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CARMINE PUNZI

DISEGNO SISTEMATICODELL'

ARBITRATO

Seconda edizione

VOLUME I

CASA EDITRICE Don. ANTONIO MILANI

2012

( 179) Va peraltro precisato che , nel caso in cui la decisione degli uni o degli altr inon sia ancora soggetta alle impugnazioni non potrà ancora essere spesa nel proce di­mento parallelo, il quale potrà tutt avia essere sospeso ex art . 337 , comma 2°, c.p.c.,che è adesso espressame nte richiamato, per l'arbitrato , dall'art . 819 bis, comma 2°,c.p.c. (in proposito, v. RUFFINI, in AA.Vv., La nuova disciplina dell'arbitrato, a cura diMenchini, cit., sub art. 819 ter, p. 367 s.).

(180) In questo modo, v. LUISO, Rapporti fra arbitro e giudice, cit., p. 791, il qu aleadduce pera ltro l'esclusione dell'art . 45 c.p.c. (relativo al regolamento di comp etenzad 'ufficio) nei rapporti fra arbitra to e processo statale, al fine di dedu rre che il giudiceprivato o statale possa «ribe llarsi» ad una sentenza o ad un lodo sulla «competenza»degli arbitri; e, prim a della riforma, CONSOLO, Litispendenza e connessione fra arbi­trato e giudizio ordinario (evoluzioni e problemi irrisolti), cit., p. 671 ss. In senso dubi­tativo, v. anche BOCCAGNA, in Commentario breve al diritto dell'arbitrato nazionale edinternazionale, a cura di Benedettelli, Consolo e Radicati di Brozolo, cit., sub art . 819ter, p. 281.

(181) In tal senso, v. RUFFINI, in AA.Vv., La nuova disciplina dell'arbitrato , a curadi Menchini, cit., sub art . 819 ter, p. 373; BERTOLDI, Osservazioni a margine del nuo voart. 808 ter c.p.c., in AA.Vv., Studi in onore di Carmine Punzi, II , cit., p. 304 ss.; v.anche infra , parte III , sez. I, nn . 1 e 2. Per l'esame della questione con riferimentoall'arb itrato estero, che deve tener conto delle convenzioni internazio nali in materia ,rinvio a qu anto dirò infra, pa rte IV, nn. 2.2, 2.3, 2.4 e 2.5.

ginariamente dedotta dai litiganti) assunta al termine di una cogni­zione piena ed esauriente, ed avrà pertanto fra le parti, una volta esau­riti i mezzi di impugnazione, piena efficacia vincolante in un eventualedistinto processo (arbitrale o statale) (179).

Per tale ragione, non appare necessario perco rrere l'op zione teo­rica - che pure potrebbe condurre ad analoghe conseguenze applica­tive - secondo cui le eccezioni di «incompetenza» degli arbitri e dipatto compromissorio, pur qualificandos i come meramente proc es­suali in quanto preclusive all'esame del merito della controversia,determinerebbero un'efficacia extraprocessuale anche in relazione allasoluzione data alle questioni inerent i alla validità e all'efficacia delpatto compromissorio , che costitu irebbero invero il motivo portantedella decisione ed alle quali dovrebbe essere pertanto estesa la teoriadell'antecedente logico necessario (180) .

Occorre dunque osservare che alle medesime conclusioni devegiungersi anche con riferimento all'arbitrato irrituale, quando, comemi sembra corretto, si ritengano applicabili allo stesso le disposizionidi cui agli artt. 817 e 819 ter c.p.c. (181).

PARTE SECONDA

ARBITRATO E VARIETÀDI «MODELLI» DI ARBITRATO

PARTE I · PREMESSE SISTEMATICHE214

CAPITOLO PRIMO

ARBITRATO RITUALEE ARBITRATO LIBERO O «IRRITUALE»

1.1. - Osservazioni introduttive. - li «modello» di arbitrato discipli­nato dal codice di rito ha subìto, nelle varie stagioni della storia del­l'istituto , variazioni provocate tanto da esigenze emerse nella praticaquanto dall'intervento del legislatore.

Tali variazioni hanno dato luogo alla creazione sulla matricecomune dell'arbitrato - che, come si è detto , è caratterizzato dal con­ferimento ad un soggetto terzo, diverso dal giudice dello Stato, delpotere di giudicare e decidere le controversie con effetto vincolanteper le parti litiganti (l ) - di più «modelli» arbitrali, che hanno finitocon il coesistere.

Ora, se giudicare e decidere la controversia è il quid proprium del­l'arbitrato, che lo distingue dagli altri strumenti alternativi per la riso­luzione delle controversie, i vari modelli creati dalla pratica, ovverointrodotti e disciplinati dalla legge, quando sono idonei all'assolvi­mento di questa funzione rientrano, comunque, nel genus unitario del­l'arbitrato.

All'interno di questo genus, il legislatore, intervenendo in un'areache dovrebbe invero essere riservata all'autonomia dei privati, hainnanzitutto previsto un modello generale di arbitrato, di cui ha disci­plinato il «rito» e gli «effetti», a somiglianza del giudizio di cognizioneordinario innanzi ai giudici togati, e che viene così definito arbitrato«rituale», oggi disciplinato dagli artt. 806 ss. c.p.c. (2).

Accanto al modello di arbitr ato «rituale» - la cui disciplina è addirit -

(1) V. supra, parte I, n. 1.7.(2) Sul quale v. infra, parte III , sez. L

tura assunta nel codice di procedura civile e, secondo le opzioni ideolo­giche del legislatore, può addirittura aprirlo (come negli artt. 8 ss. delcodice di rito del 1865)o chiuderlo (come negli artt. 806 ss. del codice pro­cessuale del 1940) -la creazione di modelli alternativi è stata, in primoluogo, il frutto di libere scelte dei privati, in particolare proprio come rea­zione al tentativo di statalizzare e di sottrarre allavolontà delle parti, sosti­tuendolo con un regime imposto, il giudizio arbitrale.

Alludo , innanzi tutto, alla creazione del c.d. arbitrato «libero» o«irrituale», di cui mi occuperò subito diffusamente in questo capito­lo ('), che è nato per ovviare ad alcune rigidità del modello «rituale» eche - dopo la riforma del 2006 - è oggi espressamente disciplinatodall'art. 808 ter c.p.c.

Sotto un altro profilo, devono essere presi in considerazione anchegli arbitrati che, sempre per scelta dei privati, sono «amministrati» daistituzioni arbitrali permanenti (4), ossia gestiti da appositi organisminazionali o internazionali, dotati di regolamenti arbitrali precostituiti,integrativi o modificativi della disciplina prevista dal legislatore agliartt. 806 ss. c.p.c., il cui coordinamento è oggi dettato dal novellatoart. 832 c.p.c.

Procedendo nell'analisi della varietà dei modelli di arbitrato, tro­viamo inoltre modelli speciali di fonte legislativa, costituiti comevarianti rispetto al modello di diritto comune, modelli il cui ambito diapplicabilità è diversificato quoad obiectum, ossia in ragione dellanatura delle controversie di volta in volta devolute agli arbitri, ed inrelazione ai quali la legge speciale detta particolari disposizioni (5). Nesono esempi, in particolare, l'arbitrato per la risoluzione delle contro­versie di lavoro, l'arbitrato commerciale, l'arbitrato per le controversiein materia di contratti pubblici, l'arbitrato in materia bancaria e finan­ziaria, l'arbitrato sportivo (6).

Occorre infine menzionare la summa divisio fra arbitrato «naziona­le» ed arbitrato «estero» , che deve essere non più operata secondo illuogo di pronuncia del lodo o della sede dell'arbitrato, bensì - dopo la

novella del 2006 - avendo riguardo alla volontà delle parti (7), distin­zione che non ha rilevanza meramente teorica e classificatoria.

Invero vi è una valenza positiva di questa summa divisio, giacché, aseconda che si verta in tema di arbitrato nazionale ovvero estero, siavrà un arbitrato disciplinato direttamente dall'ordinamento italianoovvero un arbitrato il cui regime è estraneo a questo ordinamento everrà in evidenza, ai fini della dichiarazione di esecutività del lodorispettivamente, la normativa degli artt. 825 ss. c.p.c., ovvero quelladegli artt. 839 e 840 c.p.c. (8).

Avremo poi modo di vedere come, nel sistema delineato dalla 1. 5gennaio 1994, n. 25, nell 'ambito dell'arbitrato nazionale, avente sedenel territorio della Repubblica e direttamente disciplinato dall'ordina­mento italiano, fosse necessario distinguere la disciplina generale,regolata dagli artt. 806 ss. c.p.c. per l'arbitrato c.d. «interno», dalladisciplina speciale dettata dai previgenti artt. 832 ss. c.p.c. per l'arbi­trato c.d. «internazionale» (9), che risultava caratterizzato dall'esi­stenza e dalla sufficienza di almeno una di queste due condizioni:l'una soggettiva (e cioè che, alla data della sottoscrizione della clausolacompromissoria o del compromesso, almeno una delle parti risiedesseo avesse la sua sede effettiva all'estero), l'altra oggettiva (e cioè chedovesse essere eseguita all'estero una parte rilevante delle prestazioninascenti dal rapporto al quale la controversia si riferiva).

La disciplina speciale per l'arbitrato internazionale è stata poi abro­gata dal d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, contestualmente ad una tendenzialeestensioneall'arbitrato puramente interno dei principi che regolavanol'ar­bitrato connotato da elementi di internazionalità. Eppure, per quanto ilnomen «arbitrato internazionale»siastato formalmente espunto dal codicedi procedura civile,è ancora oggi possibile qualificare come «internazio ­nali»quegli arbitrati che, pur possedendo la nazionalità italiana, ricadonosotto la sfera di applicazione della Convenzione di Ginevra del21 aprile1962sull'arbitrato commerciale internazionale (IO).

219CAP. I . ARBITRATO RlTUALE E ARBITRATO LIBERO O . IRRlTUAL&PARTE II - ARBITRATO E VARlETÀDI . MODELLI. DI ARBITRATO218

(J) V. infra, in questa parte II , cap. I, nonch é parte III , sez. II.(4) V. infra, in questa parte II, cap. II, nonché parte III, sez. III .(') V. infra, in questa parte II, cap. III .(6) V. infra, part e III, sez. IV.

(7) V. in/ra, in questa part e II , cap. IV.(8) V. infra, in questa parte II , cap. IV, nonché parte IV, cap. I.(9) V. infra, in questa parte II , n. 4.6.

2.5. ( l0) Al riguardo , v. ancora infra, in questa parte II, n. 4.6, nonché parte IV, n.

220PARTEI1- ARBITRATO E VARIETÀ DI «MODELLI»DI ARBITRATO

CAP. I - ARBITRATORITUALE E ARBITRATO LIBERO O . IRRITUALE» 221

Così enunciate le diverse ~st~zioni fradl~ va~~~ s~~ci:Sa~::~d;~~~~~ali tutte a artenenti all'unitarie genus l ar l ra .' .

tr, pp . d ll'arbitrato «libero» o «ìrrituale».iniziarne l'esame a partire a

. d ' bittato libero accanto all'arbi-1 2 - Le ragioni della creauone t un ar . d;u' . l " le. . . . h munt e tJJerenzta t.trato rituale. Le varie te~i sdu:lpe caratterzQsttc edcoosi affronta il problema

di S p elli e turno - uantesi t antoro 'assar . l b' t libero è innanzitutto neces-della dicoto~ia arbitdratllo ntu.a e~a~e~:ac;eazione di un arbitrato liberosario rendersi conto e e raglOnl

acca?to all'arbitrat.o ritual~. d h si tratta di una singolarità delE b . nanzi tutto ncor are c e . l

eneo m 11 . rima manifestazione giurisprudenzla enostro ordmamento ( ), la CUI p d' . ne di Torino del 27

h~ dato vita alla I~en~e:~o;t:ll~i<;~;:o Is~~rs:~~~vata ad affr~ntare il

dlceb7:;:~~: ~aiidità di una clausola compromissoriad inselnta .nelllo

pro . d' Mil he preve eva anso u­statuto dell'Associazione senca l. a~o'cocn una decisione assunta

. d 11 ie insorte tra I SOCI, .zione e e controv~rs. 11 bile da depositare presso ilprobono et aequo, nconosclUt~ ~on appe a ,Consiglio direttivo dell' ASSOCiazione.

. ' bi di fronte alla riforma generale e alle.(11) V. in proposito PUNZI, Lar itrato 31' ALPA La circolazione del

l , ' Ra b 1986 P 23 55., spec. p., ,riforme parzia I , In 55. ar ., " . l'n Doc gl'ust 1993, C. 1483 55.,~, .' d' 'l d lle controverSie . .,

modellidi risoluzione straglU tua e e . d'l ro' e l'arbitrato irrituale comeproce-C NI Le controverSie I avo Ab'spec . C. 1486 S.; ARNACI , 630' SCHIZZEROTfO, r itrato

. R ' d' 1968 P 62955 ., spec. p. , 'd ldimento, In IV. tr. proc.,. , . 3' VECCHlONE, L'arbitrato nel sistema eimproprio e arbitraggio , Milano, 1967, p. ,

" l Mil 1971 P 185. . . .processoCIVI e, ano,. ' '. al' l' bitrato irrituale era stato nconosclUto InSulla scia dell 'espenenza It lana, ar arso nella giurisprudenza sin dal

Spagna nella leg~e arbitrale del 195t ~:S~;~in;~pagnoladell'arbitrato e le recenti1927: in propositO, V. BRlGUGLlO, . Rass arb 1985 p. 268 55.; HAB­modifiche introdottedalla .L~ del 6 ago::;~~~:'c~:IPara~o , rfunini, i985, p. 280. Suc­SCHEID, Introduzione al dirittopro'.eds:u . d un arbitrato irrituale era stata rico-

l f l' l parti I ncorrere a ffcessivamente, a aco ta per e 36/1998 l gge che però è oggi abrogata per e ettonosciuta dall'art. 3 della Lleyt 601200

e3sulla quale V. GONZALO QUIROGA, La

della riforma attuata co~ a . ey n: . tri'm dir roe. ciu. , 2005, p. 889 55.nuovalegge spagno~ sull ar~ltrato, In Rlv. in Riv.lr. comm., 1905, II, p. 45 55., con

(12) Casso Tonno 27 dicembre ~90l4d"fi "Idustriali comeoincolativi dei lororap-. D ' mpromessl e o I ra I . 905 I

nota di BONFANTE, el co li d . gl'udizi' nonché in Foro tt. , 1 " C.. , I nso e ne e forme el, .portima non esecuttut ne se h l t' zione della sentenza Impugnata,

d uò leggersi in nota, anc e a mo iva~~~ ~~a~~:e d 'appello di Milano in data 15 giugno 1904.

In proposito, mentre i giudici di primo grado avevano rilevato ildifetto delle forme stabilite dal codice di procedura civile per il com­promesso e la nomina degli arbitri, la Corte d'appello di Milano, consentenza 15 giugno 1904, pur riconoscendo fondato questo rilievo,nonché il difetto delle forme prescritte dal codice di procedura civileper il procedimento arbitrale e per il deposito del lodo, aveva con­cluso per la validità della clausola compromissoria. E la Corte di cassa­zione di Torino, investita della questione, rigettò il ricorso propostoavverso la citata sentenza della Corte ambrosiana, osservando che,nella specie, le norme del codice di procedura civile non erano appli ­cabili in quanto - così testualmente la motivazione della sentenza - «ilresponso dei probiviri non è una sentenza e non può avere altro valoreche quello di una risoluzione contrattuale, contro cui sarebbero sem­pre proponibili dinanzi all'autorità giudiziaria, come contro ogni spe­cie di convenzione, tutte le eccezioni che potessero insorgere dallamancanza dei requisiti necessari alla validità di un contratto, non maieccezioni derivanti da mancanze delle formalità procedurali».

L'esigenza della creazione di un arbitrato libero accanto all'arbi­trato rituale era dunque riconducibile, in generale, all'esasperata pro­cessualizzazione dell'arbitrato e - vale la pena di sottolinearlo - allaprescrizione dell'obbligo del deposito in un termine perentorio e, pergiunta, dalla espressa comminatoria, contenuta nell'art. 24 del codicedi procedura civile del 1865, della sanzione di nullità per il lodo nondepositato nel termine dei cinque giorni. Elementi, questi, ancora pre­senti nel codice di procedura civile del 1940, ove, infatti, era sì scom­parsa la sanzione di nullità comminata dall'art. 24 del codice di proce­dura civile abrogato, ma era stato conservato l'obbligo del depositodel lodo nel termine perentorio di cinque giorni e la lacuna relativaalla sanzione era stata colmata da un'interpretazione giurisprudenzialesecondo la quale il lodo non depositato nel termine sarebbe statoaddirittura inesistente (13) e neppure convertibile in un lodo irrituale olibero (14) .

(O) V. Casso l ° dicembre 1979, n. 6277, in Rep. Foro it., 1979, voce Arbitrato, n.96; Casso27 novembre 1974, n. 3881, Rep. Foro it., 1974, voce cit. , n. 37.

(14) V. in questo senso Casso 15 luglio 1957, n. 2775, in Rep. Foro it., 1957, voceArbitrato, n. 25; e, in proposito, CARNACINI, voce Arbitratorituale, in Noviss. dig. it .,

222 ARBITRATO E VARlETÀ DI «MODELLI»DI ARBITRATO

PARTEU-

CAP. I - ARBITRATO RITUALE E ARBITRATO LIBEROO «IRRITUALE» 223

,. b f l che gravava sull'arbitratoA ciò si deve aggiungere l mcu

l°d~~a ~ 8 della tariffa alloA del

. al (15) presentato non SO o ar . 634)ntu e ,rap . . (d 26 ottobre 1972, n. ,. 11" osta di registro .p.r. d'testo UniCO su irnp ll'imposta del decreto giu i-

. . d 11' oggettam ento acon la preVisione e as~ '1 l d bit ale ma anche e soprattutto

h di h' unvo i O o ar i r , .ziale c e ic rara esec . h civa l'obbligo degli arbitridall'art. 63 dello stesso testo UniCO, c e san .. dalla data di

. all' fficio del registro, entro trenta giOrm . .di trasmettere u. . d' d 11 parti soggetti a registraziOnedeposito del lodo , gli attl.pro .O~~i a e ,

in termine fisso e non registrati (h)' l f t adozione del lodo degli, ff mare c e a orza a

Si puo , ~erta~to , a er ell'ordinamento statale mediant e l'omolo-arbitri c.d. rituali da parte d. . d dell'efficacia di senten za,

la si . ttnbuziOnea essogazione e a smtomatlc~ a. . , d ricostruire l'istituto arbitralenonché la tend enza, di CUI Si e etto , a. . . i' d'izi'onali (17 ) hanno

d' d' . in termmi glUr sdisciplinato dal. co ice , i r~~o d ll'autonomia negoziale, di un'altrafavorito l'emerSiOne, nell am itf~ al

e. al gi'udizio e alla decisione

. bi h 'essa m izzataforma di ar itr~to , anc lere delle parti, alla regolamen-della controverSia, ma sottr~tta, dPer vO

ildi'mento le modalit à di

l di d"t nguar ante proce ,razione de co ice i n o l d 11 d . si è così aperto uno spa-

. il . processua e e o o, " .pronuncia e regime . . . i volutamente derogatonzio per la stipulazione di patti compromissor

6' FAZZALARl, I processiarbitrali nell'ordina-I 2 Torino, 1958, p . 874 ss., spec. p . 90 , 468 ' PUNZI, L'arbitrato nel, , . d' 1968 P 459 ss spec. p., bi d'

mento italiano, ~ RI~. II': proc., " I 327' ss., spec, p. 339; In ., L'al' itrato I

diritto italiano, In RIV. dir. "":": 197; , a:.ziali cit ., p. 32.fronte alla riforma generale e alle r~or"! p di ' d ' d l 1865 CARNELUTII, Per unal' l " il VIgore e co Ice e , . .

(U) Di ciò si do e~a, g.ia s~tto 23 I .56. E il non imporre ademplmen~riforma dell'arbitrato, In RIV. dir. comm"il19

" p dice uno dei vantaggi olim offe rtiv' 'd che sotto nuo vo co, - 37

fiscali è stato .CO?SI erato , an Gli istituti arbitrali, in Il risparmIO, 1955, p. .dall 'arbitrato Iw tuale: v'.CUTRE~' d Il' bitrato ritu ale, che è adesso regolat?, per

(16) Sull 'attuale regime ~sc : e ~ral d 16 aprile 1986, n. 131, v. Invec:

qu anto rigua rda l' impos~a did;~I;lì~:;i dell'a;bi;;ato, degliatti del p:ocedimentoar~l-T ESAURO-VOZZA, Tassazione . l . , Ila ua esecuzione ID AA.Vv., CodIce

. d Il d degliatti re atun a s ' . .trale e, in partIcolare, e .? ~ e . ' DR a cura di Buonfrate A. e GlOvannuccldegli arbitrati: delle conczlzaZlOnI e di a~re ~60 1'ss.; NICÒTINA L. , Il reg~m~ f~scale del:Orlandi, T~rlno: 2006, p ..597 ss., spe . ~15 ss.: in base alla vigen te discipline ~on ~l'arbitrato, In DII'. prato.trlb.:2.0~\~l~ di tr asmettere all'ufficio del reg~str~ ~1I att~ ,adesso più imp osto agli arb itri o dg . . d Ile par ti nel corso del giUdiZIOarbi-

l lati . po sta epos ltatI a . .non in regola con a re atI~a nn '131/1986). In prop osito V. anche injra, In questatrale (v. art. 65, comma 6 , d .p.r. n.

parte II , n . 1.6. 3 6(17) V. supra, parte I , cap. III, spec. n. . .

delle prescrizioni codicistiche e con i quali le parti postulavano la pro ­nuncia di un lodo del quale si escludevano il deposito presso la cancel­leria giudiziale in funzione dell'exequatur e l'assoggettamento alleimpugnazioni processuali di cui agli artt. 827 ss. c.p.c. (18).

Altra ragione del ricorso all'arbitrato irrituale o libero era rappre­sentata dal divieto di compromettere per arbitri rituali le controversiein materia di lavoro, sancito dal testo originario dell'art. 806 c.p.c. ,tanto che la 1. 15 luglio 1966, n. 604, sui licenziamenti individualiaveva stabilito , nell'art. 7, comma 5°, che, nell'ipotesi di esito negativodel tentativo di conciliazione , previsto nei casi in cui il prestatore dilavoro non potesse avvalersi delle procedure di cui ai contratti collet­tivi, le parti avessero la facoltà di «definire consensualmente la contro­versia mediante arbitrato irrituale» (19).

