Diritti (diritto costituzionale) - Unical · Recall (diritto comparato) di FRANCESCO...

ALFONSO CELOTTO

Diritti (dirittocostituzionale)

Estratto da:

DIGESTOdelle Discipline Pubblicistiche

Aggiornamento*******

diretto da

Rodolfo Sacco

a cura di

Raffaele Bifulco – Alfonso Celotto – Marco Olivetti

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Composizione: Sinergie Grafiche S.r.l. - Corsico (MI)Finito di stampare nel mese di ottobre 2017dalla Stamperia Artistica Nazionale S.p.A.

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INDICE

Acquisizione sanante di MARTINA CONTICELLI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 1

Ambiente (diritto all’) di CELESTE CHIARIELLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 18

Atti impugnabili (diritto tributario) di FEDERICO RASI . . . . . . . . . . . . . . . . . » 47

Autorita Nazionale Anticorruzione (ANAC) di MATTEO PIGNATTI . . . . . . . . . . . » 73

Banca centrale europea di RENATO IBRIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 90

Capacita contributiva (principio di) di GIUSEPPE MELIS . . . . . . . . . . . . . . . . » 106

Casse previdenziali di CHRISTIAN IAIONE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 132

Citta metropolitane di FEDERICA FABRIZZI e ALESSANDRO STERPA . . . . . . . . . . . » 159

Commissione Europea per la Democrazia attraverso il Diritto (Commissione di Venezia)

di VALENTINA VOLPE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 182

Cooperazione amministrativa europea di ROBERTO CAVALLO PERIN e GABRIELLA M. RACCA » 191

Corruzione (dir. amm.) di GABRIELLA M. RACCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 208

Costituzionalismo sociale (teoria del) di ANGELO JUNIOR GOLIA . . . . . . . . . . . . » 217

Diritti (diritto costituzionale) di ALFONSO CELOTTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 261

Doppio grado di giurisdizione (diritto costituzionale) di GIOVANNI SERGES . . . . . . . » 297

Farmacia di PIERMASSIMO CHIRULLI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 312

Incandidabilita, sospensione e decadenza dalle cariche elettive nelle amministrazioni lo-

cali e regionali di GIUSEPPE LICHERI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 325

Intese tra le Regioni di ALESSANDRO STERPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 342

Joint venture (contratti pubblici) di ELENA GENTILE . . . . . . . . . . . . . . . . . » 385

Lavoro nelle pubbliche amministrazioni di MARIO RUSCIANO e DARIO SIMEOLI . . . . . » 397

Natura (diritti della) di MICHELE CARDUCCI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 486

Non discriminazione fiscale nell’Unione europea (principio di) di ALESSIO PERSIANI . . » 521

Nullita e annullabilita dell’atto amministrativo di ROBERTO CAVALLO PERIN . . . . . . » 551

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Ottemperanza (giudizio di) di STEFANO TARULLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 559

Perequazione urbanistica di FRANCESCO ANGELINI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 591

Protezione dei dati personali di SIMONE CALZOLAIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 594

Recall (diritto comparato) di FRANCESCO CAMPODONICO . . . . . . . . . . . . . . . . » 636

Risarcimento del danno nei contratti pubblici di ELENA DEMICHELIS . . . . . . . . . . » 659

Soccorso istruttorio di MARCELLO DI FRANCESCO TORREGROSSA . . . . . . . . . . . . » 670

Unioni civili (diritto costituzionale) di MICHELE BELLETTI . . . . . . . . . . . . . . . » 689


XVIII INDICE


Diritti (diritto costituzionale)

Bibliografia: L’ampiezza dei temi che riguardano i diritti rende pres-soche sterminata la bibliografia di riferimento. Oltre alle opere nellenote a pie di pagina, ci si limita a qualche indicazione di livellomonografico. AA.VV., I diritti fondamentali oggi, Padova, 1995;AA.VV., Tecniche di normazione e tutela giurisdizionale dei dirittifondamentali. Atti dell’incontro di studio svoltosi a Messina il 14-12-2006, Torino, 2007; ALEXY, Teoria dei diritti fondamentali, ed. it.,Bologna, 2012; ALGOSTINO, L’ambigua universalita dei diritti. Dirittioccidentali o diritti della persona umana?, Napoli, 2005; ALPA, Statuse capacita. La costruzione giuridica delle differenze individuali, Ro-ma-Bari 1993; ANGIOLINI, Sulla rotta dei diritti, Torino, 2016; ARA,Las transformaciones de los derechos humanos, Madrid 1990; BAL-

DASSARRE, Diritti della persona e valori costituzionali, Torino 1997;BALDINI, La concretizzazione dei diritti fondamentali, Napoli, 2015;BARILE, Diritti dell’uomo e liberta fondamentali, Bologna 1984; BAS-

SU, Tutela giurisdizionale dei diritti e metodo comparato: esperienzedagli antipodi, Padova, 2017; BENVENUTI (a cura di), Flussi migratorie fruizione dei diritti fondamentali, Roma, 2008; BISOGNI-BRONZINI-PICCONE (a cura di), La Carta dei diritti dell’Unione Europea. Casi emateriali, Taranto, 2009; CAMMARATA-MANCINI-TINCANI, Diritti e cul-ture: Un’antologia critica, Torino, 2014; CARBONE, I doveri pubbliciindividuali nella Costituzione, Milano, 1968; CARDIA, Genesi dei di-ritti umani2, Torino, 2005; CARETTI, I diritti fondamentali. Liberta eDiritti sociali, Torino, 2005; CASAVOLA, I diritti umani, Padova 1997;A. CASSESE, Il sogno dei diritti umani, Milano, 2008; ID., I dirittiumani oggi, Roma-Bari, 2016; S. CASSESE,Oltre lo Stato, Roma-Bari,2016; CASSETTI (a cura di),Diritti, principi e garanzie sotto la lente deigiudici di Strasburgo, Napoli, 2012; CELANO, I diritti nello Stato co-stituzionale, Bologna, 2013; CLAVERO, Derecho indigeno y culturaconstitucional en America, Madrid, 1994; CONTI, La ConvenzioneEuropea dei diritti dell’uomo. Il ruolo del giudice, Roma, 2010; CO-

