DIRITTO DEL LAVORO: IL RAPPORTO INDIVIDUALE CAPITOLO I: ORIGINE E FATTISPECIE DEL LAVORO SUBORDINATOSEZIONE I: GLI ELEMENTI IDENTIFICATIVI DALLA LOCATIO HOMINIS AL RAPORTO DI LAVORO

Fino al 1942 il contratto con il quale ci si obbligava a prestare lavoro alle dipendenze di qualcuno veniva considerato una sorta di contratto di locazione: lunica cosa che differenziava questo dagli altri contratti di locazione era loggetto cio luomo che era giuridicamente considerato come una cosa e non come una persona. Le opere delluomo poi costituivano il frutto di questa sorta di contratto di locazione. Tra i giuristi pi famosi per non mancarono quelli che misero in risalto la contraddittoriet di questo contratto perch se la caratteristica principale di un contratto di locazione la disponibilit temporanea di un bene, che deve essere restituito al termine del rapporto, non pu parlarsi di contratto di locazione dellattivit umana che come ogni fonte di energia si consuma nello stesso momento in cui questa si produce. Il codice civile del 1865 regolava in maniera specifica il contratto di trasporto e dettava una sola regola relativa al rapporto di lavoro subordinato: nessuno pu obbligare la sua opera ad altrui servizio che a tempo o per una altrui impresa; gli ultimi ottanta anni di storia hanno visto un mutamento del quadro normativo riguardante il rapporto di lavoro subordinato inerente soprattutto alla trasformazione del rapporto di lavoro nel pi minutamente regolato tra tutti i rapporti di lavoro tipici di diritto privato.IL PRINCIPIO DI TUTELA DEL LAVORO

Risulta in questo modo pi chiaro che lesigenza di istituire delle norme riguardanti il rapporto di lavoro sta nellesigenza di sottrarre il lavoratore allo stato di inferiorit nel quale verrebbe a trovarsi se la disciplina giuridica lo abbandonasse. La tutela del lavoratore quindi la funzione caratteristica della disciplina giuridica del rapporto di lavoro; questo pu essere utilizzato come principio generale di questo settore dellordinamento e anche come criterio di interpretazione.TUTELA DEL LAVORO E SISTEMA DELLE FONTI DEL DIRITTO DEL LAVORO: CONTRATTI COLLETTIVI, FONTI SOVRANAZIONALI, LEGISLAZIONE REGIONALE

Il sistema delle fonti del diritto del lavoro prevede principalmente due criteri di interpretazione: i contratti collettivi: hanno nella tutela del lavoro la loro ragione dessere e sono nati per superare la debolezza contrattuale del singolo lavoratore nei confronti del singolo datore di lavoro, trasferendo la trattativa dal piano individuale al piano collettivo. Naturalmente nel caso di conflitto tra un atto avente forza di legge (legge, decreto legge e decreto legislativo) ed un contratto collettivo sono i primi a prevalere le convenzioni internazionali del lavoro: sono norme approvate dalla Conferenza dellOrganizzazione internazionale del Lavoro (OIL) e sono destinate a diventare vincolanti allinterno dei singoli stati appartenenti mediante la legge interna di ratifica alle convenzioni. La loro funzione principalmente quella di parificazione delle condizioni di lavoro nei singoli paesi ATTENZIONE!!!!!! Non sono fonti di diritto, ma solo in materia di lavoro, i regolamenti e le direttive dellUnione Europea

LA SUBORDINAZIONE DEL LAVORATORE QUALE CARATTERE DISTINTIVO DEL RAPPORTO DI LAVORO

Il fondamentale criterio di individuazione del rapporto di lavoro costituito dalla subordinazione del lavoratore al datore di lavoro che per non deve essere confusa con inferiorit economica o con lalienazione, ma solo come la pratica impossibilit nella quale il lavoratore si trova per contribuire alla determinazione delle singole clausole contrattuali. La subordinazione data invece solamente da una specifica situazione di dipendenza nella quale il datore di lavoro si trova nello svolgimento dellattivit lavorativa. In termini di determinazione dei caratteri generali del rapporto di lavoro bisogna richiamare lattenzione su un duplice ordine di criteri: 1. alcune delle componenti della subordinazione non individuano specifici poteri delle parti del rapporto di lavoro, ma soltanto situazioni di fatto che si verificano durante la prestazione di lavoro 2. alcuni poteri del datore di lavoro previsti nel nostro ordinamento, non servono ad individuare il rapporto di lavoro, perch possono in concreto mancare senza che il rapporto cambi natura. In questo modo il rapporto di lavoro ridimensionato al dovere di obbedienza, cio al dovere di osservare le disposizioni per lesecuzione e la disciplina del lavoro contenute nel contratto di lavoro. Il corrispettivo del lavoro subordinato, detta retribuzione, solitamente la corresponsione di una somma di denaro effettuata a periodi di durata uguale per un importo uguale; vi possono essere per anche dei rapporti di lavoro con retribuzione variabile e rapporti di lavoro talmente brevi da concludersi con una unica retribuzione: questo significa che natura e modalit del corrispettivo non possono essere intese come elementi identificativi del rapporto di lavoro.IL RISCHIO DEL DATORE DI LAVORO

La contropartita della retribuzione nel rapporto di lavoro lattribuzione al datore di lavoro di ogni rischio inerente allo svolgimento della prestazione lavorativa. Questa responsabilit del datore di lavoro stata utilizzata dalla legge in molteplici direzioni: il datore di lavoro ha la responsabilit oggettiva per i danni prodotti a terzi dal prestatore di lavoro durante lesecuzione del lavoro il datore di lavoro obbligato per legge a corrispondere in tutto o in parte la retribuzione anche quando manca per determinate cause la prestazione corrispettivaSEZIONE II: GLI INTERESSI TUTELATI SUBORDINAZIONE E SCAMBIO

La subordinazione del lavoratore ed il rischio del datore di lavoro sono elementi ineliminabili del rapporto di lavoro non solo perch lo caratterizzano cos come regolato nel nostro ordinamento, ma soprattutto perch una prestazione di lavoro senza questi due elementi non sarebbe valida in nessun ordinamento. Nel nostro ordinamento il rapporto di lavoro visto come un rapporto di scambio e di corrispettivit: tra lavoro e retribuzione e tra partecipazione di chi lavora al risultato del lavoro e rischio di chi dirige i lavori e profitta del risultato.

IL LAVORO GRATUITO

Non ammissibile un contratto di lavoro gratuito e questo perch il relativo contratto a cui qualcuno si obbligherebbe non sarebbe un contratto valido rientrante tra quelli previsti allart. 1322 del Codice Civile.Art. 1322 - Autonomia contrattuale Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge e delle norme corporative. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare purch siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico.

IPOTESI DI RILEVANZA DELLINTERESSE COMUNE ALLE PARTI: LINTERSSE DELLIMPRESA NEL CODICE CIVILE

Quando si parla di interesse dellimpresa non si allude ad un interesse pubblico che appartiene alla collettivit, ma di un interesse superiore a quello dellimprenditore e a quello di ogni singolo soggetto che collabora con limprenditore allinterno dellimpresa. In ogni caso linteresse dellimpresa compete anche allimprenditore, ma imprenditore inteso non come singolo, ma come capo di quella collettivit organizzata che viene chiamata impresa. Stabilire quindi se determinati poteri dellimprenditore siano attribuiti o meno per la tutela dellinteresse dellimpresa, significa stabilire se limprenditore possa esercitare questi poteri per il soddisfacimento di un suo interesse personale, oppure per il soddisfacimento di un interesse che gli compete in quanto membro dellorganizzazione impresa e che di conseguenza compete anche a tutti gli altri membri dellimpresa. Un primo importante riferimento dellinteresse dellimpresa lo troviamo nellart. 2104 che commisura la diligenza richiesta al prestatore di lavoro, oltre che alla natura della prestazione dovuta, a quanto richiesto dallinteresse dellimpresa; un'altra indicazione si ha dallobbligo di fedelt del prestatore di lavoro stabilito allart. 2105 consistente nel non far uso di notizie attinenti limpresa al fine di non recare ad essa un pregiudizio che viene imputato allimpresa e non allimprenditore, in modo tale da garantire la protezione di un interesse di gruppo e non di un interesse individuale che tra laltro non costituirebbe nessun illecito; un'altra interpretazione importante si ricava dallart. 2109 in base al quale il periodo delle ferie annuali stabilito dallimprenditore sulla base delle esigenze del prestatore di lavoro e dellinteresse dellimpresa; ricordiamo infine che lart. 2103 pone le esigenze dellimpresa come presupposto valido perch limprenditore possa modificare le mansioni del prestatore di lavoro.Art. 2104 Diligenza del prestatore di lavoro Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dallinteresse dellimpresa e da quello superiore della produzione nazionale. Deve inoltre osservare le disposizioni per lesecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dallimprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende.

Art. 2105 Obbligo di fedelt il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con limprenditore, n divulgare notizie attinenti allorganizzazione e ai metodi di produzione dellimpresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio.

Art. 2109 Periodo di riposo (secondo comma)ha anche diritto ad un periodo annuale di ferie retribuito, possibilmente continuativo, nel tempo che limprenditore stabilisce, tenuto conto delle esigenze dellimpresa e degli interessi del prestatore di lavoro. La durata di tale periodo stabilita dalla legge, dalle norme corporative, dagli usi o secondo equit.

Art. 2103 Mansioni del lavoratore Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente allattivit svolta e lassegnazione stessa diventa definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi.

