diritto soggettivo ed interesse legittimo - cap. 3

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Diritto soggettivo ed interesse legittimo Superate le vecchie teorie che facevano consistere il diritto soggettivo in un potere o in una signoria della volontà o in un interesse protetto o le successive teorie combinatorie, il moderno pensiero giuridico sembra concordare, pur con varie sfumature, nel mettere in rilievo alcuni elementi che entrano a costituire il concetto di diritto soggettivo: l'esistenza di un interesse che l'ordinamento riconosce meritevole di tutela, la tutela accordata dall'ordinamento e cioè il complesso di strumenti giuridici da questo predisposti per la tutela dell'interesse, l'idoneità di questa tutela alla piena realizzazione dell'interesse. Cumulando questi elementi si può dire che il diritto soggettivo è la fondamentale posizione di vantaggio fatta ad un soggetto dall'ordinamento in ordine ad un bene e consistente nell'attribuzione al medesimo soggetto di una forza concretantesi nella disponibilità di strumenti vari (facoltà, pretese, poteri) atti a realizzare in modo pieno l'interesse al bene. A seconda del tipo di interesse protetto il soggetto può realizzare l'interesse con il solo suo comportamento, e cioè senza la cooperazione attiva di altri soggetti (diritti assoluti) o con la cooperazione necessaria di un altro soggetto (cooperazione che, a sua volta, può consistere in una collaborazione attiva: diritti di credito; o in una mera soggezione al comportamento del titolare: diritti potestativi). Talvolta quando si definisce il diritto soggettivo si aggiunge che la tutela giuridica è accordata all'interesse in modo diretto ed attuale: e ciò si dice proprio per distinguere il diritto soggettivo dall'interesse legittimo la cui tutela sarebbe indiretta e occasionale, ma l'introduzione di questo connotato è inutile perché, come vedremo subito, non è su tale terreno che si distinguono le due situazioni giuridiche. Veniamo ora all'interesse legittimo. La definizione tradizionale dell'interesse legittimo, dettata evidentemente con attenzione al modello del diritto soggettivo ed al profilo della distinzione dell'interesse legittimo dal

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diritto soggettivo ed interesse legittimo - cap. 3

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Diritto soggettivo ed interesse legittimo

Superate le vecchie teorie che facevano consistere il diritto soggettivo in un potere o in una signoria della volontà o in un interesse protetto o le successive teorie combinatorie, il moderno pensiero giuridico sembra concordare, pur con varie sfumature, nel mettere in rilievo alcuni elementi che entrano a costituire il concetto di diritto soggettivo: l'esistenza di un interesse che l'ordinamento riconosce meritevole di tutela, la tutela accordata dall'ordinamento e cioè il complesso di strumenti giuridici da questo predisposti per la tutela dell'interesse, l'idoneità di questa tutela alla piena realizzazionedell'interesse.

Cumulando questi elementi si può dire che il diritto soggettivo è la fondamentale posizione di vantaggio fatta ad un soggetto dall'ordinamento in ordine ad un bene e consistente nell'attribuzione al medesimo soggetto di una forza concretantesi nella disponibilità di strumenti vari (facoltà, pretese, poteri) atti a realizzare in modo pieno l'interesse al bene.

A seconda del tipo di interesse protetto il soggetto può realizzare l'interesse con il solo suo comportamento, e cioè senza la cooperazione attiva di altri soggetti (diritti assoluti) o con la cooperazione necessaria di un altro soggetto (cooperazione che, a sua volta, può consistere in una collaborazione attiva: diritti di credito; o in una mera soggezione al comportamento del titolare: diritti potestativi).

Talvolta quando si definisce il diritto soggettivo si aggiunge che la tutela giuridica è accordata all'interesse in modo diretto ed attuale: e ciò si dice proprio per distinguere il diritto soggettivo dall'interesse legittimo la cui tutela sarebbe indiretta e occasionale, ma l'introduzione di questo connotato è inutile perché, come vedremo subito, non è su taleterreno che si distinguono le due situazioni giuridiche.