STA, Cittadinanza, Roma-Bari, 2009; D’AGOSTINO, Bioetica nella pro-spettiva della filosofia del diritto2, Torino 1997; D’AMICO, I diritticontesi. Problematiche attuali del costituzionalismo, Roma, 2016;D’AVACK, Ordine giuridico e ordine tecnologico2, Torino 1998; D’I-GNAZIO-GAMBINO (a cura di), Immigrazione e diritti fondamentali,Milano, 2010; DANISI, Tutela dei diritti umani, non discriminazionee orientamento sessuale, Napoli, 2015; DE GIACOMO, Identita e sog-getti nella teoria dei diritti, Napoli 1995; DENNINGER,Diritti dell’uomoe legge fondamentale, ediz. it. Torino, 1998; DURANTE-GENNARELLI, Idiritti dell’uomo in Italia. L’applicazione della Dichiarazione univer-sale nell’ordinamento italiano, 2 voll., Milano 1998; DWORKIN, I dirittipresi sul serio, (1977), nuova ed. it., Bologna, 2010; FERRAJOLI, Deidiritti e delle garanzie. Conversazione con M. Barberis, Bologna,2013; ID., Iura paria. I fondamenti della democrazia costituzionale,Napoli, 2015; FERRARESE, Le istituzioni della globalizzazione. Dirittoe diritti nella societa transnazionale, Bologna 2000; FERRARI, Giusti-zia e diritti umani, Milano 1995; FERREYRA, Investigaciones sobrederechos constitucionales. Materiales para su estudio, Buenos Aires,2004; FIORAVANTI, Appunti di storia delle Costituzioni moderne. Leliberta fondamentali3, Torino, 2014; FLORES (a cura di),Diritti umani.Culture dei diritti e dignita della persona nell’epoca della globalizza-

zione, 6 voll., Torino, 2007; FLORES, Storia dei diritti umani, Torino,2012; FROSINI, La lotta per i diritti. Le ragioni del costituzionalismo,Napoli, 2011; GAMBINO (a cura di), Diritti fondamentali e UnioneEuropea. Una prospettiva costituzional-comparatistica, Milano,2009; GIORGIS-GROSSO-LOSANA (a cura di), Diritti uguali per tutti?Gli stranieri e la garanzia dell’eguaglianza formale, Milano, 2017;GIUFFRE, La solidarieta nell’ordinamento costituzionale, Milano,2002; GROSSI, Introduzione ad uno studio sui diritti inviolabili nellaCostituzione italiana, Padova, 1972; GUASTINI,Distinguendo. Studi diteoria e metateoria del diritto, Torino, 1996; HABERLE, Le libertafondamentali nello Stato costituzionale4, ed. it., Roma, 2005; HABER-

MAS, Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto edella democrazia, ediz. it., Roma-Bari, 2013; IGNATIEFF, Una ragio-nevole apologia dei diritti umani (2001), trad. it., Milano 2003; JEL-LINEK, La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1895),ed. it. a cura di Damiano Nocilla, Milano, 2002; LANA, I diritti umanivisti da un ostinato testimone, Napoli, 2014; LILLO, Diritti fondamen-tali e liberta della persona, Torino, 2001; LOMBARDI, Potere privato ediritti fondamentali, Torino, 1970; MATTEUCCI, Organizzazione delpotere e liberta, Torino, 1976; MAZZARESE-PAROLARI, Diritti fonda-mentali. Le nuove sfide, Torino, 2010; MEZZETTI (a cura di), Diritti edoveri, Torino, 2013; MOCHI ONORY, Studi sulle origini dei dirittiessenziali della persona, Bologna, 1937; MODUGNO, I ‘‘nuovi’’ dirittinella giurisprudenza costituzionale, Torino 1995; NANIA-RIDOLA (acura di), I diritti costituzionali, 2 voll., Torino, 2001; NUSSBAUM,Diventare persone. Donne e universalita dei diritti, ediz. it., Bologna,2001; OLIVETTI, I diritti fondamentali. Lezioni, Foggia, 2015; PACE,Problematica delle liberta costituzionali, p. gen.3, Padova, 2003; PA-

CE, Liberta individuali e qualita della vita, Napoli, 2008; PALOMBELLA,L’autorita dei diritti. I diritti fondamentali tra istituzioni e norme,Roma-Bari, 2002; PECES BARBA MARTINEZ, Teoria dei diritti fonda-mentali (1991), trad. it., Milano, 1993; PEREZ LUNO, Nuevas tecnolo-gIas, sociedad y derecho, Madrid, 1987; PERLINGERI, La personalitaumana nell’ordinamento giuridico, Napoli, 1972; PINO, Diritti e inter-pretazione. Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale, To-rino, 2010; PIZZOLATO, Finalismo dello Stato e sistema dei diritti nellaCostituzione italiana, Milano, 1999; POLITI, Diritti sociali e dignitaumana nella Costituzione repubblicana, Torino, 2011; PRISCO, Fedel-ta alla Repubblica e obiezione di coscienza, Napoli, 1986; RABINO-

VICH-BERKMAN, Como se hicieron los derechos humanos?, BuenosAires, 2014; RANDAZZO, Giustizia costituzionale sovranazionale. LaCorte europea dei diritti dell’uomo, Milano, 2012; REPETTO, Argo-menti comparativi e diritti fondamentali in Europa. Teorie dell’inter-pretazione e giurisprudenza sovranazionale, Napoli, 2011; RESTA,Poteri e diritti, Torino 1996; ID., Il diritto fraterno, Roma-Bari,2005; RICCOBONO, I diritti e lo Stato, Torino, 2004; RIDOLA, Demo-crazia pluralista e liberta associative, Milano, 1987; ID., Diritti fonda-mentali, Torino, 2006; RODOTA, Il diritto di avere diritti, Roma-Bari,2012; ID., Il mondo nella rete. Quali diritti, quali vincoli, Roma-Bari,2014; ROLLA, Il sistema europeo di protezione dei diritti fondamentalie i rapporti tra le giurisdizioni, Milano, 2010; E. ROSSI, Le formazionisociali nella Costituzione italiana, Padova, 1989; RUOTOLO, Sicurez-za, dignita e lotta alla poverta, Napoli, 2012; SAVINI-REGGIO D’ACI,La tutela dei diritti fondamentali delle persone giuridiche, Torino,



2011; TALLACCHINI, Diritto per la natura. Ecologia e Filosofia deldiritto, Torino 1996; TRIOLO, Primato del diritto e giustizia. Dirittifondamentali e Costituzione, Torino 1996; VILLEY, La formazionedel pensiero giuridico moderno, Milano, 1985; VINCENTI, Diritti edignita umana, Roma-Bari, 2009; VIOLA, Dalla natura ai diritti. Iluoghi dell’etica contemporanea, Roma-Bari 1997; ZAGREBELSKY, Ildiritto mite, Torino, 1992; ID., Diritti per forza, Torino, 2017; ZULLO,La dimensione normativa dei diritti sociali, Torino, 2013.

Legislazione: la produzione normativa sui diritti e molto ampia.Ogni Costituzione a partire dalla fine del Settecento contiene normedi tutela dei diritti e l’applicazione legislativa e vastissima. A livellointernazionale si moltiplicano Trattati e Carte di tutela. Volendorammentare gli atti piu significativi di riconoscimento e tutela deidiritti nella storia abbiamo: Magna Charta Libertatum (1215); Ha-beas corpus Act (1679); Bill of Rights (1689); Dichiarazione deiDiritti dell’uomo e del Cittadino (1789); da ultimo, DichiarazioneUniversale dei Diritti Umani approvata dall’Assemblea Generaledell’ONU (1948), Convenzione Europea dei diritti dell’uomo(1950); Convenzione americana dei diritti umani (1969); Carta deidiritti fondamentali dell’Unione Europea (2001). Si rinvia comun-que al testo della voce per indicazioni piu puntuali.