In generale quindi si possono distinguere le figure dellimprenditore, qualificato come il capo dellimpresa, e dei prestatori di lavoro, qualificati come coloro i quali si obbligano mediante retribuzione a collaborare non tanto con limprenditore, quanto con limpresa.LINTERESSE DELLIMPRESA NELLART. 46 COST. E NELLE LEGGI SUCCESSIVE

La piene rispondenza della nostra Costituzione al principio pluralista trova conferma nellart. 46 per cui la Repubblica riconosce il diritto dei lavoratori a collaborare, nei modi e ei limiti stabiliti dalla legge, alla gestione delle aziende. Il fatto che la Costituzione preveda la creazione di istituti giuridici che consentono ai lavoratori di partecipare alla gestione aziendale, conferma la tutela allinteresse dellimpresa inteso come interesse collettivo al quale anche i lavoratori partecipano. da notare inoltre che la destinazione di alcuni poteri dellimprenditore alla soddisfazione dellinteresse dellimpresa rappresenta una forma di tutela per i lavoratori, perch in questo modo questi poteri vengono sottratti al libero arbitrio dellimprenditore. in questo modo pacifico che la nostra Costituzione si basa sul principio di tutela del lavoro.IL LAVORO NEI RAPPORTI ASSOCIATIVI

Accanto al rapporto di lavoro, che rapporto di scambio, il nostro ordinamento conosce anche la possibilit di una prestazione lavorativa che venga conferita in un rapporto associativo; possono esserne esempi la mezzadria, la colonia e le cooperative di lavoro. Quello che risulta diverso nei due tipi di rapporto non tanto la presenza o lassenza della subordinazione, quanto il fatto che nei rapporti associativi sia preminente la tutela giuridica dellinteresse delle parti. Si deve quindi parlare di rapporto associativo, quando chi presta lattivit lavorativa partecipa agli utili, ed eventualmente alle perdite, in proporzione al valore del suo apporto; in questo modo dei due caratteri fondamentali del rapporto di lavoro, ovvero la subordinazione del lavoratore ed il rischio del datore di lavoro, viene meno proprio questo ultimo che viene ripartito tra le parti. Si pu quindi concludere dicendo che nel rapporto di lavoro il rischio grava solo sul datore di lavoro e che quindi la compartecipazione al rischio da parte di altri soggetti pu essere un valido criterio per distinguere i rapporti di lavoro associativi dal rapporto di lavoro.

SEZIONE III: LESPANSIONE DELLA DISCIPLINA LAVORO SUBORDINATO E LAVORO AUTONOMO

Non solo il criterio del rischio, ma anche quello della subordinazione servono invece a distinguere il rapporto di lavoro dal rapporto di opera, o rapporto di lavoro autonomo che ha anche esso un suo precedente in una forma di locazione: la locatio operis consistente nel fatto che chi riceveva in locazione la cosa non ne godeva, ma doveva trasportarla o apportarvi delle migliorie. Una volta superata lidea della locazione rimasto il criterio distintivo della subordinazione al quale molto spesso si accosta, o addirittura si contrappone il fatto che tra contratto dopera e contratto di lavoro sia presente anche una differenza di oggetto: solo il contratto di lavoro ha per oggetto lattivit del lavoratore, mentre il contratto dopera ha per oggetto il risultato di questa attivit. La base di questa differenza si annida nella diversa disciplina dellaccollo del rischio dellutilit per il creditore della prestazione di lavoro; in sostanza essendo il rischio del datore di lavoro principio caratteristico ed esclusivo del rapporto di lavoro che ha per presupposto base la subordinazione, chiaro che nel lavoro autonomo, mancando la subordinazione, manca anche lattribuzione al committente del rischio. Si ha quindi lavoro autonomo quando il committente privo del potere di dirigere, essendo la scelta delle modalit di esecuzione del lavoro in facolt del lavoratore, nei limiti segnati dal contratto.I RAPPORTI DI COLLABORAZIONE CONTINUATIVA COORDINATA

La caratteristica sopra descritta del lavoro autonomo risalta quando si tratta di un lavoro con durata limitata, rigidamente predefinito nel contenuto e nel tempo; la caratteristica risulta invece pi difficile da individuare quando viene concordata lesecuzione di una attivit lavorativa continuativa. Se si tratta di contratto dopera la regola che la facolt di scelta spetta al lavoratore che quindi sceglier la modalit per lui meno onerosa, ma alcune volte pu essere coinvolto anche un potere di scelta del committente. Fermo restando la distinzione tra lavoro subordinato e lavoro autonomo, si assiste negli ultimi anni ad una estensione della tutela giuridica del primo a tutte quelle forme di lavoro autonomo le cui posizioni vengono solitamente denominate di parasubordinazione. Si ritiene che i fondamenti di questa estensione siano dati dalla normale inferiorit economica delle categorie di lavoratori autonomi considerati e dalla posizione di debolezza contrattuale nella quale si trovano questi lavoratori, intesa come pratica impossibilit di contribuire a determinare le clausole del contratto. Il criterio che invece viene utilizzato per distinguere i rapporti di opera da quelli assimilati al rapporto di lavoro, quello della collaborazione continuativa e coordinata prevalentemente personale: la continuit della collaborazione si deve ritenere presente non solo quando la durata continuativa della prestazione prevista in un unico contratto, ma anche quando si hanno con una certa continuit prestazioni dopera che vengono concordate di volta in volta. Si pu parlare correttamente di prestazione dopera coordinata solo quando il coordinamento interviene nella fase di esecuzione della prestazione stessa, e non solo per accordo delle parti, ma per effetto dellesercizio di un potere del coordinatore. Per lestensione delle norme sul lavoro subordinato si richiede una prestazione prevalentemente personale che concorre allidentificazione, secondo la giurisprudenza, di tutte le prestazioni dopera para subordinate, comprese quelle tipiche specificate dalla legge.IL LAVORO A PROGETTO

Nel complesso, dove c subordinazione, la tutela del lavoratore pi elevata e quindi il rapporto di lavoro risulta essere pi oneroso per il datore di lavoro; questo spiega perch la figura del lavoratore parasubordinato negli ultimi anni si estesa ad un gran numero di casi relativi ai pi diversi settori dellattivit lavorativa. In realt si presume che il grande numero di lavoratori parasubordinati, riconosciuti con il nome di co.co.co. (collaboratori coordinati e continuativi) sia dovuto

allobbiettivo di sottrarre questo tipo di prestazioni alle ferree regole del lavoro subordinato: si finge si tratti di co.co.co. per poter licenziare con pi facilit, pagare meno contributi, pagare una retribuzione meno elevata, ma in realt la prestazione lavorativa ha tutte le caratteristiche del rapporto di parasubordinazione. In conclusione quindi, se non ci sono progetti o programmi di lavoro, i co.co.co sono considerati rapporti di lavoro subordinato. VOLONTA DELLE PARTI DI QUALIFICARE IL RAPPORTO Le parti possono dare una qualificazione diversa da quella di lavoro subordinato al rapporto di lavoro (intendendolo come autonomo o parasubordinato). Infatti dobbiamo rilevare come una delle due parti pu avere interesse a che tale rapporto non venga qualificato come subordinato in modo tale da escludere la tutela. Ecco che per escludere la tutela caratterizzante il lavoro subordinato il datore di lavoro propone di qualificare il rapporto in modo diverso. (Anche il lavoratore pu sollecitare a qualificare il rapporto come rapporto diverso al lavoro subordinato questo per difendere la propria autonomia e cio avviene soprattutto in quei casi in cui il lavoratore svolge il proprio lavoro per diversi committenti. ) da evidenziare come sia quasi sempre, la volont di qualificare il rapporto subordinato in modo diverso, una volont sollecitata da una parte espressa formalmente da entrambe le parti Il problema della valenza o meno di tale volont delle parti viene in evidenza qualora il lavoratore contesta quella qualificazione di fronte al giudice. Questultimo dovr verificare fino a che punto tale qualificazione abbia ragione di esistere. Il potere di qualificazione spetta esclusivamente al giudice. Letichetta posta dalle parti non ha alcun rilievo come non ha rilevanza nemmeno la qualificazione del legislatore. In passato accaduto un caso nel quale il legislatore in ragione di un problema inerente agli enti locali abbia deciso di qualificare un rapporto di lavoro. Ma tale qualificazione non era possibile in quanto il legislatore non pu sovrapporsi al giudice nella valutazione concreta dei fatti. A proposito del caso citato si era espressa la Corte Costituzionale la quale stabil che la tale legge era incostituzionale perch il legislatore non ha potere di qualificazione di tali rapporti. Se c un rapporto che si svolge con le modalit del lavoro subordinato deve essere qualificato come tale. Letichetta non uno strumento di qualificazione del rapporto; per risolvere la questione il giudice dovr vedere come in concreto si svolto tale rapporto. Dobbiamo per mettere in luce che la giurisprudenza non adotta una soluzione cos drastica. Essa ritiene che letichetta pu avere un valore indicativo, fino a prova contraria, del tipo di rapporto che le parti volevano porre in essere. La giurisprudenza ritiene quindi, che essendo una etichetta data in principio da entrambe le parti (vi quindi il presupposto che le parti fossero daccordo), la parte che decide di contestare tale qualificazione deve sopportare un onere maggiore. La giurisprudenza impone alla parte contestante la dimostrazione approfondita del fatto che il rapporto fosse diverso dal contratto concluso. vero quindi che nella qualificazione si esprime una certa volont. Come abbiamo visto la volont delle parti pu essere un ulteriore criterio, criterio che in questo caso permette di negare la subordinazione.

IL LAVORO PARASUBORDINATO Nella realt sociale e successivamente anche in quella giuridica si sono affermati ( e si stanno affermando tuttora) rapporti che sono autonomi ma che hanno contemporaneamente (di fatto) caratteristiche assimilabili a quelle del lavoro subordinato. Sono i c.d. Co.Co.Co. cio contratti di COLLABORAZIONE, CONTINUATIVA, COORDINATA di carattere PREVALENTEMENTE PERSONALE. Essi si sono affermati nella realt per escludere lapplicazione delle norme riguardanti la disciplina della subordinazione. In molte situazioni essi sono fenomeni simulatori che hanno lo scopo di evitare le gravanti collegate al lavoro subordinato. Sono delle situazioni limite. Preso atto di ci il legislatore ha deciso di prendere in considerazione anche questa nuova categoria creatasi per regolarla e stabilirne gli effetti. Era una constatazione che nelle realt organizzative vi erano forme di collaborazione di tipo diverso dal lavoro subordinato o da quello autonomo che tuttavia erano legate allattivit imprenditoriale. Tali collaborazioni si inseriscono con una certa stabilit nellorganizzazione produttiva e molte volte riguardano collaboratori che svolgono unicamente quella attivit (monocommitenza). Anche in questo caso, come per la subordinazione le condizioni economiche deboli sono esclusivamente un presupposto per lintervento normativo. Interventi del legislatore in tale materia Un primo intervento in proposito si ha con la Legge Vigorelli n 751 del 59 la quale prevede accordi economici collettivi anche per la Co.Co.Co. successivamente la Legge 533 del 73, che la legge di riforma del processo del lavoro, nel definire lambito di qualificazione allart 409 del codice di procedura civile fa riferimento anche al lavoro parasubordinato : Codice di procedura civile Art 409. Controversie individuali di lavoro Si osservano le disposizioni del presente capo nelle controversie relative a: 1. rapporti di lavoro subordinato privato, anche se non inerenti allesercizio di un impresa; 2. rapporti di mezzadria, di colonia parziari 3. rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato. In questo articolo viene nominata lopera continuata, coordinata e prevalentemente personale. da rilevare che il richiamo al contratto di agenzia non casuale infatti in tale contratto il soggetto si obbliga a promuovere la conclusione di contratti. Loggetto del contratto proprio questultimo e