Peraltro, l'emersione di tali convenzioni arbitrali , dichiaratamente

(18) Cfr., per un a prosp ettiva storica, anche MONTELEONE, Il c.d. arbitrato irri­tuale previsto dall'art. SOS-te r c.p.c., in AA.Vv., Sull'arbitrato. Studi offerti a GiovanniVerde, Napoli, 2010, p. 546 s., seco ndo il quale con la scelta in favore dell'arbit ratoirrituale, le pa rti «non volevano invece il suggello finale del dep osito e dell'om ologa­zione del lodo con tutte le conseg uenze di legge. In altr e parol e le parti nell'eserciziodella loro autonomia negoziale su diritti disponibili intendevano mantenere la risolu ­zione del loro contrasto rigorosament e al di fuori del circuit o giu risdizionale delloStato», po tendo essere a ciò ind otti per i «p iù disparati moti vi, non ultimi quelli dimantenere la riservatezza dei propri affari e di sfuggi re alla pesante imp osizion efiscale gravante sulla sentenza, cui sotto tale profilo veniva equipa rato il decreto con­cedente l'ornologazione».

(19) Sul probl ema v. CARNACINI, Le controversie di lavoro e l'arbitrato irritualecome procedimento, cit. , p. 643; PERA, L'arbitrato irrituale previsto dall'art. 7 dellalegge 15 luglio 1966, n. 604, in Rio. dir. proc., 1968, p. 334 ss.; GRANDI, L'arbitratoirrituale in tema di licenziamenti individuali, in Rio. dir. lau., 1967, I, p . 377; CEC­CHELLA, L'arbitrato nelle controversie di lavoro, Milano , 1990, p . 524 SS.; FLAMMIA,voce Arbitrato. III) Arbitrato e conciliazione in materia di lavoro, in Enc. giur., II,Roma, 1988, p. 3; HERNANDEZ, Il problema dell'arbitrato e la disciplina in materia dilavoro, Padova, 1990, p. 13 ss. Ma aveva già messo in evidenza SATIA, Commentarioalcodice di procedura civile, IV , 2, Milano, 1971, p. 199, che è parado ssale ammetterel'arbitrato libero là dove si nega, per volontà di legge, qu ello ritu ale, ricordand o comesu ciò avesse già richiamato l'attenzione TORRENTE, not a a Cass o 16 luglio 1961, inMass. giur. lau., 1961, p. 350. Attualme nte , peralt ro, a norma dell'art . 806 c.p .c., cosìcome da ultimo modificato dal d.lgs. 2 febbrai o 2006, n. 40, l'arb itr ato ritu ale èammesso nelle cont roversie in materi a di lavoro , purché la sua esperi bilità sia previstadagli accordi e contratti colletti vi di lavoro o da disposizioni di legge: in proposito v.infra, parte III, sez. I , n. 1.5.3.2.3.

224 PARTE Il - ARBITRATO EVARIETÀDI.MODELLI,.DIARBITRATOCAP. I -ARBITRATORIT

UALE EARBITRATO LIBEROO«IRRITUALE,. 225derogatorie della disciplina legale, ha sollecitato in dot trina e in giuri­sprudenza la questione dell'ammissibilità e dunque della possibilità digiustificare l'esistenza , accanto all'arbitrato rituale, di un'altra tipolo ­gia di arbitrato, disancorata dalle previsioni inderogabili di legge, con­notata con i lemmi di «irrituale», «libero», «improprio» o «contrattua­le», question e che, strettamente connessa a quella delle caratteristichecomuni e differenziali fra le due species di arbitrato, è stata risolta inmodo non sempre convincente in dottrina e in giurisprudenza, perchési è sostenuto che alla diversità di f orme e di effetti si dovrebbe aggiun­gere la diversità della f unzione dei due strumenti e della stessa naturadell'attività esercitata dagli arbitri nelle due ipotesi.

Con riferimento alla natura dell'arbitrato irritual e, ne è stata infattiesaltata la portata meramente negoziale o contrattuale, in cont rapposi ­zione a quella asseritamente «giurisdizionale» dell'arbitrato rituale,per modo che mentre si riconosceva che il primo fosse interamentefondato sull'autonomia privata e fosse destinato ad avere esito in unlodo avente valore contrattuale, il secondo è stato viceversa qualificatocome equivalente giurisdizionale , in ragione sia della funzione svoltadagli arbitri rituali , considerati quali sostituti dei giudici togati , sia diquell '«efficacia di sentenza » codificata , per il relativo lodo , dall 'origi­nario testo dell'art. 825 c.p.c. Anche con riferimento alla f unzione ealla struttura dell'arbitrato irrituale , ne è stata tradizionalmente prediocata la divaricazione dall'arbitrato rituale, in quanto, pur riconoscen­dosi che presupposto comune è l'esistenza di una situazione litigiosa,si è sostenuto che solo nell'arbitrato rituale gli arbitri svolgerebberoun 'attività di accertamento, di giudizio (20), al fine di decidere la con­troversia all'esito di un procedimento scandito nelle fasi e nelle formedettate dagli artt. 806 ss. c.p .c., sicché la loro attività avrebbe natura

(20) V. in questo senso SANTORO PASSARELLI, Negozio e giudizio, in Riv. trim. dir.proc. civ., 1957, p. 1157 ss., spec. p. 1162 SS.; G RANDI, L'arbitrato irrituale nel dirittodel lavoro, Milano, 1963, p. 142. In giurisprudenza, v. Casso27 giugno 1988, n. 4336,in Rep. Foro it., 1988, voce Arbitrato, n. 33; Casso lO novembre 1981, n. 5942, in Rep.Foro it., 1981, voce cit., n. 40, ove si sostiene che «costituisce elemento di indiscutibilerilievo per la qualificazione dell'arbitrato come rituale l'uso nel compromesso di locu­zioni pro pr ie del proc esso civile quale giudic herà»; Casso3 febbraio 1968, n. 353, inForo it., 1968, I, C. 3060 ss., che fa riferimento al conferimento agli arbitri ritua li del«potere di decisione».

giurisdizionale e sostitutiva di quella del ' . ' .nell'arbitrato libero gli arbir . 1 giudio; ordm ano (21) ; mentre

, n non svo gerebbe ,. . , d 'zio, ma porrebb ero in essere un atto di v 1 r? u~ at.tlVIta. .1 giudi­luogo delle parti avente ff" o onta , di disposizion-, inc ,e rcaci a meramente ne .alrorrne del tutto sganciate dall d' . li del corli ~OZI e, secondo

S· a ISClp na e codIce di rito (22)I tratta comunq d ' ,. .. ' ue, I un Impostazione . d' . .,

pnrna della riforma di cui al d 1 messa m. I~cusslone, gralegittimità, che - come si è vi t . 7:;) n. 40/06~ dalla gIUnsprudenza dimente affermato la natura neg

So. 1 -d all part.lre dal 2000 ha Costante-

. OZIa e e arbItrat . 1 lcedimenm ontologicamente alt . all o ntua e qua e «pro-

. ernatlvo a gi . d' .avviato un ripensamento dell t d " 1 uns IZIOne statale» ed

a ra IZIOna e cont " fforme o modelli di arbitrato (24) . rapposIZIOne ra le due

.(21) O rienta mento trala ticio, riproposto anch d 'mento e di legittimità' v Cass 17 . 20 e I recente nella giurisp rudenza diAb ' . . . gennaio 01 562 ' R

r ttrato, n. 101;Casso28 giugno 2000 8788.' n. , In .ep. Foro it., 2001, voceCasso 21 maggio 1999 n 4954 . " ,n. d' In Rep. Foro tt., 2000, voce cit n 94'C . .. , . , In r aro pa . 2000 I .,. ,

onslderaZlonr generali sulla p .. " ,c. 135 ss., con nota di CURTI• J enz ia contrattuale q l J l'l '

ztone delle controversie»; Casso l " febbraio 19 ua e « ';l0u~ LO sostanziale di risola-con nota di FAZZALA RI La d ' t ' . :9, n. 833, In RIV. arb., 1999 p 253 ss

, IS mzio ne fra arbi: t . l ,. .,muove?; Casso28 luglio 1995, n. 8289, in Re ra; «rr~ua e» ed «irrituale»: qualcosasiCass. 4 otto bre 1994 n 8075 . R R . p. oro tt., 1995, voce Arbitrato n 83'bre 1992, n. 12346, in Arch '~~ :~9 oro u., 1994, voce cit., n. 81; Casso18 ~o~em~Foro pad., 1990, I, C. 5 ss.; T ;ib. Caglia~i [; ~~~r~~ss, 9 n~ve~bre .1988, n. 6021, in384; Cass., sez. un. , 4 luglio 1981 n 4360 . R . 1986, In RIV. gtur. sarda, 1989, p .BARONE. , . , In oro a., 1981, l , C. 1860 ss., con nota di

(22) V. Casso 10 novemb re 2006 n 24059 . .Casso24 gennaio 2005 n 1398 l'n C .' t' . 2' In Arch. gtur. 00. pp., 2006 P 1200'

153 . . , . , IUS . CIV. 005 l 1486 . , .,n. 53, In Giust, civ. 2004 l p 2557 C "p. ss.; Casso 9 agosto 200428 giugno 2000, n. 871l8, cit.; èas~. 4 ott~bre ~s;9 17 gennaio ~OO l, n. 562, cit.; Cass:1992, n. 12346, cit.; Casso sez un 2' 1 4, n. 8075, cit.; Casso 18 novemb ress.; Casso9 giugno 1987, ~ . 5037 i~ R~ug~O ~88, n. 3767 , in Foroit., 1989, l , c. 3521ottobre 1986 n 6311 In' R p ,,' . p. oro tt., 1987, voce Arbit rato n 97' Cass 28. , . , e . raro u. 1986 vo . ", .1028, In Rep. Foro li. 1985 . ' , ce crt., n. 76; Casso8 febb raio 1985 nAb ' . " voce CIt., n. 35 ' e am . 'f,. . . ' .

r. ttrato. c) Dmito processualecivile in Ed' II pi ~I enrne nn In BIAMONTI, voce940; VASETTI, voce Arbrirato irrriual~ in ~c. .lr·'d " f':1ilano, 1958, p. 899 ss., spec. p.spec, p. 849 ss, ' OVISS . Ig . u., l , 2, Torino 1958, p. 846 SS

(2J) . ,24 V. supra,parte l , n. 3.7.

, () Indi rizzo inaugurato da Cassl. altro, in Riv. arb., 2000 p. 699 s ., sez. un·

d, 3 ~gost? 2000 , n. 527, pubblicata fra

In d ' l ' s., con nota a esiva d F 'or me a 'la «natura» dell'arbrirato . d' I AZZALARI, Una svolta attesa

sez, un., 5 dicembre 2000 n 1251 .' eCp

.OI Iv.enuto costante: cfr., ex multis Cass2001 . , ., In tust. CIV 2001 l 3 , .,

,n. 7533, In Foro it., 2001, 1, C. 2383 ss.: C " " p. 3~ ss.; Casso4 giugno., ass., sez. un., 25 giugno 2002, n. 9289,

in Riv. arb., 2002, p. 511 55., con not a critica di BRIGUGLlO, Le sezioni unite ed ilregimedella eccezione fondata su accordo compromissorio, nonché in Giust. ciu.,2003,I, p . 717, con nota adesiva PUNZI, Natura dell'arbitrato e regolamento di competenza;Cass o19 febbraio 2003 , n. 2501 , in Foro it., 2003 , I, C. 209555.; Casso 26 mar zo 2003,n. 4478 , in Rep. Foro it., 2003 , voce Arbitrato, n. 105; Casso l° luglio 2004 , n. 12031,in Giust. ciu., 2005 , I, p . 3098 55.; Casso20 luglio 2006, n. 16718, in Rep. Foro it.,2006 , voce Arbitrato, n. 124; Casso 2 luglio 2007 , n. 14972 , in Nuova giuro civ. comm.,2008, I, p . 143 55., con not a di BARTOLlNI, La scelta delle parti fra arbitrato rituale edirrituale. L'interpretazione della clausola compromissoriafra incertezze giurisprudenziali

e interventi legislativi.(2l) Su tale questione, V. anche supra,parte I, cap. I e in dottrina, per gli opportuniriferimenti, BERTOLDI, in AAVv ., Commentario breve al dirittodell'arbitrato, a cu ra diBenedettelli, Consolo e Radicati di Bro zolo , Padova, 2010, mb art . 808 ter,p. 62 .

(26) Casso 30 agosto 2002 , n . 12714 , in Rep. Foro it., 2003 , voce Arbitrato, n. 81;Casso20 luglio 2006 , n. 16718, cit. ; Casso 10 novembre 2006 , n. 2405 9, cit .; Cass o30maggio 2007 , n. 12684 , in Arch. giuro00. pp., 2007, p. 296; Casso2 luglio 2007 , n.14972 , cit.; Casso 12 ottobre 2009 , n. 21585, in Rep. Foro it., 2009, voce Arbitrato,n.

57.

In particolare, la stessa Suprema Corte, pur con tinuando a reite­rare le massime tralaticie sul carattere negoziale, sulla funzione schiet ­tamente dispositiva ed aliena al giudizio che sarebbe propria dell'arbi­trato irrituale (ricostruito, non senza incertezze ed in modo altale­nante, come affine tanto alla transazione quanto al negozio di accer ta­mento) (25), ha in tempi più recenti affiancato ai consueti stilemi unapiù sott ile, ma incisiva ratio distinguendi fra le due forme di arb itra to,facendo trasparire che quest'ultima vada in realtà indivi dua ta nellaprecipua circostanza che solo il lodo rituale, a differenza di quello irr i­

tuale, viene finalizzato, per volere delle parti, mediante il deposito eprevia concessione del decreto giudiziale, al conseguimento deglieffetti di cui all'art. 825 c.p.c . ed è impugnabile ai sensi degli artt. 827ss. c.p.c .; mentre il dictum irr ituale concreta un accertamento dirett a­mente riconducibile alla volontà delle parti, assoggettato alle normaliimpugnative negoziali e per il quale si escludono gli effetti esecuti-

vi (26).In una prospettiva sistematica, si deve inoltre osservare che nella

trad izionale contrapposizione tra le due species di arbitrato, di cui si èdetto, si scorgono le tracce di una concezione della giurisdizione comeattività meramente logica, che è espressione del pensiero illuminista eche , nel tempo, si è andata evolvendo, non solo con la rivalutazione,

(27) V. CAuMANDREI Il . d '(28) , gru tce e lo storico . R' d 'V. CAPOGRASSI Giudizio P . , m IV . tr. proc. ciu., 1939 I p 126

p.75. ,rocesso SCIenza verità, in Opere, V, MiI~n~ '1959'

(29) Sul ' ,. . problema , a p roposito dell ' bimezzi di composizione de lle controv . ar itrato e della sua distin zione dagli altri

(30) V. FURNO A un " ers~e , v. supra, parte I, cap.T ,1951, II p. 161 , pp tt In tema di arbitramento e di arbitrato in R ' d 'li ' . ' IV . tr, proc

( ) Così, testualment e MAN .,1 ~87, I~, p. 332 s. (ma s~ccessi:a:~~:~ f,~so di diritto proc~ssuale civile", Torino,nl?ne , riconoscendo che «nulla im ed ' . ,ha ~ovuto modificare la propria o i­

~~'"'o totale delle pretese d' ~~ ddI" ,h,.'"b'~"o irrituale s chiuda "l "":0'ar . It ~a to libero unisce , in diverse po~J~~~I»' e cb.e p~rtanto , «sotto questo profilo

pa.r~l, I caratteri della transazione con . I com .mazlOni, secondo la scelta delle~;;uo ?rocessuale cioile'", Torino, 206~e~ldJrocedlm~ntali del giudizio»: v. or a In .,

e, CIt., p. 854; SCHIZZEROTTO Arbit ' : p. 365.), VASETTI, voce Arbitrato irri-p.2 55.; ID:, Dell'arbitrato", Milan~ 19S; ato improprio ed arbitraggio", Milano , 1967

La tesi che quali fica l' bi , p. 253 ss. 't " ar rtrato come a bi .1 :~a gia propugnata da FURNO, Appunti in / ltr~~glOb ~pplicato alla trans azione era55. e ancora prim a da BARBARESCHI G/m~ . l ". ltr~mento e di arbitrato, cit., p .

, I ar ttratt , Milano , 1937 , p. 248. In giuri-

via via, dell'elemento volontà (27) dd' .prevalere la volontà sull 'i t 11' ' ma a lr~ttura con il «graduale fardiritto libero (28) . n e igenza» manifestate nelle teoriche del

~, p~r se a proposito dei mezzi di eteroco . .versra, diversi dal giud izio del masi mposizrone della contro-

bI

e magistrato dello St . ,pro ema di prevalenza dell ' l l' ato , Sl puo porre un

I. e emento OglCO op d 11' l

vo ontano, si deve comun ' . pure e e emento. . , . ' que, nconoscere 10 vi l hatnv ìta di eterocomposizion d 11 l' ' a genera e, c e ognie e a lte comporta .momento logico conoscitivo (29) D'al . necessanamente unsolo nell'arbitrato libero ma . h

traparte, 10 nessuna ipotesi, non

, pur anc e nell 'a bi . ilper le parti». Anche nell 'a bi . l' . r itraggro, terzo «vuole

. . r ltragglO, arbitrato Istazione 10 luogo delle p t' l ' d' . .re non «vuo e» la pre-. . ar l, ma a m ividua m lmcarrco, con un 'attività intelletti d' h ' . oro vece e per loro

Né maggior fondamento ha I: ate . lChlar~tlVa, non volitiva (30).

irrituale o libero ha la funzi d l e~l 'dc. ~ nc~nosce sì che l'arbitratoone e gru lZlO ' d" l

traversia in atto ma sosti h ' eroe l nso vere una con-, ' ene c e non ne avrebb . .

perche sotto questo profil l' bi li e 1 caratten strutturali. o ar itrato bero d bb . . 'transazione, tanto che l'arbit lib . an re e assimilato alla. rato l ero Vlene d f .sazione (o un giudizio strutt e lotto come «una tran-urato come una t ione) '1creto contenuto è determinato d Il' bi ra~saz~one l cui con-a ar itro o dagli arbitri» (3 1).

227CAP, I . ARBITRATO RITUALE E ARBITRATO LIBERO O .IRRITUALE»

PARTE Il . ARBITRATO E VARIETÀDI"MODELLI»DIARBITRATO226

228 PARTE I! . ARBITRATOEVARIETÀDI «J\IODELLI. DI ARBITRATOCAP. l - ARBITRATORITUALE EARBITRATOLmEROO«lRRJTIJALE.

229È sufficiente osservare in proposito che chi ha sostenuto questa

tesi non solo è stato costretto ad ammettere che la ricostruzione del­l'arbitrato libero così proposta sarebbe limitata all'ipotesi in cui l'arbi­tro libero debba compiere un «giudizio equitativo», ma anche a rico­noscere che, nell'ipotesi in cui agli arbitri liberi venga conferito ilpotere di giudicare secondo diritto e non secondo equità, «sulla tran­sazione prende il sopravvento il giudizio» (32),

Ma se tutto ciò è vero, è agevole concludere che la distinzione pro­spettata non è affatto idonea a distinguere l'arbitrato libero dall'arbi­trato rituale, ma passa per linee interne e trova la propria causa e lapropria giustificazione nel criterio di giudizio di volta in volta indivi­duato, tanto che non si vede bene come, riconosciuta l'identità di fun­zione, si dovrebbero poi distinguere, per i caratteri strutturali del giu­dizio da compiere, rispettivamente l'arbitrato libero d'equità dall 'arbi-

sprudenza, v. Casso 24 agosto 1993, n. 8910, in Foro pad., 1994, I, c. 24 ss.; App.Cagliari 21 aprile 1989, in Riv. giuro sarda, 1990, p. 365; Casso27 marzo 1987, n. 3005 ,in Foro pad., 1988, I, p. 404 ss., con nota di RUBINO SAMMARTANO, Arbitrato irrituale,malidatoa transigere e 11011adaccertare, ove la Corte di cassazione aveva affermato che«nell'arbitrato irrituale deve ravvisarsi un'ipotesi di mandato negoziale con il quale leparti conferiscono agli arbitri il potere di comporre una lite in via conciliativa o crea­zione di un nuovo assetto di interessi, che le parti si impegnano a riconoscere e rispet­tare»; Casso 21 febbraio 1980, n. 1238, in Giur. it., 1981 , I, l, C. 565 ss., con nota diSPIAZZI; Casso31 ottobre 1958, n. 3579 , in Giust. civ., 1959, I, p. 31 ss,

( }l) V. MANDRIOLI, Corso", III, cit., p. 333, nota 3. È peraltro interessante notarecome l'esclusiva assimilazione dell 'arbitrato irrituale agli schemi transattivi sia stataposta in discussione dall 'avvenuto riconoscimento giurisprudenziale del c.d. lodolibero secundum ius, ossia della possibilità che agli arbitri irrituali non sia preclusoimprontare la composizione della controversia alle norme di diritto (Cass, 24 novem ­bre 1960, n. 3134, in Giur. it., 1961, I , 1,.c. 1075 ss., con nota critica di VECCHIONE):in conseguenza di ciò , l'arbitrato irrituale è stato «svincolato» dallo schema delle reci­proche concessioni e dalla sua configurazione strutturale come mandato a transigere ocome arbitraggio applicato alla transazione per atteggiarsi quale ampio ed incertocontenitore, suscettibile di ricomprendere allo stesso tempo tanto la tr ansazione,quanto il c.d . negozio di accertamento, o la rinuncia: v. Casso 19 ottobre 1963, n.1784, in Giust. ciu., 1964, I, p. 87; Casso 3 dicembre 1981, n. 6414 , in Rep. Foro it.,1981, voce Arbitrato, n. 38 ; Cass o 12 settembre 1984, n. 4794 , in Rep. Foro it., 1984,voce cit., n . 26 ; Casso30 dicembre 1994, n, 11357, in Foro pad., 1996 , I, C. 28 ss.; CassolO marzo 1995, n. 2802 , in Rep. Foro it., 1995, voce Arbitrato, n. 149; Casso13 marzo1998, n. 2741 , in Rep. Foro it., 1998, voce cit . n. 67; Casso28 giugno 2000 , n. 8788, inRep. Foroit., 2000, voce cit. , n. 94; Casso26 aprile 2002 , n . 6087 , in Foro pad., 2002 , I,c, 498 ss.

trato rituale d'equità e l'arbitrato lib d' . ,rituale di stretto diritto, ero 1 stretto d1r1tto dall'arbitrato

1.3. - Segue: le tesi di Andrioli e di Car l .lutti, in uno dei suoi ultimi '. "ne uttt. - Francesco Carne-

I SCrIttI e CIOe nel b . , .«Arbitrato improprio» (33) p d d l reve saggIo IntItolatoc , ' ren en o o Spunto d Il

orte di cassazione n. 3134 del 1960 34 a a ~entenza dellalegittimità dell'arbitrato lib d' (), ch~,aveva rIconosciuto la

ero I stretto dirin h il'subiecta materia la distinzi ' o, a ut IZZato inB bbi one suggerita da uno scritto d' N b

o I~ tra «comandi» e «consigli» (35 ), 1 or ertoSCrIveva Carnelutti che il p ., enslero opera att d f '

funzioni, intuizione e ragion ,1' " . raverso ue acolta oe. a IntUIZIOne agis d ' il '

la ragione mediante il sillogl'sm L " " ce me rante giudizio ,o, IntUIZIOne pr de Ia rse:

pon~ndo una soluzione provvisoria del dubbi ece e .a ra~lOne, pro-con Il consiglio. E perfarsl' ' t ' o, che SI puo «saltare»

aru are m questo alt '" lterzo che da' l'l 'l' h «s o» Cl SI nvo ge ad un, consig io c e serv 11' ,zione e del ragionament~ . , e a Contro are Il risultato dell'intui-

e pereto opera nel campo del 'Ma - aggiungeva Ca l'il '. pensiero., rne urti - conSIglI b

l ordine tra gli uomini al l f o non asta a garantire, qua me accanto l ' l'

comando, E sia il giudice sia l' bi , l a consig ro, occorre ild, , ar itro rItua e son ' , d l

I comandare solo che il p t d' o rnururr e potere, o ere I comandare d 11' bi .

condizionato non tanto dalla domanda d' e ar ~tro rItuale èloro accordo, cioè dal compromesso (36)I Ecc delle partr, quanto dalCarnelutti, dopo aver aggiunt h l ' ~co che, a questo punto,comandare dal giudice com da c. ed e parti possono, anziché farsi

, an arsi a sé s t't dal'sovranità il regime dell'autono ' h h' 10S I uen, o regime della

mia c e a a sua f ' .contratto, osserva che «pu ò " l rgura prImarIa nel

conveOlre a le parti . h ' d 'Contenuto dell'obblig h' d I anzrc e etermmare il

o, c e inten ono assu d"mando, farlo determinare da 1 '1 mere, me tante l autoco-

un a tro 1 qual f,' lcomando ma un giudizio d ' , h " e orOlsce a oro non unc ' 1 CUI anno bisogno h ' ,lOrmare l'autocomando da sole» (37) M .perc e non riescono a

, a precisa che questo «altro»

(H) CJ. ARNELUTTI, Arbitrato improprio in Riv dir

( ) Casso24 novembre 1960 n 3134' . . . proc., 1962, p, 197 ss.e') BOBBIO, Comalldi e '. '.", ',crr.

