contratto a termine in contratto a tem-6 apf!le'2011 n. 584: )o indeterminato spetta al lavoratore, ai sensi delrart. 32, com-

ma 5 e ss. legge n. 183/2010, un'Indennità omnlcomprensl-va che assorbe ogni profilo risarcltorio.Il Collegato lavoro con rart. 32, ha previsto la liquidazione diuna sola indennità risarcitoria omnlcomprensiva. Rispetto a!questa normativa sono già state sollevate questioni di costitu-zionalità, e ciò Induce a non decidere la causa con sentenza de-finitiva e a dnviarla per effettuare ulteriori approfondimenti in re-lazione agli indicati profili di illeglttimltà costituzionale.In Ipotesi di conversione del contratto a termine In contratto a

26 febbraio 2011 = tempo Indeterminato spetta al lavoratore, ai sensi dell'art 32,: comma 5 legge n. 183/2010 un'indennità omnicomprensiva,

non aggluntiva al risarcimento .

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Ii Punto DICEMBRE 20111G£NNAIO 2011 . N. IIGuida al Lavoro Im,

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Natura giuridicadell'indennità

La disposizione di cui all'art. 32 comma 5 della legge n. prevede lasola condanna del datore di lavoro al pagamento un'indennitàomnicomprenslva: pertanto, l'unica conseguenza In caso di nul-lità del termine è la condanna della società al pagamento dellemensilità: «la misura è congrua attesa la risoluzione del rapportodefinitiva intervenuta ex lege». Inoltre, la sentenza precisa che«con la nuova d/scip/ina owlamente /I Tfr non deve essere restitu/-to in quanto il rapporto non ì ricostituito • non rivive».Il comma 5 dell'art. 32, legge n. 183/2010 non ha fatto venire me-no il diritto del lavoratore di chiedere ed ottenere la pronunciadella conversione del rapporto. La novità, rispetto alla situazio-ne precedente, sta nell'introduzione di un particolare regime dsar-cltodo che prevede Il pagamento di un'Indennità omnicompren-slva che sl sostltulsce • non si aggiunge alle conseguenze ri-sarcitorle di diritto comune • quindi esaurisce in sé tutte leconseguenze, dsarcitode - dell'accertata Illeglttlmità del termine.Il Legislatore, con la disposizione di cui all'art. 32 comma 5 dellalegge n. 18312010, lascia Intendere Inequlvocabllmente che,nell'ipotesi di Illegittima apposizione di un termine, la conse-guenza non possa che essere, oltre al citato profilo risarcito-rio, la conversione del contratto. Vista romnlcomprensIvItàdell'Indennizzo In rai modo specificato, non va consideratol'allunde perceptum.In riferimento all'indennità dsaroitorla di cui all'art. 32, comma 5della legge n. 18312010, conseguente alla conversione del con-tratto a tempo determinato, sl specifica che essendo «omni-comprensiva», esclude che possa permanere Il diritto del la-voratore al rlsarclmento da mora acclplendi relativamente al

dPedodo tra la cessazione del rapporto • la sentenza dlchlaratIva

ella nullità del termine.Quanto alle conseguenze economiche derivanti dalla nullità deltermine apposto a| contratto, si applica l'art. 32 comma 5 dellalegge n. 18312010 che prevede, oltre a!la conversione del rap-porto In rapporto a tempo Indeterminato, un'indennità nel-la «misura compresa tra un m/nimo di 2,5 ed un massimo di 12mensilità doti'ultima retribuzione globale d/ fatto, avuto riguardoa/ criterl ind/cati ne//'art/colo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 0»,da intendersi sostltuUva del risarclmento del danno.In applicazione della disposizione del Collegato lavoro, le con-seguenze economiche della statulzlone dell'llleglttlmltà del ter-mine apposto al contratto prevedono un'Indennità omnlcom-prenslva da Intendersl come sostitutiva del risarclmento deldanno ma che si cumula alla conversione del rapporto Inrapporto a tempo Indeterminato.Nel caso di scadenza di un contratto di lavoro a termine Illegittl-mamente stipulato • di comunicazione da parte del datore di la-voro della conseguente disdetta, non applicabile - tenuto contodella specialità della disciplina della legge n. 230/1962 e dellaqualificabilità dell'azione diretta alraccertamento dell'illeglttimltàdel termine come azione di nullità parziale del contratto e non co-me Impugnazlone del licenziamento - la norma dell'art. 18 leggen. 30011970 relativa alla reintegrazlone nel posto di lavoro.Il contratto, come dice rart. 32, comma S della legge n. 183/2010,sl converte In contratto a tempo Indeterminato. In casi del ge-nere non spetta la retdbuzlone • questo anche se la parte ricor-rente avesse proweduto ad offdre la prestazione all'azienda, de-terminando una situazione di more acc/plendidel datore di lavo-ro. Inoltre, vista romnicomprensività dell'indennizzo In tal modospecificato, non va considerato l'aliunde perceptum.

Td,b,Milano: iL ! i i,*, il Part. 32. comma 5 della legge n. 18312010 conferma che all'illegit-

291ii0Vembre 20!0 i,, ,, timaapposizionedltermlnefinalealrapportodilavoroconseguelan 497! 11ii i i,i. i:i iL, il ,i* 'i conversione In rapporto a tempo Indeterminato e Il diritto del dcor-i'/ i/ i,, i :, ?, ,, ,' rente al dsarclmento del danno da stabilirsl in un'indennità omni-

,-,L, 'i'i" i' "i i* i, ', i" LII' comprensiva da intendersl Inclusiva di ogni rlsarcimento spet-'L i' ',':

IL''' " ' i " " ' tante al lavoratore, rlmanendo salva la conversione del con-

................. !: :: !_: :i

: -i1 : :=_tra °_a_te_ ln_e_!n ntra_° atempo Indeterminato. ./

DICEHBRE 201 IIGENNAIO 2012 - N. 12 li Punto

Guida al Lavoro

6 6

. . . + •IL 'II t;l-,"J q Lei l t;l; I I I LIJ I IIG I

Natura giuridicadell'indennità

Aspetti processuali

'l,'J l! I I Ir'1 !J I ! L! [='I I V4" I l'i r; l,,--"»,,"J I I I I'; I

TrlbiBu+to-Ar=i+ioi', La disposizione di cui ali'ad. 32comma 5 della legge n. 183/gh0 ié bP++2010' ' i-' 2010 prevede, da un lato, la conversione automatica del con-

n;:+l,'!8 y+• ++2., i:+ i:-iI :i, ,ii: l'+'fIL? +. tratto, per nullità del termina e, dall'altro, la condanna del datore

+ ) ! :i rate, sla dell'indennità dsarcitoda prevista dalla novella: pedan-i • to, l'indennità Introdotta dal Cellegato lavoro è da Intendersi in

via cumulativa - • non Invece, In via alternativa - rispetto alla'LI;" tutela risarcltorla ordinaria

a.=.+ ii++H+inlaggio=0l,irIn via di principio, per potere applicare nel giudizio di legittimitàr +i0346 + +. 1 IL. :i '+. +II:

', 10 lUS supervenlens, é condizione necessaria che la nuova di-sciplina del rapporto controverso sia pertinente alle censure for-mulate col ricorso, tenuto conto della natura del giudizio di legit-

1 m IUL1 LI Lk i L 11 1L LLI 1L1 1 L1 I timità, Il cui perimetro è limitato dagli specifici motivi del ricorso

' :+ ' L+ :' ':' +"'''" In tal contesto, é necessado che Il motivo di dcorso che investe,+,,: -,LI ....... ''L 'L'' ' anche indirettamente, Il tema coinvolto dalla disciplina soprav-+

+ " + + " '

" venuta, oltre ad essere sussistente, sia anche ammissibile se-

i

condo la disciplina sua PrOpda*Pertanto con dfedmento alla nuova disciplina di cui all'art. 32,

+ comma 5 e ss. della legge n. 183/2010, la necessaria sussi-stenza della questione adessa pertinente presuppone, nelgiu-dizlo di cassazione, che I motivi del ricorso Investano specifica-mente le conseguenze patrimoniali dell'accedata nullità del ter-

1.= 1 1.... mine, che non siano tardivi, generici, o affetti da altra causa di

i+ ii+ i i

Inammlssibilltà, Ivi compresa la mancata osservanza del Pre"+ setto dell'aR. 366-bis c.p.c., ove applicabile ratione temporis. DI

conseguenza in caso di assenza o di inammlsslbllità di una" censura In ordine alle conseguenze economiche della clausoladi durata, Illeglttimamente apposta, Il rigetto per tali cause deimotivi non può, quindi, che determinare la stabilità • Irrevocabl-+,

' '=p, 'h+,L : ,

ILLr'L lità delle sta tulzlonl di medto contestate.