Sommario: 1. Nozione di ‘‘diritti’’. – 2. La storia dei diritti: il lungocammino verso i diritti dell’uomo. – 3. (Segue). Dalla attribuzionestatale alla tutela universale. – 4. Generazioni dei diritti. – 5. Cate-gorie di diritti (costituzionali, fondamentali, inviolabili, umani). – 6.Titolarita. – 7. Contenuto dei diritti. – 8. Impianto e portata deidiritti nella Costituzione italiana. – 9. (Segue). Quali sono i diritti‘‘inviolabili’’? – 10. I ‘‘nuovi’’ diritti. – 11. La garanzia dei diritti. –12. I limiti ai diritti. – 13. I conflitti fra i diritti: interpretazione ebilanciamento. – 14. Il futuro dei diritti.

1. Nozione di ‘‘diritti’’.Da decenni, nella letteratura filosofica e giuridicacome nel dibattito politico e giornalistico, si parlain maniera sempre piu ampia e frequente di dirittiumani, diritti fondamentali, diritti inviolabili, diritticostituzionali, diritti della persona e cosi via. A livelloanalitico, si declinano e si pretendono sempre ‘‘nuo-vi’’ diritti (come all’acqua, a internet, a procreare). Alivello sistematico, si propongono tutele sempre piuuniversali, con Dichiarazioni, Carte, Corti, Tribunali,oltre che con convegni e seminari.Del resto, il dibattito sempre piu vasto sui diritti altronon e se non il «segno premonitore del progressomorale dell’umanita» (1). Tuttavia, allo stato attuale,tale ‘‘progresso’’ sembra confuso e disordinato, alpunto da mettere in dubbio la stessa effettivita dellatutela dei diritti. Nati come garanzie della personacontro le ingerenze del potere, i diritti rischiano sem-pre di piu di diventare strumenti di esercizio di po-tere e di grandi interessi: nessuno oggi puo negarequanto i diritti piu elementari di moltissimi sianocalpestati da poverta, analfabetismo, schiavitu, per-secuzioni, tortura, sparizioni, migrazioni forzate,sfruttamento, ammassamenti in quartieri fantasma.Eppure, paradossalmente, siamo nel pieno dell’etadei diritti (2).Questa voce cerca di mettere ordine nel dibattito,con particolare riferimento al sistema costituzionaleitaliano, senza alcuna pretesa esaustiva.A livello terminologico, la parola ‘‘diritto’’ – consi-derazione banale, ma necessaria – e impiegata con

significati differenti, in contesti diversi, come accadeper i termini corrispondenti nelle altre lingue(‘‘droit’’, ‘‘derecho’’, ‘‘Recht’’). Possiamo fare unesempio per cogliere i due significati giuridicamentepiu rilevanti: «il diritto statale pone regole per i dirittidei cittadini». Nella stessa frase coesistono dirittooggettivo e diritto soggettivo: e evidente la differenzadi significato. Nel primo senso, per ‘‘diritto’’ si inten-de il complesso di regole poste dell’autorita, cioe ildiritto oggettivo (in inglese, ‘‘law’’). Nel secondo, siindica una posizione soggettiva, una pretesa dei sin-goli soggetti (in inglese, ‘‘right’’). La differenza emer-ge in maniera ancora piu chiara se utilizziamo i ter-mini al plurale: il plurale di diritto nel primo signifi-cato e ‘‘ordinamenti giuridici’’, nel secondo ‘‘dirit-ti’’ (3).Qui esaminiamo specificamente questa seconda ac-cezione, cioe le posizioni giuridiche dei soggetti.In tale ambito, possiamo partire dalla idea che avereun diritto significa avere una pretesa. Non una pre-tesa arbitraria, ma una pretesa giusta, legittima, giu-stificata. Altrimenti ciascuno potrebbe pretendere diavere un numero infinito di diritti. La pretesa puoessere rivendicata come ‘‘diritto’’ quando subentranoriconoscimento e tutela nel gruppo sociale: la pretesadiventa ‘‘diritto’’ quando coinvolge il comportamen-to degli altri consociati e dello Stato, in un complica-to intreccio di posizioni giuridiche attive e passive. Aun diritto corrisponde in linea di principio un obbli-go, corredato da una serie di forme di uso legittimodella forza per ottenere un comportamento confor-me alla pretesa: in sostanza, affinche un diritto siaeffettivo occorrono meccanismi idonei a proteggerlo(garanzie). Da tale nozione preliminare emergono glielementi essenziali di un diritto: titolari, contenutodella pretesa, forme di tutela e garanzia.Gli ordinamenti giuridici attuali si compongono di unfascio di diritti e obblighi dei loro membri (4), con laparticolarita – salvo a non accedere a impostazionigiusnaturalistiche o di filosofia della giustizia – chetali diritti altro non sono che cio che i singoli ordina-menti, nelle diverse epoche e nei diversi ambiti, sta-biliscono e riconoscono (5).Ovviamente, qui non ci interessa esaminare le posi-zioni soggettive che nascono nell’ambito del dirittoprivato, nei rapporti fra individui, cioe i diritti con-trattuali, ma delle posizioni soggettive che si svilup-pano nel diritto pubblico, e piu in particolare in di-ritto costituzionale, cioe rispetto all’organizzazione eal funzionamento dello Stato, cioe i diritti costituzio-nali e legali (6).Allora, quali sono i diritti?Nei decenni sono state tentate una serie di classifica-zioni tipologiche per circoscrivere l’ambito dei diritti,quali liberta, diritti umani, diritti inviolabili, dirittifondamentali. Si tratta di concetti, come vedremo,

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comunque vaghi, ambigui e relativi. Spesso utilizzatiquasi come sinonimi. Ad ogni modo, e preferibileutilizzare il termine diritti in senso riassuntivo. Lacaduta dell’aggettivazione indica «non tanto la se-condarieta dell’esigenza di rispettare terminologieconvenzionali, spesso intercambiabili e riguardantila medesima casistica, quanto la difficolta di immet-tere in tali elenchi pretese e fattispecie distanti daicontenuti tipici dei diritti» (7).Effettuare una analisi in generale sui diritti sarebbeuna ricognizione complessa e comunque dai confiniincerti. Per individuare le singole situazioni soggetti-ve di carattere pubblicistico occorrerebbe una verifi-ca casistica, fattispecie per fattispecie, utilizzando co-me cartina di tornasole gli interessi e valori a cui sicollegano.Per non disperdersi fra una ampia serie di posizionigiuridiche, in sede definitoria possiamo ritenere che idiritti rilevanti in ambito costituzionalistico siano idiritti riconosciuti e garantiti costituzionalmente, inmaniera espressa o implicita, cioe che sono conferitiagli individui dalla Costituzione e attuati dalle legginei confronti dello Stato. Del resto, le Costituzioni apartire dalla fine del Settecento riconoscono e garan-tiscono situazioni soggettive assai diverse tra loro(diritti di liberta, diritti sociali, diritti a contenutopatrimoniale) difficilmente riconducibili a una cate-goria unitaria (8). Poi, il tentativo di creare tale ca-tegoria diventa ancora piu complesso nei decenni piurecenti, quando la tutela dei diritti a livello superiorealla legislazione viene compresa anche in Carte eTrattati internazionali (ovvii gli esempi della Cedue della Carta di Nizza in ambito dell’Unione Euro-pea).In fondo, il contenuto specifico di tali diritti rappre-senta una nozione variabile che dipende dai singolimomenti storici dei singoli ordinamenti. Del resto,come dice Bobbio, la «classe dei diritti dell’uomo ...oltre a essere mal definibile e variabile ... e ancheeterogenea» (9).Per comprendere meglio ambito e portata dei diritti,occorre partire da qualche cenno storico.