caratteristica che lobbligo viene assunto stabilmente per garantire la continuit della prestazione. Il carattere della STABILITA comunque comune a tutte e tre le ipotesi stabilite al punto tre di tale articolo dal legislatore e quindi: allagenzia alla rappresentanza commerciale altri rapporti Co.Co.Co. prendendo in esame gli altri requisiti posti in essere dallarticolo e analizzandoli uno ad uno possiamo evidenziare le seguenti cose: 1. PREVALENTEMENTE PERSONALE: un requisito che v anchesso riferito a tutte e tre le categorie dei rapporti e di conseguenza anche allagenzia. Con questo requisito emerge la ratio di tutelare il soggetto debole anche perch lagente potrebbe essere imprenditore (?). il significato della dicitura prevalentemente personale significa prevalere nei confronti dei mezzi materiali utilizzati per lo svolgimento dellattivit e prevalere anche sulle collaborazioni di altri soggetti. 2. COLLABORAZIONE: non ci permette di identificare tale categoria (anche il lavoro subordinato ha questa caratteristica) serve solamente ai fini della sigla. Non ha valore discriminatorio rispetto la subordinazione. 3. CONTINUATIVITA: sta a significare che tale collaborazione si svolge su un arco di tempo non necessariamente predeterminato ma la durata della prestazione non pu comunque esaurirsi in un atto. Non vuol comunque solo dire che lattivit deve distendersi nel tempo ma che essa si pu attuare anche ad intervalli pi o meno brevi (es. attivit del consulente del lavoro). Quindi tale attivit si pu collocare ad intervalli allinterno di un arco di tempo predeterminato. 4. COORDINAZIONE: necessario distinguerla dallinserimento del lavoratore nellorganizzazione dellimpresa che viene anchessa ritenuta una forma di collaborazione. Anche questa collaborazione proviene dal committente che il soggetto coordinatore e come quella del lavoro subordinato non limitata al risultato ma riguarda anche le modalit di esecuzione dellattivit. La distinzione tra subordinato e parasubordinato non quindi di tipo qualitativo ma quantitativo: questa coordinazione incide maggiormente nel lavoro subordinato. Questa soluzione proposta da Suppiej non di certo la soluzione migliore in quanto lascia un ampio margine di discrezionalit al giudice, ma nonostante ci non ne esiste un altro di valido. La giurisprudenza ha comunque escluso che il coordinamento nella parasubordinazione possa riguardare direttamente e fino in fondo tutte le modalit esecutive (altrimenti sarebbe subordinato). Si ritiene infatti che essendo un contratto di lavoro autonomo una certa autonomia il lavoratore debba mantenerla nellattuazione della prestazione. Deve avere elementi distintivi dal lavoro subordinato. LA DISCIPLINA DA APPLICARE AL LAVORO PARASUBORDINATO

Come abbiamo gi potuto riscontrare dallart. 409 del codice di procedura civile al lavoro parasubordinato si applicano innanzitutto le norme relative al processo del lavoro. In pi si applicano altre norme inserite nel processo di riforma le quali hanno carattere sostanziale. Si applicano quindi al lavoro subordinato Art 2113 c.c. - rinunzie e transazioni Le rinunzie e le transazioni che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti di cui allart 409 del codice di procedura civile, non sono valide; E un limite di disporre dei propri diritti che vale anche, essendo richiamato lart 409 per il lavoro parasubordinato; Art. 429 codice di procedura civile - Esecutoriet della sentenza le sentenze che pronunciano condanna a favore del lavoratore per crediti derivanti dai rapporti di cui allart. 409 sono provvisoriamente esecutive. Tale norme riguarda la rivalutazione dei crediti che possibile anche per il lavoratori parasubordinati Norme riguardanti la maternit; Norme riguardanti gli infortuni sul lavoro e sulle malattie. Al di la di queste norme al rapporto di lavoro parasubordinato non si applicano le norme del lavoro subordinato. Ad esempio non si applica lart 36 della costituzione ( il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantit e qualit del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a se e alla famiglia unesistenza libera e dignitosa) in quanto essendo un rapporto di lavoro autonomo il compenso sar concordato dalle parti. LA LEGGE BIAGI (D.l.gs 276/2003 ) Il Co.Co.Co. stato modificato da tale legge. Si voluti infatti intervenire partendo dalla constatazione di un alto tasso di comportamento fraudolento nei confronti delle norme in materia di lavoro subordinato. La legge Biagi nonostante avesse come obbiettivo lintroduzione di maggior flessibilit nel lavoro per il lavoro parasubordinato invece ha irrigidito la disciplina appunto per limitare la elusione delle norme di tale rapporto. A questo proposito dobbiamo prendere in considerazione gli art 61 69 e 86 di tale decreto Innanzitutto dobbiamo evidenziare come il titolo di tale capo sia LAVORO A PROGETTO. Lintroduzione del lavoro a progetto sembra costituire uno sviluppo del tipo parasubordinato dellart 409 con laggiunta del progetto. Sembra quindi che la base sia sempre costituita dal Co.Co.Co. e che poi questa sia specificata dalla previsione di un progetto. Ci si ricava dallart 61 Ferma restando la disciplina per gli agenti e i rappresentanti di commercio, i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, di cui allart 409 del codice di procedura civile, devono essere riconducibili a uno o pi progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del

coordinamento con la organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per lesecuzione della attivit lavorativa Il secondo comma di tale articolo ci indica che sono esclusi da tale disciplina: 1. le prestazioni occasionali ( le quali vengono identificate sia nel tempo che nel compenso non pi di trenta giorni nellanno solare con lo stesso committente e non pi di 5 mila euro..) 2. professioni intellettuali per lesercizio delle quali necessaria liscrizione ad appositi albi professionali, esistenti allentrata in vigore del presente decreto; 3. i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle societ e i partecipanti a collegi e commissioni 4. coloro che percepiscono la pensione di vecchiaia Inoltre lart 1 del decreto contiene la esclusione pi importante e cio la P.A. tutte queste categorie rientrano nella disciplina Co.Co.Co. precedente. Per riuscire a verificare se questa nuova tipologia di contratto data da Co.Co.Co. pi il progetto dobbiamo prendere in considerazione i diversi criteri caratterizzanti gia prima analizzati con riferimento al Co.Co.Co. PERSONALITA DELLA PRESTAZIONE: un carattere che rimane invariato per entrambi. CONTINUITA: per quanto riguarda questo aspetto qualcosa cambiato. Nel primo comma dellart 61 troviamo la dicitura indipendentemente dal tempo impiegato per lesecuzione della attivit lavorativa . Sembra sia svincolato dal tempo e quindi potremmo pensare anche a tempo indeterminato ma sarebbe contraddetto, tale pensiero, dalla stessa nozione di progetto la quale presuppone un inizio e una fine e che quindi necessariamente deve essere ultimata. Un tempora impiegare, anche se identificato indirettamente deve esserci. Non pu esistere un lavoro a progetto a tempo indeterminato. COORDINAZIONE: il progetto deve essere determinato dal committente (modalit di esecuzione) ma a norma dellart 62 lettera d il contratto deve contenere le forme di coordinamento. Quindi da un lato, come accadeva allart 409 il coordinamento riguarda le modalit di esecuzione e quindi attiene alla fase esecutiva ma le forme di coordinamento sono stabilite dal contratto e di conseguenza non vi un potere unilaterale di coordinare (NOVITA rispetto art 409). Deve essere autonomo per lobbiettivo legislativo di evitare le frodi. Il fondamento consensuale.

Il legislatore quindi ha precisato maggiormente il Co.Co.Co. ma nel contempo lo ha anche modificato per evitare un comportamento antifraudolento in due aspetti (come abbiamo visto): Sotto il profilo temporale Modalit esecutive di coordinamento

COSA SI INTENDE PER PROGETTO Dallart 61 possiamo ricavare che si intenda introdurre la connessione a : Uno o pi progetti (attivit , qualcosa di definito) Programmi di lavoro Fasi di lavoro Con le ultime due voci sembrerebbe che tutta lattivit dellimprenditore potrebbe essere scomposta in singoli programmi o fasi. Con tale dicitura per il legislatore non intendeva questo e nemmeno unattivit che uscisse dalla normale attivit di impresa, una cosa eccezionale (troppo riduttiva come visione). Il legislatore intende che anche la normale attivit pu essere un progetto ma questa deve essere individuabile con una sua caratterizzazione autonoma in modo da differenziarsi dalla normale attivit. IL LAVORO A PROGETTO . . . DEFINIZIONE DI PROGETTO Il punto di maggior novit riguarda la definizione del progetto; la norma non chiarisce tale concetto e nemmeno il concetto di programma di lavoro o parte di esso richiamati nel primo comma dellart. 61. I primi interpreti ritenevano che si potesse avere un lavoro a progetto solamente nel momento in cui lattivit oggetto del contratto era di tipo inventivo. Ma questa interpretazione non trova riscontro nel testo normativo anche se lart 65 del D.lgs. 276/2003 (legge Biagi) tratta delle invenzioni del lavoratore a progetto. Nemmeno con tale articolo significa che deve esserci sempre una attivit innovativa. La non validit di questa interpretazione evidente comunque dalla semplice lettura dellart 61 il quale nella definizione del lavoro a progetto prende in considerazione oltre che i progetti specifici anche: Programmi di lavoro Fasi di esso Scartata quindi questa interpretazione non sono previsti altri criteri di interpretazione e possiamo dedurre solamente che deve essere qualcosa che eccede la normale attivit aziendale. Esiste pero una circolare ministeriale, la numero 1 del 2004, (n.b. le circolari ministeriali non vincolano linterprete ma sono create solo per luso interno al ministero stesso) la quale cerca di dare una definizioni sia di progetto che di programma. Progetto: attivit produttiva ben identificabile e funzionalmente collegata ad un risultato finale. Pu essere connessa sia ad una attivit principale che connessa dellimpresa. il committente a determinare il progetto ( una interpretazione pi vasta). Programma: tipo di attivit cui non riconducile un risultato finale (quindi unattivit intermedia). una fase di produzione che da un risultato parziale il quale destinato ad essere integrato da altre