Veniamo ora all'interesse legittimo. La definizione tradizionale dell'interesse legittimo, dettata evidentemente con attenzione al modello del diritto soggettivo ed al profilo della distinzione dell'interesse legittimo dal diritto soggettivo nel senso or ora accennato, vedeva nella nostra situazione un interesse individuale strettamente connesso (per taluni, addirittura coincidente) con l'interesse pubblico e protetto dall'ordinamento attraverso la tutela giuridica di quest'ultimo, protetto cioè non in via diretta e specifica (come invece sarebbe protetto il diritto soggettivo), ma in via occasionale e indiretta (si è anche detto, con riferimento all'atto amministrativo che non viola, che l'interesse legittimo e un interesse occasionalmente violato). In questa definizione, che ha radici in tutta la problematica tedesca dei diritti soggettivi pubblici del secolo scorso e del principio di legalità inteso in senso oggettivo, c'è molto di vero ma il vero è incompletamente espresso e commesso con tali inesattezze da uscirne travisato.

In questa definizione c'è la consapevolezza, alla quale resta fondamentale per ilnostro argomento, del collegamento fra la posizione fatta al privato (per la tutela del suo interesse) e la funzione della pubblica amministrazione (per la realizzazione dell'interesse pubblico) e c'è ancora l'intuizione che l'interesse legittimo si muove sul piano sostanziale, è cioè un modo di protezione dell'interesse individuale da parte dell'ordinamento che si distingue dal modo di protezione in cui consiste il diritto soggettivo ma è della stessa qualità di questo. Il difetto della teoria sta in ciò: che essa, da una parte, non analizza compiutamente il profilo del modo come avviene la tutela dell'interesse individuale, dall'altro concepisce il collegamento tra interesse pubblico (potestà pubblica) e interesse

privato o (interesse legittimo) come riduzione del secondo ad un mero accidente del primo, tutelato solo o in occasione (si è parlato perciò di interesse occasionalmente protetto) o per tramite (si è parlato perciò di interesse in diritti indirettamente protetti: ma questa è già un'impostazione più corretta) della protezione dell'interesse pubblico. Così ragionando, la teoria in discorso finisce anche per svilupparsi in una contraddizione insolubile, rilevata da più parti, laddove essa attribuisce rilevanza all'interesse legittimo sulla base di una norma esclusivamente rivolta alla disciplina del potere pubblico e alla soddisfazione dell'interesse pubblico e, solo in via di riflessione, protettiva dell'interesse privato (c'è chi ha affermato icasticamente che gli interessi legittimi sorgono in relazionea norme che per definizione non si occupano di essi [Guarino]).

Era quindi logico che l'attenzione della scienza si concentraasse, a superamento dell'impasse in cui veniva per trovarsi la teoria tradizionale, nello sforzo di conferireall'interesse legittimo una effettiva specifica rilevanza approfondendo nel tempo stesso ilprofilo del modo di protezione di tale interesse. Troviamo qui varie risposte della dottrina a tali problemi, e risposte che costituiscono per così dire il tempo intermedio della storiadell'argomento e che, pur attraverso molte sfumature e combinazioni, possono ricondursi a due orientamenti:

a) una parte della dottrina si è volta a cogliere il momento e il modo giuridico di esazione dell'interesse e ha identificato l'interesse legittimo con un interesse strumentale ad un comportamento da parte dell'amministrazione e cioè in definitiva con un interesse alla legittimità degli atti amministrativi. Così si è definito l'interesse legittimo come l'interesse di fatto che ogni soggetto fa valere contro l'amministrazione in regime dilegalità oppure come l'interesse dell'amministrato acché il potere amministrativo, nelquale si imbatte la posizione soggettiva sostanziale, venga esercitato nel rispetto delleregole imposte dall'ordinamento all'azione amministrativa.