(1) BOBBIO, L’eta dei diritti, Torino, 1990, 49 s.(2) Cfr., da ultimo, ZAGREBELKSY, Diritti per forza, Torino, 2017.(3) Per queste precisazioni terminologiche, per tutti, GUASTINI,Diritti, ora in ID., Distinguendo. Studi di teoria e metateoria deldiritto, Torino, 1996, 147 ss.(4) In via generale, cfr. COSTA, Diritti, in Lo Stato moderno inEuropa – Istituzioni e diritto15, a cura di Fioravanti, Roma-Bari,2016, 37 ss.(5) Cosı, per tutti, FERRAJOLI, Iura paria. I fondamenti della de-mocrazia costituzionale, Napoli, 2015, 123 ss.(6) E ovvio che la distinzione fra diritti costituzionali e dirittilegali e pensabile soltanto negli ordinamenti con una Costituzio-ne ‘‘rigida’’, cioe non modificabile da leggi ordinarie. In questiordinamenti, allora, i diritti costituzionali avranno una valenzasuperiore proprio in quanto protetti costituzionalmente dallamodificabilita ad opera di leggi.

(7) RICCOBONO, «Diritti», in Enciclopedia Italiana – VI App.,Roma, 2000, 3.(8) Sulla ‘‘varieta’’ delle situazioni soggettive costituzionalmentericonosciute e garantite all’uomo e al cittadino cfr. in sintesiPACE, Problematica delle liberta costituzionali, p. gen.3, Padova,2003, 25 ss., che ripercorre anche in maniera puntuale come talevarieta emerga gia nei tentativi dogmatici di sistematizzare i c.d.diritti pubblici soggettivi.(9) BOBBIO, L’eta dei diritti, cit., 11.

2. La storia dei diritti: il lungo cammino verso i dirittidell’uomo.I diritti nascono con l’uomo. L’organizzazione a basegiuridica discende dalla formazione di un gruppo so-ciale (ubi societas, ibi ius), nel quale emergono im-mediatamente posizioni soggettive, basate prima sul-la forza e poi sulle consuetudini. Cosı, l’evoluzionedella storia umana conosce una complessa evoluzio-ne del concetto di diritti, quali condizioni della coesi-stenza: ad ogni modo, la qualificazione di una prero-gativa soggettiva come ‘‘diritto’’ dipende dalla prote-zione che l’organizzazione giuridica riconosce ai sin-goli soggetti.In Occidente, si fa risalire al diritto romano l’originedel riconoscimento in capo al singolo cives di un di-ritto di ottenere tutela giuridica di posizioni previstea priori dall’ordinamento. Come momento fondativodi tale passaggio, si ricorda l’episodio di Gneo Flavioche rivela alla civitas le formule procedurali primatenute segrete dai pontefici: e il passaggio simbolicoda una giustizia amministrata a discrezione dei de-tentori del potere a un sistema nel quali ai diritti deicittadini fa riscontro una tutela giuridica (anno 304a.C.) (10).Quest’origine, sospesa fra il mito e la storia, ha in-dotto gli studiosi a ricostruire il problema dei diritti apartire da una prospettiva evolutiva, che di volta involta privilegia la prospettiva propriamente evoluzio-nista, oppure quella giusnaturalistica, oppure ancoracollega inscindibilmente l’idea moderna di diritti alsorgere dello Stato liberale. Si spiegano cosı le tremodalita differenti per impostare origini e naturadei diritti. Alcuni privilegiano un approccio storicisti-co, nel senso di ritenere i diritti quale evoluzionestorica dei rapporti sociali e politici nei diversi ordi-namenti, facendone risalire le origini al Medioevo,con le prime limitazioni al potere politico di impe-rium e soprattutto in Inghilterra. Altri puntano aduna impostazione individualistica, in cui i diritti spet-tano a ciascun individuo in quanto tale, richiamando-si alle teorie giusnaturalistiche: lo Stato ne opererasoltanto un riconoscimento e una garanzia, soprattut-to a partire dalla rivoluzione francese. Altri ancorapreferiscono un approccio stuatualistico, in cui si po-ne lo Stato al centro del riconoscimento dei diritti, inquanto e solo lo Stato – a partire dall’Ottocento – adeterminare contenuto, limiti e garanzie dei dirit-

DIRITTI (DIRITTO COSTITUZIONALE) 263



ti (11). Si tratta di tre impostazioni che contengonoelementi comunque convergenti, nello spiegare lavariegata storia dei diritti, che ovviamente non haun andamento lineare, ma segue gli oscillanti sviluppidell’eterna competizione fra posizione dell’individuo,consolidazione dei rapporti di forza e organizzazionedel potere.Ad ogni modo, volendo ragionare sui diritti per comeli intendiamo oggi, possiamo ritenere che il discorso‘‘moderno’’ sui diritti prenda origine dagli sviluppifilosofici e storici del Cinquecento e del Seicento etrovi il primo compimento positivo nelle Rivoluzioniamericana a francese. E con queste Carte di fineSettecento che si arriva ad ordinare e disciplinare idiritti dei soggetti, in chiave universale.Non che i diritti dei soggetti siano una invenzione deimoderni. Ma, prima di allora, i diritti erano collegatiad uno status: solo chi apparteneva a un determinatogruppo (nobili, militari, cittadini, liberi, schiavi, e cosıvia) era titolare di diritti (o meglio di ‘‘privilegi’’).Pertanto, i diritti erano visti in chiave piu ristretta,di gruppo o di settore, non certo come posizionecollegabile alla natura umana.Cosı e stato per tutta l’antichita, per i Greci, i Roma-ni – pur non mancando spunti di apertura (12) – efino a tutto il Medioevo: i diritti erano sempre colle-gati alla facolta o al potere di un singolo individuo, inragione della sua appartenenza ad un gruppo. Delresto, nel mondo antico, l’organizzazione del poterenon si basava sulla eguaglianza degli esseri umani,ma piuttosto sulla differenziazione: in senso verticale(liberi e schiavi) e in senso orizzontale (cittadini, stra-nieri, nemici). E nota la distinzione di Constant: laliberta degli antichi si sostanziava nel coinvolgimentocon la vita della polis, come espressione della appar-tenenza alla comunita, mentre la liberta dei moderniconsiste nella inviolabilita degli spazi individuali, subase egalitaria (13).La svalutazione del Medioevo da parte della culturailluministica si comprende in parte con la compres-sione dell’idea dei diritti che ha caratterizzato la finedel mondo antico e il diffondersi del cristianesimo. Seda un lato, la teologia cristiana ha riconosciuto l’u-guaglianza di tutti gli uomini (liberi e servi, maschi efemmine, romani e barbari) di fronte a Dio, dall’altraessa ha indotto un’attenuazione del radicamento deidiritti nei soggetti stessi, promuovendo piuttosto l’i-dea che ogni forma di godimento di beni materiali,crediti o poteri dipenda dal favore accordato dal su-periore laico o ecclesiastico (14). Gli storici hannosottolineato la progressiva erosione di questo princi-pio, che affiora in diversi contesti europei: nell’Euro-pa continentale ove alcune comunita ottengono ga-ranzie dal potere sovrano (franchigie, iura, liberta-tes) e anche in Inghilterra, con la Magna Charta Li-bertatum del 1215 (sostanzialmente un patto costitu-