((:: )) C~RNELUTTI , Arbitr::on::;;;~;'~tv~j:rimp ' ~;7' proc. ciu., 1961, p, 369 ss,

Ibidem, p, 202. ' ', . ss., spec . p, 202,

230PARTEIl . ARBITRATO E VARIETÀ DI «MODELLI» DI ARBITRATO

CAP. I . ARBITRATORITUALE E ARBITRATO LIBERO O . IRRlTUALE» 231

. . d' e dell' arbitro rituale non fornisce u~che a differenza del gIU IC~ . bi e ( ) la sua figura e

do ma un giudizio, «SI chiama ar Itrator e ...coman ,considerata dall 'art. 1349 c.c.»,. il pa spunti che è possibile

A· . uesta costruzIOne sv up ,

mio aVVISO q . d' Ad ' li e che sono stati successiva-, he nel pensiero I n no . , l"ritrovare anc . d" d bbia on glOaita.

. d F l ' r con aspettl I m umente ripr esI. a ~z~a ~r~ , fU h nel compromesso irrituale i paci-

Scriveva infatti n no I ~ ~ ,« . .d' del terzo ma l'atto e cioèscenti hanno di mira non l'attìvìt è gl~n I~a . '. la ro-

. h dell'attività costitUisCe il risultato pratico, e P hla pronuncia c e . 'd ' ma come mero fatto , c e

'd come atto glUn ICO,nuncia consi erano non l l (}8) In tale visione

. .' l romesso e o comp eta» .viene ad IOsenrSI ne comph Ad' li chiama «arbitrato re», a diffe-l'arbitro irrituale, che anc e n n~ I l potere nei confronti dei

ll' b ' . l non esercita a cunrenza de ar itro ntua e" l li l'empie con la propria pronun-

. . deCide a te ma r .compromlttentl, non . ' d' l zione d'opera, lo spazio

. . dempimento di un contratto I ocaeia, m a

l . in bi o nel compromesso. . .asciato m rane l d ll'A mentre coloro i quali snpu-

Per dirla con le paro e e utlore,« decI'sione che fusa con il.t le postu ano una ,

lano un compromesso n ua . , h effl'cacia di sent enza , coloro. d' .al di esecutoneta « a .

decreto» gIU IZI e . . al danno vita a una Iattispecìe. l ompromesso ìrritu e,

che snpu ano un c (l ncia del terzo ) direttamenteche viene integrata con un att~ a ~ron~

bil l· . mpromlttentl» (3 ). . .imputa e ag I stessi co . ' h Fazzalari che al pan di

In tale linea di pens~ero dSI ~o~evala anoc l'lebero com~ un mero atto. f' a il lo o irritu eCarnelutti con igurav . . l lodo rituale nel quale

intellettivo, un giudizio, in contra~pos~zlOn~o a 'd' olontà dell arbitro ( ).

riconosceva u~ atto. I v l . h differ enza del lodo «rituale», cheSosteneva infatti Fazza an c e, a

l d'ce di procedura civil?, IV , Napoli, 1964, p.(38) Così ANDRIOLl , Comment?a co. Id ' d Ili di risoluzione stragiudiziale

746; e, sulla sua scia, A LPA, La circolazIOne el ma e

delle controversie, cit., c. 1489 5; IV ' 748 s.: nello stesso senso, cfr. anche A.L~A ,(39) AN ORIOLl, Commento, , CI~. ,~ . C ' ltii tema di arbitrato nel dmtto

la la missoria m aSI sce I m 00Compromesso e c uso com~rN e G~etto, Padova, 1994, p. 99 55., .spec. p. l .italiano e comparato, a cura di pa bi l . Enc dir XXXVI Milano, 1987, p.

(40) F AZZALARI, voce Processo a~ stra e, I~ d f·' 't : ' abbandono di tale conce'~ 14 M er il succeSSIVO e mi IVO , bi

298 55. spec. pp. 309 e J • a P . . R ' b 1995 p. 5 55.; In ., L ar itrato,zione, ~. In., Fondamenti dell'arbItrato, m IV . ar ., ,

Torino, 1997, p. 22 55.

consisterebbe in una «volizione dell 'arbitro, in un atto di disposizionedi natura privatistica , corrispondente a quello che le pa rti hanno postoin essere con il compromesso» (41), il lodo irrituale, o libero, nonsarebbe consistito in una disposizione negoziale, ma in «un mero attointellettivo, un giudizio», giacché nell 'arbitrato libero «la disposizioneè già tutta posta e la relativa efficacia pattizia scontata dalla volontàdelle parti nel contratto per relationem» (42) .

Così riconosciuto il collegam ento esistente tra le tesi sopra illu­strate , devo tuttavia dire che non condivido l'affermazione di Carne­lutti , secondo cui l'arbitro rituale sarebbe investito di un «potere didisposi zione », a differenza dell 'arbitro libero , che si limiterebbe adoffrire alle parti un mero atto intellettivo, un giudizio,

Il vero è che, riportata tutta la problematica dell'arbitrato nel ­l'area dell 'autonomia dei pri vati «ove le parti possono anziché far­si comandare dal giudice, comandarsi da sé», con l'ulteriore passag­gio che può ad esse convenir e «anziché determinare il contenuto del­l'obbligo, che intendono assumere, con l'autocomando, farlo deter­minare da un altro, il quale fornisce a loro non un comando, ma ungiudizio» , non è dato distinguere tra arbitrato rituale e arbit ratolibero : in ambedue le mani festazioni l'arbitro ha la funzione di «giu­dizio».

Ma per raggiungere una soluzione soddisfacente del problema ènecessario procedere, isolando innanzi tutto la condizione del giudicedello Stato dalle vicende che si possono riscontrare in tutti gli stru­menti alternativi per la risoluzione delle controversie. Si deve , infatti,dare per pacifico che solo il giudice dello Stato ha istituzionalmente(quindi in via autonoma e non derivata da un 'investitura di parte) ilpotere di giudicare e di decidere e quindi non solo di consigliare, maanche di comandare. Nell 'ambito degli strumenti alternativi si devonopoi distin guere i mezzi di autocomposizione da quelli di eterocomposi­zione delle controversie (43).

Nei primi - rinuncia, riconoscimento, conciliazione e transazione -

(41) V. F AZZALARI, voce Arbitrato (teoria gen. e dir. proc. cio.), in Dig., disc. priu.,sez. ciu., I, Tori no, 1987, p. 400.

(42) Ibidem, p. 405.(43) V. supra, parte I, cap. I.

232PARTEIl _ARBITRATO E VARIETÀ DI . MODELLI»DI ARBITRATO

CAP. I . ARBITRATO RITUALEE ARBITRATO LIBERO O «1RRlTUALE» 233

le parti compiono ad un tempo il giudizio e si danno il comando, cioèl'autocomando. Ne i mezzi di eterocomposizione - tra i quali devonoessere ricordate tutte le forme di arb itrato e non solo l'arbitratoimproprio o libero - è la parte, ciascuna parte, che conferisce all'arbi­tro il potere di formulare il giudizio e di emettere una decisione con laforza imperativa del comandoper le parti.L'arbitro quindi non disponedel diritto, ma giudica e decide la controversia. Questo potere dell'ar­b itro, a differenza di quello del giudice (che viene esercitato istituzio­nalmente} , è derivato da un atto di parte, cioè il patto compromissorio,che ha un duplice contenuto: è fonte dell'investitura degli arbitri, delconferimento ad essi del potere di giudicare e decidere la controversiae di comandare, ed è ad un tempo il simul promittere stare sententiaearbitri,cioè la fonte di att ribuzione al dictum arbitrale di forza impera-

tiva e di efficacia vincolante inter partes.

1.4. _ Segue: la tesi di Montesano e prime conclusioni in ordine al­la funzione esercitata dagli arbitri. - Per procedere ulteriormente nel­l'indagine è necessario prendere le mosse dall'osservazione di Mon ­tesano (44), secondo cui, a differenza della transazione, ove si tendealla ricerca e alla formulazione, con le reciproche concessioni delleparti, di una soluzione più o meno intermedia tra le reciproche posi­zioni delle par ti, nei negozi che, qualificati comunemente di «accerta­mento», l'Autore (45) preferisce qua lificare di giusta composizione oprevenzione di controversie giuridiche, e che altro non sono che inegozi , la cui specifica funzione è «ad fini endam litem» (46), la solu­zione da ricercare «è considerata giusta secondo diritto o seco ndo

equ ità».Questo «giudizio sulla lite», giusto secondo diritto o secondo

equità, riceve forza negoziale , diviene vincolante per volontà delle

parti.Ora, le parti _ dice Montesano - possono elaborare o recepire

questo giudizio o, meglio, il risultato di questo giudizio, che diviene

('''') V. MONTESANO, La tutela giurisdizionale dei diritti", Torino, 1994, p. 41.

(4S ) V. MONTESANO, op. 1oc. ult. cito(46) La form ula «ad jiniendas lites» si legge a proposito del compromissum nel

passo di Paolo, D. 4, 8, 1. In proposito, v. anche supra, parte l, cap. Il .

oggetto del negozio di diritto privato Elab d 'd

. arare irettament . d'« ettare», oppure recepire da ter . d i " e e qum 1minazione di questo oggetto a unZo

I, oqu~~ o ~ parti nmettono la deter-. plU terzi.

La conclusione, che così si razzi ' h 'definire di arbitrato libero e' dagglUngile e c e ~<il n.egozio, che si suole

. ' unque negozIo didetermmazione oggettiva affidata a uno o i' . ac~e,rta.men~o conarbitri liberi (47) i l' . p u terzi», CIOe al cosiddetti

, qua 1 «SI possono ben dire li bi . .di accertamento» (48). g ar itraton del negozi

In pr oposito, pur non ritenendo ienam . . . .piano concettuale l' . il . p. ente condivisibile sul

assim azione tra arbitrar . d 'mento, mi sembra peraltro che l' o e negozio 1 accer ta-. . ' una vo ta ntenuto merit l d' l

al sensi dell'art 1322 l" . n evo e 1 tute a. c.c., interesse del privati . 'tamento privato in ordine alI a conseguire un accer-a rescontroversa ' t l .tamente o a deferire a terzi detto . d' . ' e. COSI a ormu are diret-come oggetto di un negozio il q al gru IdZlO vincolante, recependolo

u e aven o quest ' d .nato adfiniendam litem (49) . ' . o contenuto, e esn -, non SI possa pOI p . , d'postulare una contrapposizione quanto all' fer r~gIOm 1 coer.enza,, a unzione, tra arbitrato

(47) Conclusione che si pone in una li di .lire ad ASCARELLI , Arbitri e arbitratori in ;~a d ' pensler~ che in Italia può farsi risa-

(48) V. MONTESANO La l . '. . I~. tr. proc. CIV ., 1929, I, p. 338 ss.

(49 ) M' bra i f '. tute a giurisdizionale dei diritti eit p 42

I sem ra In atti che debba . ' ., . .sibilità di negozi, aventi questo co t essere superato og?1 residuo dubbio sull 'ammis-. d ' . n enuto e questa funzi . hgio tra izionale erano detti di one, negozi c e, con linguag-

«accertamento» E n fneare , ove pure ve ne fosse bisogno eh f . on posso are a meno di sottoli-tesano, che qualific a gli arbitri lib ' . e una arbitula, come quell a elaborata da Mon-

(. eri come «ar itrato id ' . di

come l «terzi» cui fa riferimento l'art 1349 ) r el negozI. accertamento»espone alle critiche che aveva revocato c.c. , pur e.ssendovi pro ssima , non sir~cente , dell'arbitraggio nella tr~nsazione ~ ~rmula. cOrrJs~ondente ormai non piùdi Fumo (Fu RNo, Appunti in tema di arbitr. a orata In ~ottrIna. soprattutto ad operasupra, parte l , n. 1.3). Mi basti qui dire ch:~~n~ e a~:tra~o, Clt.,'p ' 165 ss.; v. anches.cunadelle parti , non vuoi concedere qualc~sa ~ e ne arbltrat.o libero, la parte, eia­libero deve giudicare secondo il d ' . ' on ~ole transigere e che se l'arbitrol intto e se secondo Il d ' . d

a cento per cento, è impossibile p I d .' . intto, una elle parti ha tortotrato libero la parte che nulla lar are di trans~zlOne. Il vero è che anche nell'erbi-d 11 ,vuo conce ere chied t . l .

e a controversia, chiede che ven . d' 'd ' e, uttavia , a giusta composizioneo «secondo equi tà», soluzione ch:ad~:el~ivua~a la s.0luzione giusta «secondo diritto»questa premessa può essere tenuta c enire ~1II:olante per tutt e le parti. Ma se

P dlerma - come lO nten . b

roce ere per saggiare la legirtim 't' l go - rm sem ra che si possale . . I a e a coerenza delle c l " .

espressioni del fenomeno arbitrai . di onc usioru raggiunte per tutteanche per l'arbitrato rituale. e e qum non solo per l'arbitrato libero, ma

(lO) V.la prima edizione di quest 'opera: PUNZI,Disegno sistematico dell'arbitrato,

Padova, 2000, l, p. 73 ss.(li) V. FAZZALARl, Arbitrato (teoria generale e diritto processuale civile), cit., p.

405, che utilizzava questa formula per l'arbitrato libero.(l') V. MONTESANO, LA tutela giurisdizionale dei diritti", cit., p. 42.(lJ) V, in questo senso SATTA, Contributo alla dottrina dell'arbitrato, Milano,

1931, p. 159, il quale aggiungeva: «le parti che compromettono vogliono cioè esclu­dere ogni pretesa a tutela giuridica e quindi all'accertamento di essa, non vogliono liti­gare»; v. anche ID., Commentario, IV, 2, cit ., p. 158, secondo il quale «la parte che rie­sca ad indurre l'altra parte a stipulare un compromesso, ha già ottenuto una notevolis-

sima vittoria, in quanto ha escluso l'azione e la giurisdizione» .

libero e arbitrato rituale, né alcuna dicotomia sul piano della loro con­

figurazione.Se, invero, anche nell' arbitrato libero, come in quello rituale, con

l'affidamento del giudizio al terzo o ai terzi, si vuole raggiungere unacomposizione della controversia giusta secondo diritto o secondoequità, non si vede come questa funzione degli arbitri liberi si possadistinguere dalla funzione degli arbitri rituali, chiamati a giudicaresecondo diritto o secondo equità, chiamati cioè anch'essi ad indivi­duare la soluzione della controversia, ritenuta giusta secondo diritto o

secondo equità.C'è anzi da dire che su questa strada è parso anche a me (50) pos-

sibile raggiungere una qualificazione unitaria del lodo arbitrale:infatti, se ci si domanda quale sia la fattispecie che determina quell'ef­fetto, indipendentemente dall'exequatur, ci si accorge che, prescin­dendo dalle formule, di volta in volta coniate: contratto per relatio­nem (51) o negozio di composizione delle controversie, il cui elementooggettivo viene determinato dal terzo e recepito dalle parti (52), si può

. riconoscere la presenza di un dato costante: v'è un atto di autonomiadei privati, la cui funzione è ad finiendam litem - e in questo senso sipuò dire che l'essenza del compromesso è «la negazione del­la lite» (53) _ con il quale le parti convengono che questa composi­zione avvenga con le modalità fissate in un giudizio, vincolante peresse, che sulle controversie in atto o sulle controversie che potrannoinsorgere verrà espresso da un terzo o da terzi che le stesse parti scel-

gono,Giudizio del terzo o dei terzi, che comporta la soluzione della con-troversia con un atto che potrà anche essere definito «sentenza arbi-

(l4) Ha osservato CONSOLO S ' ..19:~, Il , p. 135, che con l 'arbitr~to~::~:o~. di diritto processuale civile" , Bolognasdlzl~~e non togata , frutto del pluralismo ~rt~ ;r~nte alla forma più radicale di giuri:

( ) V. supra, parte I n 1 7 ost .)»,

(l6) V. s~pra, parte I: n: 1:3'e n. 1.7'e " ) . .forme non giurisdizionali di soluzione dell~I~ .I .U:,z~ ~elazlOlIlfra l'arbitrato e le altre~u,ardo ha, anche di recente , rilevato MONT~~ m IV . arb., 2003, p, 385 ss. A tale

l~ art. SOS-ter c.p.c., cito p. 545 EONE, Il c.d. arbitrato irrituale preuistarbitraggio «perché con illod ss., ,spec. p, 550, che l'arbitrato irrituale non e' o

o non SI va a det . l' unc~nt.ra.ttuale al fine di integrarne il conte . e~mmare oggetto di una prestazionegiuridica sui diritti dei contraenti» e chenuto m~lpendentemente da ogni controversia~~rché son~ ~i arbitri che decidono la<~7t~n;1 t~atta d~ un contratto per relationem,

ero ~onvmC1mento, non secondo la volontà an o rag.lOne o torto secondo il lorodevo di .tale futura decisione «è ignoto cl' a delle parti» , dal momento che il conte­/v~.lut1vo.p~r cui manca l'oggetto del~'as:~~trto al m,omento della stipula del negozio

ar itrato irrituale non è in senso strett a recezione contrattuale»; ed infine cheogni d' ... o un negozio d'isqursizrone teorica è fuori d Il l • I accertamento «perché a parte

, e a rea ta pensare che i litiganti (ognuno dei quali

235CAP. I . ARBITRATO RITUALE E ARBITRATO LIBERO O «IRRITUAL&

trale», ma che è e resta anch '

d, . d' ,ese reso esecutivo con d"I gIU Ice, un «privato accerta un provve unente, h mento» consegue t 11' '

parti anno esercitato con ' ' n e a opzIOne che le

d l' d' un negozio ad finiend. l ' f .

e gIU ICe ordinario e giudizi d l' bi am ztem ra giudizioTal . o eg I ar itn.

, e ~nv~to accertamento, effettuato nell'a' . .I soggetti privati hanno facole d" d' ~ea di autonomia m cuidiritti, può, dunque esser a 'di isporre liberamente dei propri

Il

,e consi erato omolo Ilne a sentenza, nel senso h' . go a que o contenuto

al d" c e, m un SIstema che s il "

stat e ella giurisdizione sia ilI d . l upera monopolio. d 11 ,o o SIa a senten ' d'

ZIO e a funzione di giudicare d 'd l za SO?O atti I eserci-dicere (54), E giudicare e d 'd e elCl ere e controversie, cioè dellojus

d, " , , eCI ere a controversia - d'mtto _ e il proprium dell' bi e non isporre delar itrato m entramb l f

caratterizza e distingue da l' al ' ,e e sue orme, che lodelle liti (55), g I trt strumenti alternativi per la soluzione

Tuttavia, proprio sviluppando tale lin ' .non solo alla funzione di gi d" ( di ea di pensiero e guardandobensì anche ai suoi caratter~ st

lZIOo l' ac~~rtamento) dell'arbitrato,

. d' "d ruttura I mi e par l 'In IVI uare un ulteriore tratt .' so a tresr essenziale

al

' o carattenzzant l' bi ,tn mezzi di eterocomp " d 11 e ar itrato nspetto agli, OSIZlone e e c t '

distaccarmi dalla configurazi del uri on roversie, che conduce aff razIOne e pnmo . al

a me ad un arbitraggio applicato al ne ozio c~me m qu che modocome negozio per relationem (56), g di accertamento, ovvero

PARTEn _ARBITRATO E VARIETÀDI «MODELLI» DI ARBITRATO234

236 PARTEil - ARBITRATO EVARlETÀ DI «MODELLI. DI ARBITRATOCAP. I -ARBITRATO RITUALE EARBITRATO LIBERO O«IRRITUALE»

237Lo strumento arbitrale, infatti, come si è già avuto modo di osser­

vare (57), sia nella forma rituale che in quella irrituale, per come emer­gente nell'esperienza concreta nonché alla luce dei dati positivi, rica­vabili dagli artt. 806 ss. c.p .c., si connota per essere non già una sem­plice sequenza preordinata al completamento di un negozio già stipu­lato dalle parti, ma come un vero e proprio processo privato, tendentealla decisione della controversia, nel quale le parti fissano un themadecidendum ed offrono mezzi di prova per sostenere le rispettive pre­tese e difese (58).