.... ,,,+, ...... , ......

:.otre ad App IIoi+.L '..'1 Il chiaro riferimento, nel comma 7(ad. 32 legge n. 183/2010), aP4 gg|a g lo 20!! «tutti i giudizi, compresi quelli pendenti», rende evidente, ad av-: L'ì+i' '11111:+

"+' ?'i "i' :'i++ l'L''LI

' ViSO di questa Code, che l'ambito di applicazione del commi 5

.ii:?.. 1..i:+ i.i? + il .".. L ..=.

+1. e 6 non può essere limitato al giudizi di pdmo grado, ma dev'es-; t : ìl+L'11 L: L' ; :

F , 11":'1

'r 1= '

L L;` ' sere esteso anche al giudizi d'appello.

LIL+ 1. ' +'L. -- ' --+' ,.,GaSS!I +mxgg,iO!20!,IL1! Costituisce condizione necessaria per potere applicare nel giu-

nS +63 dizlo di legittimità 10 lus supervenlens che abbia introdotto,"L'IL''I''+L'L++ + 1`''1L • "'"' "'"'"' con efficacia retroattiva, una nuova disciplina del rapporto con-

:'LI+L'"' ". +L '+'i+ii11'iii'i'i

" 111111111': iI r?++I troverso, Il fatto che quest'ultima sia in qualche modo pertinente, ,,i+,L

+?+ .,i :.,i/?/,' ,i,ii ii,+ '

' rispetto alle questioni oggetto di censura nel ricorso.,,, i«'i, i,- -i' fIL 'Yl : L ii+i !r

'i' È, Inoltre, necessario che Il motivo di dcorso che investe, anche

,', ',+.,

,',, ,:,,,' .+/,,i, L+L' ,1:`+LL Indirettamente, Il tema coinvolto dalla disciplina soprawenuta,:ii' :I+ +.',i. +,+::'::.'+,

++'+'+i iiii,,;i' , +,i"

+i,` oltre ad essere sussistente, ala anche ammissibile secondo la

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disciplina sua propria. In particolare, con riferimento all'ad, 32,comma 5 . ss. della legge n. 183/2010, la necessaria sussl-

" ! i i+

stenza della questione ad essa pertinente nel gtudizlo dicassazione presuppone che i motivi di ricomo investano

i, : ',-: , 'i,,i ' speclflcatamente le conseguenze patrimoniali dell'accer-' +,ii:,-i

+i ii+ii,+i i+?,?, i,+.. ,,i i, tata nullità del termine • che alano ammissibili.i",i il ilIL :i+"ii:i+i. iii. i'i" I;I'IL' i "ii''ii' Pertanto, In caso di assenza o di Inammlssibllità di una censura

1-i,:, +:L"I'I'I'II'+ »i'/i+i", ', LI'SI' 'i' in ordine alle conseguenze economiche dell'accertata nullità:'?L':LI' ii'ii Lr'il /i +LI'!I+''

'r '' 'ì''i " 'i del termine, Il rigetto dei motivi Inerenti tale aspetto pregiudizia-

,,, r+,,

,+, ,, + 'L'L+L'

le produce la stabilità delle statulzlonl di merito relative a tali

( a+S+.;23 iiia 020i!'`+ ++ Le nuove disposizioni Introdotte dal Collegato lavoro all'aR, 32,n l ì3 í , .L i

,' :ii:

+L ì Li,,' commi 5, 6 . 7 non si applicano ai giudizi di legittimità In

+,,, ,, .,, , + , corso nei quali non èstata formulata tra imotividiimpugnazio-

i

+iiii+ili i"i:

+ i

iine' una espressa d°manda sugli effetti ec°n°mict della nullità

,

lel termine apposto al contratto di lavoro.. r E necessario pertanto, perché sia applicabile U diritto soprav-

venuto all'interno di un giudizio di legittimità pendente, che unodei motivi del ricorso Investa, anche se Indirettamente, Il temadelle nuove conseguenze economiche previste dal Collegatoche derivano dalla nullità della clausola appositiva del termineal rapporto di lavoro +F+

Il Punto DICEHBRE 20111GENNAIO 2012- N. 12

Guida al Lavoro

6

L+Ll L=+."1 II LIJ I L=-r; i i i LIj i Ll llG --_

Aspetti processuali

Applicabilit,4ai rapporti di lavorosvolti nell'ambitodella somministra-zione di lavoro

+I l I I I l--I • J l I LI L;,I l VJI I 'Z r'; F,-,--'I I I I r- I' ' '

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LI ' '1L +%+ L'

+'+LpLI'IL'LI

pello, nell'ambito del quale, all'esito del progressivo verificarsi

i " i :il, ii.ii!=i'ki:i/iiL!i:i',i!:iiiik,iiii!'=,':,',di effetti preclusivi derivanti dal tenore del motivi di censura e,{ii/,:+/{iii,/,{i=i::i111111117:«:' ivi!' i dai comportamenU processuali delle parti, la materia del con-

i:,:: ,; ,: ,:,,. 1:+=,' ; ,,= " tendere viene via via a ridursi, con la conseguenze che tutto,+,'1>,:i,i.,:,',««; ,p,+ .+,,-, quanto non risulta essere più dibattuto (o mai dibattuto), restai,-11{ii+: !{ /{, ,i?{ 11+=; • ,,, « insensibile alla nuova disposizione legislativa, la cui applicazio-

i+i kd,{1, ne presuppone specifiche deduzioni anche In punto di fatto.T!;jb',V4

'D la f,:',:l di l'indennità omntcomprensIva di cui all'art. 32, comma 5 . ss.

5i b ¢;2! +l',it1++8;11

i, { della legge n. 183/2010 deve applicarsl anche al rapporti di! (ii f /( l , i:;f ??=i, '01o ',i, lavoro svolti nell'ambito della somministrazione di lavoro

per effetto del dchlamo contenuto nel medesimo art. 32, comma4 lett. d) di tutte le ipotesi in cui cl si chiede la costituzione delrapporto di lavoro In capo a soggetto diverso dal titolare com-presa l'ipotesi di cui all'art. 27 del Dlgs n. 27612003,

TrJb,,P d0va: L.,, + L1 +' ' l'indennità di cui all'art. 32, comma 5 della legge n. 183/2010 in4

=+baj )t+t 1,iI i{i,i { caso di conversione di un rapporto di lavoro a termine in rappor-

(a 61+)

i: +i1+, iii1 {+ =;"1k to a tempo Indeterminato è da Intendersl sostitutiva del risar-, :L : ii

#

+ P

L cimento del danno. Tale Indennità sl applica anche ai rapportidi lavoro svolti nell'ambito della somministrazione di lavoro.Infatti, poiché l'azione di nullità dei contratti di somministrazione

i, r=k'ill

:i.',' ,ii, i e di costituzione di un rapporto di lavoro a tempo Indeterminatoii i,:i!ii+ii-ili:1' , >!::i!, :ii:i' a carico dell'utilizzatore, presuppone pur sempre la conversio-.............................. ne di un contratto a tempo determinato; nella fattispecie in esa-

li,iL, i{ fiii, 1:1,111:,, ' k:::, :: :+i ilì me ci sl deve. quindi, attenere alla disposizione del Collegato

', :i = ;', i,,i=i ,ki;,id:,l,, 'i,q 1,1=: i: lavoro ai fini della liquidazione del danno.