lavorazioni o risultati parziali che poi si coordinano al risultato finale (segmenti dellattivit). In tale modo tutta lattivit dellimpresa si presta ad un frazionamento e viene persa lidea del legislatore il quale esigeva una peculiarit rispetto alla routine. La circolare ministeriali non quindi riuscita a dare criteri stabili. Prendendo in considerazione unaltra circolare la numero 17/2006 che riguarda i call center possiamo ricavare qualcosa di diverso. Lattivit svolta dai call center una attivit normale ma nonostante ci gran parte delle persone che svolgono tale lavoro sono assunti con un contratto a progetto. Vi un problema di qualificazione di tali rapporti. La circolare cerca di risolvere il problema distinguendo tra lavoratori che svolgono: Attivit in bound: e cio allinterno dellorganizzazione. Tale attivit lattivit di risposta alle telefonate normali. Il lavoratore in questo caso non gestisce la propria attivit n la pu programmare. Non pu essere considerato quindi lavoro a progetto. Attivit out bound: lattivit corrisponde alla specifica e singola campagna promozione. Il lavoratore assunto non per svolgere la normale attivit di risposta ma assunto in riferimento a quella specifica campagna. Il lavoratore nellarco di quel progetto si auto-organizza. In questa seconda circolare si opta per una definizione pi rigorosa di progetto anche se tali conclusioni in fondo si potevano trarre anche dalla prima circolare. Si vuole escludere una mera segmentazione dellattivit aziendale. Per quanto riguarda il risultato questo importante in quanto ha rilevanza giuridica. Nel lavoro a progetto stata introdotta una obbligazione di risultato o anche in questo caso dobbiamo prendere in considerazione una prestazione di attivit? Lart 67 prende in considerazione lestinzione del contratto e preavviso. Art 67 - Estinzione del contratto e preavviso I contratti di lavoro di cui al presente capo si risolvono al momento della realizzazione del progetto o del programma o della fase di esso che ne costituisce loggetto. ne costituisce loggetto ci evidenzia il fatto che la prestazione dedotta nel contratto una vera e propria obbligazione di risultato. La prestazione il progetto medesimo e il lavoratore per adempiere deve realizzarlo. A tal proposito vi una obbiezione di fondo: il progetto, o il programma o comunque le fasi di questultimo sono determinate dal committente; come si pu immaginare che loggetto sia determinato da una sola delle parti? Dobbiamo quindi ritenere che il progetto determinato unilateralmente dal committente rappresenta lambito entro il quale il lavoratore deve svolgere la sua prestazione altrimenti la norma allart 67 sancirebbe lesistenza di una obbligazione di risultato.

da intendere invece come una prestazione di attivit rapportata al progetto. LA MANCANZA DI OGGETTO In riferimento a questo aspetto dobbiamo analizzare lart 69 D.lgs.276/2003. Art 69 - Divieto di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa atipici e conversione del contratto I rapporti di collaborazione continuata e continuativa instauratisi senza lindividuazione di uno specifico progetto, programma di lavoro o fase di esso ai sensi dellarticolo 61 comma 1 sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto. Qualora venga accertato dal giudice che il rapporto instaurato ai sensi dellarticolo 61 sia venuto a configurare un rapporto di lavoro subordinato, esso si trasforma in un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato corrispondente alla tipologia negoziale di fatto realizzatasi dalle parti. . . Da tale articolo possiamo ricavare due ipotesi possibili: 1. non c il progetto: tali rapporti sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato fin dalla data di costituzione del rapporto; 2. contratto di lavoro subordinato chiamato per Co.co.co.: si trasforma in rapporto di lavoro subordinato cos come le parti avrebbero voluto. In questo caso infatti il progetto c e risponde ai requisiti dellart 61 ma nellesecuzione si configurato come un rapporto di lavoro subordinato (contratto simulato). La dicitura il contratto si trasforma impropria in quanto in realt vi la nullit del contratto simulato e poi laccertamento del vero rapporto. I giudici nel momento in cui devono risolvere una questione come quella del punto due per prima cosa verificano se un contratto simulato o no (se vi subordinazione o meno) e in un secondo momento se manca il progetto. Il primo comma di questo articolo riguarda lipotesi in cui progetto non in regola con i criteri sanciti dallart 61. Nonostante ci le parti hanno dato esecuzione al contratto con criteri di autonomia. Il legislatore vuole che tale contratto che viene eseguito con criteri di autonomia si converte in un contratto di lavoro subordinato. Vi un problema: lintervento normativo un intervento molto forte; le parti hanno infatti voluto ed impostato il contratto come un contratto autonomo ed il legislatore vuole che la mancanza del progetto determini una conversione a contratto subordinato. A tal proposito stata sollevata anche una questione di incostituzionalit per contrariet allart 3 Cost. in quanto vi disparit di trattamento tra i soggetti che hanno voluto ed hanno dato esecuzione ad un contratto subordinato ed i soggetti che volevano un contratto autonomo ed invece hanno ottenuto un

contratto subordinato che non volevano.(o comunque almeno una delle due arti non voleva) La giurisprudenza ha ritenuto che il meccanismo utilizzato al primo comma dellart 69 sia un meccanismo presuntivo che taluni hanno visto come: assoluto:quando non c il progetto si converte in un contratto subordinato a tempo indeterminato; relativo: quando una delle due parti che sono convenute in giudizio possa dimostrare che nonostante la mancanza di progetto il contratto si svolto come un contratto autonomo e di conseguenza non pu esserci la conversione. Lintento della legge era quello di introdurre un meccanismo di conversione che funzionasse a scopo sanzionatorio in modo tale da evitare le frodi. In questo caso si considera (non si presume) che il contratto sia a subordinato anche se in concreto non lo era. Per quanto riguarda la tesi di tipo relativo essa non accettabile in quanto si tornerebbe al vecchio Co.Co.Co Si sancisce, infatti, che mancando il progetto rimane comunque una collaborazione autonoma. Quantomeno si dovrebbe arrivare a dire che se da mantenere una autonomia questa deve essere riferita allart 2222 (contratto dopera) e non al contratto Co.Co.Co. Solo in questo modo si pu salvare il principio dellautonomia. Quindi lart 69 introduce: simulazione la presunzione relativa (che per fa tornare al vecchio Co.Co.Co.) stabilisce meccanismi sanzionatori (la sanzione forse eccessiva . . incostituzionale?) LA FORMA DEL CONTRATTO Art 62 Forma il contratto di lavoro a progetto stipulato in forma scritta e deve contenere ai fini della prova i seguenti elementi: a) indicazione della durata della prestazione (no del progetto) b) indicazione del progetto c)corrispettivo d) forme di coordinamento tra lavoratore a progetto e committente e) eventuali misure per la tutela della salute e sicurezza dei collaboratori La forma deve essere scritta e deve contenere ai fini della prova (ab probationem) determinati elementi (vedi sopra).La forma scritta deve essere utilizzata anche con riguardo ai diversi elementi che devono essere inseriti. IL CORRISPETTIVO

Art. 63 - Corrispettivo- Il compenso corrisposto ai collaboratori a progetto deve essere proporzionato alla quantit e alla qualit del lavoro eseguito e deve tener conto dei compensi normalmente corrisposti per analoghe prestazioni di lavoro autonomo nel luogo di esecuzione del rapporto un parametro che si rif al lavoro autonomo. un criterio di tipo oggettivo. LOBBLIGO ALLA RISERVATEZZA Art.64 Salvo diverso accordo tra le parti il collaboratore a progetto pu svolgere la sua attivit a favore di pi committenti. Il collaboratore a progetto non deve svolgere attivit in concorrenza con i committenti, n, in ogni caso, diffondere notizie e apprezzamenti attinenti ai programmi e alle organizzazioni di essi, n compiere, in qualsiasi modo pregiudizio della attivit dei committenti medesimi un obbligo a carico del lavoratore in caso di pluricommittenti . Non c una norma riguardante la concorrenza nel lavoro subordinato. Il limite alla concorrenza in questo caso comunque riprende la normative del lavoro subordinato riguardante lobbligo di fedelt. ALTRI DIRITTI DEL COLLABORATORE A PROGETTO lart. 66 del decreto che tratta questo argomento. In tale articolo viene evidenziato come la gravidanza, la malattia e linfortunio non comportano lestinzione del rapporto contrattuale. In questo caso il rapporto rimane sospeso senza lerogazione del corrispettivo. Viene poi precisato che salva diversa previene del patto individuale in caso di malattia e infortunio la sospensione del contratto non comporta la proroga (ci che si perso non recuperabile) del contratto che si estingue alla scadenza. Nel caso di gravidanza invece la durata del rapporto prorogata per un periodo di 180 giorni salvo disposizione pi favorevole del contratto individuale (questa normativa non ha senso inapplicabile es. progetto vestiti stagione primavera 2008) ESTINZIONE E PREAVVISO Art 67 Estinzione e preavviso i contratti di lavoro di cui al presente capo si risolvono al momento della realizzazione del progetto o del programma o della fase di esso che ne costituisce loggetto. Le parti possono recedere prima della scadenza del termine per giusta causa ovvero secondo le diverse causali o modalit, incluso il preavviso, stabilito dalle parti nel contratto di lavoro individuale.