Questo orientamento ha avuto il merito di cominciare ad elaborare il profilo della relazione tra interesse individuale e norma protettiva dell'interesse pubblico. Ma per il resto è certo insoddisfacente. Un simile interesse, anzi tutto, postula l'esistenza di un inammissibile dovere dell'amministrazione di osservare le leggi, al quale, comunque, se esistesse, dovrebbe corrispondere una situazione giuridica favorevole in capo a tutti i soggetti e non ad alcuni soltanto. Né vale molto precisare che l'interesse alla legittimità è fissato in particolare in capo ad alcuni soggetti e soltanto in questi casi che si ha l'interesse legittimo. In questa versione resta sempre oscuro un punto essenziale: e cioè in che cosa propriamente consista l'interesse legittimo, questo particolare modo di protezione di un interesse materiale.

La fissazione può spiegare a chi spetta l'interesse, non cosa esso sia. La più elegante esposizione di questa dottrina è stata offerta da chi ha congiunto l'interesse legittimo al diritto soggettivo, vedendo in quest'ultimo un presupposto necessario dell'interesse legittimo; ora, se queste formule vanno intese in senso restrittivo, non è vero che a monte dell'interesse legittimo vi sia sempre un diritto soggettivo: ciò è vero solo per una categoria di interessi legittimi quelli collegati ad una attività amministrativa espropriativa di beni o diritti del privato o in generale gli interessi di tipo positivo, non è vero sempre, non è vero ad esempio per la grossa categoria degli interessi collegati a una attività concessoria, e per molti altri interessi pretensivi. Se, invece, con la formula del diritto soggettivo quale presupposto dell'interesse legittimo si intende, come è stato più di recente spiegato, ricollegare l'interesse al rapporto giuridico, a qualità, status inerenti ad

un dato soggetto, non ad un'occasione e a significare nei limiti del diritto positivo il carattere sostanziale, la formula è accettabile ma rimane sempre da stabilire non solocome si produca questo collegamento ma che cosa ne risulti giuridicamente: è invece toccato un problema ulteriore, quello della individuazione dell'interesse legittimo. Ed infatti chi più ha arricchito questo punto di vista dei presupposti di fissazione ha finito per dare una complessa esposizione delle situazioni legittimanti.

B) l'orientamento più importante e che ha avuto maggior peso negli sviluppiulteriori della dottrina è quello, nella definizione dell'interesse legittimo, che ha messo l'accento sul potere di reazione processuale attribuito al soggetto per la tutela del suo interesse leso dall'attività amministrativa. Tale orientamento, che ha preso l'avvio dall'insegnamento del Chiovenda, il quale ravvisava nell’interesse legittimo un puro potere di azione (praticamente il potere o diritto del privato, leso da un atto amministrativo illegittimo, di provocarne l'annullamento da parte del giudice amministrativo) presenta molte sfumature, andando dall'opinione di chi ha compiuto la totale dissoluzione dell'interesse legittimo nella posizione processuale, attribuendo all'interesse sostanziale singolo valore di interesse di mero fatto, a chi ha doppiato la posizione processuale con una posizione sostanziale (il diritto all'annullamento dell'attoamministrativo illegittimo). Questo orientamento ha avuto il merito di richiamare l'attenzione su di un profilo fondamentale della nozione di interesse legittimo, e cioè sul modo di protezione dell'interesse singolo, o, per meglio dire, sull'elemento della situazione di interesse legittimo costituito dagli strumenti di tutela accordati dall'ordinamento. Ma, a parte che esso considera restrittivamente tali strumenti, riducendone alla sola reazione processuale per l'eliminazione dell'atto illegittimo (arrivandosi da taluno a ritenere l'interesse legittimo come null'altro che l'espressione anticipata, dal punto di vista soggettivo, dell'esistenza di una giurisdizioned'annullamento), veniva trascurato l'altro fondamentalismo profilo dell'interesse legittimo, con il primo peraltro strettamente congiunto, e cioè l'interesse materiale del singolo (l'interesse protetto) nella sua connessione con il potere amministrativo, con la conseguenza, più o meno dichiarata, più o meno accettata, ma in un certo senso fatale, di conservare all'interesse singolo la sua condizione subordinata ed eventuale.

La fase più recente degli studi sull'interesse legittimo è caratterizzatadall'elaborazione di due temi.