In caso di somministrazione Irregolare sl applica la sanzioneprevista dall'art. 32 comma 5 della legge n. 183/2010 in materiadi contratto a tempo determinato: ciò comporta la conversionedel contratto a tempo Indeterminato in capo ell'utilizzatore e,per il medio tempore i,I pagamento dell'indennità omnlcom-prensiva tra le 2, 5e 12 mens lltà di retribuzione g obale di fatto.

Anche con riferimento ai rapporti di lavoro a termine sottostanti adun contratto di somministrazione di lavoro =1 applicano i limiti pre-visti dal Collegato lavoro in materia di risarcimento del danno (32,comma 5 della legge n. 183/2010). Peri periodi cosiddetti non la-vorati non esiste un obbligo retributivo da parte del datore di lavoro,ma solamente un obbligo dsar¢ltodo (parametmto alla retribuzio-ne non percepita) a partere dal momento In cui Il lavoratore ha mes-so a disposizione le proprie energie lavorative.

b. R0,nlàcii'i «i ,i,ii, ;1,k,i: si ritiene l'applicabilità dei limiti di indennizzo di cui all'art. 32.0 +qvmbre20 0 /: ii comma 5 e ss. della legge n. 183/2010 anche alle controversie; 1 988 i:ii,+',i:',i { i,'i

',,',,:«', in tema di somministrazione di lavoro, quando si chieda la

(àfavò+rl:e,)ii?:.{,: i, =,,,+:

:i,=,. conversione del rapporto., ii{, : i.{i> !,?,,='i,',i,+,,,i',:,i ,i ",i i

=', Ua#undeperceptum, owerosia le somme percepite nel periodo

il i ,ii!ili,ii ',iiiill

ii :,i ,ii!ii!]i, , +!iiii i" :i successivo alla fine del rapporto a termine in esecuzione di rap-,i i,i+!, ' bv,',i:i{i :-,o;',, .:,?i', ,, ,, porto di lavoro con altri soggetti; devono essere detratte da

";. '. i, i,: !.:%11, i,,'£, .I?,'{I quanto riconosciuto al lavoratore a titolo di risarcimento. La............................. sentenza esclude, tuttavia, la deduzione dall'importo ricono-

L P

L, il

+ scluto a tltolo di rlsarclmento del da n no dell'aliunde perceptum,non perché non dovuto, ma solo perché Il convenuto non ha for-nito elementi sufficienti di prova utili a dimostrare lo svolgimento

i o:,b'Y{ ,'%, ,V,:£ ?Y,,, ',', i,' di prestazioni lavorative presso terzi.

!-!,lb;;rRbmaii ,i , ii ,,i ,,,. iî pacifica l'applicabllità dell'indennità sostitutiva del risarcl-26-r!oyembre 20'!0,+, :,,1 mento del danno di cui all'ad. 32. comma 5 della legge n. 183/

; !í 702 b ,i.i i,i.',,,',ii 'i:' +,, 2010 ai casi di somministrazione Irregolare e conseguente(a'fag0re) i:11='=I i:':bl ',i,i i { costituzione di un rapporto di lavoro tra impresa utUizzatrice e

il '{ii'i!"i

i !11:iI.., .i" ii!!i!:i{ iiiiilaVOrat°re somministrato. Quanto alla quant ficaz one de 'in-. ................... ,

'dennltà sostitutiva, si esclude la detralbilità dell'aliunde percep-

turo In quanto la stessa non è commisureta ad un danno patri-moniale rlsarclblle.

,, ', { !,!i i L'interpretazione letterale delrart. 32 della legge n. 183/2010 porta ad escludere l'appllcabilità (in particolare del commi 5 e 7

rla) i,i i',, +-i

,i i alla fattispecie della somministrazione irregolare. Infatti, quandIl legislatore del 2010 ha ritenuto che le disposizioni dell'art. 32

O

Il Punto DICEHBRE 201 IIGENNAIO 2012 . N. I' ,Guida al Lavoro

6 6

Applicabilitàai rapporti di lavorosvolti nell'ambitodella somministrazio-ne di lavoro

DICEHBRE 201 IIGENNAIO 2012 . N. 12

b3 | I I I I .1 IIJ |11 [11 [t, I F, I I'l t; h --l| Il r

dovessero trovare applicazione anche alla somministrazione loha fatto espressamente, come nell'ipotesi del comma 4,1ett. O).Inoltre, la disposizione di cuí al comma 5 concerne espressa-

........................ mente I «casi di conversione del contratto di lavoro a tempo de-":.:,,, :,',-',,,i:, i, ii,i,,*,:i,,,i",1'

l:,:L ::, i terminato», mentre quella della somministrazione Irregolare

ipotesi diversa. In questo caso. Infatti non si ha alcuna conver-sione del rapporto Instaurato tra Il lavoratore • la società di som-ministrazione, ma sl ha. per effetto dell'irregolare ricorso allasomministrazione, la costruzione di un nuovo • diverso rappor-

:"' L' : :' : ''. : : Z[L'LI 'd" '' '*: P: *'LI'' L 1 :.L:" to di lavoro alle dipendenze dell'utilizzatore (art. 27, comma 1:::L:::L::,:::L'*:::::''[:*:'::: ::' : ::LL::L j

" 'L: L Dlgs n. 276/2003).

a X o î sl deve essudare res ,ns,one dea turca risarc,oda « cui =-2 a =011 :ií.t 26:11. la legge n. 16312010 al rapporti di somministrazione sulla base'(

l[ î(!í )':!i:::::i;::': :::::': ::,',,"': delle seguenti considerazioni:J 11 [IL L£[ rI$ ' -[L I I I

L O O = pro o letterale, quando il legislatore ha Inteso prendere

in considerazione anche I rapporti di somministrazione lo ha fat-3L ;IL;I

'[I=L:L L' ;3'' ' L'''L;í'

3; I;3 fb: 3 to espressamente; l'art. 32, comma 4, lett. d) cita espressamen-

:ii ":1:1:,'i

:-,,:i ',i : :i' i, 1,;/i' te «rlpotesl prevista dall articolo 27 del decreto legislativo 10':*iL

:','" "'.:' * :' ', ,,r:. i ,"1 settembre 2003 n. 276» (somministrazione Irregolare), mentre

,, ,?, ri:, ',";,:

,:r ,;:1,:; '':'L'" Il citato comma 5, fa esclusivo riferimento al «contratto a tempo' L

Il ': ';1

" : ; ::'': :::" :': : ": 'L ' '';: : determinato»;

- nella complessa fattispecie della somministrazione, nel qualesono presenti due rapporti, I vizi che danno luogo alla costituzio-ne del rapporto di lavoro subordinato In capo alrutilizzatore so-no quelli che Investono Il contratto di somministrazione conclu-so fra Impresa di sommlnlstrazlone • utilizzatore (art. 21, com-ma 4 . 27 Dlgs n. 27612003); Inoltre, a differenza dellafattispecie prevista dal comma 5 della legge n. 183/2010, non slè In presenza di un contratto a tempo determinato che sl con-verte in contratto a tempo indeterminato tra le stesse parti, madi una diversa configurazione gluddica, rappresentata dalla co-stituzlone di un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenzedelrutilizzatore, cioè del soggetto con il quale Il prestatore non

.I,:,':.:.:,:: ",:!.:L ! : : :: : . :,_:::I ha stipulato formalmen,te alcunché.