Del resto, già Salvatore Satta aveva avvertito che in nessun caso (edunque neppure con riferimento all'arbitrato irrituale) è possibileintendere il compromesso come un contratto, vuoto di contenuto, chel'arbitro riempie con il suo giudizio: con il compromesso - rituale oirrituale - le parti non negoziano, ora per allora , l'assetto di rapportiche risulterà dalla composizione operata dagli arbitri, ma semplice­mente affidano a questi il potere, tutto privato, di giudicare e deciderela controversia (59).

Riconoscere l'esistenza di una siffatta struttura processuale,comune ad entrambe le species arbitrali, induce inoltre a ritenere noncondivisibile la ricostruzione, non distante da quella di Montesano edofferta più di recente in dottrina con riferimento all'arbitrato libero,

è fermamente con vinto di avere ragione, altrimenti non vi sarebbe contrasto) diano aterzi la facoltà di accettare di avere torto».

(57) V. supra, parte I, cap. I; nonché PUNZI, Il processocivile. Sistema e problema­ticbe", Torino, 2010, III, p. 163 ss.

(l8) La comune funzione di giudizio e la comune struttura processuale dell 'arbitratorituale e irrituale è sostenuta da un orientamento largamente maggioritario della dottrina,sia sulla base della concreta esperienza de gli arbitrati liberi che alla luce degli interventioperati dal legislatore sull'istituto arbitrale (tanto in relazione alle generali riforme di cuialla l. n. 28/1983 , alla l. n. 25 /1994 e al d.lgs. n. 40 /2006, quanto in rela zione ad alcunenorme settoriali specificamente incentrate sull 'arbitrato irrituale, come è avvenuto per lamateria di lavoro): FAZZALARl, Arbitratoe arbitraggio, in Riu.arb., 1993, p . 583 ss., spec.p. 585 s.; ID., Fondamenti dell'arbitrato,cit., p. 1 ss., p. 5 ss.; CARPI,Profilidel contraddit­torionell'arbitrato, in Riu. arb.,2002 , p. 1 ss., p.22 s.; LUISa,Dirittoprocessualecioile",IV,Milano, 2009, p. 346 ss.; SASSANI, L'arbitratoamodalità irrituale, in Riu. arb., 2007, p. 25SS.; ID.,voce Arbitratoirrituale,in Dig., disc.prio., sez.ciu., Aggiornamento, I,Torino, 2007 ,p. 112 ss.; CECCHELLA,Arbitrato libero eprocesso (contributo adunanozione unitaria del­l'arbitratoitaliano), in Rio. dir. proc., 1987, p. 881 ss.

(' 9) SAlTA, Commentario, IV, 2 , cit. , p. 175.

secondo la quale in guest d'(ri d 'ocaso , Iversamente dali' bi .neon otto ad una forma d' . . d ' . ar rtrato rituale

c . 1 «gruns IZIOne privata ) (60)' .conrerIrebbero un mandato . d », 1 paClscenti1 . congiunto a un terzo ff h'

p eti, per loro conto al m d d' bi a rnc e esso com-, o o I un ar itratore ex art 1349 1contenuto di un Contratto f " . c.c., i

( ra esse gra concluso ma 1 . . bcontratto-cornice) il guale t tt ' (d' ' asciato In ianco

1, bi ' u avia Iversamente d 'con ar Itraggio ) non è lo st b a quanto avviene

esso contratto ase be 'secondo grado tendente a . 1 1 l' ' nSI un contratto di

, riso vere a rte idIcontrattuale già esistente int p t d nsorta a a tro rapporto, . er ar es e a gue te ulri ,

riempito di Contenuto (61) p 1 ' " s e u nrne Interamente1· ' er ta e VIa SI e afferm t h Il ' ,

trato Ibero i compromitt t' . a o c e ne arbi.1 ' en I possono attribuire li ' bi il

a ternativamente di compo " a ar itro potered ' " rre egUItatlvamente la .

1 defImre la lite secondo d ' . h ControverSIa Ovveroscelta, il Contenuto del contrlartlttto; e c, e, a sebconda della strada pre-

o-cormce sare be a . il bil 'vamente ad una transazione d SSIm a e rispetti-to (62), ' ovvero a un negozio di accertamen-

A fronte di tale opzione ricostruttiva ben' , .si è già visto (63 ) _ ch li d SI puo obIettare - come

e a a stregua el nostro o d'delle esperienze degli ordin . d' , r Inamento e alla luce

d arnentr rversi da gueli ' l ' crestan o la piena ammissibil't ' d Il c o rta rano, Lermad Il 1 a e e rorrne negozi l' d' . 1 '

e e Controversie giuridich d' , au rn riso UZIOnee o el contrastI econo " h '

tano nell'affidamento a t ' d 1 ' rnrci , c e SI concre-erzr e potere di compl t . 1

negozio in luogo delie parti . d "eare o Stlpu are un,SI eve tuttavia ricono h l' c

non sono accostabili ali'arbit t . h " scere c eta i rorrne, ra o, gracc e In esse il t d 'd

controverSIa non stabilisce h' h' erzo non eCI e lad ' c 1 a ragIOne e chi h t . b

omande proposte e alie p . , a orto, In ase alie, d' . rove acqursrre e atten d . al ' ,

gru IZIO (diritto Ovvero e 't' ) f dall en OSI cnrenn di. , gUI a Issato e parti ' , ,

SostitUZIOne della parte o d Il 'li ' ma InterViene, Ind l e e parti, ne a determ' , d li'e negozio (art. 1349 ) ,InaZIOne e oggettof c.c. , ovvero nella snp l' d 1ine di «costituire regolare' u azione e contratto, al

- , o estInguere tra loro un rapporto giuri-

(:) v. supra, parte I , nn , 3.7 e 3 ,10( ) Così CONSOLO Spie . . d ' d' .

15.1 ~s.; cfr . anche BaVE', in 1:.t:nr~ mito p~oc~s~uale Cl~/"le7 , II, Torino, 2010, p ,

Chini, Padova, 2010, sub art , 808 te~' nuov~ dlsclplma del!arbitrato, a cura di Men­tuale, Torino, 2002, p. 103 5S , p . 65 55. , MARINELLI, La naturadell'arbitrato irri-

(62) V.CONSOLO Sp ' ' . ' d' d "(63) V ' legaZlOnr I mito processuale civr"le7 II ' t 15

' supra,parte I , nn. 1.1 e 1.3. ' ,CI . , p. 2 s.

238 ARBITRATO E VARIETÀDI «MODELLI»DI ARBITRATOPARTE ll -

CAP. I -ARBITRATO RITUALEEARBITRATOLIBERO O «lRRlTUALE» 239

dico» (art. 1321 c.c.) o di porre fine ad un a lite o di prevenirla con

. h ssioni» (art 1965 c.c.) .«reCIproc e conce .'. 'ff rti negozi dovrebbero essere

Orbene, per chiarezza sIstematIca, SI .e nella forma irrituale, comeespunti dall'area dell'arbitrato~ ~hel' anchfermato dal testo dell'art. 808

l, . come oggI rISU ta con .mostra esperIenza e.' ali d . ' della controversia cui SI per-

(64 ) a are fmalizzato a eClslOne .terc.p.C. .app . . l . , f rme processuah.viene all'esito di un giudIZIO svo gente si m o

., d l ostu lato che non v'è mai stata diversità, ma1.5. - Segue: veriftca e P . . bi lib . _ Le considera-. ., 'fi . t arbitri rituali e ar itri t erto .tdenttta di unzione ra. b ff" ti per l'enunciaZIOne del

. . l l sem rano su rcìenzioni sm qui svo te m. d"t ' ma identità di funzione tra

l h 'è mal stata iuerst a, .postu at? c ~ non ~ . ' . 65 . iudicare e decidere la controverSIa,arbitri rituali e arb ItrI hber~ ( ). g d il criterio di giudizio - j ure. divid d l luzione giusta secon o . .m lVI uan o a so l d Ile parti con un a decisione

b t aequo - vo uto a ,stricto ovvero ex ono e . d il tto compromissorio, si sonoche queste ultime, sottOSCrIven o paimpegnate ad eseguir e (66) .

(64 ) Su cui , v. infra, in qu esta parte II, n. l.!.. d 'l ricos tr uz ioni P UNZI, La riforma.. . sia pure con va rteta ' . 1983

(6') V. gla In qu est o senso, . bb . 1983 n 28) in Riv. dir. proc., ,.. edellal 9[e rato " , , l 'dell'arbitrato(osservazlOnt amargin d 'fi ' llarik rma generale edalle riforme paru a I,

. I L' b 't ato I ronte a rtj o , Il' bip. 78 ss. , spec. p . 80, D., ar.I.r . , era' ID DisegnosistematIco de ar arato,cit o p . 27 ; nonché la prima edizione d i q~edstlol,P b't' ato" cit p 6 ss.: ID ., L'arbitrato, cit .,, F F damentl e ar I r. , ., . , . . l .I, cit ., p. 77 ss.; AZZALARI, on . . . arbitrato«rituale»earbitrato«irrttua e»,~pp. 11 s., 22 SS.; RUFFINI, SulladlstmzlOn~ tra rituale e libero: ragioni del distingue:e, I~Riv. arb.,2002, p. 750 ss.; LAUDlSA, Arbrlltrato regime giuridicodei lodiarbitrali rltualt,

2 11 . MONTELEONE, nuo vo . d Il' t 808Riv. arb.,1998, p . s.; 557' I Il c.d. arbitrato irrituale previsto a art. .in Riv. dir. proc., 1985 , p . 553 ss., PA' b .' Dt·, libero efiormeprocessuali, in Riv. arb.,1991,

. 550' TOMMASEO r stra o I . M'l 1990ter c.p.c., cit ., p . , ' L' bitratonellecontroversiedi lavoro, I ano , ,p. 741 ss., spec. p. 74? ;CECCH~LLA, ar 42 ss.

P 403 ss.: In ., L'arbitrato , T o n no , 1991 , p . C . dopo ave r pr em esso ch e nel-. ., . della assaz ione . .

(66) Una non rece nte pronuncl~ bi . il pito di risolvere una co ntrove rsre. . d dano agli ar Itri com . . . l ( bi

l'arbitrato <de parti ema n . . d' fun zion e giu ns dlzlona e ar itratodi phcazlOne I una .cl .

insorta tr a loro o me tant e es . , h rti si impegn ano a consi erare VIn'di deCISione c e esse pa . b'

rituale) ovvero me iant e un~ . al ) ff il p rincip io che «pe r ave rst ar itratolib itu e » a erma Id' .colante (arb it rato I ero o Ir~ l . . impegna te ad eseguire a eCISlOne

(ritua le o irrituale) è necessan o ~h: ~§:rt~s;:e~~ Foro it., 1972, voce Arbitrato, n. 16.arbitrale»: v. Casso 20 marzo 197 , . , t ' arbitri» di cui pa rla ULPIANO e che

' l h lo «stare senten tae .T ale impegn o no n e a t ro c e l el indiretta che le stipulatlOnes poenaeviene assicurato in diritto ro mano con a tut a

acco rda no : v. supr«, pa rte I , n. 2.2 .

Questa conc ezione unit aria dell'arbitrato aveva già una base posi­tiva nel sistema normativo ancor prima della riforma del 1983, allor­ché si doveva tener conto non solo dell 'art. 806 c.p.c. , ove si leggeappunto che «le parti possono far decidere da arbitri le controversietra loro insorte», ma di un alt ro dato testuale, certamente rilevante,costituito dall 'art. 619 cod. nav.

In questa seconda no rma , infatti , è regolato il chirografo d 'avaria,con la previsione della poss ibilit à di applicare le disposizioni delcodic e di procedura civile, che riguardano l'arbitrato rituale. Ma , perl'applicazione di tali disposizioni, è richiesto dal secondo comma del­l'art. 619 cod. nav. che gli interessati facciano «espressa dichiarazionenel chirografo» che «al regolamento venga dal pretore competenteconferita efficacia di sentenza», con evidente riferimento all'ormaiabrogato quinto comma dell'art. 825 c.p.c. , in virtù del quale ildecreto giudiziale di exequatur, allora attribuito alla competenza delpretore, conferiva appunto al lodo «efficacia di sentenza». Da ciò siricavava che , quando non era formulata questa espressa dichiarazionenel chirografo, non operavano le norme relative all'arbitrato rituale edil regime applicabile era quello proprio dell 'arbitrato irrituale (67).

Ora, rispetto a quale situazione e con quali effetti, per la funzioneche nei singoli casi gli arbitri andavano ad esercitare, era possibilequesta opzione tra arbitrato rituale e arbitrato irrituale? La risposta,offerta dall'art. 619 cod. nav., è particolarmente significativa sia per lasituazione considerata, sia per la funzione attribuita agli arbitri, che sipresentavano identiche nell 'arbitrato rituale e nell'arbitrato irrituale.Si legge, infatti, nell 'art. 619 , comma l °, cod . nav. che in ambedue leipotesi «gli interessati possono, mediante stipulazione di chirografod'avaria , far decidere da arbitri le cause relative alla form azione delregolamento contributorio».

Sicché, si prescegliesse la strada che conduceva, prima dellanovella del 1994, all'attribuzione dell '«efficacia di sentenza» al regola­mento e che, dopo tale riforma, permette di ott enere, comunque, la

(67) In tal senso , v. RUFFINI, Sulladistinzione traarbitrato«rituale» ed «irrituale»,cit., p. 751, test o e not a 7 , il quale rileva per alt ro che la Relazion e al Co dice della

avigazione, n . 402 , precisava che «gli in teressati possono far capo sia alle rego le del­l'arbit rato rituale, sia a q ue lle dell 'arb it rato libero».

I:',:

I

(68) V. SATIA-PUNZI, Diritto processuale rivileD

, Padova, 20?0, P: 880 .(69) Osserva RESCIGNO, Arbitrato e autonomia contrattuale, In Rlv. ~rb., 1991: ~ .

13 ss., p. 17, che, dopo la riforma del 1983, il «tipo» assoggettato.a particolare diSCI­plina legale è l'arbitrato in cui l'efficacia sta nel vincolo per le parti, se~ondo l.a re.golapropria degli atti di privata autonomia. Aggiun~e l'A ".che alla. nozione di «tipo»appartengono quelli che la tradizi~n~ chiam.a.gli effe~tI ~aturali, del. contratto; mal'esecutività non vi appartiene «polche la revISione .leglslatlva dell arb~trato ha p~stonell'efficacia vincolante inter partes la sostanza della figura , facendo COrnspo?~ere l ese­cutività ad un distinto interesse che deve tradursi in una corrispondente volizlOne».

(70) V. infra, in questa parte II, n. 1.6.

dichiarazione di esecutività con il decreto di exequatur previsto dal­l'art . 825 c.p.c., ovvero si scegliesse la strada che portava ad.un re~ola~mento che questa efficacia non poteva acquistare, la [unzione di CUIvenivano investiti gli arbitri era sempre di «decidere C,.) le cause

insorte tra le parti» (68).Un'ulteriore conferma di questa concezione unitaria dell'arbitrato

può rinvenirsi, a mio avviso, nella riforma dell'arbitrato introdotta,con il sistema della novellazione, dalla L 9 febbraio 1983, n. 28.

Con la predetta riforma si era riconosciuto che il lodo arbitraleaveva, comunque, un suo effetto naturale, l'«efficacia vincolante tra leparti» (art. 823 c.p.c.], che si determinava, in ogni ipotesi , c~n l~ ~er.asottoscrizione del lodo da parte degli arbitri e che era, quindi, indi­pendente dal procedimento per la dichiarazione di esecutività e daldecreto di exequatur (69). Questo era ed è, infatti, meramente even­tuale giacché _ come si è accennato e si vedrà meglio in seguito (70) - ildeposito del lodo presso la cancelleria del giudice competent~ nondeve più ritenersi un obbligo degli arbitri da assolvere en~ro cinquegiorni dalla pronuncia, essendo stato trasformat.o dalla nfo:ma del1983 in una facoltà di ciascuna parte - che, nel sistema antenore allariforma di cui alla L n. 25/1994, doveva essere esercitata nel termine diun anno dal ricevimento del lodo - e configurato in particolare comeun onere per la «parte che intende far eseguire il lodo nel territorio

della Repubblica».Tale riforma, che ha lasciato aperta alle parti la possibilità di eser-

citare questa facoltà (purché siano osservati i requisiti di c~nten~to­forma e di forma del compromesso e le regole procedlmentah previstedal codice di procedura civile), accompagnata all'eliminazione dell'in-

(71) V: TESAU~O 'VOZZA, Tassazione delle font i dell'arbitrato, degliatti del procedi­me~to arbitralee, In partl~olare~ del lodo e degliatti relativi alla sua esecuzione, cit., p.603, NICÒTlNA L., Il regim e fiscale dell'arbitrato, cit. , p. 539 ss.; ed anche supra inquesta parte II, n . 1.2. '

(72) V. infra, parte III, sez. I, n . 11.2.3.(::) v.PUNZI, La rif~rma dell'arbitrato, cit. , p . 85.(75) V. SATIA,Contributo alla dottrina dell'arbitrato, cit ., p . 78.( ) V. supra, parte I, n. 2.4 .

I/.

241CAP. I - ARBITRATO RITUALE E ARBITRATO LiBERO o «IRRITUALE»

cubo fisc~e, ~~e era .rappresentato sia dall'obbligo di registrazione deldec~eto g.l~dIzIale di esecutività (ormai solo eventuale e dipendentedall eserCIZIO della facoltà della parte ), sia dall'obbligo degli arbitri ditr~smettere all'ufficio del registro gli atti soggetti a registrazione (eli­mmato dal d.p.r. 26 aprile 1986, n. 131) (71 ), ha certamente favorito latendenza alla processualizzazione o «ritualizzazione» dell'intero feno­meno arbitrale .

L'introduzione di queste novità comportava, comunque, già primadella novella del 1994 - con cui è stato eliminato anche il termine diun ~n~? .?re~isto p~r ~ .deposito e si è svincolata dall'exequatur la pro­p.oOlbilIta del rnezzi di Impugnazione ammessi contro il lodo, proposi­zrone per la quale è stato peraltro introdotto nell'art. 828, comma 2°c.p.c. il term.ine di decadenza di un anno (72) - che, con il rispett~delle regole fissate dal codice di procedura civile, si potessero ottenerelodi rituali, vincolanti tra le parti, anche se, per il mancato eserciziod~lla facoltà di ?eposito, privi di esecutività (come qualsiasi lodo«libero» pure se irrituale e quindi senza la necessaria osservanza delleregole del codice di rito) e lodi rituali esecutivi (73).

Conferma ulteriore delle conclusioni raggiunte veniva offerta dal­l'approfondimento del tema del giudizio degli arbitri.

In questa indagine è possibile cogliere il valore genuino dell'arbi­~rato, .ch: .si es~rimeva nell'arbitro investito di arbitrio mero, quindiinsostituibile e incensurabile (H). Infatti - come si è avuto modo diosservare quando si è portata l'attenzione sul valore dell'arbitratonelle fonti (75) -l'arbitrato arbitrio mero è l'unico modo di eterocom­posizione della lite (affidato quindi al giudizio di un terzo) caratteriz­z~to da un giudizio assolutamente libero e quindi sottratto a qualsiasisindacato, anche quello sulla rispondenza all'equo della decisioneassunta. Tutti gli altri mezzi di eterocomposizione delle controversie,

PARTEIl - ARBITRATO E VARIETÀ Di «MODELLi» Di ARBITRATO240

242 ITRATOEVARlETÀ DI «MODELLI» DI ARBITRATOPARTEIl ·ARB

CAP. I . ARBITRATO RITUALE EARBITRATO LIBEROO«IRRITUAL& 243

. ' ' d finiendas lites - purché non sia conferitola CUI [unzione comune e a h' l'a transattiva o con un rnan-

. l modo anc e m val terzo m qua unque . ' il mero potere di disp orre del

d" . to del blancosegno,dato I rie rnp tmen . dizio degli arbitri in base ad undiritto della parte - comportano un ~I~

. . . l t . diritto ovvero equità .cnteno VInCO a o. . b.' o le distinzioni, che pos-

. d' i isola l'arbItrato ar urto mer , .'Quin l, sesI ' . d' iudizio passano per linee mterne,

fondate su crIterIO Ig, .'sono essere " . al . l'arbitrato irrituale o [ibero, giac-investendo sia l arbitrato ntu ,e, Sia el disposto dell' art. 822

l ' ed e consacrato nché non so o e ammes~o . . d' equità ma contro qualche

, bi ' di diritto come I ,c.p .c, l ar ureto COSI . ' l ibi lità che l'arb itrato

d . . (76) SI ammette a pOSSI Iisolata voce ottrmarIa d 'C ma anche secondo dirit-lib ero si svolga non solo secon o equI a,

to (77).

. . U lt individuato l'ele-l d'ff tia specIfIca. - na vo a

1.6. - Segue: ad ll'arbit to rituale e dell'arbitrato irrituale, rappr~­mento comune e ar I ra [unzi della struttura, consi­sentato dall'identità e unitarie:à ldella ~nzd/~::b~trato di volta in volta

., ., h alunque sia a specie 'stenti m CIO, c e qu . f d idere da arbitri le cause»

l . l no sempre «ar ecprescelta , e parti vog IO d ' . d e essere assunta con un giu-

. h esta eClSlOne evtra loro insorte , ~ c e qu d' .t io vinco lato _ diritto ovverodizio compiuto sulla base I un CrI er

. . . lo rocessuale civile,cit., p. 945; VASETII,(76) V BIAMONTI L., Arbitrato. c) Dmt .p l CARNELUTII Arbi-

. . ' . 846' e in un pnrno tempo o stesso . ' '. .voce Arbitrato Irrltual:, cn ., p. , I 374' ID. Arbitri e arbitratorl, m RIV. dir.trato estero, in Riv. dir. comm., 1916, ,p. , '

proc. ciu., 1924, I, p. 121.. . d' razioni di CARNELUTII, Arbitratoimprop.rio,(77) V. per tutti le convìncenn imost b 1960 n 3134 cito che aveva neo -

. Cass 24 novem re " " . d'cit., p. 197 ss". m com~ento ~ ffic~ce anche quando l'arbitro è tenuto a glU Ica~enosciuto che il lodo libero e e . Cass 22 maggio 1963, n. 1321, m

. t nello stesso senso. .secondo diritto; successlvamen e, . 1967 n 1043 in Rep. Foro it., 1967, voceForo it ., 1963, I, c. 1942 ss:; Casso18 m~gg~~73 in' R~P. Fo~o it., 1975, voce cit., n. 19;Arbitrato, n. 12; Casso 6 gIUgno 19~5 , R ' F ' 't 1982 voce Arbitrato, n. 89; CassoCasso17 novembre 1982, n. ~ 1~2 ,~~ a:e: R~;::a\~ agos;o 1996, in Arch. giuro00. pp..'12 settembre 1984, n. 479~ , CIC, C ' 08 29772 in Rep. Foro it., 2008, voce Arbi­1998, p. 1003; Casso19 dice~bre 20 ,';~ss lO ~ttobre 2003, n. 15150, in Rep. Forotrato n. 114. In senso contrariO, V. pero b 2'001 n 11678 in Foro it., 2002, I, C. 623

, . 85' C 18 settern re ,., 783it., 2003, voce CIC, n. , ass. Ilio 2004 n 13114, in Giur. it., 2005, p. sS" .ss, Sul punto cfr. anche Casso15 u~ . d" · l' verso l'ampliamento del noceradelcon nota di NELA, Piccole apertu~e ~Iurlspru enu a I

motivi di impugnazione del lodo Irrztuale.

equità - all'esito di un vero e proprio processo privato, è ora necessa­rio individuare la loro differentia specifica.