Da una parte si studiano i problemi di collegamento fra l’interesse materiale del singolo e la posizione e l'esercizio del potere amministrativo; superata la grezza visione dell'accidentalità dell'interesse singolo rispetto all'interesse pubblico e dell'occasionalitàdella tutela del primo, si mettono in rilievo i nessi di relazione, con il potere,dell'interesse visto non soltanto come limite del potere medesimo, ma come elemento che contribuisce alla determinazione in concreto dell'interesse pubblico e quindi del potere. Dall'altra, e coerentemente, si amplia la visuale per quanto attiene al modo di tutela dell'interesse, portandosi l'attenzione, oltre che sullo strumento processuale, sugli altripoteri che l'ordinamento sembra mettere a disposizione del titolare dell'interesse a protezione di questo.

La ricerca di una nozione dell'interesse legittimo più ricca di contenuto ed insieme più specificamente caratterizzata in relazione al modo di essere e di operare della pubblica amministrazione è oggi agevolata da varie cose. Anzi tutto, ovviamente, dallalarghissima elaborazione che, in circa un secolo, la giurisprudenza (particolarmente

amministrativa) ha fatto della figura analizzando sotto vari profili centinaia e centinaia di fattispecie. In secondo luogo (qui non si detta un ordine di priorità, tanto più che i vari contributi sono combinati ed interagenti) dall'approfondimento che la dottrina va compiendo del procedimento, della discrezionalità, della legalità dell'attivitàamministrativa, i quali sono temi che tutti si riportano al problema essenziale del diritto amministrativo, il problema dell'interesse pubblico visto nella dinamica della sua determinazione e quindi nella confluenza dei vari interessi che in tale dinamica sono coinvolti, compresi gli interessi degli amministrati. In terzo luogo, dall'emersione sempre più ampia, a livello della considerazione normativa, degli interessi degli amministrati alla determinazione dell'interesse pubblico: il centro di questa considerazione normativa si ritrova, è inutile dire, nei principi costituzionali, che valorizzano, nella formula politica generale delle direttive di struttura della pubblica amministrazione, la posizione ed il contributo dell'amministrato, ai quali direttamente si collegano le normative (in particolare, come è ovvio, la legge 2241 del 1990) che hanno aperto l'organizzazione amministrativa alla partecipazione dei cittadini al procedimento e teorizzato l'attività dell'amministrazione.

Tenendo presente questo ambiente culturale e le più valide esperienze dottrinali in argomento, si può delineare quella che allo stato sembrava più soddisfacente concezione dell'interesse legittimo.

Dobbiamo avvertire che le considerazioni che seguono riguardano l'interesse legittimo così come si manifesta nel campo del diritto amministrativo e cioè come fenomeno collegato all'esistenza e l'esercizio di una potestà amministrativa. Non ci proponiamo il problema se di interesse legittimo si possa parlare anche in altri settori particolarmente nel campo del diritto privato; si veda anche l'ormai notissima sentenza della cassazione, sezioni unite civili, 22.11.1979, numero 5688, che, in materia di rapporto di impiego con gli enti pubblici economici, ha ricostruito in questa chiave le posizioni soggettive dei lavoratori nei cosiddetti " concorsi privati " per assunzione o promozione, aprendo la strada su cui per molti anni la giurisprudenza ha continuato a muoversi, ma che più di recente sembra essere stata abbandonata dalla stessa cassazione: vedi per esempio sentenza 10.8.1987, numero 6864. Probabilmente se ne può parlare - non sono state fatte questo riguardo molte confusioni - riconducendo alla categoria dell'interesse legittimo e cumulando alla figura propria del diritto amministrativo figure che hanno ben diversa natura e, di interesse legittimo, qualora si dia questa situazione il valore e la funzione che lessare il diritto amministrativo, si può parlare per il diritto privato probabilmente solo laddove v'è esercizio di vere e proprie potestà attribuite per la soddisfazione di interessi collettivi, nell'ambito di un'organizzazione nella quale acquistino rilevanza, per i loro rapporti con gli interessi collettivi, gli interessi dei membri dell'organizzazione stessa.