zionale fra Giovanni senza terra e i baroni inglesiribelli) (15). Comunque, anche questi erano diritti.Con il Cinquecento, la frattura non fu certo netta eimprovvisa. Si puo ritenere – semplificando – che trefurono i fenomeni storici dai quali emerse una nuovavisione dei diritti: la progressiva concentrazione delpotere nel monarca assoluto, la fine dell’unita cristia-na (Calvino, Lutero), la scoperta delle nuove terreamericane. Con i nuovi Stati accentrati, si ampliol’ambito del riconoscimento delle situazioni soggetti-ve; con le guerre di religione emerse una nuova esi-genza di tutela degli individui in quanto uomini, an-che per proteggerne la liberta di culto, in nome dellatolleranza pluralistica; con le nuove terre ci si inizio ainterrogare sul carattere umano degli indios, qualipossibili titolari di diritti (Seconda scolastica spagno-la e soprattutto Francisco de Vitoria) (16).Parallelamente in filosofia, soprattutto a partire daUgo Grozio, si sviluppo una impostazione del tuttodifferente, in cui appartenenze e gerarchie sparivanoe i diritti discendevano direttamente dalla naturaumana del soggetto. Questa impostazione giusnatu-ralistica trova sviluppo in Hobbes, Locke, Spinoza,Kant, configurando l’ipotesi di uno Stato di natura, incui tutti gli individui sono liberi ed eguali: lo Statoassume un carattere artificiale e strumentale, rispettoal fine di garantire i diritti spettanti per natura agliindividui.Emerge cosı – per quanto qui interessa – un nessodiretto e immediato fra il soggetto e i diritti: i dirittinon sono piu privilegi del gruppo, ma prerogativadegli individui, per stato di natura. Soprattutto per-che si inizia a predicare che gli uomini sono tuttiuguali.Contemporaneamente, in Inghilterra, si avvio la pri-ma lotta moderna per i diritti. A fronte del tentativodi costruire poteri sovrani forti e accentrati che su-perassero il particolarismo medioevale, emerse ilruolo del Parlamento come custode dei diritti deisudditi, rivendicando su base positiva e non naturaleun ‘‘diritto’’ degli inglesi. Si arrivo cosı alla Petitionof Rights del 1628, primo esempio di garanzia proce-durale delle liberta, difendendo i sudditi dall’arrestoarbitrario. Cui seguiranno l’Habeas corpus Act del1679 e il Bill of Rights del 1689. E interessante notareche sono Atti che mantengono l’impostazione strut-turale tipica del common law, volta piu a riaffermarela validita di testi e consuetudini precedenti, che nonad innovare. Del resto, sono atti che non riconosconoveri e propri diritti soggettivi individuali, ma piutto-sto diritti comuni degli inglesi, garantiti dai giudici,nei confronti del potere politico statale (la Coro-na) (17).Con questo nuovo approccio, il mondo dei diritti ecambiato. In una vera e propria rivoluzione coperni-cana che parte dai destinatari: i diritti vengono rico-




nosciuti direttamente agli individui e non piu ai grup-pi. Ma altrettanto rivoluzionario e il fatto che agliindividui vengano attribuiti non piu solo doveri versola collettivita di appartenenza. Si comincia ad intra-vedere l’idea che la persona umana, con diritti e do-veri propri, non e piu soltanto un suddito.Nei secoli successivi troveremo tre diversi passaggiche modificano ulteriormente l’approccio e affinanola tutela dei diritti. A fine Settecento le rivoluzioniporteranno l’individuo al centro della tutela, con l’af-fermazione positiva di diritti spettanti a tutti gli uo-mini. Le Costituzioni liberali dell’Ottocento, in unostato borghese, attribuiranno i diritti civili dei citta-dini, con garanzie fondate sulla legge. Dopo la secon-da guerra mondiale, l’approccio ai diritti tiene contodel pluralismo e si interroga su come rinforzare legaranzie, con importanti aperture alla tutela interna-zionale e universale.Ma andiamo con ordine.Il primo risultato delle Rivoluzioni di fine Settecentoe la ‘‘positivizzazione’’ dei diritti.Il modello normativo a noi noto possiamo dire chenasca con la Dichiarazione dei diritti della Virginiadel 12 giugno 1776, con cui si inaugura il riconosci-mento e della protezione dei diritti innati dell’uomo:«Tutti gli uomini sono per natura egualmente liberi eindipendenti, e hanno alcuni diritti innati, di cui, en-trando nello stato di societa, non possono, medianteconvenzione, privare o spogliare la loro posterita;cioe, il godimento della vita, della liberta, mediantel’acquisto ed il possesso della proprieta, e il persegui-re e ottenere felicita e sicurezza» (18).Formule analoghe erano contenute in gran parti del-lo Costituzioni degli Stati che andavano federandosi.Tuttavia la Costituzione federale USA del 1787 nonconteneva un Catalogo dei diritti. Le Convenzioni dialcuni Stati – nel pieno del dibattito tra federalisti eantifederalisti – chiesero con vigore un Bill of Rightsche porto alla stesura dei primi 10 emendamenti, poientrati in vigore nel 1791, con l’importante novita diapproccio tesa a riconoscere i diritti anche nei con-fronti del legislatore.Parallelamente in Francia la rivoluzione consumavala rottura con gli ordinamenti precedenti e affermavacon grande ampiezza i diritti dell’uomo, su base giu-snaturalistica ma con approccio statalistico (nel sensoche e lo Stato a determinare contenuto, limiti e ga-ranzie dei diritti).Emblematica e la Dichiarazione dei Diritti dell’uomoe del Cittadino del 26 agosto 1789, che fin dal titoloelimina tutte le precedenti distinzioni di status e leriduce solo a due: uomini e cittadini, a cui lo Statoriconosce i diritti. Come conclude il Preambolo: ....«l’Assemblea Nazionale riconosce e dichiara, in pre-senza e sotto gli auspici dell’Essere Supremo, i se-guenti diritti dell’uomo e del cittadino» (19). Segue

poi l’elenco dei diritti, tutti riconosciuti agli uomini(artt. 2, 4, 7, 8, 9, 10) che «nascono e rimangono liberie uguali nei diritti» (art. 1), salvo i diritti politici,riconosciuti ai cittadini (20).I diritti avevano assunto un ruolo strategico nel con-flitto storico-sociale, contro il parlamento inglese peri coloni americani, contro l’ordine gerarchico cetualein Francia.