E nell'affrontare l'indagine è necessario osservare preliminarmenteche questo problema si presenta con carattere di relatività storica epositiva: è, cioè, condizionato dalle opzioni del legislatore, il quale, inbase a strette scelte di diritto positivo, può espressamente sancire che,con il rispetto di determinate forme del patto compromissorio e delprocedimento arbitrale, il dictum degli arbitri possa arricchirsi dieffetti ulteriori rispetto ad una sua efficacia «naturale», che il lodostesso è comunque, a ben vedere, idoneo a produrre tra le parti.

Ciò premesso, si può riconoscere che , nel sistema originario delcodice di procedura civile del 1940, l'elemento differenziale era deter­minato da una scelta compiuta dalle parti, a seconda che esse voles­sero (per il lodo rituale) o meno (per il lodo libero) che il dictum arbi­trale venisse assoggettato al trattamento previsto dal codice di rito peril conseguimento della c.d. «efficacia di sentenza», il che comportava,come si è detto, l'osservanza di determinati requisiti di forma estrin­seca e di contenuto forma del compromesso o della clausola compro­missoria e di forme del procedimento e del lodo necessarie per otte­nere, con il deposito nella cancelleria della pretura iolim esistente ecompetente in subiecta materia) del luogo in cui il lodo era stato deli­berato, il decreto previsto dall 'art. 825 c.p.c. (78 ).

(78 ) Giustamente quindi nell'arbitrato delle associazioni commerci ali si ricono­sceva l'esistenza di un arbitrato libero sopra ttutto dalla regola che escludeva il depo ­sito della decisione nella cancelleria del pretore competente, impon endolo invecepresso l'associazione: V. NOBILI, L'arbitrato delle associazioni commerciali, Padova ,1957, p. 19. Sono state superate dall 'entrata in vigore della novella del 1983, che haeliminato l'obbligo del depos ito (v. supra, parte I, n. 3.7) le teorie (v. in particolareVECCHIONE, L'arbitrato nel sistema del processo civile, cit., p. 64) che sull'art . 825c.p.c., che questo deposito rendeva obbligatorio, fondavano la conclusione che l'eso­nero degli arbitri dall 'obbligo del deposito non era possibile nell 'arbitrato rituale. Maquesta differentiaspecifica non scalfiva in alcun modo la ricostruzion e unitaria dell'ar­bitrato sin qui sperimentata, come sosteneva invece ANDRIOLI, Commento}, IV, cit.,p. 748, il quale affermava appunto che non era sufficiente constatare che in ambo lefigure di arbitrato viene esercitata la facoltà di giudicare, «ma occorre discendere ascrutinare, con maggiore precisione, il mezzo (e cioè la struttura) utilizzando il qualesi estrinseca» . L'A. aggiungeva che se si procede su questa strada non si dur a fatica adassodare che , mentre coloro che stipul ano un compromesso rituale «postulanos unadecisione con efficacia di sente nza, coloro che stipulano un compromesso irrituale,

. h doveva essere ricostruita edl 'd lle parti c e .Era, quindi, la vo on~a. e ialmente se la loro comune inten-

interpretata (79) per stabilire eslsenz che il procedimento arbitrale. a ne senso . . . czione potesse essere mtes. l do munito dei requìsin ror-

. l rSI con un o , .dovesse concludersi e svo g.e di esecutività (80). Era tutta qUl-mali necessari per o~tenere il t.cre;~ rituale e arbitrato irrituale e que­a mio avviso -l'opzIOne tra ar, itra d' . dagine dell'interprete, ten-

d essere l oggetto 1 msto e non altro oveva. irrituale dell'arbitrato. .dente a definire la natura r~tuale o 28 uale prima generale riforma

Peraltro, la 1. 28 febbraio 1~83, n. .' q sottile ridimensionamento. al porto un primo l d'd

ell' arbitrato ntu e, com bi . ituale e ridusse e Istanze. d' d ll'ar itrato irr ,

della stessa ragion . ess~re e(81) con la modifica sia dell823 ~.p.c.,fra le due forme di arb~trat~b " l lodo «efficacia vincolante» fin ~alcon cui espressamente SI attri .u~ a rescindere dalla successiva

momento dell'ultima sot~oscnz~one'82a5 p p c il quale mutò l'obbligo. dell art c..., . .

eventuale ornologazione, SIa Iloral ombente sugli arbitri, m unl l d f ad a ora mc il l d ldi deposito de o o, mo h . t nde far eseguire o o ne

. della «parte c e m eonere posto a canco

. un atto (la pronuncia del terz~). fattis ecie che viene Integrata c~n me avrò modo di sottoli-d~nno vita ad. unp:tabil:agli stessi compromitteniltl. .Ma, ~~imento di questi elem~nt!direttamente !m . !fi . uesto paragrafo - ncono . l'effetti ulteriori

neare in ~a1e~Ulto - ~~~ ~~id~n~ità del lodo ritu~le a ~on~e;:;r; :tata identica, neldifferenzi I e, qu, può far dimenticare c e e . . etto al dic-descri~ti nell'art'I~2~ ci~;~'~~~: libero, la fonte.del v~n~~lo dJ.lle~~tIc~~Pho definitolodo rituale e ne o o . . . lante» e, ID definiriva, l qd ii arbitri della «efficacia VInCO . b .tum eg 'd II d " S OJA Cb ar 1-

gli «effettRii.natudraliS·: -r:A ~o:mentario, IV, 2, cit., p. l~O'di~V1~~;~:o t~~~ossibilità: che(79) cor a, I 496 ss., aveva In I I tà

trati liberi, in Riv. dir. comm., .19:r~' ~~. le parti avesse:o soltanto espressr~c~s~~a~~o

~~rbitr;t~r:~s~e a:~~;~I~oc~~t~~ver;ia, senza ~~~~~~~~a~~s:~: ~~;:; ~odificato'hinI co~ .. . h l'arbitrato voluto come 'A do o aver osservato c e

eScIUSlOmndilae~~~~c~a delle parti al depodsitllo dlell02d80i1~83'; la ~oluzione preliminaregenere co ( ima e a . n. ib I dispensaquesta terza ipotesi com?o.rt~:ala~~nversione del lodo formale in.li ero ~o~ ilI ridursidel quesito se fosse amrnissibil t che le tre ipotesi prospettate fi~lscon~ he è in defi-

dal deposlito, ~fferrnhéaèg::~pa:el~ ~nterpretazione dellfav~lont~led~u~ ~::~~o dell 'inrcr-d una so a, giace .. . le due attIspec . lib~itiva determinante n~lla disc~~Inazlones:~~i1irese l'arbitrato sia rituale o I ero, v.

prete - giudice o arbitro - c iamato a

infra, in questa parte II, n. lS8 '-rrACommentario, IV, 2, cit. , p. 185.

(BO) V. in questo sen~o A 'arte II , n. 1.5.(81) V. anche supra, In questa p

244 E VARIETÀ DI «MODELLI. DI ARBITRATOPARTE11 - ARBITRATO

CAP.I •ARBITRATO RITuALEE ARBITRATO LIBERO O «1RRITUALE» 245

territorio della Repubblica» (82) - con tutte le possibili implicazioni,anche di ordine fiscale, per la registrazione del lodo e degli atti pro­dotti in giudizio dalle parti (83) - e configurò l'acquisto dell'«efficaciadi sentenza» (secondo la formula poi espUnta dalla novella del 1994ed oggi enfaticamente riproposta nell'art. 824 bis c.p.c. come attribu­zione al dictum rituale degli «effetti della sentenza pronunciata dal­l'autorità giudiziaria») quale effetto ulteriore ed eventuale che il lodorituale poteva conseguire in conseguenza del deposito e dell'omologa_zione.

Detta riforma aveva, non a caso, indotto una parte della dottrinaad osservare che la disciplina codicistica dettata per l'arbitrato rituale,con il venir meno di talune strettoie (come l'obbligo di deposito dellodo), che erano state all'origine della dicotomia fra le due speciesarbitrali e dell'isolamento dell'Italia anche sotto il profilo della circola-

(82) V. in proposito PUNZI, La riformadell'arbitrato, cit., p. 78 ss.; WALTER, L'ar­bitratoirrituale: osservazionidi uno straniero, in AA.Vv., Problemiattuali dell'arbitrato.L'arbitrato irrituale,a cura di Quadri, Napoli, 1994, p. 11 ss., spec. p. 20 ss,

(8J) Ai problemi lasciati aperti dalla riforma del 1983 relativamente al regimefiscale del lodo non depositato e alla persistenza dell'obbligo per i cancellieri, i segre­tari e gli organi arbitrali di trasmettere al competente ufficio del registro gli atti acqui­siti in originale o in copia autentica, entro trenta giorni dalla pubblicazione del prov­vedimento giurisdizionale o del lodo emessi in base ai medesimi (in ordine alla solu­zione dei quali cfr., diversamente orientati, MAuGù, Natura giurzdica del lodo arbi:tralenon depositato e imposta di registro, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1984, p. 265; OLI­VIERI, Lanuova leggesull'arbitratoe l'impostadi registro: una riformada completare, inAA.Vv., L'arbitrato secondo la legge 28/1983, a cura di Verde, Napoli, 1985, p. 115ss.), ha dato infatti risposta il legislatore nel nuovo testo unico sull'imposta di registro(d.p.r. 26 aprile 1986, n. 131). Ai sensi di tale normativa il lodo non depositato èassoggettato a imposta di registro soltanto in caso d'uso (art. 2, n. 2 della Tariffa alle­gata al nuovo testo unico), rimanendo altrimenti un atto non soggetto ad imposizione,mentre è stato eliminato, in ogni caso, l'obbligo degli arbitri di trasmettere all'ufficiodel registro gli atti soggetti a registrazione. In dottrina cfr. UUDISA, Arblirato ritualeelibero: ragionidel distinguere, in Riv. arb., 1998, p. 232 s.: NOBILI, l costi/iscali dell'ar­bitratoin Italia:sviluppi recenti, in Rass, arb., 1986, p. 621; Russo, Imposta di registroe decreto di esecutivliàdel lodo arbzirale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1991, p. 524 ss.,TINELLI, Profili tributari dell'arbitrato, in Riv. arb., 1993, p . 29 ss., p. 37 s.; VERDE,Ancora sull'arbzirato imiuale, in Rio, arb., 1992, p. 430; SACCHETTO, Pro/ili/iscali del­l'arbzirato, in Dir. e praticatrib., 2000, I, p. 29 ss.; TESAuRo-VozZA, Tassazione dellelonti dell'arbitrato, degliatti del procedimentoarbliralee, in particolare, del lodo e deglialti relativiallaSuaesecuzione, cit., p. 597 ss., NICÒTINA L., Il regimefiscaledell'arbi_Iralo, cir., p . 515 ss.

CAP. I . ARBITRATO RITUALEE ARBITRATO LIBERO O . IRRlTUAL& 247

. . rvazioni di uno straniero, cit. , p . 28 .(84) WALTER, L'arbitrato .Irrltuale: asse Il l 7 nonché, sempre in/ra, parte rn,(B5) Al riguardo v. infra, m questa parte , n. . , .

ff all'indomani dellasez. Il. . di al' rioni è stata a rontata, . d li

(86) Un'ampia disam ma t I qu~s . sim Hanno ricordato il e catoif del 1983 da CECCHELLA, L'arbItrato, CII. , pads te' al giudizio e alla decisione

n orma ' . . l l processo ten en . ' lconiugio fra arbitrato ìrn tua e, qu~e . ile nonché le non sempre convincenti s~ u-.della lite, e norme conten~te.nel c~ c~ ~IV T~RZlA, Efficacia del lodo e ~mpugna~:o~1zioni raggiunte in sede glUnsp~u e~zlda.e, roe 1987 p. 14 ss. , con particolare n eri-

l . ' l m RIV tr p ." MAroNELLIdell'arbitrato ritua e e IrTltua e, . Arbitratoirrituale, cit ., p . 112 ss.; .

all· nazioni; SASSANt, voce . 006 867 ss.; BERTOLDI,

mento e Impug . d Il d irrituale, in Corro glUr., 2 , p . .. d' Car-I! termine per la pron.unCla

le o o t 808 ter c.p.c., in AA.vv., Studi m onore I

Osservazioni a margmede nuovo ar .mine Punzi, Torino, 2008, Il, p . 285 ss.

. i ma iori garanzie procedimen-zione dei lodi, offriva tut:~v:a alle.Phart(d lgpgunto di vista dell'idoneità

h, . i utilità pratIc e a .' l .

tali non c e maggior . ")'1 ché la forma ìrntue e, ID, . ffettI esecutiVI , s c . .

del lodo ad acqUistare e ., ff'd t alla sistemazione glUnspru-al . l' e perclo a I a a l

quanto «met egis anva» . h' .tà in via diretta o ana 0-. h' non senza VISC IOSI ,

denziale (che nc. la~ava dal d' civile per i contratti), potev~

gica le disposizlont dettate co IC:b' l

le parti (84) : v'è, infatti,'. . ta ed appetI I e per

considerarsI meno garantIs . f dell'arbitrato irrituale, sot­l' i ne ID avore .da ricordare che con op~ o d 11' 808 ter c.p.c .l (85) alle disposi-tratto (prima dell'introduzione. :. art.. optando per una etero-

. 806 c p c I litiganti - pur Il'zioni degli artt. sS.,· ., . fuozì l'dentica a quella de ar-

Il rsta con unzlonecomposizione de a controve l' strumento dal «volto»f . per sceg lere uno .,bitrato rituale ~ IDlvano, l bitrato rituale, che rendeva ptumeno definito nspetto all omo.og? ar licative che potevano insorgere

incerta la soluzione de~~ que;~io~~~'~~ituto, quali gli effetti del patt?in relazione a moltephcl pro t' arbl'tri il procedimento, il

. .' l '1 apporto par 1- ,

Ompromissono Irntua e, I r . .' (86)C . d l lodo le Impugnazlont. .termine per la pronun~la e., il solo lodo rituale, a diffe-

Ciò precisato, il nconosclment~ ,per guire gli effetti ulteriori. .' le dell'idonelta a conse ,.

renza di quello ìrntua , f d' enticare all IDterprete.' , 825 c c non poteva ar irn .' Id '

descnttI nell art. :p. i . nell'arbitrato irrituale, Il VIDCO o elche sia nell'arbitrato ntua e, sla

libi h la sua fonte nella stessa

. al d' t deg ar Itri a .litiganti nspetto te utn . cui si perfeziona Il pattovolontà delle parti e sorge nel momento ID

compromissorio. . ' . l' il sostantivo compromissum,È ciò che esprimeva ID diritto c assico

246 RBITRATO E VARIETÀ DI «MODELLI. DI ARBITRATO

PARTE n-A

anche se alla convenzione arbitrale mancava, come si è visto, una san­zione diretta, che doveva essere integrata con le stipulationes poenae,cioè con l'assunzione a carico delle parti dell'obbligo di pagare unapenale, quale sanzione indiretta del mancato adeguamento spontaneoalla decisione arbitrale (87).

Sia pure attraverso una sanzione indiretta, ciò che si tendeva adassicurare era lo «staresententiae arbitri», che, come aveva messo benein evidenza Ulpiano, con specifico riferimento alle decisioni assuntearbitrio mero, trovava la propria fonte nel «quia compromisit», nelcompromesso stipulato dalla parte.

E il verbo compromittere è stato assunto nelle lingue romanze,appunto conservando, in materia arbitrale, il significato del «simulpromittere stare sententiae arbitri», com'è dimostrato dalla ricerca delvalore etimologico del «compromettre sur» dell'art. 1003 del testo, nonancora modificato, del code de procédure civile francese (88).

Tutto ciò trovava conferma nella formula novellata dalla 1. n.28/1983 dell'art. 823 c.p.c., secondo cui «il lodo ha efficacia vincolantetra le parti dalla data della sua ultima sottoscrizione» e dallo stesso art.1476 del code de procédure civile francese, ove con terminologia pro­cessuale si afferma appunto che «la sentence arbitralea, dès qu'elle estrendue, l'autorité de la chosejugée relatiuement à la contestation qu'elletrancbe» (e, in proposito si è sottolineato che si parla di «autorità» enon di «forza di giudicato») (89), anche se, a norma del successivo art.1477, non è suscettibile di esecuzione forzata se non in virtù di exe­quatur emanato dal Tribunal de grande instance.

Negare questa realtà sarebbe stato come negare (prima della 1. n.353/90, che ha stabilito che già «la sentenza di primo grado è provvi­soriamente esecutiva») che la sentenza civile avesse una sua imperati­vità per il fatto solo di essere stata emessa, e quindi ancor prima diacquistare efficacia esecutiva o di diventare immodificabile con il pas-

(B7) V. supra, parte l, n. 2.3.(BB) V. REDENTI, voce Compromesso (dir. proc. ciu.), in Noviss. dig. it., III,

Torino, 1959, p. 786 ss., spec. p. 787 .(B9) Sulla distinzione del regime codicistico francese fra «autorità" e «forza" di

cosa giudicata, v. supra, parte I, n. 3.7; in argomento, v. anche infra, l'approfondi­mento di BONATO, parte V, sez. VII, n. 1.3; e già ID., La nozione e gli effetti dellasen­tenza arbitrale nel dirittofrancese, in Riv. dir. proc., 2006 , p. 669 ss.

l " l 4 Ill di d ' ìuo processua e cun e , ,Manua e I trt

(90) Come ha dimostrato LIEBMAN, .

Milano 1981, p. 400. forma dell'arbitrato, cit. , p. 83. . .(91) V. già in questo senso PUN~~'i:a1~~3, n. 28 e l'efficacia del lodo arbItrale, In

(92 ) V SELVAGGI, Legge 9 [ebb d lRass. arb., '1984, p. 69 55. , spec . p. 7is~i lina dell'arbitrato alla lu~e della le~e n. i~ 5:"

(9J) V. GRASSO E., La nuova d p l 28/1 983, a cura di Verde, Clt:, P: .1983 in AA.Vv., L'arbitrato secondd? ~/~~ell'arbitrato in Italia, in Riv. dir. in l. prtu.

, 25' GIARDINA, La nuova isctp mspec. p. , 462 55. • . . . 52e proc., 1983, p. 449 55. , sP~'t~~ela giurisdizionale dei dlr/tt? , Cllt. , p. ..Riv. dir. proc.

(94 ) V. MONTESANO, ettivamente comp essa, In(9') V. CALAMANDREI, La sentenza sogg

ciu., 1924,1 , p. 256.

. er effetto della novella del 1983 e pr~asaggio in giudicato (90) . E ridurre.~tà del lodo rituale dichiarato esecutIvodella riforma del 1994, tutta l~ re e riguardare un contratto,

all' ffi . di sentenza, era com o 3exart.825c.p,c. e cacla . l esecutivoexart.474,comma2 , n. ,rogato da notaio, quale mero nto o ima di acquistare forza esecu-

dimenticare che lo stesso ancor pr )c.p.c. e . l arti» (art . 1372c.c, .riva ha «forza di legge tra e P all l 28/1983 l'interprete doveva

Nel sistema introdot to d a l";'11do comuni al lodo rituale e

quindi disting uere gli effetti nadtur~ l e °dal ' semplice fatto di aver lelib he envavano .al lodo irrituale o 1 ero, c . il lodo aveva forza lffipera-

messo per CUI 823Parti stipulato un compro 'l f mula del previgente art.

. l (per usare a or . ' ;J; .tìva, «forza dì .eg~e» o, l arti) e gli effetti ulterlOrl Specl]lC1c.p.c. , «efficaCIa v1Ocolante)~ t;ad:c~to pretorile, e cioè l'effetto esecu­del lodo rituale, co~se~uentI a 91 . uesti ultimi , prima della novell~tivo e la c.d. efficaCia dI ~ent~~za ~ )ilql do dichiarato esecutivo costI­del 1994, consistevano 10 ClO, c ~ fO ta per l'iscrizione ipoteca-

. l l'esecuZlOne orza , il' . (92)tuiva oltre che tito o per . '1 registri immob ian ,, . . nnotazl0ne neria e pe r la traScnzlO~e o a 11' , (art . 828 c.p .c.) e per revoca-

no dell'impugnazlOne per nu uaogge ) (93)zione (art . 831 c.p.c. · esso in evidenza che l'aggiunta

Ma la dottrina aveva esattamente~ d la natura di diritto privatodi questi effetti non faceva perdehre o ~ sarebbe mai potuto dirno-

, . (94) e c e non SIche gli era ed e proprla . mministra tiva» potesse «tra-

li approvazlOne a , . dstrare «che una semp ce era (95). Sicche SI oveva

. , he sentenza non il l dsformare in senten~a» ClO. C . . all'art. 825 c.p.c., che per o oconcludere che gh effettI. dlft

Ul. tu rali (comuni al lodo rituale e al

ritua le si aggiungevano agh e etti na

248;""'ATOE VARIETÀDI «MODELLI. DI ARBITRATO

PARTE Il · ARB"""

CAP. I - ARBITRATO RITUALE E ARI3ITRATOLIBERO O «IRRITUALE. 249

lodo irrituale} , non fossero idonei a trasformare un atto di autonomiaprivata, come il lodo, in un atto giurisdizionalizzato a posteriori: lodo edecreto di esecutorietà costituivano, anche prima della novella del1994, una fattispecie complessa, non un atto complesso, in cui essiconfluivano e si fondevano (96 ).