Per cogliere il concetto di interesse legittimo, partiamo dalla considerazione della norma giuridica che prevede un potere della pubblica amministrazione e ne disciplina l’esercizio. Questa norma sicuramente tutela uno specifico interesse pubblico e l'attribuzione e la disciplina del potere sono disposte a soddisfazione di tale interesse. Ora, qual è, rispetto la norma, la posizione degli interessi privati coinvolti nel meccanismo d'esplicazione del potere ?

La dottrina tradizionale rispondeva a questa domanda negando che la norma attributiva del potere si occupasse direttamente degli interessi privati e ammettendo

soltanto un effetto " di rimbalzo " del precetto normativo su tali interessi. La risposta è però sicuramente inesatta: inesatta in generale, inesatta soprattutto con riferimento alla posizione della pubblica amministrazione nello stato democratico contemporaneo.

In generale, c’è da dire che l'interesse pubblico (più precisamente l'interessecollettivo istituzionalmente tutelato dalla pubblica amministrazione) non è un interesse che incorpora degli interessi privati, ma che convive con essi, di volta in volta sacrificando e soddisfacendoli. L'organizzazione amministrativa è, appunto, il luogo istituzionale in cui è delineato il quadro degli interessi (pubblici e privati) presi inconsiderazione, né sono stabiliti gli ordini di priorità e risolti i conflitti. La norma attributiva del potere amministrativo la quale è norma di organizzazione, che, non soloquindi non prescinde dalla considerazione degli interessi privati, ma consiste proprio della presa in considerazione di essi insieme con uno più interessi pubblici e della loro sottoposizione, da parte della norma, all'incidenza del potere.

Si deve aggiungere che la norma definisce solo astrattamente l'interesse pubblico, in quanto solo astrattamente determina il territorio che lo riguarda e indica gli interessi che sono coinvolti nella dinamica della sua soddisfazione. E’ soltanto con il procedimento amministrativo che il quadro prende vita effettiva: è col procedimento amministrativo che l'interesse pubblico viene determinato puntualmente ed in concreta relazione con tutti gli altri interessi. Attraverso il procedimento amministrativo si definisce pure il modo concreto di sottoposizione dell'interesse privato all'incidenza del potere, ma il privato entra nel procedimento non già per sentirsi dettare le condizioni della sua soggezione e nemmeno soltanto per porre dei limiti al potere, ma per contribuire alla stessa determinazione dell'interesse pubblico: ciò vale a dire che il potere amministrativo si esercita, e si precisa, attraverso una sorta di confronto e cooperazione dinamici con gli interessi privati, che ha la sua sede procedimento.

Questa situazione è accentuata negli stati democratici contemporanei e, in particolare, in quello italiano. In varie direzioni oggi si valorizza, per i fini della giustizia amministrativa, il principio di imparzialità posto dall'articolo 97 primo comma della costituzione. Secondo l'opinione prevalente, che i pubblici uffici debbano essere organizzati in modo da assicurare l'imparzialità dell'amministrazione, come dispone questa norma, significa innanzitutto proprio che la norma di organizzazione deve tener presenti gli interessi privati, in primo luogo, sul piano sostanziale, " commisurando " il potere alla loro puntualità e consistenza e in secondo luogo, sul piano strumentale, predisponendo i mezzi per che nell'esercizio del potere amministrativo sia assicurata " la presenza " di tutti gli interessi coinvolti nella disciplina dettata dalla norma stessa, il che esclude ovviamente una mera e pregiudiziale soggezione degli interessi privati e una loro solo occasionale protezione. Dietro a ciò, c'è ancora il fatto veramente basilare che, nello stato costituito dalla costituzione repubblicana, l’amministrazione continua ad essere un'entità, o complesso di entità, agente per un proprio interesse (interesse collettivo), ma, poiché essa appare ormai decisamente strumento immediato della comunità popolare e dell'ordinamento che di questa è espressione (articolo 1) e poiché ancora questa comunità popolare è essenzialmente luogo d'esplicazione della personalità dell'uomo (articolo 2), e cioè di soddisfazione degli interessi del medesimo, ne risulta un nuovo rapporto frainteresse dei singoli, interesse dell'amministrazione, finalità dell'ordinamento, rapporto difficilissimo accogliersi ma circa il quale si può sicuramente dire che tendenzialmente, nella realizzazione delle finalità dell'ordinamento, l'interesse dell'amministrazione appare

sempre congiunto con l'interesse dei singoli quanto meno nel senso che il completamento della soddisfazione del primo esigono la più accurata costante considerazione degli interessi dei singoli.