ALTRE TIPOLOGIE CONTRATTUALI RAPPORTI ASSOCIATIVI Dai quali pu essere dedotta una prestazione di lavoro Art 2247 c.c. Contratto di societ con il contratto di societ due o pi persone conferiscono beni o servizi per lesercizio in comune di una attivit economica allo scopo di dividerne gli utili . Tra i beni e servizi apportati dalle persone nella societ pu esserci anche lapporto di attivit di lavoro. A tal proposito dobbiamo suddividere tra: societ di capitali: le prestazioni lavorative sono delle prestazioni accessorie societ di persone: vi un vero e proprio conferimento di attivit lavorativa Lo svolgimento dellattivit lavorativa adempimento del contratto sociale e di conseguenza non pu essere ladempimento di un contratto diverso. LE SOCIETA COOPERATIVE DI LAVORO Queste societ di tipo cooperativo offrono beni e servizi a condizioni migliori di quelle offerte dal mercato. Fino al 2001 lo svolgimento di attivit lavorativa del socio era considerata adempimento del contratto sociale. Era possibile una cumulazione tra socio e lavoratore subordinato per ci poteva avvenire solo per le attivit diverse da quelle svolte dalla societ stessa (lapplicazione pratica era un po strampalata!). Biagi ha sostituito la possibilit del cumulo dei due rapporto indifferenziato. Egli partiva da un contesto economico sociale particolare per il quale in molti settori con metodo della cumulazione molte cooperative nascondevano rapporti di lavoro subordinato. Questa tesi fu contrastata dalla giurisprudenza ma venne accolta dal legislatore il quale con la L. 142/2001 ha previsto la revisione della legislazione delle cooperative con riferimento al socio lavoratore. Il primo articolo di tale legge (soci lavoratori di cooperativa) enuncia che le disposizioni della legge si riferiscono alle cooperative nelle quali il rapporto mutualistico ha ad oggetto la prestazione di attivit lavorative da parte del socio. Definisce poi cosa fanno i soci di cooperativa stabilendo che essi: concorrono alla gestione dellimpresa partecipando alla formazione degli organi sociali e alla definizione della struttura di direzione e conduzione dellimpresa; partecipano alla elaborazione di programmi di sviluppo e alle decisioni concernenti le scelte strategiche. . .

contribuiscono alla formazione del capitale sociale e partecipano al rischio dellimpresa, ai risultati economici Mettono a disposizione le proprie capacit professionali anche in relazione al tipo e allo stato dellattivit svolta, nonch alla quantit delle prestazioni di lavoro disponibili per la cooperativa stessa. Viene infine precisato che attraverso la propria adesione o successivamente allinstaurarsi del rapporto associativo un ulteriore e distinto rapporto di lavoro, in forma subordinata o autonoma o in qualsiasi altra forma, ivi compresi i rapporti di collaborazione coordinata non occasionale, con cui contribuisce comunque al raggiungimento degli scopi sociali. Questo il cuore della nuova scelta legislativa che sancisce la duplicit di rapporto: Rapporto associativo Rapporto di lavoro dai cui derivano i relativi effetti. Questa impostazione deriva dalla modifica della legge di delega del decreto Biagi. Vi lobbligo di instaurazione di un rapporto associativo e di un rapporto di lavoro separati dai quali derivano per ognuno gli effetti previsti dalla legge citata nonch quelli derivanti da altre leggi compatibili. Anche se vi una autonomia tra i due rapporti anche quelli di scambio e quindi anche i rapporti di lavoro sono strumentali al rapporto associativo. Lestinzione del rapporto associativo (per recesso od estinzione del socio) porta allestinzione anche del rapporto di lavoro il quale non potrebbe pi stare in piedi da solo. Vi una interdipendenza tra i due rapporto. La forma del rapporto (se autonoma o subordinata o altra forma) viene definita dallo stesso regolamento della cooperativa. Oltre ai co.co.co ed ai lavoratori a progetto esistono varie altre tipologie contrattuali che prevedono una attivit di lavoro: RAPPORTI ASSOCIATIVI: in questa ipotesi, lo svolgimento di attivit lavorativa costituisce un adempimento del contratto sociale, ammettendo la sovrapposizione tra le figure del socio e del lavoratore subordinato e facendo cos nascere la figura del SOCIO LAVORATORE che stata introdotta con la legge 142 del 2001. Il socio lavoratore partecipa alle varie fasi dellimpresa mettendo a disposizione le proprie capacit professionali e stabilendo un ulteriore rapporto di lavoro con cui contribuisce comunque al raggiungimento degli scopi sociali. In questa duplicit di rapporti, quello di lavoro strumentale a quello sociale ed il primo non pu esistere da solo. Il regolamento delle cooperative stabilisce di che tipo questo ulteriore rapporto di lavoro. ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE: questo rapporto di lavoro pu essere utilizzato come strumento di elusione del lavoro subordinato. Si distinguono due figure: quella dellASSOCIATO che apporta il proprio lavoro e pu esercitare un controllo sul rendiconto, e lASSOCIANTE al quale spetta la gestione dellimpresa. Lassociato partecipa alle perdite (solo per un ammontare pari al suo conferimento), nella stessa misura in cui partecipa agli utili. Lart. 83 del Decreto Bigi tutela la posizione dellassociato in quanto ipotizza che questi sia un lavoratore subordinato nel caso in cui non abbia una partecipazione ed una adeguata compensazione o erogazione allinterno dellimpresa.

AMMINISTRATORI DI SOCIETA DI CAPITALI: si distinguono in questo caso due figure che sono quella dellAMMINISTRATORE UNICO che colui che esaudisce la volont della societ quindi non pu essere considerato un lavoratore subordinato, e quella dellAMMINISTRATORE DELEGATO che pu essere considerato un lavoratore subordinato in quanto si pu separare la sua volont da quella della societ. La qualificazione del rapporto di lavoro degli amministratori sorta per garantire loro una posizione previdenziale pensionistica. LAVORO ACCESSORIO: questo tipo di lavoro ha per destinatari soggetti deboli come i disoccupati da oltre un anno, le casalinghe, gli studenti, i pensionati, i disabili ed i soggetti in comunit di recupero ed i lavoratori extracomunitari regolari. I prestatori di lavoro accessorio vengono pagati con dei coupon il cui valore viene deciso dal Ministro del Lavoro e non sono gravati da oneri fiscali. LAVORO GRATUITO: le ipotesi pi frequenti sono quelle di lavori svolti nellAMBITO (non impresa) famigliare. Nellambito della famiglia si pu distinguere limpresa famigliare, il rapporto di lavoro subordinato ed il lavoro gratuito. Altri esempi di lavoro gratuito sono quelli svolti allinterno di comunit religiose, in organizzazioni non profit e di volontariato. I prestatori di lavoro gratuito devono essere assicurati contro infortuni e responsabilit verso terzi e questo vale anche per chi svolge LAVORI SOCIALMENTE UTILI cio utili per la societ. In tutti questi casi non si pu parlare di lavoro subordinato perch non c scambio e infatti il compenso che viene dato a questi lavoratori serve per mantenere le garanzie previdenziali.ORIGINE E SIGNIFICATO DELLA DISTINZIONE FRA LAVORO PRIVATO E LAVORO PUBBLICO

Un altro problema riguarda la configurabilit come rapporto di lavoro in senso stretto quello alle dipendenze di enti pubblici. Su questo problema la giurisprudenza, nella prima met del secolo scorso, si attestata su una posizione intermadia: da un lato si attribuiva allatto costitutivo del rapporto natura pubblicistica, dallaltro si riconosceva che era necessario, per lefficacia dellatto, alla volont della Pubblica Amministrazione si accompagnasse quella del singolo dipendente. In generale per la linea di confine tra lavoro privato e lavoro pubblico non poteva essere rappresentata dalla natura pubblica del soggetto datore di lavoro, inoltre perch i dipendenti potessero essere considerati pubblici dipendenti era necessario che si trattasse di soggetti che partecipavano continuativamente con la loro attivit al perseguimento dei fini dello Stato o dellente pubblico, occupassero un ruolo previsto nellorganico dellente e fossero stati assunti con un normale atto amministrativo.RAVVICINAMENTO ED ASSIMILAZIONE DEL LAVORO PUBBLICO AL LAVORO PRIVATO

In secondo luogo, bisogna notare come a partire dal secondo dopoguerra si sia andata manifestando come sempre pi frequente la tendenza di un progressivo avvicinamento tra lavoro pubblico e lavoro privato, secondo una duplice direttiva: da un lato sono stati introdotti nella disciplina del rapporto privato principi e regole un tempo caratteristici del lavoro pubblico ed una prima indicazione in tale senso era stata da quelle norme del codice civile che comportavano la funzionalizzazione di alcuni poteri dellimprenditore allinteresse dellimpresa e dallinquadramento del personale in ruoli organici che prevedevano una progressione in carriera, aumenti periodici della retribuzione, ecc. ecc.; dallaltro lato nel campo del lavoro pubblico sono stati introdotti istituti desunti dalla disciplina del lavoro privato. Lelemento decisivo di questa evoluzione rappresentato dallacquisizione della legittimit dellorganizzazione e dellazione sindacale dei pubblici dipendenti, pensando cio che con i sindacati le amministrazioni pubbliche stipulassero non dei contratti collettivi ma degli accordi, e che questi accordi previa deliberazione del Governo, dovessero essere recepiti dal Presidente della Repubblica. Nel corso degli anni 80 si

pens che la scarsa efficienza della Pubblica Amministrazione dipendesse dalla residua regolamentazione pubblicistica con i dipendenti, e cos dal 1992 inizi un fortissimo processo di privatizzazione, al quale per le amministrazioni pubbliche ed il loro personale vennero esclusi per volere della cosiddetta riforma Biagi. CAPITOLO II: IL RAPPORTO DI LAVOROSEZIONE I: STRUTTURA DEL RAPPORTO COMPLESSITA E UNITARIETA DEL RAPPORTO DI LAVORO

Lopinione comune della maggioranza degli studiosi di diritto che il rapporto di lavoro un rapporto complesso al quale appartengono le singole posizioni delle parti, le quali scaturiscono tutte da una unica fonte che il contratto di lavoro o eventualmente loccupazione di fatto del lavoratore. Oltre alle varie posizioni di datore di lavoro e lavoratore, il maggior rilievo dato allobbligazione di lavoro e allobbligazione di retribuzione, considerate le due obbligazioni principali delle parti e fra loro corrispettive; in realt questo modo di concepire il rapporto di lavoro risulta essere insufficiente a spiegare il fenomeno nella sua interezza e deve essere integrato. Un primo indizio di insufficienza rappresentato dai sempre pi ricorrenti tentativi di accentuare lunit del rapporto con cui alle volte la dottrina si riferisce con la nozione di istituzione. Particolarmente significativa la tendenza di unificare la posizione passiva del lavoratore: per esempio la configurazione del dovere di fedelt come una forma di espansione del dovere di lavoro. Nella dottrina italiana, invece, anche tra coloro che tendono ad unificare in una sola obbligazione le due posizioni del rapporto di lavoro, continua ad essere dato maggior rilievo alla prestazione di lavoro. Lunificazione si attua quindi da un lato ampliando il contenuto della prestazione di lavoro, e dallaltro valorizzando gli altri doveri del prestatore.IL RAPPORTO FONDAMENTALE DI LAVORO

Quando si parla di rapporto di lavoro si intende un legame tra due soggetti, lavoratore e datore di lavoro, che non si identifica in nessuna posizione ma che ne costituisce il presupposto. La categoria concettuale alla quale questa concezione di rapporto di lavoro deve essere ricondotta quella di rapporto fondamentale. Si intende per rapporto fondamentale una relazione giuridica continuativa che non esiste nella relazione tra un diritto ed un dovere corrispondente, oppure tra una prestazione attiva ed una passiva, ma in un vincolo nel quale non si pu parlare di lato attivo n di lato passivo, perci neutro, ma la cui esistenza costituisce il presupposto per la produzione di una pluralit di effetti. Una funzione diversa da quella appena descritta viene data alla nozione di posizione professionale, adoperata per indicare chi ha una autonoma rilevanza giuridica e pu qualificarsi come lavoratore. Lunit del rapporto di lavoro non si ottiene unificando le due posizioni giuridiche, ma soltanto considerando la sostanziale unit dellintero rapporto inteso come rapporto fondamentale.SEZIONE II: LOBBLIGAZIONE DI LAVORO LOBBLIGAZIONE DI LAVORO QUALE OBBLIGO PRIMARIO DI FARE

La prestazione di lavoro quella che conforma e costituisce il rapporto di lavoro. In questa ottica necessario fare una distinzione tra obblighi negativi di rispetto di una altrui facolt di comportamento, o obblighi secondari, ed obblighi di comportamento opportunamente indirizzati alla soddisfazione di un interesse del creditore, obblighi positivi o primari. La posizione del lavoratore appartiene sempre alla seconda specie.