Tri ', ap*Ii : ./,i L::'!; ; rl I'(;" La norma di cui all'art. 32. comma 5della legge n. 183/2010 non è»,_NaPOli

,Ofe ,br !O2O!;i ;;i;i! applicabile In caso di somministrazione Irregolare. in quanto si d-(¢ )htatla):,,:!::il:::;;,;;;,i:,, fensce «al contratto a tempo determinato». Infatti, Il legislatore con, ii: ,' i i,«";i », i-, :,,. ?l,,,i,:,,r,,,. rart. 32, commi 5, 6 . 7. espdme la volontà di emanare «disposi,im",i; : iL '*i'", , ,' i :'i," i'' '*?' ;' ni in.materia di contratto di lavoro a tempo determinato». Inoltre:i,i::i',:,.;',' " :iL'' i'':;'rl peri ordinamentovlgente la definizione «contratto dilavoro a tem-

il i: :' :,'",',:':

', i: :', :11,i;: i, po determinato Individua l'istituto gluddico disdpllnato dal Dlgs n.

i,,,::::, :, ;,, .,' ,i,:11,,:, ?:- 368/200t, diverso dalla «somministrazione di lavoro» disciplinata, 'i

.,:,/,,:,,',:, ,, 1 ,,i,,: :,' .,:,- dal Capo I del Titolo III del Dlgs n. 27612003.

i i: ,!', i:i'i:i: Li' 1' i :"'"',"'i"" 'i:iiI

SI evidenzia altresl che quando Il legislatore del 2010 ha dte-»', ,: ., .i :; ;, :, i , i:r: r',; nuto che le disposizioni dell'art. 32 dovessero trovare applica-; I t[ LI # ;flf I"

I 1 3 ;' :

J )% [ 1:1; Z one anche a la somministrazione lo ha fatto espressamente

Inoltre Il meccanismo sanzlonatodo predisposto dall'art. 27 DI-................... gs n. 276/2003 è tipizzato ed è speciale rispetto all'azione di•

', i,: "i": ,- ,,,", 1:",'i:., ,' i nullità del termine apposto al contratto di lavoro.'Li : ,,' -ii,.'"', , '," i i La sentenza Inoltre, rileva che, secondo comune opinione, la,,i ,, , ,,i , , i ,, ,,i,.', i L,' " nuova disciplina Introduce una forma forfetlzzata del dsarclmen-,,, 1: : , i :, to del danno subito dal lavoratore tra Il momento In cui ha messo.................

a disposizione le pmpde energie lavoratJve dfiutata dal datore ela pronuncia della sentenza che sancisce la conversione, sicchésl tradurrebbe in una deroga al principi che regolano le conse-guenze dell'lnademplmento in base agli artt. 1223 e ss. c.c.La natura eccezionale della disciplina, dunque, ne esclude ogniapplicazione estensiva o. ancor più. analogica.

Trib. R0ma, i ,,.i :' La norma di cui all'art. 32. comma 6 della legge n. 183120107 feblora]o 20t!-,n,20;!4 non è applicabile In caso di somministrazione irregolare con(contrai'la)/ :,:.,.,-,,, conseguente conversione del rapporto In capo alrutilizzatore.' "

' ' '' 1" " " " '' IL: c ò n quanto, su a base de dato etterale, il legislatore, allor-

•: : : ;::: : : • i: quando nel testo della legge sopra cltata ha voluto prendere In'i.- :.: conslderazlonelafattispecledellasomminlstrazlone, lo ha fatto

::: i !:. :i .: I:*LI espressamente (art. 32 comma 4 legge n. 183/2010). Inoltre,

Il Punto OGuida al Lavoro

6i I

Applicabilitàai rapporti di lavorosvolti nell'ambitodella somministrazio-ne di lavoro

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2:dJ¢i bre 20!0 :i, •

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rapporto di sommlnistrazlonesi fonda SU due distinti contratti,ossia il contratto commerciale, stipulato tra utilizzatore• som-minlstratore ed Il contratto di lavoro, stipulato tra somministrato-re • lavoratore. Quindi, I vizi che danno luogo alla costituzionedel rapporto In capo all'utilizzatore sono quelli del contratto disomministrazione, «per cui non si fa questione di contratto di la-voro a tempo determinato la essere fra le parti che sl converte,ma più semplicemente si realizza la costituzione di un nuovorapporto di lavoro tre l'utilizzatore ed il lavoratore • non la sosti-tuzione de//'utilizzatore al somminlstratora nel contratto di lavo-ro da questi stipulato con Il lavoratore».I limiti rlsarcitod previsti dall'art. 32, comma 5 della legge n. 18312010 In caso di conversione del «contratto a tempo determina-to», non =i applicano al rapporti di somministrazione. Infat-ti, la detta disposizione del Collegato lavoro non pare- essere ri-feriblle anche alla fattispecie di cui all'art. 27, comma 1 Diga n.276/2003, atteso che I/contratto di somministrazione, cioè ilcontratto commerciale, stipulato tra utilizzatore • somministra-tore ed Il contratto di lavoro, stipulato tra somminlstratora • la-voratore per quanto collegati, sono tra loro separati proprio per-ché entrambi sono fondati su diverse esigenze organlzzaUve,tutte di tipo flessibile • che lo stesso articolo prevede la costitu-zione di un nuovo rapporto di lavoro tra l'utilizzatore ed il lavora-tore • non la sostituzione delr uUlizzatore al $omminlstratore nelcontratto di lavoro da questi stipulato con il lavoratore. ,.

i Per completezza della presente trattazione non si pub non citare anche quanto scritto nelle conalu-

relativa alle «preblematlche Interpretatlve de!! art. 32, commi 5:6-7 della legge n. 183/2010 alla lucealoni della relazione tematica dell'Ufficio del Massimarlo della Suprema Corte, del 12 gennaio 2011,

della giurisprudenza comUnitaria, Cedu, costituzionale e di legittimità».iTalo relazione, dopo avere illustrato, partendo da li'analisi de!ii direttiva 1999/70/Ce e dalla rlcostru-i zlone fattane dalla dottrina e dalla giurisprudenza la dlsclpflna del contratto a tempo determinato,anche alla luce delle decisioni della Corte di Giustizia Ue, ha concluso che rindennità risarcitona dicui al Collegato lavoro è da intendersi aggiuntava rispetto alle tradizionali tutele: «(...) Da tuttoquanto ampiamente fin qui rilevato, emeqTe che, secondo un'interpretazione costituzionalm nte

i orientate e comunitariamente adeguata, in linea con il principlodi effettività ed adeguatezza dellesanzioni, con Il principio di parità di trattamento e con la clausoladi non regresso delle tutele,lindennità di cuiallari. 32, commi 5-6, della legge n. 183/2010 può ritenersi essere aggiuntava

i rispetto alle tradizionali tutele (incidendo solo sulla limitazione del danno dsarclbile), dovendoi escluderal per converso che essa possa essere sostitutiva della converSione del rapporto, o deli diritto alpagamento delle retribuzioni da parte del datore che abbia rifiutato la prestazione offerta, purl dopo la scadenza del termine Illeglttimamente apposto (...)».

i.