Se è vero, e da concludere che la norma attributiva del potere, norma agevolativa, è direttamente e volutamente agevolativa, sia dell'interesse pubblico, sia degli interessi dei singoli. L'attribuzione del potere della sua concreta configurazione (e cioè la determinazione della consistenza concreta di esso) si compiono tutte le soddisfazioni insieme dell'interesse pubblico e degli interessi privati. Nel senso che l'imposizione di limiti al potere (il potere è, per sua natura, limitato) è operata anche a salvaguardia degli interessi privati. L'affermazione della dottrina tradizionale che l'interesse legittimo è un interesse protetto, di riflesso e occasionalmente, è completamente inesatta ed è precipitato giuridico di una ideologia che assegnava all'interesse del singolo una posizione assolutamente subordinata rispetto all’amministrazione e all'interesse di essa. Certo non è facile stabilire quali interessi privati siano protetti dalla norma regolatrice del potere pubblico, ma quando ciò accade è certo che gli interessi privati sono protetti immediatamente e non solo di riflesso dalla norma organizzativa.

Fino a questo punto diritto soggettivo e interesse legittimo non si differenziano in nulla: entrambe le situazioni sono costituite da interessi intenzionalmente protetti dall'ordinamento. È a proposito del modo di protezione dell'interesse materiale di cui consiste il diritto soggettivo e di quello di cui consiste l'interesse legittimo che si apre la principale divergenza (ma non la sola: differenze ci sono e si vedranno dopo, anche nel modo di individuazione della posizione giuridica soggettiva). Modo di protezione significa grado (consistenza) e forme della protezione.

Ora, per quanto riguarda il primo, sappiamo che diritto soggettivo costa di poteri atti a soddisfare pienamente (a soddisfare sempre, sia che il titolare del diritto vi possa pervenire con il solo comportamento, e sia che egli abbisogni della collaborazione di di altri) interesse del singolo. Per l'interesse legittimo questa soddisfazione piena e sicura non si ha, perché se è vero che la norma, con l'attribuzione la delimitazione del potere, tutela insieme l'interesse pubblico e gli interessi privati, da questo stesso meccanismo discende che l'interesse pubblico, essendo tutelato attraverso l'esercizio del potere, è tutelato immediatamente e pienamente, mentre l'interesse privato essendo tutelato anch'esso attraverso l'esercizio del potere, risulta tutelato mediatamente ed eventualmente: non sempre, infatti, l'esercizio del potere soddisfa l'interesse privatoessendo vero solo che alla soddisfazione dell'interesse il privato non può venire che in seguito ed in relazione alla soddisfazione dell'interesse pubblico. Questo per il grado di protezione. Bisogna però avvertire che sono molti i casi in cui esercizio corretto del potere porta con sé necessariamente la soddisfazione dell'interesse privato: sono i casi in cui, o per i caratteri della situazione di fatto (fra più aspiranti ad una concessione amministrativa, uno solo possiede i requisiti stabiliti dalla legge) o per come è regolato l'esercizio del potere (dovere per l'autorità amministrativa di provvedere, e di provvedere in un certo tempo o in un certo modo), a tale esercizio non può che indirizzarsi nel senso della soddisfazione dell'interesse privato. Bisogna anche avvertire che l'aumento di efficacia del processo amministrativo, ottenuto soprattutto attraverso il progressivo rafforzamento del giudizio di ottemperanza, opera anche nel senso di valorizzare sempre più lo scopo di soddisfazione dell'interesse materiale di tale processo e quindi contribuisce ad ampliare il contenuto e la forza incisiva dell'interesse legittimo. In questi