Connesso al problema relativo allappartenenza dellobbligo di lavoro alla categoria degli obblighi secondari o primari, il problema che intende stabilire se lobbligo di lavoro un obbligo positivo (di fare) o un obbligo negativo (di non fare). Sembra a prima vista indubbio che lobbligo di lavoro sia il tipico obbligo di fare. Lerrore sta nel confondere il punto di vista normativo con il punto di vista naturalistico: gli obblighi di fare non sono quelli che impongono una azione in senso naturalistico, ma quelli nei quali la condotta obbligatoria determinata; per contro gli obblighi di non fare non sono quelli che impongono una inerzia in senso naturalistico, ma sono quelli per i quali vietata una certa condotta determinata, essendo obbligatorio tenere qualsiasi condotta diversa da quella vietata. Lobbligo di lavorare quindi sempre un obbligo di fare.OGGETTO DELLOBBLIGAZIONE DI LAVORO E SUA QUALIFICAZIONE COME OBBLIGAZIONE DI CONTEGNO. LE INVENZIONI DEL LAVORATORE

Passiamo adesso ad un altro dibattito e cio quello relativo allindividuazione delloggetto dellobbligazione di lavoro. La dottrina che si deve oramai considerare tradizionale considera come oggetto dellobbligazione, e insieme del diritto di credito che ne corrisponde, la condotta obbligatoria che prende il nome di prestazione. Presupposto che sarebbe assurdo far rientrare nelloggetto di un obbligo fatti indipendenti dalla volont dellobbligato, le pi recenti formulazioni distinguono tra oggetto del diritto di credito e contenuto della corrispondente obbligazione: il primo sarebbe il risultato della prestazione, il secondo la prestazione in s considerata. Non per corretto pensare che loggetto dellobbligazione comprenda sempre oltre alla condotta dellobbligato anche fatti altrui. In relazione a questo punto facciamo unaltra distinzione e cio quella tra obbligazioni di mezzi o di comportamento, che impongono al debitore soltanto una certa condotta mantenendo la quale il debitore ha adempiuto lobbligazione, ed obbligazioni di risultato, che impongono al debitore di conseguire, attraverso una certa condotta, un ulteriore risultato senza ottenere il quale il debitore inadempiente. Lobbligazione di lavoro un tipico esempio di obbligazione di mezzi perch impone al prestatore soltanto di mantenere un certo comportamento.MANSIONI CONTRATTUALI E MANSIONI EFFETTIVE

Art. 2103 Mansioni del lavoratore Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente allattivit svolta e lassegnazione stessa diventa definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi.

Per indicare il tipo di attivit che costituisce loggetto dellobbligazione lart. 2103 c.c. utilizza il termine mansioni con il quale si intende niente altro che il lavoro al quale il prestatore obbligato cos come risulta genericamente nel contratto; stabilendo la norma che ha quelle mansioni il lavoratore deve essere adibito sancisce anche quello che viene chiamato principio della contrattualit delle mansioni. Questo principio sta a significare che per identificare il tipo di attivit che costituisce loggetto del contratto bisogna fare riferimento alla volont delle parti e a nessun altro dato di fatto. Naturalmente, per accertare quali mansioni hanno voluto le parti occorre considerare quelle che sono state effettivamente assegnate, non quelle che risultanti dalla qualifica

formalmente indicata o dalla categoria di inquadramento non corrispondente alle mansioni effettive. Per concludere il principio della effettivit delle mansioni va inteso correttamente come preminenza del contratto reale sul contratto apparente, e non di preminenza del fatto sul contratto per lindividuazione dellattivit dovuta.MANSIONI E QUALIFICA

Le varie mansioni, per essere meglio circoscritte, possono essere scomposte in attivit specifiche che rientrano al loro interno, o raggruppate per stabilire delle regole comuni a tutte le mansioni che rientrano in un determinato gruppo; con riguardo a questa seconda possibilit si parla generalmente di categorie o di qualifiche. Pi spesso per sia parlando di categoria, ma soprattutto di qualifica, si intende alludere non tanto ad un insieme di mansioni quanto pi alla posizione giuridica attribuita ad un singolo lavoratore nellambito del rapporto di lavoro di cui fa parte. La qualifica deve quindi definirsi come la posizione che compete al lavoratore nel rapporto fondamentale di lavoro.

DIRIGENTI, IMPIEGATI, OPERAI E QUADRI

Art. 2095 Categorie dei prestatori di lavoro I prestatori di lavoro subordinato si distinguono in dirigenti, quadri, impiegati ed operai. Le leggi speciali e le norme corporative, in relazione a ciascun ramo di produzione e alla particolare struttura dellimpresa, determinano i requisiti di appartenenza alle indicate categorie.

Lart. 2095 del c.c. allinterno della rubrica categorie dei prestatori di lavoro raccoglie le possibili mansioni in quattro gruppi ritenuti omogenei: dirigenti, quadri, impiegati e operai. Al memento dellentrata in vigore del codice questa classificazione ha avuto una notevole importanza perch rappresentava il superamento del precedente assetto nel quale solo impiegati e dirigenti avevano una regolamentazione legale sulla base della legge sullimpiego privato; per quanto riguarda la distinzione tra impiegati ed operai, il processo di unificazione del trattamento spettante alle diverse categorie prosegu nella contrattazione collettiva con linquadramento unico. Quanto al numero delle categorie stabilite dallart. 2095, in origine erano tre: dirigenti, amministrativi o tecnici, impiegati ed operai. La legge n. 190 del 1985 sul riconoscimento giuridico dei quadri intermedi ha modificato questa classificazione inserendo tra i dirigenti e gli impiegati la quarta categoria dei quadri intermedi anche se questa innovazione non ha portato a grandissimi cambiamenti visto che la rilevanza giuridica dellappartenenza alla categoria dei quadri assai modesta.MODO E LUOGO DELLADEMPIMENTO DELLOBBLIGAZIONE DI LAVORO

Art. 1176 Diligenza nelladempimento Nelladempiere lobbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nelladempimento delle obbligazioni inerenti allesercizio di una attivit professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dellattivit esercitata.

Lart. 1176 c.c. stabilisce che nelladempiere allobbligazione il debitore deve utilizzare la diligenza del buon padre di famiglia, il principio romanistica che fa riferimento alluomo medio, alla diligenza dovuta e alla conseguente irrilevanza delle doti di personale perizia del debitore; nel secondo comma poi si stabilisce che necessario avere riguardo alla natura dellattivit esercitata, il che significa che in questo caso la media che viene tenuta in considerazione non quella di tutti i debitori, ma soltanto di quelli che esercitano la professione in questione. Anche la diligenza richiesta al datore di lavoro deve quindi valutarsi tenendo conto della perizia media dei lavoratori addetti alle medesime mansioni. Conclusioni diverse circa la valutazione del criterio di diligenza non sono autorizzate nel caso in cui il lavoratore sia in prova, cio il periodo che consente alle parti del contratto di lavoro di sperimentare il reciproco gradimento prima che il contratto di lavoro diventi definitivo, e neppure nel caso di apprendisti e lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro. Il luogo in cui deve avere adempimento lobbligazione di lavoro quella indicata o desumibile dal contratto. In base ad un principio generale bisogna precisare che il luogo originariamente convenuto per lo svolgimento del lavoro non pu essere modificato unilateralmente perch si tratta di una modalit delloggetto del contratto, ma non sempre il luogo convenuto uno spazio circoscritto e stabile: vi sono lavori che per loro natura richiedono continui spostamenti territoriali, lavori nei quali magari si conviene che il lavoratore si sposti in sedi diverse, ma quando lo spostamento del luogo della prestazione non consentito dal contratto o non deciso consensualmente, linteresse del lavoratore ad opporsi meritevole di tutela.IL TEMPO DELLADEMPIMENTO DELLOBBLIGAZIONE DI LAVORO. IL COSIDDETTO DIRITTO ALLE PAUSE.