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II Punto DICEHBRE 20111GENNAIO 2012- N. 121Guida al Lavoro 'qw

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La questionedi legittimità costituzionale

Le problematiche interpretative scaturite da subi-to dalla norma de qua e l'analogia con il contenutodella disposizione dell'art. 4-bis che era stata in-trodotta nel 2008 hanno anche fatto si che fosseavanzata questione di legittimità costituzionale in-nanzi alla Corte. Ed infatti, a distanza di pocomeno di tro mese dall'entrata in vigore, il nuovoregime introdotto dal Collegato lavoro con l'art.32, comma 5 e ss., della legge n. 183/2010 entragià in crisi.E dapprima il Tribunale di Roma che, con sen-tenza del 14 dicembre 2010, n. 20032, ritienedi rimettere gli atti alla Corte di Giustizia Europeaovvero di sollevare questione di costituzionalitàdavanti alla Corte Costituzionale italiana.Pochi giorni dopo, è la volta del Tribunale diTrani che, con ordinanza del 20 dicembre2010, critica la presente disposizione, dichiarandorilevante e non manifestatamente infondata laquestione di legittimità costituzionale dell'art. 32,commi 5, 6 e 7, legge n. 183/2010, in riferimentoagli artt. 3, 11, 24, 101,102, 111 e 117 Cost.Infatti, tale giudice ha affermato che, con la disposi-zione di cui al Collegato lavoro, ad essere violato èinprimis l'art. 3 CosL il quale, nella giurisprudenzacostituzionale, è la nonna che non solo impediscela codificazione di disposizioni discriminatorie, mache pone anche un argine contro quelle che sianoin grado di alterare l'armonia del sistema. Sotto taleaspetto, ad avviso del tribunale, appare evidenterìrragionevolezza dell'estensione dei criteri di Equi-dazione del danno adottati dal legislatore con rife-rimento ai licenziamenti illegittimi intimati nell'areadella stabilità obbligatoria, all'istituto del contrattoa termine: ciò in quanto, nei primi (a differenza chenel secondo), manca il diritto del prestatore ad tmaricostruzione del rapporto di lavoro ed il danno cheassume rilevanza è quello che si produce alla datain cui il recesso viene inlimato (e non già quello incui il rapporto venga ripristinato), di talché la dura-ta del processo perde importanza (non essendoprevistoil ripristino del rapporto ed essendo rattua-lizzazione del credito risarcitorio comunque garan-tita dall'art. 429 c.p.c.).Nel contratto a termine, invece, essendo prevista,

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secondo la giurisprudenza maggioritaria, la con-versione del rapporto e la riammissione in servi-zio del lavoratore con efficacia ex tunc e, quindi, laricostruzíone del rapporto (cosl come accade per ilicenziamenti intimati in area di stabilitìt reale), aifini della determinazione del danno, la durata delprocesso viene ad essere d'importanza fondamen-tale, posto che l'entità del danno è direttamenteproporzionale alla durata del processo, nel sensoche quanto più tempo il lavoratore dovrà attende-re per ottenere una sentenza favorevole, tantomaggiore sarà il danno che andrà a subire.Pertanto, secondo il tribunale pugliese, la disposi-zione, contenendo ingiustificatamente l'importorisarcibile, con l'introduzione di un'indennità ri-sarcitoria modesta, « nisce per farne pagare il costosolo all'incolpevole lavoratore». La forfetizzazionedel risarcimento - peraltro secondo criteri ritenutiinappropriati - ha «tutto il sapore di un inaccettabile"contentino" per il lavoratore, che ha come presup-posto implicito il fatto che il mantenimento del dirit-to alla conversione del rapporto di lavoro sia, dopo-tutto, già sufficiente a ripagarlo della perdita deldiritto alla retribuzione (nonostante l'atto di messain mora) e, ancor prima (il che, se possibile, ancorpiù grave), di quello alla ricostruzione previdenzialedel rapporto, visto che, da un lato, rende irrilevanteil tempo che il prestatore è costretto ad attendere perottenere l'accertamento giudiziale dell'illegittimitàdel termine e, dall'altro, finisce per monetizzare (ilche è veramente intollerabile) un diritto indisponibile(qual è quello alla regolarizzazione contributiva),ricomprendendolo in queU'indennità "omnicompren-siva" - che definire irrisoria appare un eufemismo -che, in forza dei commi 5 e 6 dell'art. 32 della leggen. 183/2010, può essere riconosciuta al prestatoredi lavoro a titolo di risarcimento».In altri termini, per il giudice del Tribunale diTraní, per effetto della novella, se fino ad oggi ildatore di lavoro al pari del lavoratore, aveva inte-resse ad una sollecita definizione del giudizio, perevitare di dover pagare - a partire dall'atto dimessa in mora - tutte le retribuzioni maturandefino alla sentenza e soprattutto i contributi previ-denziali, da ora in poi sarà incentivato ad avere un

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comportamento dilatorio ed ostruzionistico e aritardare, con ogni mezzo, il momento della defi-nitiva pronuncia, potendo la sua condotta rilevare(ed essere «sanzionata») solo nella misura del ri-sarcimento massimo previsto dalla norma.Altre norme che, ad avviso del giudice, appaionoviolato dall'arL 32 della legge n. 183/2010 sonoquelle di cui agii artt_ 11, 24, 101, 102 e 117 CoMInfatti, appare evidente come l'art. 32 dr, nella mi-sura in cui - con un atto d'imperio - le ha «ridimen-sionato» nei tormini già innanzi riferifi, abbia fruitoper incidere sui principi della domanda e dell'inte-resse ad agire e, quindi, sul diritto all'azione, chetrova la sua garanzia costituzionale nell'art. 24 Cose sull'integrità delle attribuzioni cosli0azionali del-l'autorità giudiziaria (artt. 101 e 102 CosL).Altri profili attengono poi alla illegit nità cosfitozio-nale delle disposizioni per contrasto con la disciplinacomunitaria e Cedu e, quindi, con la norma costitu-zionale interposta (cfr. art. 10, 11, 111 e 117 CosL).Ad un mese dalla predetta ordinanza, è anche laSuprema Corte di Cassazione, con ordinanzadel 20 gennaio 2011, a disporre la trasmissionedegli atti alla Corte Costituzionale, dichiarandonon manifestamente infondate le questioni di le-gittimità costituzionale della nonna, per violazio-ne degli artt. 3, 4, 24, 111 e 117 Cost.Infatti, secondo la Corte, l'indennità de qua che,per volontà dello stesso legislatore, esclude ognialtro credito indennitario o risarcitorio, lede i prin-cipi di ragionevolezza e dì effettività del rimediogiurisdizionale, nonché il diritto al lavoro, ricono-sciutì a tutti i cittadini dall'art. 4 Cost. e dalladirettiva 1999/70/Ce, nella parte in cui imponedi garantire ai lavoratori a tempo determinato,che subiscono un abuso del contratto, un risarci-mento proporzionato.Inoltre, analogamente alle osservazioni del Tribu-nale di Trani, anche la Suprema Corte ha ritenutoche l'art. 32 confligga con l'art. 6 della predettaConvenzione giacché viene «imposto al potere legi-slativo di non intromettersi nell'amministrazionedella giustizia allo scopo di influire sulla decisione diuna singola controversia o su un gruppo di esse», ameno che tale intervento non sia dettato da ragio-ni imperative di carattere generale, che nel caso dispecie non sono state ritenute sussistenti.Sul punto, in risposta alle sopra citate ordinanze èintervenuta, con note critiche, anche la dottrina laquale, dal canto suo, propenderebbe per la legitti-

mità cosfiOazionale del regime speciale di cui all'art.32, comma 5 e ss.: essa ha sostenuto, infatti, che«la legittimità costituzionale è sicura, perché sostitui-sce la liquidazione del risarcimento, finora effettuatacaso per caso dal giudice anche mediante presunzionisemplici o giurisprudenziali sull'alitmde pereeptum epercipiendum, con una indennità comunque dovutaa prescindere dalla prova di un danno effettivo. 1limiti dell'indennità predeterminati dal legislatore ten-gono conto, in un equilibrato bilanciamento degli in-teressi, del vantaggio per il lavoratore derivante dalmantenimento della regola di "conversione'; sia puresolo ex nunc dal momento della sentenza, e dellaintollerabile incertezza sull'ammontare del risarci-mento per il periodo anteriore alla sentenza appuntosostituendo una valutazione legale tipica alle ricorda-te presunzioni 6..). Non può dabitarsi, come fa Cass.n. 2112/2011, della costituzionalità del regime in-dennitario che indurrebbe il datore di lavoro a tentaredi prolungare i tempi del processo, poiché questi sononelle mani del giudice. E fa davvero impressione chedopo decenni di effettivi abusi da parte del lavoratoremediante il ritardo nella introduzione del processo, sitenti ora di argomentare invocando un abuso impos-sibile del datore di lavoro».Ancora la stessa dottrina, criticando l'ordinanza delTribunale di Trani ha affermato: "(...) sicché non hasenso lamentare, come fa l'ordinanza di Trani, laperdita del risarcimento retributivo e di contribuzioneprevidenziale con riferimento agli artt. 36 e 38 Cast.,perché qui manca il rapporto e, comunque, la presta-zione lavorativa, come osserva correttamente Cass. n.2112/2011. Infatti, la conversione è stata confermatadalla nuova disposizione con gli effetti di diritto co-mune solo ex nunc dal momento della sentenza, se-condo l'insindacabile discrezionalità del legislatore,che per il periodo precedente ha escluso la persistenzadel rapporto stabilendo opportunamente il ricordatoregime speciale indennitaricll).