(10) Cfr. ROBLEDA, Introduzione allo studio del diritto privatoromano, Roma, 1979, 101 s. testo e nota 187.(11) Riassuntivamente su tali posizioni, con richiami bibliografi-ci, cfr. ora CARETTI, I diritti fondamentali3, Torino, 2011, 3 ss.Ampiamente, anche con ulteriori tentativi di classificazione,BALDASSARRE, «Diritti inviolabili», in Enc. giur., X, Roma,1989; PUGLIESE, Appunti per una storia della protezione dei dirittidell’uomo, RTPC, 1989, 619 ss.; STOLFI, Riflessioni intorno alproblema dei ‘‘diritti soggettivi’’ fra esperienza antica ed elabora-zione moderna, SSe, 2006, 1, 157 ss. Per un quadro anche FER-

RARI, Le liberta e i diritti: categorie concettuali e strumenti digaranzia, in Diritto costituzionale comparato, a cura di Carroz-za-Di Giovine-Ferrari, Roma-Bari, 2009, 1000 ss.(12) In Aristotele, in Cicerone, ma anche in Gaio, Ulpiano enelle Istituzioni di Giustiniano, soprattutto ove di inizia a confi-gurare una lex naturae e uno ius gentium. Cfr. riassuntivamente,ora, COSTA, «Diritti fondamentali (storia)», in Enc. dir., Annali,II, 2, Milano, 2008, 367 ss.; piu diffusamente ASCHERI, I diritti delMedioevo italiano, Roma, 2000.(13) CONSTANT, La liberta degli antichi paragonata a quella deimoderni, [1819], edizione italiana a cura di Portinaro, Torino,2005.(14) Cfr. CONTE, Gewere, vestitura, spolium: un’ipotesi di inter-pretazione, in www.academia.edu/2955790/Gewere_vestitura_-spolium, 2009.(15) L’art. 39 recita: «Nessun uomo libero sara preso o impri-gionato o espropriato o bandito o esiliato o in altro modo colpi-to, ne noi andremo su di lui o su di lui manderemo, se non inbase ad un giudizio legale dei suoi pari e secondo la legge delpaese». Disposizione analoga e riportata anche nelle successiveemanazioni della Carta (specie del 1225 di Enrico III, art. 29 edel 1297 di Edoardo I, art. 39).(16) Lucida sintesi dei tre fenomeni in COSTA, «Diritti fondamen-tali (storia)», cit., 372 ss. Anche PAZE, Diritti, Roma-Bari, 2013,18 ss.(17) Tali basi porteranno nel Settecento allo sviluppo di un mo-dello inglese di diritti; cfr. COSTA, «Diritti fondamentali (storia)»,cit. 39; PAZE, Diritti, cit., 15 ss.(18) Bill of Rights della Virginia 12-6-1776, sez. 1: «That all menare by nature equally free and independent, and have certaininherent rights, of which, when they enter into a state of society,they cannot, by any compact, deprive or divest their posterity,namely, the enjoyment of life and liberty, with the means ofacquiring and possessing property, and pursuing and obtaininghappiness and safety». Per un’analisi delle Carte anche degli altriStati, cfr. PAZE, Diritti, cit., 23 ss.(19) Nel testo originale, il Preambolo della Dichiarazione del1789 prevede: «Les Representants du Peuple Francais, consti-tues en Assemblee Nationale, considerant que l’ignorance, l’ou-bli ou le mepris des droits de l’Homme sont les seules causes desmalheurs publics et de la corruption des Gouvernements, ontresolu d’exposer, dans une Declaration solennelle, les droits na-turels, inalienables et sacres de l’Homme, afin que cette Decla-ration, constamment presente a tous les Membres du corps so-cial, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs; afin queles actes du pouvoir legislatif et ceux du pouvoir executif, pou-vant etre a chaque instant compares avec le but de toute insti-tution politique, en soient plus respectes; afin que les reclama-




tions des citoyens, fondees desormais sur des principes simples etincontestables, tournent toujours au maintien de la Constitutionet au bonheur de tous.En consequence, l’Assemblee Nationale reconnaıt et declare, enpresence et sous les auspices de l’Etre supreme, les droits sui-vants de l’Homme et du Citoyen».(20) Art. 6 Dichiarazione 1789: «La Legge e l’espressione dellavolonta generale. Tutti i cittadini hanno diritto di concorrere,personalmente o mediante i loro rappresentanti, alla sua forma-zione. Essa deve essere uguale per tutti, sia che protegga, sia chepunisca. Tutti i cittadini, essendo uguali ai suoi occhi, sonougualmente ammissibili a tutte le dignita, posti ed impieghi pub-blici secondo la loro capacita, e senza altra distinzione che quelladelle loro virtu e dei loro talenti».

3. (Segue). Dalla attribuzione statale alla tutela uni-versale.La stagione rivoluzionaria dei diritti dell’uomo fubreve. Soprattutto in Europa.Il brusco superamento dello spirito rivoluzionario la-scio comunque ferma l’idea che i diritti (liberta eproprieta innanzitutto) costituissero un aspetto es-senziale della modernita. Ma in un’ottica differente.Lo Stato liberale assunse le forme dello Stato di di-ritto per tutelare la societa civile – o almeno parte diessa – dalle pretese dirigistiche dei pubblici poteri,ma anche per rinsaldare le istituzioni politiche. Delresto, la cultura rivoluzionaria, volontaristica e con-trattualistica, aveva eccessivamente indebolito le isti-tuzioni, facile preda dei partiti e dei gruppi, con ten-tazioni radicali e reazionarie (come dimostrano glieventi francesi successivi al 1789). Lo Stato – a par-tire dalla Germania (Hegel, von Savigny, ma anchede Tocqueville) – si rafforza: irrobustisce il concettodi Nazione, torna ad essere autoritario, crea una Pub-blica amministrazione robusta, avvia una legiferazio-ne capillare (Stato di diritto), pone il principio dicertezza del diritto, basato su un codice civile unita-rio. I diritti – secondo elaborazioni raffinate (Carrede Malberg, V.E. Orlando) che porteranno alla ela-borazione della categoria dei diritti pubblici soggetti-vi (Jellinek) – non discendono piu dal popolo o dallanatura, ma dallo Stato.I diritti sono nello Stato. Lo Stato viene prima degliindividui. I diritti diventano ‘‘civili’’. Ecco l’imposta-zione garantista che porta a riconoscere soprattuttole liberta negative: sono diritti ‘‘di difesa’’, la cui di-sciplina viene affidata al legislatore. Non a caso talidiritti sono riconosciuti squisitamente ai cittadini enon piu agli individui, in quanto il potere deriva dalloStato (21). E viene affidato al legislatore il compitodi disciplinare e attuare i diritti, con i limiti che loStato – ovviamente – vorra imporre (22): i diritti de-vono allo Stato la loro esistenza e nulla puo quindiimpedire allo Stato medesimo di intervenire per limi-tarli, ove occorra.A livello positivo, le Costituzioni attribuiscono i di-ritti ai cittadini, con ampi rinvii alla legge. Emblema-