Il tempo delladempimento nelle obbligazioni di durata ha un duplice profilo: quello della collocazione temporale della prestazione e quello dellestensione temporale della stessa. In generale anche il tempo nel quale la prestazione di lavoro deve essere adempiuta quello convenuto ma la salvaguardia dellesigenza di riposo la giustificazione al fatto che nel contratto vengano posti limiti di vario ordine riferiti principalmente alla durata massima annuale, settimanale e giornaliera ma anche alla collocazione temporale. Il terzo comma dellart. 36 Cost. stabilisce che il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite e non pu rinunziarvi formula che non deve essere intesa come lattribuzione di un diritto ma lestensione della validit dellobbligazione oltre certi limiti di durata, invalidando eventuali atti normativi o di autonomia privata indirizzati a produrre questa estensione. Avendo il lavoratore diritto ad un periodo di ferie retribuite, cio essere pagato durante il periodo di sospensione anche se non lavora, qualora questi lavorasse comunque avr diritto ad una seconda retribuzione cosiddetta indennit per ferie non godute. In generale bisogna considerare la disciplina giuridica del tempo della prestazione del lavoro con riguardo allorario di lavoro (giorno), al riposo settimanale (settimana) e alle ferie (anno).LORARIO DI LAVORO

Nel periodo fra le due guerre lordinamento italiano si colloc in una posizione di notevole avanguardia stabilendo che la durata massima della giornata lavorativa non potesse eccedere le otto ore e le 48 ore settimanali di lavoro effettivo con possibilit di superamento con lavoro straordinario limitato a due ore giornaliere e dodici settimanali; questa regola rimase in vigore dal 1923 al 1997 quando con il cosiddetto pacchetto Treu venne fissato lorario normale di lavoro a 40 ore settimanali. Nel frattempo la materia dellorario di lavoro divenuta oggetto delle direttive della Comunit europea che ha spinto il legislatore ad intervenire in alcuni ambiti settoriali come quello del lavoro subordinato e del lavoro notturno per poi adottare una nuova regolamentazione dellorario di lavoro che non pone dei limiti precisi alla durata dellattivit lavorativa, ma li realizza solo in maniera indiretta, stabilendo lorario normale a 40 ore settimanali e 11 di riposo consecutivo ogni 24 ore. Bisogna precisare che per lavoro straordinario si intende quello che supera lorario normale delle 40 ore settimanali; il lavoro straordinario deve essere computato a parte e compensato con le maggiorazioni retributive previste dai contratti collettivi. Una maggiorazione retributiva prevista anche per il lavoro notturno che pu essere introdotto solo a seguito di una consultazione sindacale e che vietato per alcune categorie di lavoratori.IL LAVORO A TEMPO PARZIALE

Quando il lavoro viene prestato per una durata inferiore a quella massima giornaliera si parla di lavoro a tempo parziale o part-time. Il part-time pu essere di tre tipi: orizzontale quando la riduzione rispetto al tempo pieno stabilita in relazione allorario giornaliero; ad esempio quattro ore al giorno verticale quando la riduzione riferita al numero di giorni settimanali, mensili o annuali; ad esempio due giorni alla settimana o tre mesi allanno di tipo misto con la combinazione dei due criteri Lavoro supplementare si intende quello prestato oltre il tempo parziale concordato. La disciplina del lavoro a tempo parziale molto dettagliata e in primo luogo prevede la forma del contratto che deve essere scritta, ad probationem; non costituisce giustificato motivo di licenziamento il rifiuto di un lavoratore di modificare il proprio orario di lavoro in part-time; la collocazione temporale immodificabile unilateralmente ma il contratto pu contenere clausole flessibili, cio relative alla variazione della collocazione temporale della prestazione, ed elastiche cio relative alla variazione in aumento della durata della prestazione. La mancanza della collocazione temporale del lavoro non da luogo alla nullit del contratto potendo essere effettuata equitativamente dal giudice.I CONTRATTI DI SOLIDARIETA

Definiamo adesso quelli che vengono definiti contratti di solidariet. La dottrina ne distingue due diversi tipi: 1. contratti di solidariet difensivi: sono contratti collettivi aziendali stipulati con i sindacati maggiormente rappresentativi sul piano nazionale che stabiliscono una riduzione dellorario di lavoro al fine di evitare, o almeno tentare, la riduzione o la dichiarazione di esuberanza del personale; sono incentivati dalla legge mediante un transitorio trattamento di integrazione salariale pari al 50% del trattamento retributivo perso a seguito della riduzione di orario 2. contratti di solidariet offensivi: sono contratti collettivi aziendali stipulati con i sindacati maggiormente rappresentativi sul piano nazionale che al fine di incrementare gli organici prevedono una riduzione stabile dellorario di lavoro con riduzione della retribuzione e assunzione a tempo indeterminato di nuovo personale; sono incentivati dalla legge mediante

la transitoria concessione di un contributo a ciascun lavoratore assunto pari al 15% della retribuzione prevista dal contratto collettivoIL RIPOSO SETTIMANALE E LE FESTIVITA

Art. 2109 Periodo di riposo (primo comma) Il prestatore di lavoro ha diritto ad un giorno di riposo ogni settimana, di regola in coincidenza con la domenica

Art. 36 Costituzione (terzo comma) Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie retribuite, e non pu rinunziarvi

Il riposo settimanale previsto in via generale dallart. 2109 comma 1 c.c. e garantito dallart. 36 della Cost.. Il codice civile prescriveva un giorno di riposo ogni settimana mentre la legge attuale, adeguandosi ad un orientamento della Corte Costituzionale e alle direttive comunitarie precisa che si tratta di almeno ventiquattro ore consecutive ogni sette giorni e che le ventiquattro ore si accumulano con le undici di riposo giornaliero previste cosicch bisogna dire che ogni sette giorni devono esserci almeno 35 ore consecutive di riposo. La coincidenza con la domenica prescritta di regola quindi significa che possono esserci anche delle eccezioni ; se il riposo settimanale viene goduto in un giorno diverso dalla domenica, molti contratti collettivi prevedono che il lavoro domenicale debba essere compensato con una retribuzione maggiorata. In ogni caso la mancata concessione del riposo settimanale, come la violazione di importanti aspetti della disciplina in materia di orario di lavoro e ferie, comporta lapplicazione della sanzione amministrativa pecuniaria. Principi analoghi a quelli indicati si applicano per le festivit infrasettimanali.LE FERIE

Lart. 36 della Cost. garantisce che ciascun lavoratore abbia diritto oltre al riposo settimanale, anche a ferie annuali retribuite, cio un pi lungo riposo annuale. Per la determinazione della durata delle ferie annuali lart. 2109 rinvia alla legge e a norme corporative; di fatto la legge interna ha per lungo tempo precisato la durata delle ferie annuali solo per i lavoratori domestici che non possono fare affidamento sulla contrattazione collettiva e ha stabilito che la durata sia dai 15 ai 25 giorni, a seconda dellanzianit e delle mansioni. A partire dal 1993, il tema della durata delle ferie annuali, gi considerata della Convenzione internazionale del lavoro del 1970, diventata oggetto di una direttiva europea: i primi ad occuparsene sono stati i sindacati principali che con un accordo hanno stabilito che le ferie avessero per tutti una durata non inferiore alle quattro settimane; questaD.L. 66/2003 Art. 10 Ferie annuali (primo comma) Fermo restando quanto previsto dallart. 2109 del Codice Civile, il prestatore di lavoro ha diritto ad un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane. Tale periodo salvo quanto previsto dalla contrattazione collettiva o dalla specifica disciplina riferita alle categorie di cui allart. 2 (forze armate e di polizia,servizi di protezione, vigili del fuoco, guardie penitenziarie, ecc..), va goduto per almeno due settimane, consecutive in caso di richiesta del lavoratore, nel corso dellanno di maturazione, e per le restanti due settimane, nei 18 mesi successivi al termine dellanno di maturazione.

volta per le confederazioni trasmisero questo accordo al Governo sottoforma di avviso comune cio una formula con la quale si vuole sollecitare il Governo ad uniformarsi a questo accordo con un intervento legislativo, cosa che avvenuta con lart. 10 del Decreto Legislativo n. 66 del 2003 sullattuazione delle direttive concernenti taluni aspetti dellorganizzazione dellorario di lavoro. Questo articolo 10 ha pero delle disposizioni assolutamente inutili: per esempio vieta la sostituzione delle ferie con lindennit per ferie non godute ed un discorso analogo inteso nel caso in cui il rapporto di lavoro cessi di esistere prima dellanno, periodo per il quale non sono ancora state godute le ferie: in questo caso, se lanno di riferimento di un certo periodo di ferie non decorso quando il rapporto di lavoro cessa, bisogna far godere al lavoratore prima che il rapporto di lavoro cessi il periodo di ferie che ad esso spettano, oppure corrispondere al lavoratore la retribuzione relativa alla quota di ferie annuali non goduta.

SEZIONE III: IL POTERE DIRETTIVO LA DIREZIONE DEL LAVORO COME ESERCIZIO DI UN POTERE GIURIDICO

A differenza di ci che accade per lobbligazione di lavoro, che trascura la posizione correlativa del datore di lavoro o la prende in considerazione solo in un secondo momento, il dovere di obbedienza viene generalmente studiato dal punto di vista della posizione giuridica correlativa del datore di lavoro e come effetto della medesima.

Art. 2094 Prestatore di lavoro subordinato E prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nellimpresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore.

Art. 2104 Diligenza del prestatore di lavoro Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dallinteresse dellimpresa e da quello superiore della produzione nazionale.

Art. 2086 Direzione e gerarchia nellimpresa Limprenditore il capo dellimpresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori.

Lart. 2094 nel definire il prestatore di lavoro subordinato parla di lavoro prestato alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore; a questa norma si collega quella dellart. 2086 per cui i prestatori di lavoro che vengono definiti collaboratori dipendono gerarchicamente

dallimprenditore che capo dellimpresa ed infine lart. 2104 soggiunge che il prestatore di lavoro deve osservare le disposizioni per lesecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dallimprenditore e dai collaboratori dai quali dipende gerarchicamente. Dal contenuto di queste norme possiamo sommariamente individuare che da un lato il datore di lavoro ha la possibilit di dirigere le prestazioni di lavoro, cio impartire le disposizioni per la sua esecuzione e disciplina, e dallaltro che il prestatore di lavoro dipende dallimprenditore, cio deve osservare queste disposizioni. La prima osservazione da fare in base a quanto appena detto che al primo assegnata una posizione eminentemente attiva o di vantaggio, mentre il secondo si trova correlativamente in una posizione passiva o sfavorevole; quello che per vuole essere qui posto in evidenza che considerare le disposizioni per lesecuzione del lavoro attivit non obbligatoria ma facoltativa per limprenditore, non pone in evidenza il significato essenziale di questa attivit. Le norme che prevedono la direzione del lavoro infatti non si pongono come obbiettivo quello di rendere lattivit direttiva facoltativa n tanto meno di assegnare a questa una protezione giuridica, lo scopo dellart. 2104 quello di stabilire che una volta che le disposizioni sono state impartite dallimprenditore il lavoratore le deve rispettare. Con riguardo alla posizione giuridica del datore di lavoro si pu correttamente parlare di potere giuridico intendendo con questa espressione la posizione di un subietto che sia in grado di causare, qualora lo voglia, la produzione di un effetto giuridico e cio di una modificazione giuridica.LE NEGOZIAZIONI DEL POTERE DIRETTIVO