La sentenza della Corte CostituzionaleDopo tua'attesa durata quasi un armo, il 9 novem-bre 2011, la Corte Costiòazionale si è pronunciatasui limiti di indennizzo introdotti dal Collegato lavo-ro per i contratti di lavoro a tempo determinato.La Corte, riaprendo quell'ingente contenzioso cheera stato sospeso in attesa della pronuncia, hadichiarato non fondate le questioni di legittimitàcostituzionale dell'art. 32, commi 5, 6 e 7, dellalegge n. 183/2010, sollevate con riferimento agli

(t) A. Vallebona, Indennità per il termine illegittimo: palese infondatezza delle acatse di incostituzionalità fil Mass. Gita: lav. n.1/2011.

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Guida al LavoroDICEMBRE 201 IIGENNAIO 2012 - N. 1

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tabella sottostante, si sintetizzano le ragioni del rinvio alla Consulta delle ordinanze di cui sopra.

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In riferimentoagli artt. 3,Comma 2, 4, 24 .Ill Cost.

In riferimento aglisrtt. 3, 11, 24, 101,102, 111 e 117Cost.

s$, t lin za :-::: ::::,,,::! L'Indennità, definita come omnlcomprenslva, «acquista significa-):gí

'll i ió: 1)'i 1.: : .., to solo escludendo qualslasi altro credito del lavoratore, inden-

r / t!2 ::-'.»::::! - : :..1: :.) :...: niterio o risarcitorio: pertanto, i commi 5 . 6 escludono ogni tutela«.

• :.:.. reale • lasciano la possibile, grave sproporzione fra indennità •

::::!: ::! :- i=:: ::.::.i ,:.:' :'. : -.:).1. danno effettivo, connesso alperdurere dell'illecito». Con ciò dimo-

:/ i i: i:

ii :: :: :r:: ..n0o, non,o,o O..oro,n oon..,o n, 0 ,nc,, « r.,,o ovo-

lezza nonché di effettivItà del rimedio glurisdizlonale di cui agli artt................................. 3, comma 2, 24 a tl! Coet., ma anche di ledere Il diritto al lavoro,.:

.:.: : 1I, ::/:«:1,: ..:.. 11:. :: riconosciuto a tutti I cittadini dall'art. 4 Cost. La sproporzione tra latenue indennità ed il danno, che comporterebbe, per contro, lo spo-stamento sul datore di lavoro di comportamenti da qualificarsl comedilatori, assecondando le lungaggini del processo, sembra contrav-venire all'accordo quadro sul contratto a tempo determinato • alladirettiva comunltada 1999/70, che impone agli Stati membri di «pre-venire efficacemente l'utilizzazione abusiva di contratti o rapporti di

:..;/:. :..'.:. :7 1-:.1::: lavoro a tempo determinato (...)»

Le disposizioni di cui ai commi 5, 6 . 7 dell'art 32 evidenzlano un con-trasto con rlg uardo agli artt. 3,11,24,101,102,1 tt • 117 Co=t. prin-cipalmente per la disparità di trattamento che verrebbe a determlnarslper effetto della previsione di un'indennità omnicomprensiva diretta a«contenere le lungaggini del processo», per non parlare della perditadel diritto alla ricostruZione previdenziale del rapporto di lavoro. «Nonavrebbe a/cun senso logico (prima ancore che giuridico) parlare di con-versione (e, quindi, di rtcostruzione ex tunc) di un rapporto, se a questanon sl ricolleghi pure il diritto del lavoratore e percepire - cosl come ac-cade per I licenziamenti illegittimi intimati In area di stabilità reale - tuttele retribuzioni (a partire dalla lettere di messa in more • fino all'effettivareintegra al netto dell'aliunde perceptum) e, soprattutto, il diritto a be-neficiare della regolarizzazione della posizione contributiva». Infatti, Illavoratore che è ille ittimamente assunto a termine finisce per diventa-re un moderno captte demlnutus a cui vengono negati i diritti dcono-sciuti agli uomini libed: Il che comporta la violazione di una quantità In-credibile di norme costituzionali ... l'art. 32 della legge n. 18312010,omettendo di dare rilevanza alle lungaggini processuali • contenendoIngiustificatamente l'importo dsarclblle, finisce per fame pagare il costosolo alrlncolpevole lavoratore, nonostante che questi non possa pornein essere comportamenti virtuosi, tesi cio6 a limitare l'entità del dannorisarclblle.Alla dichiarazione di nullità della clausola contenente Il termine finalesegue la conversione del contratto In un unico rapporto a tempo Inde-terminato ex tunc con diritto del lavoratore alla riammlssione In servizio.

. ,.: .:,-.«. ..... ,.« 1:.: : ., ».. ... Quanto alle pretese di natura retributiva • risamitoria di cui alla nuova

disposizione ex art. 32, comma 5, della legge n. 183/2010 si ritiene dirimettere gli atti alla Corte di Giustizia Europea owero di sollevare que-stlone di costituzionalità davanti alla Corte Costituzionale italiana. F

artt. 3, 4, 11, 24, 101, 102 e 111 e 117, comma 1,della Cost., dapprima dal Tribunale di Trani edopo dalla Corte dì Cassazione. In particolare, laCorte Costituzionale ha respinto tutti gli argomen-ti sopra elencati e ha ritenuto che sussistano ragio-)ai di utilità generale per giustificare un interventodel legislatore con efficacia retroattiva.In primo luogo, la Corte, risolvendo la prima dellequestioni sopra esposte, ha chiarito che la normascrutinata non si limita a forfetizzare il risarcimen-to del danno dovuto al lavoratore illegittimamente

assunto a termine, ma assicura a quest'ultimo l'in-staurazione di un rapporto di lavoro a tempo inde-terminato. Infatti, sotto tale profilo, la Corte haaffermato che l'indennità prevista dal Collegatolavoro «(...) va chiaramente a integrare la garanziadella conversione del contratto di lavoro a termine inun contratto di lavoro a tempo indeterminato, comeemerge anche dai lavori preparatori», sottolineandocome «la stabilizzazione del rapporto è la protezio-ne più intensa che possa essere riconosciuta ad unlavoratore precario».

DICEHBRE 201 IIGENNAiO 2012- N. 12 Il Punto

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La Corte ha ribadito come ciò si desuma, comegià detto nel corso della presente trattazione, dal-l'esame dei lavori preparatori, in cui emirge chela legge dev'essere correttamente letta come rife-rita alla conversione del contratto a tempo deter-minato in contratto a tempo indeterminato e che,conseguentemente, la previsione della condannaal risarcimento del danno in favore del lavoratoredev'essere intesa «come aggiuntiva e non sostituti-va della suddetta conversione».Inoltre, la Corte, a giustificazione della legittimitàdi tale regime indennitario, ha sostenuto che unsistema analogo vige anche per l'ipotesi di licen-ziamento intimato in regime di tutela obbligatoriaIn particolare, poi, in risposta a quanto sostenutodal Tribunale di Trani e dalla Corte di Cassazione,i giudici, fornendo un'interpretazione costituzio-nalmente orientata, hanno sostenuto che rinden-lútà riconosciuta dal Collegato lavoro, «copre sol-tanto il periodo cd. intermedio, quello cio che passatra la scadenza del termine fino alla sentenza cheaccerta la nullità di esso e dichiara la conversionedel rapporto», mentre per gli eventi successivi, illavoratore ha diritto al fisarcimento nei terminiordinari e, quindi, non è esposto al fischio disubire un ristoro insufficiente per colpa dei ritardidel datore di lavoro. In altri termini, la Corte hasostenuto che «(...) a partire dalla sentenza con cuiil giudice, rilevato il vizio della pattuizione del termi-ne, converte il contratto di lavoro che prevedeva unascadenza in un contratto di lavoro a tempo indeter-minato, è da rítenere che il datore di lavoro siaindefettibilmente obbligato a riammettere in servizioil lavoratore e a corrispondergli, in ogni caso, leretribuzioni dovute, anche in ipotesi di mancatariammissione effettiva (...)».Ad avviso della Corte, «casi intesa la norma censura-ta, cade l'ipotesi di paventata sproporzione dell'inden-nità di cui aU'art. 32, commi 5 e 6, della legge citata,rispetto alla denunziata esigenza di ristoro di un dannodestinato a crescere con il decorso del tempo, sino adattingere valori non esattamente prevedibili. E db, inprimo luogo, perché il legislatore ha pure introdotto subart. 32, commi 1 e 3, della legge n. 183/2010 untermine di complessivi trecentotrenta giorni per l' eserci-