In particolare, per quanto concerne 1'efficacia esecutiva del lodo,essa conseguiva e consegue certamente al decreto di esecutorietà, macostituiva e costit uisce tutt'ora un effetto che è comune ad altri attiche hanno certamente natura di atti di dir itto privato e che talirestano, anche se acquistano i caratteri propri e la qualifica dei titoliesecutivi, come risulta dalla semplice lettura dell 'art. 474 c.p .c. (97 ).

Quanto all'efficacia di sentenza, prevista nel testo originario dell 'art.825 c.p.c. (la quale si riaffaccia oggi, con formula non dissimile, nell'art.824bisc.p.c.), si era già ricordata giustamente la formu la analoga dell'art.1722 del codice civile del 1865, che proclamava che «le transazioni hannofra le parti l'autorità di una sentenza irrevocabile» (98): ed in effetti , sep­pure «fanno diritto» sia le manifestazioni di autonomia privata , sia i prov­vedimenti del potere legislativo, nessuno parla di equiparazione del con­tratto alla legge, anche se l'art. 1372 c.c, recita, anche qui enfaticamente,che «il contratto ha/orza di legge tra le parti» (99 ).

(%) Così espressamente FAZZALARI , Processoarbitrale, cit. , p. 310. Una confermadecisiva di questa conclusione pot eva a mio avviso essere ricavata proprio dal datopositivo (v. la prima edizione di quest 'opera: PUNZI, Disegno sistematico dell'arbitrato,I, cit., p. 85): invero nel testo originario dell 'art . 825 c.p.c ., si parlav a di efficacia, nondi forza, né tanto meno , di valore di sentenza. Questo elemento testuale, l'esclusionedi ogni riferimento al valore, ma anche alla forza della sentenza ed il richiamo allamera efficacia eliminavano ogni dubbio interpretativo in ordine all'intrinseco, allanatura del lodo dichiarato esecutivo e spostavano l'analisi sull'aspetto estrinseco, sulpiano effettuale, degli effetti che - si bad i - non il solo lodo , ma la fattispecie com­plessa lodo -decreto giudiziale di exequatur era idonea a produrre, concernenti la capa­cità, l'id oneità di questa fattispecie a incidere sul rapporto sostanziale oggetto del dic­tum arbitrale, nonché la sua stabilità.

(97) PUNZI, La riformadell'arbitrato, cit. , p. 83 S.(98) V. MONTESANO, La tutela giurisdizionale dei diritti", cit. , p. 52 . È interes sante

notare come una formula analoga sia stata usata dal code de procedure civile francese aproposito della «sentenza arbitrale». Si è infatti già ricordato osservato - V. supra, inquesto paragrafo - che l'art. 1476 del code afferma che la «sentenza arbitrale» ha dalmomento in cui è emessa «l'autorit éde la cbosejugée».

(99) PUNZI,La riforma dell'arbitrato, cit., p. 84.

(100) Di immagine di sintesi per la locuzione «efficacia di sentenza » parlava,infatti SAITA, Commen tario, IV, 2, cit., p. 314 s., secondo il quale il deposito e l'orno­logazione in vista del conseguimento dell'efficacia di sentenza presentavano sì unagrand e rilevanza, ma solo «a determinati fini, di carattere pratico» e non erano idoneia centrare l'essenza dell'istituto: alla luce del sistema normativo e dei principi dell'isti­tuto, da essi discendeva precipu amente , ma esclusivamente, oltre all'esecutività dellodo di condanna, la sott razione alle impugnative negoziali e l'assoggettamento aimezzi di impugnazione processuali per nullità e revocazione straordinaria.

L'«efficacia di sentenza» poteva dunque valere quale locuzione disintesi dello specifico trattamento processuale riservato dal legislato real solo lodo ritua le, nonché elemento recante la ratio distinguendirispetto alla species irrituale (100): mentre infatti il pr imo era suscetti­bile di omologazione ai fini esecutivi, con conseg uente assoggetta­mento alle impugnazioni processuali per nullità e revocaz ione straor­dinaria (cui il legislatore del 1994 ha aggiunto l'opposizione di terzo),il secondo restava sottratto alla discip lina codicistica, escluso daglieffetti esecutivi ed impugnabile come un comune negozio, per nullità,annullabilità o eccesso di mandato.

Tale ratio distinguendi è peraltro venuta meno per effetto della piùvolte citata riforma del 1994, la quale, per sciogliere uno dei nodilasciati aperti dalla precedente novella del 1983 (ossia il regime pro­cessuale del lodo rituale non omologato), ha operato essenzialmentesull'art. 825 ss. c.p.c., eliminando, tra gli effetti conseguenti al decretodi esecutività del giudice dello Stato, l'acquisto della «efficacia di sen ­tenza» e svincolando dall 'omologazione l'assoggettabilità del lodo alleimpugnazioni processuali innanzi alla corte d'appello, impugnazioniconcesse in sostituzione delle comuni azioni negoziali: l'art. 827 c.p.c .,come modificato dalla 1. n. 25/1994 , ha stabilito, infatti, che le unicheimpugnazioni proponibili avverso il lodo (tout court, senza indicazionedi species e a prescindere dall'ornologazione) erano l'impugnativa pernullità, per revocazione straordinaria e per opposizione di terzo e hafissato così un unico regime di impugnazione per qualunque lodo.Entro tale orizzonte normativo, non sembrava perciò possibile conti­nuare a giustificare, in sede generale e al di fuori dei casi espressa­mente ammessi dalla legge, l'esistenza di due forme di arbitrato,entrambe egualmente fondate sull'autonomia negozia le, ma asserita­mente differenziate quanto al regime e all'efficacia dei relativi lodi,

(101) In tal senso v. MONTELEONE D' .s ., che ha parlato di «tramonto» dell' 'b ' trltt0'pr~cessuale civilt? , Padova , 2002 p 821t t I) Ab ' ar Itrato Irntuale " , .r~ o. r. rtrato rituale e irritualt? . E ' come Istituto; PUNZI, voce Arbi-

prima edizione di questa opera ID ';;. ne.""> II , ~oma, 1995, p. 3 ss.; nonché nella. (102) V. RUFFINI, Sulla dr~tin;io:;e;~o slSl~matrco ~ell'arbitrato, I, cit., p. 96 ss,

cit., p. 756; nello stesso senso MONTE arbr;rat~ <<rituale» e arbitrato «irrituale»Ot'Vero - esiste ancora l'arbitr~to irritu~;~N~, ~ ~rbrl~ato n.elle controversie di lavoro ~quale aveva sottolineato che, con la 1 ;. ,;~ ~v. trtm. dir. proc. ciu., 2001, p. 44, il«tUttequelle disposizioni di legge ch ' g naro 1994, n. 25, erano state eliminatee della diffusione dei lodi irrituali :> e erano state la causa determinante della nascita

(103) V. .(' O-l) V· supra, m q~esta parte II , n. 1.2.

2006 ., ad esem pio, Casso 30 agosto 2002 l ., n. 24059, cit.; Casso 2 luglio 2007 n 14972' n: 2714, cit .; Casso lO novembre

, . ,Clt.

251CAP.I - ARBITRATORITuALE E ARBITRATOLIBERO O «IRRITUALE.

giacché tale asserita diversità ap ' ' .normativo (101). panva orrnar contraddetta dal sistema

In particolare, alla luce della novelladel 'l'assoggettamento di qualun 1 d all . 19: 4, e stato sostenuto che

que o o e unIche rmp '.ex artt. 827 ss. c.p.c senza p ibili d" . ugnazlonl processuali., OSSI ita I nnunc .sottraesse all'autonomia privat 1 ibili ~a preventiva delleparti,di " a a POSSI Ilta di d . . d

tsposizioni codi cistiche dett t l' bi ar vita, m eroga alle. a e per ar Itrato rir 1 d 1

traro , panmenn negozia1e m ua e, a un a tra arbi., a sottratto a quella ind bil d' .

essendo all'uopo ormai ineffi h 1 eroga e Isciplìna,icace anc e o stru d i '

deposito del lodo (o di esclusi d 11' mento e patto di nonone e exequatu . d' 'al )

poteva valere ad escludere la Bmali . gli r gl~ IZI e, patto che, sezzazronea effettI .. d ' . all'

825 c.p.c., non era tuttavia idon . l . . esecutiVi I CUI art.. eo a svinco are il d/et d li bi .Impugnazioni del codice di rit (102) um eg ar rtrr dalle

D l o .e resto, anche la giurisprudenza di le ittirni ' " .

avuto modo di ricordare (103) 11 b g ta - come SI e già- su a ase d l ' .

comune natura privatistica di' t b 1 c e nconoscIInento dellad en ram e e rorrne bi li (i

a Cass., sez. un. , 3 agosto 2000 527' ar ttra Inauguratodurante ammissibilità nel ' n. d ' ), SIa pure postulando la per-

, nostro or mamenr . ddopo la 1. n. 25/1994 dell' bi " o, IO se e generale, pur

, ar rtrato rrriruale h . d 1del distinguere affermando h d ' ' a rtrno u ato le ragioni

, c e me tante 1 f 1 .compromissorio irritua1e le p . " a s ipu azione del patto

arti SI Impegnano · C •neamente alla decisione de l' bi 1 a UnIlOrmarSI spenta.. . g l ar rtn esc udend

richiamar- la disciplina del d .' d o Ovvero omettendo dieposrto e eli' 1 .

mentre 1addove optano p l' b' . orno ogazron- del lodo1 . er ar Itrato ritua le i t d f '

re atrvo dictum agli effetti' d' . all' n en ono lOalIzzare ill CUI art. 825 c.p .c, (104).

PARTEII - ARBITRATO E VARIETA DI «MODELLI. DI ARBITRATO250

i'l!

I

l mod ifiche int rodotte a. ,I. arte 111, sez. IV , n . 1.4; per .e{, arte 111 sez. IV, n.

(IO' ) Al riguardo, v. tntr«. P b 20 10 n 18) , v. mj ra, P ,. . ali nte 1. 4 no vem re "

tali dispo siztonl d a rece . . atico dell' arbitrato,p I DIsegno ststem . al

1.6. (106) V. la prima e~~i~~iz~~~~t;P;;~~os~~~; 10c~ziO~~od~ :~:e:~e~i:;~::~ :~co~~11, cit. , p. 170 55., do

veE

L'arbitrato nelle contr?VerSle dl la~o_RUFI'INI, L'arbitrato e !egame nte MO~TELEON .' 4 ) 55.; RUFFINI, ID B.~GUG~ . ento italiano, in Biv.

l'arbitrato irrttuale?, Clt:,. p . l ' d ' olu~ione delle liti nell ordmam

. ' dlzlona I I S "-altre fo rme noli glUrlS G" eralt ro sub ito richia-arb., 200), p. 588.. 'n'ra in qu esta part e 11, n . 1.7. iova p

(107) In pr op OSltO, v. I j' ,

• •~ !I.

CAP.1- ARBITRATO RITUALE EARBITRATO LmERO O.IRRITUALE. 253

ma re l'op inion e di MONTELEONE, Diritto processuale civile', II, Padova, 2009, p. 9 s.,il qu ale , rilevando l' incongruenza della ru bri ca della norma, du bita che l'art. 808 terc.p .c, implichi il riconosciment o positivo dell'arb itr ato irri tuale, sopratt utto se in teso,in senso tradi zion ale, come affine alla transazion e e al mandato , ed afferma che, percon tro, l'innovazion e operata dalla riforma del 2006 conse nte solo di pa rlare d i du especie di arb itrati rit uali, destinati a diversificarsi esclus ivamen te in ragione delladisciplin a dei rispettivi lodi.

(108) Sul signif icato de lla dispo sizion e e sui problemi sistematici ed app licatividalla stessa posti v.: PUNZI, Il processo cioile", III, cit. , p. 277 55.; BARLETTA, Il«nuovo» arbitrato irrituale e il suo ambito di applicazione, in AA.Vv., Sull'arbitrato.Studi offerti a Giovanni Verde, cit., p. 47 55.;BlAVATI, in AA.Vv., Arbitrato", diretto daCarpi, Bologn a, 2007, sub art. 808 ter, p . 16055.; In ., Il nuovo art. 808-ter c.p.c. sull'ar­bitrato irrituale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 200 7, p . 1159 55.; BORGHESI, L 'arbitratodel lavoro dopo la riforma , in Riv. trim . dir. proc. civ., 2006, p . 821 55., spec. p. 827 55.;BOVE, La nuova disciplina dell 'arbitrato, in BOVE-CECCHELLA, Il nuovo processo civile,Milano, 2006, p . 99 55.; In ., in AA.Vv., La nuova disciplina dell'arbitrato, a cura diMenchini, cit., sub art. 808 ter, p. 64 55.; CARPI, Libe rtà e vincoli nella recente evolu­vane dell'arbitrato, in AA.Vv., Libertà e vincoli nella recente evoluzione dell'arbitrato,

1ilano , 2006, p . 3 55., spe c. p . 18 55,; CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civi­le', II, cit. , p. 14655.; CORSINI, Riflessioni a prima lettura sulla riforma dell'a rbitrato,in Contratti, 2006, p. 515 55.; LUISO, Diritto processuale civile", IV, cit ., p. 347 55.;DANOVI, Arbitrato rituale e irrituale: la qualificazione è finalmente più chiara (nellaperdurante inde terminatezza dei confini), in AA.Vv., Sull'arbitrato. Studi offe rti a Gio­vanni Verde, cit., p. 323 55.;LUISO-SASSANI, Commento alla riforma, Milano, 2006, subart . 808 ter, p. 26 1 55.; MARINELLI , Il termine per la pronuncia del lodo irrituale, cit. , p.86755.; lo. , Arbitrato irrituale, in AA.Vv., Codice degli arbitrati delle conciliazioni e dialtre A DR, a cura di Buonfrate A. e G iovannucci Orlandi, cit ., p. 36 55.; MONTE­LEO NE, Il c.d. arbitrato irrituale previsto dall 'art. 808-ter c.p.c., cit., p. 545 55.; NELA, inAA.Vv., Le recenti riforme del processo civile, a cura di Chiarioni, Bologna, 2007, II,sub art. 808 ter, p. 16)0 55.; OOO RISIO, Prime osservazioni sulla nuoua disciplina del­l'arbitrato, in Riv. dir. proc., 2006, p. 253 55., spec. p. 274 55.; In ., QualIf icazione del­l'arbitrato: interpretazione della volontà delle parti ed impugnazione del lodo, inAA.Vv., Sull'arbitrato. Studi offerti a Giovanni Verde, cit ., p. 56555.; SASSANI, L'arbi­trato a modalità irrituale, cit., p . 25 55.; Io ., A rbitrato irrituale, cit., p. 112 55.; VERDE,Lineamenti di diritto dell'arbitrato", Torino , 2010, p. 36 55.; In ., Arbitrato irrituale, in

1.7. - L'arbitrato irrituale previsto dall'art. 808 ter c.p.c. - Come hoappen a accennato, il d.lgs. n. 40/2006, innovando il sistema previ­gente , ha inserito nel codice di rito l'art. 808 ter c.p.c. , testualmenterubricato «arbitrato irrituale», a mente del quale le parti possonoderogare alla previsione di cui all'art. 824 bis c.p.c. e possono sottrarrela pronuncia degli arbitri al regime processuale voluto dal legislatoreper il lodo rituale, stabilendo che la controversia sia definita dagliarbitri mediante «determinazione contrattuale» (108) .

~ VARIETÀ m . MODELLI» m ARBITRATOPARTE 1I- ARBITRATO

del lodo arbitrale allalusi Ssoggettamento reil necessario esc USIVO a eraltro destinato a non opera

disciplina degli art . 825 ss: c.p.c. e~::una esplicita previsione nor~a­laddove fosse lo stesso leglsl~~o~e: di far decidere la controVersI; ativa ad ammettere la pOSSI . .ta al . detta possibilità è stata ta o~a

, di un arbitrato c.d . «Irntu e». al al nomen «irrituale» (mmezzo 'f . ento testu e d' . . )sancita attr averso il mero n eru,n alla regolamentazione co IClstlca

d.,

. d' una sottraZione . l ' il proce 1-quanto evocatlVO I d e una lex specla ts per ' d

h dendo a ettar l d come e atalora anc e provve il gime del relativo o o, ,

b · l ovvero per re (105)mento ar itra e, . 412 ter e 412 quater c.p .c. . . lesempio , avvenuto con gl.1 artt.. li dis osizioni settoriali nspet.to a.

Una lettura sistematl~a di ~atitolo \nIl del libro IV del ~o~lc.e di

generale impianto normatlvlo19dge4 ben poteva accreditare l opmlond~dìf to ne , . svuotato I

rito , come rno I I~a di arbitrato irrituale - or~a~ l'ar-secondo la quale nome n tulare una contrappOSIzione con .forza semantica e inidoneo a pos zione ed efficacia _ sembrava dest~­bitrato rituale quanto a nat~ra , fu7'esistenza, per talun e controvers~enato a contrassegnare so ta?to normativa speciale e derogaton~

( quelle di lavoro ), di un.a l ' a taluni specifici aspetticome . 806 ss. c.p.c m re aZionerispetto agli artt. (106) d ldella disciplina dell'istituto ." d lì ato dalle novelle del 1983 e e .

Rispetto alquadro normatlVO e ltei.ormente modificando le fonti1994 è nuovamente interve~uto :-l~t~e:: con il d.lgs. 2 febbraio 2006,normative di riferimento rille:~8 ter c.p.c., diretto a regolamenta;e

40 che ha introdotto art ., . disciplina che concer?e en. , . ' al on un apposita . d' ff eia dell'«arbitrato Irntu ~»c dimento arbitrale, il regime I e ~~ . (107 )norme applicabili a proce. vverso la decisione degli ar itri .lodo ed i mezzi di impugnazione a ,

252

i'1\\

. II d' osizione è confermato dal dettatoli carattere innov~tIvO de : 4~;2006 , che circoscrive, dal punt~ d~

dell'art. 27, comma 3 , ~.lgbsil·' : d Il norma citata alle convenZlOnl. l l'applIca ita e a .' d IlVista tempora e, . lla data di entrata In vigore e a

arbitrali stipulate successlvam~:t:~o a far data dal 3 marzo 2006 lenovella, con la conseguenza c . . t sono state abilitate a conve-

ll' bi dell'autonomia pnva a,parti, ne am no . . , dictum avente valore «contra ttua-nire che l'arbitrato abbia esito I~u~ gnative ex art. 827 ss, c.p.c. ele», ossia in un lodo sott~atto a e Imd~U i all'art 824 bis c.p.c. (109).

li ff. ( ssuali) di sentenza I cU · . l

ag . e etti ~:o~e , l' rt 808 ter c.p.c. non costitu isce aCome gta Si e accennat~, l a. i tore si è interessato dell'arbitrato

prima occasione nella quale 11 egrs a. . ta per derogare alla disci-. to dall' autonomia priva d .

irrituale, mverc crea . . . d in ciò che i prece entid

· .' L novità PIUttoSto, nsie e , .plina co ìcisnca. a , if ttori di controversie e, In

. h . teressato speci tel se .interventI anno In l l ratio nell'esigenza, stonca-

. . hanno trovato a oro . dalralune occaslonl, . . d' t nere i dati emergentI -

d, ' t di recepire o 1 con e al IImente con iziona a" l' arbitrato irritu e ne e

. ta (come e avvenuto per al .l'espenenza conere . ll' rd inamento sindac e In

. d' l spenmentato ne ocontroverSle lavoro, . l l luzione di quelle stessedero ga ai divieti di arb.it~ato. ntua te pceornt:::ti negli artt. 806 e 808

. d" ti ongInanamen e lcont roversie , ivie . ifesta come norma vo utac.p.c .) (110); mentre l'a:t. 808 ter c.p.c. t

S.l:;~bis e non più incidental­

dal legislatore per reIntrodurre, ape: /ds

l 5/2003) l'esistenza di( 11' t 35 comma 5 , . gs. n. , l

mente come ne ar ., . nte sottoposto alla rego amen-d ili di bit ato l'uno Interame ff .due rno e 1 ar I r , d un lodo avente e etnd l d· d stinato a mettere capo a , l

tazione e co Ice e e f . l' rt 824 bis c.p.c. , l a tro. e sancisce en atIcamente a .

di sentenza, com ff ' (soltanto) contrattuale.finalizzato ad un lodo con e icacia sembrerebbe dare ex nouo

. l'art 808 ter c.p.c. lAd un pnmo esame, . . . dell'arb itrato irritua e

di d' . itivo alla ncostru ZlOne lconsistenza I ìn tto pos l' l'fer'lmento all'efficacia de

. ' Il l'tua e sia con rcome antItetICO a que or ,

. AAVv Commentario breve al diritto dell'ar­Riv. arb., 2005, p. 665 55.; B~R~OLDI 'I me ~dic~ti di Brozolo , cit ., sub art . SOS ter, p.bitrato, a cura d i Bened ett e , ons~ o . . le in Riu. arb., 2007, p. 555 55.

5S 55: TOTA, Appunti sul nuovo arbItrato ~m:V~ Commentario breve al diritto del­(;09) P er tale rilievo, cfr. BERTOLDI'l m Ra'd ' " . di Brozolo cito sub art . SOS ter.

di B d t l1i Co nso o e ican "l'arbitrato, a cura 1 ene et e ,

p. 59. IV l(110) V. in/ra, parte IlI, sez. , cap. .

(111) Per la perdurant e contrapposizione di du e mod elli di arb itrato dop o lariforma del 2006 si sono esp ressi, fra l'a lt ro , BIAVATI, in AA.Vv ., Arbitrato", diretto daCarpi, cit ., sub art. SOS ter, p . 162; BOVE, La nuova disciplina dell'arbitrato, cit ., p. 99.; MARINELLI , Il termine per la pronuncia del lodo irrituale, cit. , p. S77; VERDE, Arbi­

trato irrituale, cit., p. 670 55.

(112) In tal senso cfr. BERTOLD!, in AA.Vv., Commentario breveal diritto dell'arbi­trato, a cura di Benedettelli , Co nso lo e Radica ti di Brozolo, cit. , sub art . SOS ter, p. 66:; SASSANI, Arbitrato irrituale, cit., p . 113, che parla di «scenario popolato di situa­z~on! tipic ament e procedimentali (defi nizio ne della controversia, pronuncia, conclu­10 m , eccezione, procedimento, cont rad dittor io)»,

lodo , definita «contra ttuale» a front e dell' attribuzione a quello ritualedegli stessi effetti della sentenza pronunciata dall 'autorità giudiziaria,sia con riferimento agli aspetti strutturali e funzionali , giacché il legi­slatore ricollega testualmente al modello dell' arbitrato «irrituale» ladefinizione della controversia «mediante determinazione contrattua­le», con una locuzione che sembrerebbe riecheggiare l'attività dell 'ar ­bitratore nella determinazione di alcuno degli elementi di un contratto(art. 1349 c.c.), anziché l'attività di giudizio e decisione propria del­l'arbitro (111).