La qualificazione di potere giuridico che stata data al potere del datore di lavoro di impartire disposizioni direttive al lavoratore, rappresenta una presa di posizione sulla questione relativa allammissibilit logica e allutilit pratica della nozione di potere giuridico. Si in proposito sostenuto che quando si vuole parlare dellesistenza di un potere giuridico, sussisterebbero due valutazioni eterogenee: da un lato una facolt del tutto analoga a quella che costituisce il contenuto di qualsiasi diritto soggettivo assoluto, dallaltro una data rilevanza dellaver agito, e non si avrebbe quindi in questo caso una posizione giuridica del soggetto ma solo una certa rilevanza dellatto compiuto dal soggetto. In conclusione una volta ammesso che il potere direttivo un potere giuridico, una ulteriore specificazione consiste nel figurarlo come diritto potestativo o come potest, configurazione che non pu avvenire se non sulla base di rilevazioni attinenti allinteresse protetto; infatti da escludere che si tratti di diritto potestativo a seconda che lo si consideri attribuito per la tutela individuale dellimprenditore, o invece per la tutela di un interesse superiore.NATURA DEL DOVERE DI OBBEDIENZA

Abbiamo fino a qui visto che lobbligazione di lavoro: una obbligazione di tipo primario cui fa riscontro una pretesa del titolare dellinteresse protetto, nel caso del datore di lavoro che dal momento che lobbligo si costituito il datore di lavoro non deve fare nulla se non attendere il soddisfacimento del proprio interesse dalla condotta dellobbligato che il potere direttivo non pu in alcun modo qualificarsi con questa pretesa e che quindi non posizione correlativa allobbligazione di lavoro non vi posto nella struttura del rapporto di lavoro, a fianco dellobbligazione di lavoro, per un obbligo diverso del lavoratore che possa contrapporsi al potere direttivo Nel caso del potere direttivo non c alcun dubbio sul fatto che ci si trovi di fronte ad un potere che pu essere esercitato solo nei confronti di soggetti determinati, infatti solo i prestatori di lavoro subiscono gli obblighi che derivano dal potere direttivo e solo per loro le disposizioni del datore di lavoro fanno nascere lobbligo di eseguire il lavoro secondo queste disposizioni. A questa posizione

giuridica del lavoratore, che nel linguaggio comune pu essere chiamato dovere di obbedienza, deve riconoscersi natura di soggezione giuridica in senso proprio, intendendo con soggezione che di fronte allesercizio del potere da parte dellimprenditore, il prestatore di lavoro non pu e non deve fare nulla se non soggiacere agli effetti giuridici della dichiarazione di volont di questi, abilitata dalla legge a modificare la sua sfera giuridica. da precisare per che nei confronti del prestatore di lavoro, con questo rapporto di soggezione giuridica, non compie nessuna forma di menomazione della sua personalit e dignit; soggezione dal punto di vista tecnico la posizione giuridica del soggetto nella cui sfera giuridica si producono gli effetti giuridici dellesercizio di un potere: posizione che si qualifica sfavorevole o di svantaggio. Inoltre, non bisogna credere n che la soggezione sia una posizione necessariamente svantaggiosa in senso economico, n tanto meno che importi per sua natura un assoggettamento ad una signoria altrui depressiva della dignit della persona che ne investita: la soggezione pu infatti benissimo servire a procurare un vantaggio economico.

SEZIONE IV: LOBBLIGAZIONE DI FEDELTA AUTONOMIA DELLOBBLIGAZIONE DI FEDELTA

Art. 2105 Obbligo di fedelt Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con limprenditore, n divulgare notizie attinenti allorganizzazione e ai modi di produzione dellimpresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio.

Lart. 2105 rubrica obbligo di fedelt. Il testo dellarticolo vieta al prestatore di lavoro alcuni comportamenti specifici come lattivit in concorrenza e la divulgazione o luso pregiudizievole di notizie riservate; quanto alla fedelt del prestatore di lavoro noto il suo collegamento con lordinamento tedesco: per esso la fedelt non oggetto di un dovere complementare che si aggiunge allobbligazione di lavoro, ma lobbligo fondamentale del prestatore di lavoro, di contenuto positivo e negativo insieme, che caratterizza lintero rapporto di lavoro come rapporto di fedelt. Cos inteso lobbligo di fedelt non grava solo sul prestatore di lavoro ma anche sul datore di lavoro, ed per questo che la disciplina della fedelt con una considerazione cos ampia non ha trovato spazio nel nostro ordinamento. Bisogna inoltre precisare a differenza dellobbligazione di lavoro che una obbligazione di fare, lobbligazione di fedelt una obbligazione negativa o di non fare nel senso che la condotta obbligatoria non direttamente descritta dalla norma, che invece indica la condotta illecita, la norma impone dunque non unazione ma una omissione.LIMITI DELLOBBLIGAZIONE DI FEDELTA

Il problema a questo punto quello di stabilire se questa obbligazione accessoria preclude al prestatore di lavoro solamente le specifiche condotte indicate nel testo della norma o se invece si possano considerare le specificazioni del testo della norma meramente esemplificative e si debbano comprendere nel contenuto dellobbligo anche altre condotte similari. In presenza della sola menzione della fedelt fornita dallart. 2105, la coerenza del sistema porta a considerare

come vietati solo i comportamenti specificati dal testo della norma eliminando cos lidea dellesistenza di un obbligo di fedelt in senso proprio; in questo senso infatti la vera fedelt o bilaterale e quindi si inquadra nel principio di solidariet previsto dal nostro ordinamento, o se unilaterale espressione di una disuguaglianza sociale presente nellantico diritto germanico ma assolutamente incompatibile con il nostro. In definitiva dunque deve ritenersi che la fedelt prevista allart. 2105 comprenda solo le condotte omissive contenute nel testo. La contrattazione collettiva pu poi prevedere altri obblighi di fare e di non fare nei confronti del datore di lavoro o del prestatore di lavoro, ma queste altre obbligazioni riconducibili ad un obbligo di fedelt in un senso pi ampiamente inteso, non devono realizzare una menomazione di diritti irrinunciabili della persona.LA FEDELTA NELLE ORGANIZZAZIONI DI TENDENZA

La questione che a questo punto bisogna affrontare riguarda le cosiddette aziende di tendenza, cio quelle aziende che svolgono una attivit di tipo politico o religioso o comunque indirizzata allaffermazione di determinate ideologie. Per esse si posto il problema di stabilire se ai loro dipendenti si possa chiedere la rinunzia di manifestazioni pubbliche di ideologie proprie incompatibili a quelle dellazienda di tendenza per cui si lavora: in mancanza di appigli giuridici per poter risolvere la questione, diciamo che il primo requisito affinch il problema possa effettivamente presentarsi che venga previsto nel contratto collettivo o individuale di questi soggetti un obbligo di fedelt; posto che la previsione contrattuale di questo obbligo ci sia si tratta di vedere se e fino a che punto linteresse perseguito con lapposizione della clausola meriti tutela rispetto alla libera manifestazione del pensiero. Secondo lopinione dellautore queste conclusioni non devono essere modificate nemmeno quando una legge del 1990 ha attribuito giuridica rilevanza alle organizzazioni di tendenza: essa ha infatti previsto un trattamento giuridico speciale in materia di licenziamenti individuali, per i datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fini di lucro attivit di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione, di religione o di culto.SEZIONE V: IL POTERE DISCIPLINARE PRESUPPOSTI E GIUSTIFICAZIONI DEL POTERE DISCIPLINARE

Art. 2106 Sanzioni disciplinari Linosservanza delle disposizioni contenute nei due articoli precedenti (diligenza del prestatore di lavoro ed obbligo di fedelt) pu dar luogo allapplicazione di sanzioni disciplinari, secondo la gravit dellinfrazione ed in conformit delle norme corporative.

Questo articolo non dice nulla rispetto a chi pu procedere allapplicazione di queste sanzioni, ma sembra evidente si tratti di un potere a capo dellimprenditore.Statuto dei lavoratori Art. 7 Sanzioni disciplinari Le norme disciplinari relative alle sanzioni, alle infrazioni in relazione alle quali ciascuna di esse pu essere applicata ed alle procedure di contestazione delle stesse, devono essere portate a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti. Esse devono applicare quanto in materia stabilito da accordi e contratti di lavoro dove questi esistano. Il datore di lavoro non pu adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli preventivamente contestato laddebito e senza averlo sentito a sua difesa. Il lavoratore potr farsi assistere da un rappresentante dellassociazione sindacale a cui aderisce o conferisce mandato. Fermo restando quanto disposto dalla legge n. 604 del 15 luglio 1966 (che riguarda le norme sui licenziamenti individuali) non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro; inoltre la multa non pu essere disposta per un importo superiore a quattro ore della retribuzione base e la sospensione del servizio e della retribuzione per pi di dieci giorni. In ogni caso, i provvedimenti disciplinari pi gravi del rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa.

La previsione legale del potere disciplinare si pu trovare in maniera ancora pi dettagliata nellart. 7 dello Statuto dei Lavoratori ed ogni questione relativa al fondamento, al contenuto e ai limiti dello stesso va risolata in sede di interpretazione dei due articoli che sono stati citati. Prima dello Statuto dei Lavoratori si riteneva che lapplicazione delle sanzioni disciplinari in conformit delle norme corporative fosse da intendersi non solo nel senso che le norme corporative dovevano regolare la materia, ma anche nel senso che la presenza di una specifica regolamentazione collettiva permetteva di esercitare il potere disciplinare; oggi questa tesi viene contraddetta dallultimo comma dellart. 7 dello Statuto dei Lavoratori per il quale i contratti collettivi vanno applicati solo dove esistono, ossia dove siano applicabili allo specifico rapporto. Tuttavia, il primo comma dello stesso articolo stabilisce che le norme disciplinari relative alle sanzioni, alle infrazioni in relazione alle quali ciascuna di esse pu essere applicata e alle procedure di contestazione delle stesse, devono essere portate a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti. La norma non indica la conseguenza giuridica della sua violazione, ma non si pu pensare per questo che essa contenga un consiglio; in altri termini visto che la norma prevede determinati adempimenti, qualora questi adempimenti non vengano rispettati da parte del datore di lavoro, il potere disciplinare non pu essere esercitato: cos da un lato dove sia mancata la pubblicit nella forma prescritta non possibile dimostrare che il lavoratore ha avuto conoscenza della norma, se invece stato assolto lonere di pubblicit, lignoranza di fatto non una giustificazione per la non applicazione della sanzione. Secondo lautore quindi, lunica giustificazione del potere disciplinare data dalla rilevanza giuridica dellinteresse dellimpresa, inteso come interesse comunitario al quale partecipano i prestatori di lavoro e limprenditore.REGOLAMENTAZIONE DEL POTERE DISCIPLINARE

Bisogna evidenziare che il principio di predeterminazione delle infrazioni e delle sanzioni corrispondenti, comporta la non configurabilit come infrazioni disciplinari di comportamenti che non sono previsti n dal contratto collettivo applica