zio, a pena di decadenza, dell'azione di accertamentodella nullità della clausola appositiva del termine alcontratto di lavoro, f! sandone la decorrenza dalla datadi scadenza del medesimo. Con l'effetto di approssima-re l'indennità in discorso al danno potenzialmente sof-ferto a decorrere dalla messa in mora del datore dilavoro sino alla sentenza, avuto, altrest, riguardo aiprincipi informatori del processo del lavow intesi adaccelerarne la definizione»tZl.La Corte ha, inoltre, precisato che il nuovo regimefisarcitorio non ammette la detrazione dell'alitmdeperceptum. Sicch6, secondo i giudid di legittimità,rindennità omnicomprensiva assume una chiaravalenza sanzionatoria: essa è dovuta in ogni caso,al limite anche in mancanza di danno e nelle ipote-si, quindi, in cui il lavoratore abbia prontamentereperito un'altra occupazione. Pertanto, da tali con-siderazioni, a parere della Corte, ne deriva che ladisciplina in esame, confrontata con quella previ-gente, risulta, da questo punto di vista, addirit9.Lrapiù favorevole al lavoratore, capovolgendo in so-stanza le argomentazioni prospettate sul punto dalTribunale di Trani.In altri termini, volendo riassumere sotto tale pro-filo le conclusioni cui perviene la Corte si puòaffermare che cia normativa impugnata risulta,nell'insieme, adeguata a realizzare un equilibratocomponimento dei contrapposti interessi». Infatti, adavviso della Corte, il nuovo regime risarcitoriogarantisce al lavoratore la conversione del contrat-to di lavoro a termine in un contratto di lavoro atempo indeterminato e, nello stesso tempo, ancheun'indennità che gli è dovuta sempre e comun-que, senza necessità né dell'offerta della prestazio-ne, né di oneri probatori di sorta.Dalraltro lato, l'indennità fisarcìtoria cosl intesaassicura al datore di lavoro la predeterminazionedel fisarcimento del danno dovuto per il periodoche intercorre dalla data d'interruzione del rap-porto fmo a quella dell'accertamento giudizialedel diritto del lavoratore al riconoscimento delladurata indeterminata di esso. «(...) Ma non oltre,pena la vanificazione della statuizione giudizialeimpositiva di un rapporto di lavoro sine die (...)».La Corte ha, ancora, sottolineato, in merito alla pre-

(2) Si segnala che il Tribunale di Napoli, con sentenza n. 29910 del 16 novembre 2011 e, quindi, a pochi giorni dalladecisione della Corte Costituzionale si è prommciato, con una articolata sentenza, in merito all'applicazione dell'art. 32legge n. 183/2010: «(...) nel coso che interessa l'interpretazione dell'art. 32, comma 5, come offerta dalla Corte Costituzionale,pone il lavoratore in una situazione di sostanziale s»antaggio rispetto alla controparte, perché ogni richiesta o istanza chedovesse essere accolta determina per lui un effetto che ricade solo a suo corico, mentre il datore di lavoro inadempiente viene adessere oggettivamente avvantaggiato da ogni sua richiesta o istanza che dovesse essere accolta (...). Ne deriva che laintezpretazione dell'art. 32, conuna 5, della legge n. 183/2010, ed in pmíicolm'e la data finale del periodo coperto dallaindennità risaxdtofia, già offerta da questo giudice in altre sentenze (imo alla data di proposizione del ricorso) deve esseremantenuta ferma».

@ Il Punto DICEMBRE 2011/GENNAIO 2012 . N. 12,

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sunta disparità di trattamento della novella segnalatadai giudici rimettenti, come il nuovo sistema risarci-torio sia da considerarsi legittimo, in quanto «la ga-ranzia emnomica in questione non è né r oida, néuniforme. Huttosto la normativa in esame, anche attra-verso il ricorso ai criteri indicati dall'art. 8 della leggen. 604/1966, consente di calibrare l'importo dell'in-dennità da liquidare in relazione alle peculiarità dellesingole vicende, come la durata del contratto a tempodeterminato (eoocata dal criterio dell'anzianità lavora-tiva), la gravità della violazione e la tempestività dellareazione del lavoratore (sussumibili sotto l'indicatoredel comportamento delle parti), lo sfruttamento di occa-sioni di lavoro (e di guadagno) altrimenti inattbagibiliin caso di prosecuzione del rapporto (riconducibile alparametro delle condizioni delle parti), nonché le stessedimensioni dell'impresa (immediatamente misurabiliattraverso il numero dei dipendenti)».Viene considerata legittima anche la norma che ri-duce alla metà il limite superiore dell'indennità risar-citoria, secondo quanto stabilito dall'art. 32, comma6, legge n. 183/2010: la ragionevolezza della previ-sione trae alimento dal favor del legislatore per ipercorsi di assorbimento del personale precario di-sciplinati dall' autonomia collettiva.Passando all'altra questione di legittimità costitu-zionale, la Corte ha giudicato parimenti non fon-data la questione avanzata con riferimento allaviolazione della norma che tutela il diritto al lavo-ro di cui all'art. 4 Cost., ad avviso della Corte «(...)resta affidata alla discrezionalità del legislatore lascelta dei tempi e dei modi di attuazione della ga-ranzia del diritto al lavoro» (tra le altre, sentenza n.419/2000). «E in questo caso, oltre tutto, la garan-zia in questione è stata realizzata mediante la sanci-ta "conversione" del contratto di lavoro. Non sussistealcuna lesione del diritto al lavoro neppure sul ver-sante della presunta contravvenzione all'accordoquadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il18 marzo 1999 ed allegato alla direttiva 28 giugno1999, n. 1999/70/Ce (direttiva del Consiglio rela-tiva all'accordo quadro Ces, Unice e Ceep sul lavoroa tempo determinato), come interpretato dalla giuri-sprudenza comunitaria(...)».Infatti, secondo la Corte, la previsione della trasfor-mazione del rapporto di lavoro da tempo determina-to a tempo indeterminato e la condanna al paga-mento di un 'indennità di ammontare certo soddisfa-no quell'esigenza di misure di contrasto dell'abusivoricorso al termine nei contratti di lavoro, proporzio-nate e suffidentemente effettive e dissuasive.Infine anche con riferimento alla questione di le-gitta'rnità sollevata dalla Corte di Cassazione e dalTribunale di Trani anche con riferimento all'art.117, comma 1, Cost. e alle norme della Cedu, la