Tale ipotesi ricostruttiva non resiste però ad una lettura comples­siva della disposizione, che in realtà contiene elementi testuali e sugge­risce argomenti sistematici idonei a confermare l'inquadramento uni­tario dell'istituto arbitrale. Si può infatti notare con immediatezza cheil legislatore riconosce che anche l'arbitrato irrituale è strutturatocome un vero e proprio processo privato, nel quale vige il «principiodel contraddittorio» (la cui inosservanza è causa di invalidazione dellodo ai sensi dell'art. 808 ter, comma 2°, n. 5, c.p.c.) e nel quale, dun ­que, le parti possono con reciproca parità svolgere le proprie attivitàassertive, di allegazione e di prova , e di formulaz ione delle rispettive«conclusioni» in vista del giudizio degli arbitri (112).

Non a caso, infatti, il nuovo art. 808 ter c.p.c . ha lasciato insoddi­sfatta una parte della dottrina, pur incline ad affermare la contrappo­sizione fra le due species arbitrali, la quale ha sottolineato l'ambiguitàdella previsione , nella misura in cui la stessa, se da un lato si è riferitaalla «determinazione contrattuale», ha dall'altro lato attribuitoespresso riconoscim ento ad un vero procedimento (rectius processo)di arbitr ato irrituale, in quanto fase preordinata alla formazione del

255CAP. I - ARBITRATO RITUALE E ARBITRATOLIBERO O . IRRITUAL&

ARBITRATO E VARlETÀDI . MODELLI»DI ARBITRATO

PARTEIl-254

ARBITRATO E VARlETADI «MODELLI»DI ARBITRATO

256 PARTElI -

h . , one alla volontà delle parti, lad-lodo come atto eteronomo c .e SI ~p i nel ne ozio per relationem,

dove la deter~inazion~ deglib~bltr:tr~rcome m:ro atto giuridico pre­rigorosame nte mtesa. SI dovre e.P~3

. ttato dalle parti ( ). . 1 1venUvamente acce h' d un arbitrato irritua e rea -

È stato d'altronde notato c ~ nspett°taat ' nem o arbitraggio di unf· ome negozIo per re 10 il

mente con Igurato c bb d vvero alcun senso definire. d' t ento non avre e a .

negozIo I accer am 11' t 824 bis c p c come invece. . . d' deroga a ar . . . .,relativo dictum m terrnìnt I 10 per l'evidente, onto logica,

11' t 808 ter comma , c.p.c., 11avviene ne ar: . ' d 1 d iffatto gli «effetti de a sen-impossibilità di nconoscere .a, ~nd'o. o. s (114)

. d 11' t nta gIU iziana» .tenza pronunciata a au o l'art 808 ter c.p.c., in quanto disposi-

Letto nel suo c?mpl~sso, re ha voluto disciplinare in via generalezione con la quale illeglslato . t per la decisione della con-

. . al ale processo pnva o 1l'arbitrato irntu e qu ., 1 d l ossibilità di attrarre, ne -

. b bbe perclO prec u ere a p .troverSla, sern rere . . ' 1 uelle forme di cornposi-

d 11, b ' tto Il nomen irntua e, q

l'area e ar nrato , so . 11' ff d mento a terzi del poterezione delle liti che non co~slstono:: d:t~':giusto secondo diritto odi decidere una controversia, conI t di un negozio per relatio-

d. , bensì nel comp etamen o

secon o eqUlta, . . lare una transazione o un nego-nem o nel mandato congIUnto ibra ah , ludere che tale ricondu-

dt (115) . e sern ra tresi esc

zio i accertamen o , d 1" di un'altra specie o sotto-. postu lan o esistenza ,

zione possa avve01~e . 1 1d' f . della previsione dettata dall art.specie di arbitrato irntua e a I uon

808 ter c.p.c. . d 11 te riforma , sia il legislatoreMa v'è ~i 'piÙ. .In occasl~~eat: s: :=~:nespressi nel senso della uni­

delegante sia il legislatore d .g . ttibile di essere tutto rego­ficazione dell'arbitrato quale ISUtutO susc~ d dalla denominazione

1 d' d' ito a prescm erelato dalle norme.d~ co Icde II n , promissorio, salva diversa ed

rituale o irrituale e patto com . . 1 1come 1 t' delle parti di derogare alla disciplina ega e.espressa vo on a

.' . 67 1' le amb iguità della disposi zione(W) Così VERDE, Arbitrato Irrltuale, s:p. . ' la pronuncia del lodo, cit. , p.

h d MARINELLI I termllle per .sono state rilevate anc e a li , tecipazione allariformadella Cassazionee878 e da CONSOLO , Deleghe processua 1 e par

, . 2005 1189 L' bidell'arbitrato, in Corroglur., ' ~ . "" in Riv arb 2005 , p. 722 ; SASSANI , ar 1-(114) RU FFINI, Patto compromIssorIO, . "

d u .' 't l cit p 29 not a 15. I 1 7trato a ma a lta irrt Ila e, ., . , ltr o contestata: v. supra,parte , n. . .(115) Assimilazione che deve essere pera

CAP.I . ARBITRATO RITUALE E ARBITRATO LIBERO O «IRRlTUALE» 257

La fonte delegante di cui all'art. 1, comma 30, letto b), 1. n. 80/2005prevedeva, infatti, espressamente che le norme in tema di arbitratodovessero sempre trovare applicazione «in presenza di patto compro­missorio comunque denominato, salva la diversa ed espressa volontàdelle parti di derogare alla disciplina legale, fermi in ogni caso ilrispetto del principio del contraddittorio, la sindacabilità in via diazione o di eccezione della decisione per vizi del procedimento e lapossibilità di fruire della tutela cautelare».

Nell'attesa del decreto legislativo di attuazione si era sottolineatoin dottrina che la norma delegante avesse una portata chiarificatrice alivello sistematico , nella misura in cui attribuiva al Governo il poteredi dettare una disciplina unitaria per l'istituto arbitrale, destinata adapplicarsi sempre , indipendentemente dalla qualificazione del pattocompromissorio come rituale o irrituale, salva la possibilità per le partidi derogare alla normativa legale, possibilità sicuramente destinata acomprendere la deroga all'efficacia (processuale) di sentenza che lostesso legislatore delegante preannunciava di voler attribuire al sololodo rituale (116).

La cristallina direttiva contenuta nella legge delega è stata peraltroattuata in modo involuto e con minore chiarezza dal comma 10 del­l'art. 808 ter c.p.c., ave si prevede che «le parti possono , con disposi­zione espressa per iscritto, stabilire che, in deroga a quanto dispostodall'art. 824 bis c.p.c., la controversia sia definita dagli arbitrimediante determin azione contrattuale», subito ivi aggiungendosi laco­nicamente che «altrimenti si applicano le disposizioni del presentetitolo».

Tale dato testuale, che indubbiamente può lasciare spazio ad inter­pretazioni contrastanti , subito affacciatesi in dottrina, fin dai primicommenti al d.lgs. n. 40/2006 e sulle quali si avrà modo di tornare inseguito (117), ave letto in armonia con la fonte delegante, e dunque

( 116) V. P UNZI , Ancora sulla delega iII tema di arbitrato: riaffermazione privatisticadell'istituto, in Riv. dir. proc., 2005 , p. 990; LUlSO-SASSANI , La riforma del processocivile, cit., p. 262 ; analoga mente, ma in senso critico rispetto alla legge delega , C ON ­

SOLO, Deleghe processuali, cit. , p . 1189, il qu ale aveva osservato che essa config uraval'arbitrato irritu ale come un minus e non come un aliud rispett o a quello ritu ale.

( 117 ) V. infra, part e III , sez. II , n . 1.

. 1:.:..~

t··r

..~.. ..\ ~ .

CAP. I . ARBITRATO RlTUALE E ARBITRATO LIBEROO «IRRlTUAL&

258 PARTE II · ARBITRATO E VARIETÀ DI «MODELLI»DI ARBITRATO

secundum Constitutionem, porta a ritenere che il legislatore non abbiavoluto configurare l'arbitrato irrituale quale strumento naturalmentesganciato dalla disciplina codicistica, in antitesi con la species rituale,bensì quale modello di arbitrato in relazione al quale le parti, oltre adessere autorizzate a derogare al regime processuale di cui agli artt. 824bis, 825 e 827 ss. c.p.c., possono eventualmente derogare, sempre condisposizione espressa per iscritto, anche alle altre regole del codice dirito, salve le norme di applicazione necessaria (118).

1.8. - Segue: il compito dell'interprete nella qualificazione dell'arbi­trato come rituale o come irrituale. - Nel tentativo, da me condotto, dirisolvere il problema degli elementi comuni e degli aspetti differenzialidell' arbitrato rituale e dell' arbitrato irrituale, già nel sistema antece­dente alla novella del 1994 (119), ho cercato di dimostrare che l'ele­mento comune era offerto essenzialmente dalla funzione unitaria deidue istituti: in ambedue le forme di arbitrato le parti hanno semprevoluto far decidere da arbitri le cause tra loro insorte. Funzione unita­ria, che era stata avvertita già in alcune risalenti pronunce giurispru­denziali, le quali avevano appunto messo in evidenza che «gli arbitriliberi decidono la controversia non diversamente da quello che fannogli arbitri rituali, sia pure con alcune differenze» (120). Ciò significa,dunque, riconoscere la specificità ed omogeneità della loro funzione,avente la propria fonte nel patto compromissorio e che si realizza nelgiudicare e nel decidere la controversia.

Ma, a questo punto, interessa affrontare in particolare la posizionedell'interprete di fronte al problema della differenza tra arbitrato

(118) In questo modo, v. PUNZI, Il processocivile", III, cit., p. 280; RUFFINI, Pattocompromissorio, cit ., p . 720; MARINELLI, Il termine per la pronuncia del lodo irrituale,cit., p. 879, nota 53; BERTOLDI, Osservazioni a margine del nuovo art. 808 ter c.p.c.,cit. , p. 295 55.; ID., in AA.Vv., Codice di procedura civile commentato", diretto da Con­solo, Milano, 2010, III, sub art. 808 ter, p. 1636 55.; SASSANI, L'arbitrato a modalitàirrituale, cit ., p. 25 55.; NELA, in AA.Vv., Le recenti riforme del processo civile, direttoda Chiarloni, Il , cit. , sub art. 808 ter, p. 1646; in senso contrario, v. invece VERDE,Arbitrato irrituale, cit. , p . 672; BaVE, La nuova disciplina dell'arbitrato, cito, p. 100;RUBINOSAMMARTANO, Il diritto dell'arbitrato", Padova, 2010 , p. 104.

(119) V. supra, in questa parte II , nn . 1.5. e 1.6.(120) V. Casso 30 giugno 1962, n. 1679, in Rep. Foroit., voce Arbitrato, n. 39.

259

rituale e arbitrato irrituale e uindi d . "differenziale (121). q ella IndlVlduazione del loro dato

Orbene, si è già detto (122) ch l ' lsentato e determinato d e

le emen~o differenziale era rappre-

l , a una sce ta complut d II .art. 619, comma 20 cod ). l' a a e parti (vo ancora

l , do ' onav. In re azione II '.or Inamento positivo e cio' d a e °PZIOOl offerte dal-

d l 19 e a secon a che esse . d IIe 94 ed oggi, a seguito dII" d ' - pnma e a novella

d l 2006 e mtro uzrons ad d II .e o ' degli artr. 808 ter e 824 b ' ?pera e a nforma

arbItrale che si concluda con 1 d ts c.p.c, - optino per un giudiziopronunciata dall'autorità i d~n. o. o avente «gli effetti della sentenza

d g u IZlana» ovvero c l' cc .una « eterminazione contr tt 1 on g I errem propri di

. a ua e», con la con o,osservare determInati r . o. di c seguente necessIta dic equisin rorrna esrri d'rorma della convenzione di' bi Inseca e I contenuto

ar rtrato non h' d II cmento e della decisione. ,c e e e rorme del procedi-

Ciò posto, è agevole delineare 1 .prete - giudice (richiesto dell qua .e fosse Il compito che l'inter-d Il d a emanaZIOne del d do

e o o ex art. 825 c p c ) bo (h' ecrero I esecutività• o • o ar rtro c ram t d l'

procedendi) - avrebbedIa o a e Ineare il suo moduso avuto asso vere pe t bili d'

se il patto compromissorloo . r s a lire, I volta in voltabi avesse preVIsto b" 'ar Itrato irrituale C· . un ar ttrato rituale o un

'. ompIto oggi peraltro f: il ' . ,appresso, dalla preVisione dell' 808 ac Itato, come dirò. . art. ter c p c h . h' d

SIZlOne espressa per iscritto p l' . ' . ., c e ne le e la dispo-tuale, er OPZIOne a favore dell'arbitrato irri-

Fuorvianti erano quindi - com o, .,:- quelle pronunce giurisprud .~~I ehgla .avuto modo di rilevare (12J)

illuminista della concezione ;~I I. c .e~/~f]uenzate dal pregiudiziomente logica, Sostenevano h a 19lUns tzrone come attività fiera-

c e soio nell' bi .avrebbero svolto un'attivit ' d' ar Itrato rItuale gli arbitri

a I accertamento, di giudizio (124) ., sosnru.

fu (121) Lo stato dell'elaborazione iuri '.oca da REGINE, L'arbitratoirritualeg f. sp~denzlale In materia era stato messo a

bleml attuali dell'arbitrato L'arb 't t ~e."a plUrecentegiurisprudenza in AA Vv P(122) V . . I l'ao lmtuale cit p 93 , . ., 1'0-(12}) . supra, ~n questa parte II, n. 1.5. ' ., . 55.

(12') VV. ~upr~, I? questa parte II, n. 1.2.. In glUrIspruden C

2000, Arbitrat za, asso 29 novembre 2000 n 1529 .833 ' o, n. 93; Casso 21 maggio 1999 . ,. 2, In Rep. Foro it.

, CIt. ; Cass o14 aprile 1994 n 3504 . C . ' n.. 4954, CIt.; Casso l ° febbraio 1999 'gno 1988 4 . , . , In lUI' lt 1994 I 1 ' n.

, n. 336, CIt. ; e, in precedenza Cass 'Hj ' ' b" C. 1264 55.; Cass o27 giu-, . novem re 1981, n. 5942 , cito, ave si

260 PARTEII - ARBITRATO E VARIETÀ D1.MODELLI» DI ARBITRATO

Né poteva rilevare come . 11, bi 'UnICO e ernenro d t .

care ar rtrato come irritual lib . e ermInante per qualifi-. . e o ero il farr h li b

sran Investiti del potere di d'd ' o c e g ar itri fosseroh c eCI ere come «amich l'

ovvero c e rosse stata sancita in d evo 1 compositori»lità» del lodo. È stato . f . . se e compromissoria la «inappe11ab':. l' ' In attr, gIUstamente nor t h 1

ntua 1 possono essere autorizzati d .d a o c e anche gli arbitriC?~ è espress~ente riconosciutaane~:~r:r~;;condoequità, possibilitàbilisce che gli arbitri (rituali) decido ' c.p.c., che appUnto sta­«salvo che le parti li abbi . n~ secondo le norme di dirittotà» (128). ano autOrIZzatI a pronunciare secondo equi-

. D'altra parte la «non impugnabil't'i1lodo rituale dall'art. 829 1 ~> del lodo è prevista anche per. d 11 ' comma 4 c p al d'zione e e parti o della 1 c , ..C. , s va iversa disposi-

bili ' d Il d egge, ferma restandoCl'ta e o o per i motivi di nulli , . d' . omunque a Impugna-

829 c.p.c. (129). iraIn ican nel primo comma dell'art.Si deve invece ' .

, , COmInCIare a notare ch " Iluna non recente sentenza d 11 e gra ne a motivazione di

e a Corte di cassazione (130), pur emessa

~u~lla definizione negoziale li arbi .fldlch~. Che agli arbitri irrit~ali ~~~s~:vessero applicare ed interpretare norme iunegozIaie le contestazioni m' p d ' essere affidato il compito di d fi ' . g . ­t" . Sorte, me tante . . e mire m VIa~v~o tranSattlv~ , o mediante un negozio di una compOslzl?ne amichevole, concilia-1;93 asIs. 15 luglio 2004, n. 13114, cir., Cass a~;ertamenbto, SI trovava affermato anche

, ,c. 3254 ss . C 17 . settem re 1993 n 9727 .3939 in R F, ". asso novembre 1982 n 6162 . C , . , m Foro it.

, ep. oro u., 1979, voce Arbit t , . , CIt .; asso14 giugno 1979 '

f;.s2;; ~~ggio 1963, n. 1321, cit.; Cas:~3°i ;~~~~fo~a;~/ ngi~~~O .197~ , n. 2~7J , ~i;;(128) I . , In GlUst. CiV., 1962,

2004 n que~to senso v. Casso lO novembreil ' n. 12561, m Foro ù., 2005, I, C. 2835 ss . 2006,~ . 24059, cir.; Casso 8 luglio

., 2001, I, C. 3636 ss . Cass l 0 t: bb ' ., Casso 4 gIUgno2001 n 7520 ' t:874 . R . ',. re raro 1999 n 833 . , ., m raroCas; m

14ep·

ilFo

1"9° tt., 1995, voce A rblirato n 73: C ,C

41t.;Cabss. 25 gennaio 1995, n.

. apr e 94 n 3504 . ' . , asso otto re 1994 .VOce Arblirato n 6'8"C ' CIt. ; .Cass. 14 aprile 1992 n.4528 . R 'r:n. 8?75, CIt.;483 ' , . , asso 27 giugno 1988 ' . ' In ep. raro u., 1992

~'I~~ ~P. Foro ù., 1983, voce Arbrirato, n.'3~' 4336, CIt.; Casso 14 luglio 1983, n~bilate s,~erva ANDRIOLI, CommentoJ IV ci .del1'a~al~2~ Impugnazione per nullità, pe~ m~ti:i"!' 9~. :he la ~i~uncia unilaterale o

. c.p.c., se formulata prim d l d nu ua prevrsn dal primo com~~~luta~ente null~ p~r inesistenza d:U ':gge~~~eto diIesecutorietà del lodo deve d:~

lità, ;~~ : ~~~0~~b~:~~:~7a~iato unilateralmente 'oc~3at:rc;~:~~e~;: Jo~:n~ sOd~c0u1m.( BO) M' jf, a I n .

1 r erisco a Casso 3 febbraio 1968 n 353 . r: .. , ., In r aro tt., 1968, I, C. 3057 ss ,

tiva di quella del giudice ordinario e quindi di natura giurisdiziona­le (125), quando, invece, nell'arbitrato irrituale gli arbitri non avreb­bero affatto svolto un'attività di giudizio, ma avrebbero posto inessere un atto di volontà, di disposizione, in luogo delle parti (126). Ederano fuorvianti perché anche gli arbitri irrituali possono risolvere lacontroversia, accertando i fatti e giudicando sulle contrapposte pre­tese delle parti, applicando le norme di diritto (127).

afferma che «costituisce elemento di indiscutibile rilievo per la qualificazione dell'ar­bitrato come rituale l'uso nel compromesso di locuzioni proprie nel processo civile,quale giudicherà»; Casso 17 novembre 1981, n. 6099, in Rep. Foroit., 1981, voce Arbi­trato, n. 39, ove si sostiene che per la ricorrenza dell'arbitrato rituale acquista rilievo«l'uso di locuzioni proprie del processo civile quali controversie, giudizio»; v. ancheTrib . Nocera Inferiore 26 marzo 2003, citata da BERTOLD! , L'arbitrato come giudizioprivato: profili sistematici e connessioneper garanzia, in Riv. trim. dir. proc. ciu., 2005,p. 289 ss.

(12') V. Casso 17 gennaio 2001, n. 562, cit.; Casso 28 giugno 2000, n. 8788, cit.;Casso 21 maggio 1999, n. 4954, cit.; Casso l° febbraio 1999, n. 833, cit.; Casso 28 luglio1995, n. 8289, cit.; Casso 4 ottobre 1994, n. 8075, cit.; Casso 18 novembre 1992, n.12346, cit.; Casso 9 novembre 1988, n. 6021, cit.; Cass., sez. un., 4 luglio 1981, n.4360, in Foroit., 1981, I, C. 1860 ss., con nota di BARONE; Casso 3 dicembre 1981, n.6414, cito

(126) V. Casso lO novembre 2006, n. 24059, cit.; Casso 24 gennaio 2005, n. 1398,cit.; Casso 9 agosto 2004, n. 15353, cit.; Casso 17 gennaio 2001, n. 562, cit.; Casso 28giugno 2000, n. 8788, cit.; Casso4 ottobre 1994, n. 8075, cit.; Casso 18 novembre 1992,n. 12346, cit.; Casso2 giugno 1988, n. 3767, cit.; Casso 9 giugno 1987, n. 5037, cit.;Casso28 ottobre 1986, n. 6311, cit.; Casso8 febbraio 1985, n. 1028, cit.; Casso 22 giu­gno 1981, n. 4069, in Rep. Foro it., 1981, voce Arbitrato, n. 42.

(127) Avvertiva opportunamente Casso12 settembre 1984, n. 4794, cit., che nonera «incompatibile con l'irritualità dell'arbitrato il conferimento agli arbitri del poteredi definire le controversie con il pieno riconoscimento del fondamento della pretesadell'un a o dell'altra parte, mediante l'applicazione di norme, principi equitativi edaltri criteri»; nello stesso senso, v. Casso30 dicembre 1994, n. 11357, cit.; anche Casso9 giugno 1983, n. 3956, in Rep. Foro it., 1983, voce Arbitrato, n. 32, aveva ricono­sciuto che «la ricorrenza di un arbitrato libero o irrituale, cioè di un mandato confe­rito agli arbitri per la composizione di una determinata controversia mediante attonegoziale riconducibile alla volontà dei mandanti, e come tale vincolante nei confrontidei medesimi» , non postulava necessariamente che detta composizione avesse «naturatransattiva con reciproche concessioni», giacché quel mandato poteva «contemplare ipiù ampi poteri per la definizione stragiudiziale della contesa, vale a dire gli stessipoteri dispositivi dei mandanti sul rapporto controverso , che possono spaziare dallatransazione al mero accertamento, dalla rinuncia al pieno riconoscimento della pre­tesa o dei diritti dell'una o dell'altra parte» ed aveva concluso che non potesse rite­nersi incompatibil e con la natura irrituale dell'arbitrato il fatto che, per pervenire a

CAP. I . ARBITRATO RITUALE E ARBITRATO LIBERO O . IRRlTUAL&

261

262 ARBITRATO EVARIETÀ DI.MODELLI- DI ARBITRATOPARTEIl -

CAP.1- ARBITRATO RITUALEEARBITRATO LIBERO O«lRRlTUALE. 263

h' O orientamento giurisprudenziale che riC?­ancora nel solco del vec~ ~ r il di decidere le controVerSIe,nosceva solo agli arbitri ntua lb' ~~te~te ali nell'area limitata di «un

l f . d gli ar itri irri u . .relegando a unZlone e . punto fecondo di SVl-semplice incarico negoziale», SI trovava uno s

luppi per la risoluzion~ de~ problem~. 'lim't a a ripetere l'affermazionef

., otIVaZlOne non Cl SI 1 av d'In atti m questa m . . , li arbitri la potestasjudican l,

tralaticia che «nel caso di CUI slda .assegnataag oprl'a funzione giurisdizio-l' . io 1 una vera e pr

implicando quest~ ese.rctz. arbitrato rituale», masiprecisavaoppo~-nale, deve ntenersl che SI allbbdl~ un.. ione fra arbitrato rituale ed arbi-

h . f . d a lscnmmaz .tunamente c e, al mi e . l il' andava «attribuito al confen-trato irrituale o libero, part1dc?dar~ ~ levO(esercl'tato mediante l'emissione

l· bi . d l tere 1 eClSIOne lmento ag 1ar un e po il decreto del pretore, adi pronunce destinate ad acquistare, atdtr~v~rsdol'Cl' ordinari)>>.