tico e il caso dello Statuto albertino che dopo averdedicato i primi 23 articoli alla persona del Re ‘‘sacrae inviolabile’’, disciplina i ‘‘diritti e doveri dei citta-dini’’ a partire dall’art. 24: «Tutti i regnicoli, qualun-que sia il loro titolo o grado, sono eguali dinanzi allalegge. Tutti godono egualmente i diritti civili e poli-tici, e sono ammissibili alle cariche civili, e militari,salve le eccezioni determinate dalle Leggi». Sono gliStati che concedono e garantiscono i diritti, nel no-stro caso ai ‘‘regnicoli’’ (termine emblematico). Lagaranzia della tutela – ma anche la chiave dei limiti– e la riserva di legge (artt. 24, 26, 2º co., 27, 28, 1º co.,e cosı via), per quanto in un modello di costituzioneflessibile.Questo impianto lo ritroviamo in tutte le Costituzionidell’Ottocento e del primo Novecento, come possia-mo rilevare – con elencazioni comunque meno ampiedi quelle rivoluzionarie – ad es., nella Costituzionefrancese del 1830 (art. 1 ss.), nella Costituzione Ar-gentina del 1853 (artt. 8, 36 ss.) nella Costituzionedell’Impero Ottomano del 1876 (art. 8 ss.) la Costi-tuzione Spagnola del 1876 (art. 1 ss.) nella Costitu-zione dell’Impero del Giappone del 1889 (art. 18 ss.).Insomma, i diritti vengono riconosciuti dallo Stato, ehanno come titolari i cittadini e soltanto in alcuni casigli stranieri: come, ad es., nell’art. 2 della Costituzio-ne spagnola del 1876 o nell’art. 20 della CostituzioneRussa del 1918 (23).I modelli costituzionali dell’Ottocento seguono unaimpostazione monoclasse borghese, per cui il dirittodi voto e quindi la partecipazione ai meccanismi po-litici sono riservati su base cetuale: anche se ricono-sciuti a tutti i cittadini, vengono fortemente limitatidalla legislazione (24).Proprio su questo terreno si consumo la lotta otto-centesca per i diritti (25): lotta per il suffragio uni-versale, almeno maschile (Seyes, Kant), ma ancheper il diritto al lavoro (padre di tutti i diritti ‘‘socia-li’’) (26). Furono le enormi innovazioni della rivolu-zione industriale a portare nei programmi dei partiti,a partire dalla socialdemocrazia tedesca, una lista didiritti sociali (non a caso, qualificati diritti ‘‘socialisti’’da Schmitt) (27).Cosı nella Costituzione messicana del 1917 (art. 123)e nella Costituzione della Germania del 1919 (Wei-mar) furono sanciti i primi diritti sociali (art. 159 ss.),come pure nella Costituzione della neonata UnioneSovietica del 1918 (artt. 3 e 18), sia pure seguendo unpercorso opposto, basato sulla creazione di una de-mocrazia ‘‘dei poveri’’, in cui si privilegia la colletti-vita (Marx, Lenin) (28).Il modello di stato borghese entro in crisi nella primaparte del Novecento per la sua intrinseca debolezzapolitica, la difficolta di fronteggiare la crisi economi-ca e le tensioni sociali connesse all’emersione dellenuove classi sociali (suffragio universale e supera-




mento della concezione elitaria del potere), noncheper l’assenza di ogni forma di controllo degli abusidel Parlamento rispetto alla Costituzione. Cosı fuagevole per i modelli autoritari travolgerne l’impian-to (Germania, Italia, Spagna), estremizzare lo statua-lismo e attuare politiche repressive e fortemente li-mitative dei diritti, anche con forme di esaltazionedella razza e relative persecuzioni (degli ebrei, degliarmeni, ma anche di rom, omosessuali, disabili, contutta una serie di inconcepibili ‘‘pulizie etniche’’).Dopo i totalitarismi e la seconda Guerra mondiale, sirecupero il primato della persona e la tutela dei di-ritti fondamentali, per costruire modelli che limitas-sero l’onnipotenza statale. I diritti vengono procla-mati come garanzie contro le ingiustizie, comunqueaffidati alla protezione di una Autorita pubblica (29).Emblematico e il lavoro della Assemblea costituenteitaliana che non a caso sceglie di collocare i dirittinella prima parte della Costituzione, per indicare an-che plasticamente la valenza portante dei diritti nellanuova costruzione.Ma intanto il tessuto sociale e profondamente cam-biato, in senso pluralista. E le Costituzioni della se-conda parte del Novecento non sono piu lo specchiogarantista della (solida ma fragile) societa borghese.Si amplia cosı il novero dei diritti e dei valori, qualifondamenti della convivenza organizzata e strumentidi alleggerimento della conflittualita (Haberle, Den-ninger, Luhmann, Smend). Cosı vengono riconosciu-ti, con maggior vigore, diritti non piu solo negativi,ma anche positivi (diritti sociali, diritti di partecipa-zione politica) (30); se ne differenzia la titolarita (deisingoli, dei cittadini, dei gruppi) e, pur affidandone ladisciplina al legislatore, se ne rafforza la garanzia,con stringenti limiti alla revisione costituzionale emodelli di controllo di costituzionalita. Ma spesso lagaranzia e direttamente nella Costituzione, con affer-mazioni nette come la ‘‘inviolabilita’’ (artt. 2, 13, 14,15 e 24 Cost. italiana del 1947) o la previsione diriserve di legge ‘‘rinforzate’’, che indirizzano in ma-niera precisa il successivo intervento del legislatore.Del resto, la riserva di legge nata come strumento digaranzia (spesso non realizzato) nell’Ottocento divie-ne piuttosto strumento di sviluppo e attuazione dellaCostituzione, oltre che tutela contro l’Esecutivo, ab-binata al principio di legalita, quale ulteriore vincolodi predeterminazione della incidenza dei poteri pub-blici anche su diritti e liberta.Si tratta sempre di diritti riconosciuti in linea di mas-sima ai cittadini. Anche se con interessanti differen-ziazioni in base ai gruppi. Non piu come fino al Me-dioevo per garantire le posizioni di pochi, ma soprat-tutto al fine di recuperare posizioni di svantaggio,cosı da consentire un godimento piu universale deidiritti (eguaglianza sostanziale che promuove le po-