Corte ha sostenuto, alla luce dei principi enunciatidalla giurisprudenza europea, che il contrasto de-nunciato non debba sussistere.Infatti, come si legge «(...) Ricorrono tutte le condi-zioni in presenza delle quali la Corte di Strasburgoritiene compatibili con l'art. 6 Cedu nuove disposi-zioni dalla portata retroattiva volte a regolare, inmateria civile, diritti già risultanti da leggi in v gore.In primo luogo, la innovativa disciplina in questioneè di carattere generale. Sicché, essa non favorisceselettivamente Io Stato o altro ente pubblico (o inmano pubblica), perché le controversie su cui essa èdestinata ad incidere non hanno specificamente adoggetto i rapporti di lavoro precario alle dipendenzedi soggetti pubblici, ma tutti i rapporti di lavorosubordinato a termine. Anzi, a ben vedere, lo Stato-datore di lavoro pubblico a termine, cui la regoladella conversione del contratto a termine non siapplica ai sensi dell'art. 36, comma 5, del decretolegislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generalisull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delleamministrazioni pubbliche), non figura neppure tra idestinatari delle disposizioni censurate (...)».Ancora, la Corte, sostenendo che sussistono, conriferimento alla giurisprudenza della Cedu, motiviper giustificare un intervento del legislatore conefficacia retroattiva, ha ribadito, sul punto, che «lasalvezza dei "motivi imperativi d'interesse generale",in questa sede rilevanti, lascia ai singoli Stati con-traenti il compito e l'onere di identificarli. Cib, inquanto essi si trovano nella posizione migliore perenucleare gli interessi che stanno alla base dell'eser-cizio del potere legislativo. Si conferma, cosl, l'avvisoche "le decisioni in questo campo implicano (...) unavalutazione sistematica di profili costituzionali, poli-tici, economici, amministrativi e sociali che la Con-venzione europea lascia alla competenza degli Staticontraenti, come è stato riconosciuto, ad esempio,con la formula del margine di apprezzamento, nelcaso di elaborazione di politiche in materia fiscale,salva la ragionevolezza delle soluzioni normativeadottate (come nella sentenza National & ProvincialBuilding Society, Leeds Permanent Building Societye Yorkshire Building Society c. Regno Unito, del 23ottobre 1997)" (sentenza n. 311/2009)».Pertanto, sulla base di tali principi, la Corte ha ritenu-to che «(...) /e ragioni di utilità generale possonoessere nella specie ricondotte all'avvertita esigenza diuna tutela economica dei lavoratori a tempo determi-nato più adeguata al bisogno di certezza dei rapportigiuridici tra tutte le parti coinvolte nei procvssi produt-tiri, anche alfine di superare le inevitabili divergenzeapplicative cui aveva dato laogo il sistema preoigente.Il legislatore nazionale vi ha dato risposta con unascelta di forfetizzazione indennitaria del risarcimen-to del danno spettante al lavoratore illegittimamente

DICEt4BRE 201 IIGENNAIO 2012 - N. 12 li PuntoGuida al Lavoro

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assunto a tempo determinato, in sé proporzionata,nonché complementare e funzionale al riaffermatoprimato della garanzia del posto di lavoro (...)».Pertanto, ad avviso della Corte, con la disposizio-ne di cui all'art. 32, comma 7, del Collegato lavo-ro, il quale stabilisce la retroattività degli effettidella nuova indennità risarcitoria, non vi è stataalcuna ingerenza illecita del legislatore nell'ammi-nistrazione della giustizia, onde alterare la soluzio-ne di una o più controversie a beneficio di unaparte: te(...) Invero, la normativa de qua, esclusoogni vantaggio mirato per lo Stato od altro soggettooubblico, impone non irragionevolmente anche per ilpassato, con il limite invalicabile della cosa giudica-ta, un meccanismo semplificato di liquidazione deldanno (...)».Inoltre, la Corte ha aggiunto che tale conclusionedell'applicabilità della nuova disciplina a tutti igiudizi pendenti è coerente con quanto affermatonelle precedenti sentenza n. 214/2009, con laquale si è dichiarata l'illegittìmità costituzionaledell'art. 4-bis del Dlgs n. 368/2011: quest'ultima,infatti, ripetendo quanto già detto sopra - preve-dendo in caso di violazione della normativa suicontratti a ternfine un'indennità economica, ma,significativamente, non anche la conversione delcontratto a termine - è stata espunta dall'ordina-mento proprio perché dífferenziava hTagionevol-mente il trattamento «di un gruppo di fattispecieselezionate in base alla circostanza, del tutto acci-dentale, della pendenza di una lite giudiziaria tra leparti del rapporto di lavoro», ad una data, quella dientrata in vigore della novella (22 agosto 2008),come se non bastasse «anch'essa sganciata daqualsiasi ragione giustificatrice».Per tali ragioni, la Corte Costituzionale ha ritenutolegittima «l'esigenza- stavolta pienamente realizza-ta seguendo un criterio più equilibrato di omogenei-tà di disciplina - di parificare situazioni di fattoidentiche, a prescindere dalla data d'introduzione delgiudizio».Infine, non sussiste la violazione, meramente asse-rita, dea'art. 111 Cost., poíché, come già si è osser-vato, «il legislatore non ha inteso privilegiare unaparte, tanto meno pubblica, interessata alla soluzio-ne di una specifica categoria di controversie, ma si èlimitato a razionalizzare con un intervento di carat-tere generale -ponderatamente esteso ai rapportiancora sub indice - il regime risarcitorio del dannoconseguente alla violazione della normativa vincoli-stica in materia di contratti di lavoro a termine.Per concludere, poi, in riferimento alla violazionedell'art. 11 Cost., avanzata dal Tribunale di Trani-con il richiamo all'adesione dell'Unione europea

alla Cedu e all'inclusione dei diritti fondamentalidi fonte convenzionale nel diritto dell'Unione conil rango di principi generali, la Corte ha sostenutoche, cost come già affermato, in linea di principio,«(...) dalla qualificazione dei diritti fondamentalioggetto di disposizioni della Cedu come principi ge-nerali del diritto comunitario non può farsi discen-dere la riferibilità alla Cedu del parametro di cuiall'art. 11 Cost., né, correlativamente, la spettanza algiudice comune del potere-dovere di non applicare lenorme interne contrastanti con la predetta Conven-zione (sentenza n. 349/2007).La validità di tale assunto è stata confermataanche dopo l'entrata in vigore del Trattato di Li-sbona nelle materie regolare dalla sola normativanazionale, fermo restando tuttora che "i princtpi inquestione rilevano unicamente in rapporto alle fat-tispecie cui il diritto comunitario (oggi, il dirittodell'Unione) è applicabile, (...)" (sentenza n. 80del 2011). Ed è questa l'ipotesi che ricorre inquesta sede, poiché il giudizio a quo ha ad oggettouna fattispecie, come quella del lavoro a tempodeterminato, contemplata dal diritto comunitario(oggi dell'Unione). Tuttavia, le suesposte ragionidella conformità delle disposizioni in esame all'art.6 Cedu consentono di escludere, allo stesso modo,la violazione del diritto fondamentale da esso ga-rantito, ancorché integrato nel diritto dell'Unionecome principio generale».Conseguentemente, anche sotto tale profilo, lacensura in esame è priva di fondamento.

Osservazioni conclusiveIn conclusione, alla luce delle statuizioni cui per-viene la Corte Cosatituzionale, dichiarando lalegittimità costituzionale dell'art. 32, comma 5 ess. legge n. 183/2010, relativamente ai limiti diindennizzo (fra 2,5 e 12 mensilità) che il datoredi lavoro deve pagare al lavoratore che ottengadal giudice la conversione a tempo indetermina-to di un precedente contratto a termine per effet-to del riconoscimento della nullità del termineapposto al contratto, pare potersi affermare chela novella in esame, diretta ad introdurre uncriterio di liquidazione del danno di pifi agevole,certa ed omogenea applicazione, abbia portatoad un superamento delle obiettive incertezze ve-rificatesi nell'esperienza applicativa dei criteri dicommisurazione del danno secondo la legislazio-ne previgente, proprio per quell'esigenza di unatutela economica dei lavoratori a tempo determina-to più adeguata al bisogno di certezza dei rapportigiuridici tra tutte le parti coinvolte nei processiproduttivi».

Il PuntoGuida al Lavoro

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