casi e sotto questo aspetto, l'aspettativa del privato finisce quindi per atteggiarsi quasicome la pretesa nascente da un diritto soggettivo, ma i caratteri giuridici e i limiti della situazione sono, in via di principio, quelli. Quanto alle forme della protezione (questo è l'aspetto più interessante), risulta, da ciò che fin qui si è detto, che la protezione non può consistere che nella possibilità attribuita al titolare dell'interesse di influire sull'esercizio del potere, operando la corretta esplicazione del medesimo e intervenendo a correggere le deviazioni. La forma principale in cui si esprime tale protezione è il potere di reagire all'emanazione di un atto amministrativo illegittimo provocandone, in via principale e incidentale, l’annullamento da parte del giudice amministrativo o anche il potere di opporsi sempre in sede giurisdizionale, all'annullamento dell'atto amministrativo chiesto dal ricorrente; ma la protezione accordata all'interesse non si manifesta solo in ciò. Procedendo a ritroso, essa si manifesta attraverso il potere di provocare l'eliminazione di un atto amministrativo in via amministrativa e, più indietro, attraverso il potere di partecipazione allo stesso procedimento amministrativo e, ancora più indietro, nello stesso potere di provocare l'esercizio del potere amministrativo e cioè di dare inizio al procedimento amministrativo quando l'apertura di esso è di iniziativa del privato. Si tratta quindi di possibilità tutte strumentali, ma di una gamma amplissima di possibilità strumentali, che hanno il loro culmine nel potere di provocare l'annullamento in giudizio dell'atto amministrativo (o di resistere a tale richiesta), e che si spiegano lungo tutto l'arco dell'esercizio della potestà amministrativa che contribuiscono a concretare secondo le prescrizioni della norma. Si può quindi dire che l'interesse legittimo finisce per consistere nella possibilità di partecipazione del privato la funzione amministrativa di carattere attivo, alla quale di qualunque formula si rivesta, in sostanza si esprime sempre nel prospettare all'autorità amministrativa, e nel giustificare dal punto di vista delle condizioni di fatto o del profilo del diritto, dei progetti di atto amministrativo che l'interessato vorrebbe vedere adottati dall'autorità amministrativa; si può anche dire che l'interesse legittimo finisce veramente per essere sotto tale profilo una pura azione (potere o diritto di azione) purché sia chiaro che tale azione non consiste solo nel potere di agire nel giudizio amministrativo ma un complesso di possibilità di agire sia nel giudizio sia nel procedimento amministrativo al fine di influire sull'attività amministrativa.

Viene chiarito così quale è la funzione dell'interesse materiale del fenomenodell'interesse legittimo, e in che senso ed entro quali limiti il predetto fenomeno appartenga all'ambito sostanziale e non a quello processuale. E l'interesse legittimo appartiene all'ambito sostanziale, vuoi perché l'interesse protetto è un interesse materiale, vuoi perché la protezione del medesimo non deriva principalmente e originariamente dell'articolo 26 del testo unico della legge sul Consiglio di stato, il quale concede la possibilità del ricorso giurisdizionale amministrativo che stato leso in un suo interesse, ma è avanti tutto ordita dalla norma regolatrice del potere, ed è ordita con il fatto stesso che tale norma include anche l'interesse materiale della sua trama, al limite e completamento del potere, ma è un ambito sostanziale dinamico, strumentale, non statico di godimento. In tal senso è lecito accostare l'interesse legittimo a diritti soggettivi aventinatura strumentale e (il diritto di credito anzi tutto), e in termini attuali equiparare i rapporti amministrativi che si instaurano con una amministrazione che ha assunto prevalentemente strutture e funzioni di uno stato di servizi, ai rapporti paritari d'ordine interpretato. Possediamo ora gli strumenti per tentare una definizione dell'interesse legittimo.

L'interesse legittimo è la posizione di vantaggio fatta ad un soggetto dell'ordinamento in ordine ad una utilità oggetto di potere amministrativo e consistente nell'attribuzione al medesimo soggetto di poteri atti ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione della pretesa all'utilità.