. . d II t za emanata al glUstessa efflCacla e a sen ~n oluzione del problema era

Altro passo in avantI .v~rs? la co~~ttr::a Corte, che non si limita-stato effettuato dalle deC1S~~01. dellda ~ edenza che non era rile-

ffe SI e ncor ato m prececeu-». .

vano ad a ermar~, .co~ d ll'arbitrato come irrituale la mera clrco~vante per la classifIcazIOne e l promissorio qualificato gli

l . ero ne patto comstanza che e parti avess . ' o stabilito che il lodo

. h r composlton», ovverarbitri come «arme e~o 1 Il bilm ma addirittura ritenevano

mappe a ente»,dovesse essere reso «. . to gli arbitri a proce-

il f h l parti avessero autonzza .irrilevante atto c e e h l' ressioni non erano determl-

f r ' atteso c e ta 1 esp . .dere «senza orma ita», ~( . . d ll' b' to medesimo come irn-

al f d II alIflcazlone e ar itra .nanti me e a qu . l dei patti contrattuali evi-

lib il ontenuto sostanZla e d'tuale o 1 ero, ove c . d' d l re ad arbitri la decisione 1

denziasse l'intento dell~ parti Id e~o ve rmativa degli art. 806 ss.determinate controVerSIe secon o a ~o h col crisma dell'autorità

(Ul) e di postulare una pronuncIa c e (HZ) ilc.p.c,» . l ari a quello di una sentenza» ,giudiziaria acqUIstasse «un va ore p il 'um dell'arbitrato rituale.che, prima della novellIa deld19?~, eradeJ:~;:sazione non si limitava a

Correlativamente a tra ecisione

( il i ) V Casso 14 luglio 1983, n. 4832, cit.. d he Cass Il febbraio 1980, n.. 83 3956 cit .: e anc, .

( 1J2) V. Cass o9 giugno 19 , n. ,., b 1978 n . 4167 , in Foro it.,. I 1066 ss.: Casso 18 settem re , .

975 in Giust. CIV. , 1980 , ,p. b' 1978 5651 in Rep. Foro tt. , 1978, voce1978 , I , C. 2422 ss.; Casso 29 novem re , n. ,

Arbitrato, n. 33 .

sottolineare il rilievo decisivo, ai fini della qualificazione dell' arbitratocome irrituale, della circostanza che le parti avessero dispensato gliarbitri da ogni formalità, specie se tale dispensa venisse correlata allaloro qualificazione come «amichevoli compositori», ma aggiungevaopportunamente che solo l'arbitrato irrituale o libero si sottraeva «alprocedimento ed alle modalità previste dagli artt. 816 ss. c.p.c., iviincluso l'obbligo della motivazione e del deposito in cancelleria dellodo» (133).

Si doveva peraltro pervenire alla presa di posizione delle SezioniUnite, chiamate a risolvere il problema dell'applicabilità all'arbitratolibero delle disposizioni degli artt. 810 e 811 c.p.c., in materia dinomina e di sostituzione dell'arbitro (H4), per trovare espresso lucida-

(1Jl) V. Cass o20 aprile 1985, n. 2611, in Rep. Foro it., 1985, voce Arbitrato, n. 36 . Inprecedenza Cass o27 aprile 1976, n. 1479, in Rep. Foro it.,1976, vocecit., n. 21, aveva affer­mato , sotto il vigore del vecchio regime del deposito del lodo, anteriore alla riforma intro­dotta con la 1. n. 28/1983 , che costituivano elementi di indiscutibile rilievo al fine di qua­lificare l'arbitrato come irrituale, con la qualificazione dell 'arbitrato come amichevole com­positore e l'obbligo delle parti di attenersi alla decisione dell' arbitrato e diconsiderarla vinocolante «come una convenzione liberamente stipulata» fra di loro, la «espressa dispensadell 'arbitrato dall 'obbligo di deposito del lodo» . E Cass o14 marzo 1963 , n. 637 , in Giust .cio., 1963, I, p. 1313ss. aveva riconosciuto che «se è vero che la clausola di esonero del­l'arbitro dall'obbligo di redazione e di deposito del lodo è nulla quando trattasi di arbi­trato rituale, tuttavia non può disconoscersi la facoltà del giudice di riscontrarvi, nei con ­grui casi, un elemento rivelatore de lla volontà delle parti intesa a dar vita all'arbitrato irri­tuaie dopo aver escluso che la clausola sia stata dettata per conseguire un fine illecito». Eancora prima Cass o18 luglio 1957, n . 2995, in Giust. ciu., 1958, I, p. 195 ss, aveva avver­tito che «nell'ipotesi che le parti abbiano dispensato gli arbitri dall'obbligo del lodo, pre­scritto dall 'art . 825 c.p .c., si tratta distabilire se esse vollero dar vita ad un arbitrato rituale,ed intesero derogare ad una norma di rito , sicuramente inderogabile, o se vollero dar vitaad un arbitrato irrituale, ed intesero, con l'esclusione del deposito, meglio chiarire la pro­pria volontà».

( Il') V. Cass ., sez. un ., 3 luglio 1989 , n. 3189, in Giur. it., 1991 , I, l, C. 220 ss.,con nota di MIRABELLl, L'arbitrato irrituale deve ancora essere favorito?; iui, C. 1083ss., con nota di CECCHELLA, Arbitrato irrituale e attuazione giudi ziale del patto compro­missorio; in Rio . trim . appalti, 1991, p. 1057 ss., con nota di NATALI, Brevi note sull'ap­plicabilità dell'art . 8 10, 2° comma, c.p.c. all'arbitrato irrituale; in Corro giur., 1989, p.1179 ss., con nota di CARBONE, È applicabile all 'arbitrato irrituale la disciplina dell 'art.810, 2° comma?; in Giust. civ. , 1990 , I, p. 90 ss., con nota di CICCOTII, Esigenza dieffettiva tutela dei diritti ed esten sione dello strumento analogico: not e minime a mar­gine di una importante sentenza delle sezion i unite in materia di arbitrato; e in Rio. arb.,1991, p. 61 ss., con nota contraria di FAZZALARI, Supplenza giudiziale nella nomina enella sostitu zione dell 'arbitro «libero».

~.

C'

: :~

. 1991 in Foro pad., 1992, I, c. 266 , cdonlib Mil 14 gennaio, l D . 'età e -( lll) Cfr. invece Trib. ano l'I: . dell'arbitrato irritua e. ectsort

d. RUBINO SAMMARTANO, Qua IjlCaZZOne

nota I . • d' d 7520 cit .:l'esonero dalle formaltta I ?ro~e ura.. . v anche Cass o4 giugno 2001 , n. , .,(1l6) Suil 'irrilevanza di tali I~CUZlOnI, .

Cass l° febbraio 1999, n. 833, ctt. .(ll7) V. infra, parte III,.sez. I , n. 6'~i3 in Foro pad., 1993, I , c..40 s.s., con nota di(1l8) V. Casso29 gennaIO 1992,.n . . ' li arbitrati rituali e imtualt. .

SAMMARTANO Il contraddlttorzo negb

1970 1788 in Rep. Foro it. , 1971,RUBINO 'C ss 3 otto re , n. ,

(1l9) Riconosceva, appunto, a .

. ., O comune denominatore è dat o dal-mente il principio che «il mmim h '1 rl'chiede al giudice, correlata

al d ll" t rvento c es d 'l'identità struttur e e m e . al ed irrituale nell'intento 1

al nu cleo che accomuna arbitr~to ::tlloreta o possa già sorgere fra di. che SIa gla s . d

decidere una controVerSIa . l ) . due istituti con rIguar o. d . ( radica mente 1

loro differenzlan OSI e l ll' rbitrato rituale attraverso, .' 'd' d l lodo che so o ne a . l d

all' efficaCIa giuri ica e . ) di sentenza VInCO an o. ff ia (esecutiva ' l .

1'exequatur acqUIsta e lcac d . . mancanza del qua e m.., . del eposlto, mcomunque le parti gla ~rtmal ' . f a con un vincolo che quanto

d difettava di qua s1aSI orz ,prece enza . ' bil llo negoziale» . . .meno risulta assImila e a que h ' . che la mera preVIsIone

to punto c larlre al' ,Ed è opportuno, a ques 'f al'ltà» o «senza form rta

. d' re «senza orrn '1che gli arbitri potessero glU lCa, oniugata con l'esonero o 1

d' per se - se non c . ldi procedura» non era 1 . da li artt. 806 ss. c.p.c - deciSIva per arispetto delle norn;e p:evlste(l35)g er la semplice ragione che una pre­classificazione dell arbItrato .' p t ta alla stregua dell'art. 816

'ff d a essere mterpre a oVISIOne SI at:a ovev 136 O b e tale disposizione , come avrem(oggi 816 bIS) c.p.c. ( ,,) . d r e~a~amente in seguito (m), prevedemodo di osservare plU e:tad~ bil o o meno nel patto compro-

l , d II arti 1 sta Ire , d'appunto la faco ta e e ~ . ' d bb o osservare nel proce irnen-

h gh arbI tri e on ali 'missorio «le norme c e issorio «senza form ta» oto» , E la formula del patto co.mPifr?m puramente e semplicemente

l· , d ' edura» slgn ica .«senza forma ita 1 proc al del potere di determmare que-

. olute avv ere ..che le parti non SI sono v. . l' bi liberi _ secondo la preVIsIone

. d indi g 1 ar Itri . ' () lste norme, lascian o, qu , l l ìmento del giudizio .., ned ' egolare o svo g . d l

della stessa norma -« 1 r sempre con il rispetto e. ., opportuno», ma

modo che ritengono pl~ . (D8) e delle norme che devono essererincipio del contraddIttorio . d l lodo (139).

~sservate nel procedimento e nella pronuncIa e

264ARBITRA

TO E VARIETÀ DI <<MODELLI>, DI ARBITRATOPARTEll ·

CAP. I · ARBITRATO RITUALE E ARBITRATO LIDERO O «1RRlTUALE» 265

Se, dunque, la valutazione dell'interprete non era condizionatadall'esistenza nel patto compromissorio di espressioni dal significatoincerto, quali appunto «amichevoli compositori», «lodo inappellabile»ovvero «non oppugnabile» e anche «senza formalità» o «senza forma­lità di procedura», né delle espressioni «arbitro», «controversia»,«giudizio», ovvero dei verbi «decidere» e «giudicare», che eranoovviamente riferibili sia all'arbitrato rituale, sia all'arbitrato irritua­le (140), non vi doveva essere spazio per quelle soluz ioni perplesse, cheaprivano la porta all'assurda conclusione, raggiunta in alcune massimegiurisprudenziali, secondo cui l'incertezza in sede d'interpretazione diuna clausola compromissoria e della correlativa qualificazione dell'ar­bitrato previsto dalle parti (irrituale o rituale) andava risolta nel senso

voce Arbitrato, n. 7, che si può avere arbitrato ritual e che si conclude con un lodo,destinato ad acquistare, col decreto giudiziale di esecutorietà, un 'efficacia pari aquella della sentenza pronunciata dal giudice «anche se gli arbitri sono stati autoriz­zati a decidere quali amichevoli compositori e quindi secondo equità o senza rigore diforme o inappellabilmente». Nello stesso senso , v. Casso26 maggio 1965, n. 1062, inGiust. cio., 1965, I , p. 1556.

( 140) Circo stanza ovvia che , tuttavia, era sfuggita a: Casso19 marzo 1982, n. 1519,in Arch. giuro00. pp., 1982, II , p. 31 , che aveva invece affermato che l'espressione«arbitro», contenuta in una clausola compromissoria, senza alcun riferimento alla fun­zione di amich evole compositore doveva intendersi «nel senso che le parti medesimeabbiano voluto sottrarre la controversia alla cognizione del giudice ordinario perdemandarla ad un arbitro che esercita un vero e proprio potere giurisdizionale», cioèad un arbitro rituale; Casso 14 aprile 1994, n . 3504, cit. , secondo la quale la previsionedi demandare agli arbitri la decisione di tutte le controversie che possano sorgere daun contratto deporrebbe «più per l'instaurazione di un giudi zio che per il conferi­mento di un semplice incarico negoziale», In senso analogo, cfr. inoltre Casso 29novembre 2000 , n . 15292, cito

Giustamente, invece , Casso 18 gennaio 1967, n . 163, in Rep. Foro it., 1967, voceArbitrato, n. 13, aveva affermato che l'uso nel compromesso di locuzioni proprie delprocedimento giurisdizionale, quali «decidere», «decisioni inappellabili», «effett i delgiudicato», non era sufficiente da solo , a far qualificare rituale l'arbitrato; più direcente , V. Casso 20 luglio 2006, n. 16718, cit. , che ha ritenuto irrilevanti , a tal fine,espression i tecniche come quelle di «controversia», «giudizio» e «questioni», che, puressendo peculiari del procedimento giurisdizionale, possono essere utilizzate anche inriferimento all'arbitrato irrituale, per mera scelta lessicale dei contraenti. Più in gene ­rale, nel senso che ai fini della qualificazione dell 'arbitrato l'indagine dovesse fondarsinon tanto sulle espressioni letterali usate dalle parti , quanto sul contenuto sostanzialedelle clausole contrattuali e sulle finalità perseguite , V. Casso 12 gennaio 1984, n. 268 ,in Rep. Foro it., 1984, voce Arbitrato, n. 30; Casso 18 novembre 1992, n. 12346, cit .;Casso 24 luglio 1997, n. 6928, in Rep. Foro it., 1997, voce Arbitrato, n. 110.

CAP.1 - ARBITRATORITUALE E ARBITRATO LlliERO O . IRRITUALE» 267

che le parti avevano inteso prevedere un arbitrato irrituale, in conside­razione del favore della «competenza del giudice ordinar io», ovveroperché si sarebbe dovuto tener conto che l'arbitrato rituale, introdu­cendo una deroga alla «competenza del giudice ordinario», ha carat-

tere eccezionale (141).Ho già detto che l'interprete, in nessun modo condizionato da

quelle locuzioni anfibologiche, doveva indirizzare la sua indagine,nella rilevazione e nella interpretazione della volontà delle parti, perstabilire se la loro comune intenzione potesse essere determinata nelsenso che il procedimento arbitrale si svolgesse in modo da conclu­dersi con un lodo munito, anche prima della riforma di cui al d.lgs. n.40/20 06, dei requisiti necessari per conseguire il decreto di esecutività

ex art. 825 c.p.c . (142) .

266PARTE1J _ARBITRATO E VARIETÀDI «MODELLI»DI ARBITRATO

Indagine che, dopo l'entrata in vi ore del dIperaltro agevole dall'art 808 t g . gs. n. 40/2006, è resa

f l. er, comma l" c P c h d' .

ormu azione di una «di' . . ' . . ., c e con IZIona allaSpOSIZlOne espressa p . . l

quanto disposto dall'art 824 bi. . , er iscritto» a deroga aessere definita non con 'un l d1s c.p.c. e cI~e che la controversia possa

. o o avente «gli effetti d Ilnunciata dall'autorità gi dizi bensì I e a sentenza pro -u tztarìa» , enst con d .contrattuale» o con un «lod l una « eterminazio ne

T . . . o contrattua e» (143).ale dISpOSIZIOne deve ritenersi senz'al . .

consente, con riferimento alle ., tro apprezzabile In quantoconvenziom arbit li . lvamente al 2 marzo 2006 d' bb d . . ra I snpu ate successi-

. . ' I a an onare I disc tibili . ..tatlvI .adottatati dalla giurisprudenza (144). ~ I I cnt:n rnterpre­vato In dottrina la no ' tuttavia, come e stato rile-

, rma appare ecc .misura in cui sembra ricoll ~sslvamente restrittiva nella

d. egare necessaname t 11 d' .I «dete rminazione contratt l l l? e a a izione testuale

tà (145). ua e» asce ta In favore dell'irrituali-

(141) Come hanno affermato Cass o24 gennaio 2005, n. 1398, cit.; Casso 17 gen­naio 2001, n. 562, cit .; Cass o28 giugno 2000 , n . 8788 , cit.; Cass o22 febbraio 1999, n.1476 , in Gius, 1999, p. 1137; Casso 24 luglio 1997, n. 6928, cit .; Casso 20 marzo 1990,n. 2315, in Riv. arb., 1991 , p. 517 , con nota critica di FAZZALARl, In dubio pro... arbi­trato rituale; Casso 28 settembre 1988 , n . 5260, in Rep. Foro it., 1988, voce Arbitrato,n. 34; Trib. Como 12 marzo 1987, in Riv. not., 1987, p. 1205; Trib. Cagliari 15 feb­braio 1986 e 22 agosto 1986, in Riv. giurosarda , 1989, p . 384 ss.; Casso 9 giugno 1983,

n. 3956 , cit .; Casso 11 maggio 1982, n. 2945 , in Giur. it., 1983, l,l , C. 69 .Si tratt a di un orientamento sottoposto a serrata critica da una parte della dot­

t rina anche prima della riforma di cui al d.lgs . n. 40/2006, secondo la quale, alla sue­gua de lla tutela de ll'interesse dei litiganti, che non possono essere privati di garanziecostituzionalmente dovute, il patto compromissorio irrit uale sottrae la controversia al«giudice naturale» allo stesso modo del patto compromissorio per arbitrato rituale,senza però assicurare ad esse le garanzie che la legge collega a quest 'ultimo: V. FAZZA­LARI, In dubio pro ... arbitrato rituale, cit., p. 519 s.; CONSOLO, Spiegazioni di dirittoprocessuale civili, n, cit. , p . 160 s.; RUFFINI , Sulla distinzione tra arbitrato «rituale» e

arbitrato«irrituale», cit ., p . 756.In senso contrario al suddetto tra laticio orientamento giurisprudenziale, v. peral-tro , di recen te, Casso 2 luglio 2007 , n . 14972 , cit., che, ribaltando tale impostazionetrad izion ale, h a affermato che la volontà di far decidere la controvers ia da arb itricostituisce normalmente, ed in assenza di ulteriori qualificazioni , l'esp ressione di unascelta in favore dell 'arb itrato rituale, ossia dell' istituto «tip ico regolato dal codice diprocedura», essen do per contro l'arb itrato irrituale (almeno fino alla riform a del2006) un ist ituto atipico e comunque «sfornito delle garanzie previste da l legislato re»,con la conseguenza che la scelta in favore della species irri tua le non può ritenersiimp licita, ma necessita di una manifestazione di volon tà «chiaramente desumibile» dal

patto compromissorio.(142) In senso conforme, v., da ultimo, Cass o20 luglio 2006 , n. 16718 , cit .; Cass o2

luglio 2007, n. 14972 , cito

(:::) V. infra, parte III , sez. Il , n. 1.. . ( ) V. PUNZI, Il processo civilt? III citirrituale: la qualificazione è finalmente ' ., ' ." p . 283 s.; DANOVI, Arbitrato rituale econfini), cit ., p. 323 ss. spec p 329 Pillu challara.(ne,tla perduranteindeterminatezza dei

3933" ,.. s., qu e richiam h C

n. , ID GIUSt. civ. 2009 l 1405 a anc e asso 18 febbraio 2008

h' " SS. secondo la I l' bi 'senta , anc e alla luce del nuovo ' . qua e ar itrato irrituale rappre-

ist~tuto «atipico», con la consegu~~~:e~~e ~:rmatlvo di cui. all'art. 808 ter c.p.c. , unchiaramente desumibile dal compro d mancanza di una volontà derogatoriamento ad arbitri della soluzione di deterrnin alla clausola compromissoria, il deferì­espressione delle parti di fare riferi e erm~~~e .controversie costituisce normalmentecodice di rito civile». mento a IStituto tipico dell 'arbitrato regolato dal

(14' ) In senso critico sulla dizione rese .processuali, cit ., p . 1189' PUNZI L .Pd elbta dal legislatore, V. CONSOLO Deleghet' d' " IICI e om re n lla rifi di ' 'rtm. tr. proc. civ. 2007 p 406 R e a rtjorma e l arbitrato in Rio

P. " . s.; UFFINI Patto ... ' .

R~S.I?, rime osservazioni sulla nuova di . ~ ;omfromlssorlO, ci t ., p . 723; 000-

fl ilta d! app!i~are la relativa disciplina ~C1:~::~~:~1~rbltrato , cit ., p. 275. Per la possi­e Pdar~l ,d.ef~lscano semplicemente «irritual » l' . b?8 ter c.p.c. anc he nel caso in cuimo 'alitàirrituale, cit., p. 27 nota 9' T .e ar itrato, v. SASSANI, L'arbitrato aprocesso civile, a cura di Bri~uglio e Ca oT:~/nllIAA.Vv., Commentario alle riforme del~49, nota 13. Ne llo stesso senso v pp h 'O ,2, Pa dova, 2009 , mb art. 808 ter p.I~~erpretazione della volontà delle 'pa~tl~:~ ~ OORI~IO, Qualificazione dell'arbitr~to:ritiene altresì a tal fine s ff' . '1" tmpugnazione del lodo cito p 570 il Iin I . . . . . u rciente I richiamo all'art 80 " . , qua e

.0 tre l rilievi di BERTOLDI, in AAVv . ' . 8 ter c.p.c . Sulla questione, v.~retto da Consolo, III, cit ., m b art . 808 .: Cpo~:;3di. Pdrocedur~ c~'vile commentato",

, n. 1. , . s.: e amplius infra, parte III, sez.

. ' l

. )