sizioni di alcuni gruppi: ad es. pari opportunita perdonne; portatori di handicap, minori, etc.).Parallelamente, anche per superare i totalitarismi e lefilosofie di guerra, si amplia la visuale in senso uni-versalistico dei diritti, in un giusnaturalismo del tuttorinnovato (31). Cosı si spiegano i riferimenti ai dirittidell’uomo nei preamboli di alcune Costituzioni, co-me Francia e Germania (32).Ma ancor piu le aperture ad una tutela internazionaledei diritti, a fine di promovimento, controllo, garan-zia (33). Prendono piede Carte internazionali dei di-ritti, a partire dalla Dichiarazione Universale dei Di-ritti Umani approvata dall’Assemblea Generale del-l’ONU nel 1948, il cui Preambolo esordisce «Consi-derato che il riconoscimento della dignita inerente atutti i membri della famiglia umana e dei loro diritti,uguali ed inalienabili, costituisce il fondamento dellaliberta, della giustizia e della pace nel mondo». Inambito ONU operano una serie di Convenzioni (34)recepite da molti stati e, con funzione di supervisionee informazione, l’Alto Commissariato delle Nazioniunite per i diritti umani (UNHCHR nella sigla ingle-se), e il Consiglio per i diritti umani delle Nazioniunite (UNHRC), entrambi con sede a Ginevra.Interessante e il passaggio successivo che ha portatoalla proclamazione di documenti per specifiche areegeo-politiche e per specifiche classi di soggetti, finoad arrivare a Dichiarazioni dei diritti, a valenza con-tinentale, anche accompagnate dallo strumento ditutela di una apposita Corte.E il caso della Convenzione europea per la salva-guardia dei diritti dell’uomo e delle liberta fonda-mentali (Cedu), firmata a Roma nel 1950, ora sotto-scritta da 47 Stati europei, in cui opera un meccani-smo giurisdizionale permanente che consenta a ogniindividuo di richiedere la tutela dei diritti garantiti(peraltro soltanto di liberta), attraverso il ricorso allaCorte Europea dei diritti dell’uomo (con sede a Stra-sburgo). Con la modifica del 1994, alla Corte euro-pea possono rivolgersi non solo gli Stati membri chelamentano l’inadempimento degli obblighi da partedi un altro Stato membro, ma gli stessi cittadini chehanno patito la violazione dei loro diritti: in tal caso,la Corte puo condannare lo Stato colpevole a rista-bilire il diritto violato o a risarcire la vittima.Analoga e la Convenzione americana dei diritti uma-ni (Patto di San Jose di Costarica), del 1969, a cuioggi aderiscono 25 Stati (spicca l’assenza di Canada eUSA), nel cui sistema opera la Corte interamericanadei diritti (con sede in Costarica). In altre aree geo-grafiche abbiamo ulteriori Carte, anche con ricono-scimenti di forme interessanti di diritti di ‘‘terza ge-nerazione’’, come la Carta africana dei diritti dell’uo-mo e dei popoli (1981) e la Carta araba dei dirittidell’uomo (1994) (35).Da ultimo anche l’Unione europea, nata negli anni




‘50 come accordo economico e commerciale, haespressamente regolato la tutela dei diritti, primacon il richiamo nell’art. F del Trattato di Maastrichtsull’Unione europea (1992), poi con la cosiddettaCarta di Nizza (Carta dei diritti fondamentali dell’U-nione europea) del 2001, ora recepita nel Trattato diLisbona del 2007, che riconosce a tutti gli individuiuna serie di diritti di liberta e ai cittadini degli Statimembri una serie di diritti sociali e politici.A conferma dell’espansione delle forme di tutela so-vranazionale dei diritti, in molti Stati europei opera-no poi specifiche Autorita per la tutela dei dirittiumani. Alcune con incisivi poteri quasi giudiziari(Equality and Human Rights Commission nel RegnoUnito, Human Rights Commission in Irlanda, Defen-sor del Pueblo in Spagna); altre con finalita politichee consultive (Commission nationale consultative desdroits de l’homme in Francia; Beauftragter fur Men-schenrechtspolitik und Humanitare Hilfe in Germa-nia; Commissione nazionale per i diritti umani inGrecia). Non va poi dimenticato il ruolo fondamen-tale di promozione e tutela ad opera di Organizza-zioni Non Governative (come Amnesty Internatio-nal, Human Rights Watch) (36).

(21) Ampiamente FIORAVANTI, Appunti di storia delle Costituzio-ni moderne, Torino, 2014, 99 ss.; e AMATO, Le istituzioni dellademocrazia, Bologna, 2014, 39 ss.(22) Limpida era stata l’intuizione di Rosmini di affidare ad unasuprema corte di giustizia il controllo del rispetto sostanziale deidiritti (ROSMINI, La Costituzione secondo la giustizia sociale[1848], ora a cura di Picenardi, Roma, 2012).(23) Che rispettivamente prevedono:Art. 2 «Gli stranieri possono stabilirsi liberamente sul territoriospagnuolo, esercitare la loro industria, darsi a qualunque profes-sione, purche l’esercizio non sia subordinato dalla legge a titoli diattitudine rilasciati dall’autorita spagnuola. – Gli stranieri chenon sono naturalizzati non possono esercitare in Spagna alcunufficio che implichi autorita o giurisdizione».Art. 20 «In forza della solidarieta dei lavoratori di tutte le na-zioni, la Repubblica Socialista Federativa Sovietica Russa accor-da tutti i diritti politici dei cittadini russi agli stranieri che risie-dano sul territorio della Repubblica Russa per ragioni di lavoroe che appartengano alla classe operaia oppure ai contadini chenon si avvalgano di lavoro altrui, e riconosce ai Soviet locali ildiritto di accordare a tali stranieri i diritti della cittadinanza russasenza ulteriori difficoltose formalita».(24) Basta ricordare che nel 1861 l’Italia aveva 22.176.477 diabitanti. Il voto era limitato ai soli maschi di almeno 25 anni,alfabetizzati e di un censo elevato (per pagamento di imposte oappartenenza a determinate categorie). Cosı erano iscritti alleliste elettorali in 418.695 e i votanti alle prime elezioni italianefurono 239.583: praticamente il 2% di aventi diritto e 1% divotanti. Eleggendo, su 443 deputati, un centinaio di nobili e ilresto di alta borghesia e militari.(25) Per una sintesi, COSTA, «Diritti fondamentali (storia)», cit.,388 ss.(26) Peraltro non mancano tentativi precedenti di riconoscimen-to di diritti ‘‘sociali’’. La Costituzione francese del 1793, (che,come noto, non entro mai in vigore), includeva nella Dichiara-zione dei diritti l’art. 21: «L’assistenza pubblica e un obbligosacro. La societa deve provvedere al sostentamento dei cittadinipoveri, sia procurando ad essi un lavoro, sia assicurando i mezzi

di sopravvivenza a chi non e in grado di lavorare». Lo stessoconcetto si ritrova nella Costituzione della Seconda Repubblicadel 1848: «La Costituzione garantisce ai cittadini la liberta dellavoro e dell’industria. – La societa favorisce ed incoraggia losviluppo del lavoro merce l’insegnamento primario gratuito, l’e-ducazione professionale, l’eguaglianza di rapporti fra il padronee l’operaio, gli istituti di previdenza e di credito, gli istituti agri-coli, le associazioni volontarie, e stabilendo da parte dello Stato,dei dipartimenti e dei comuni lavori pubblici atti ad impiegare lebraccia non occupate; fornisce l’assistenza ai ragazzi abbandona-ti, agli infermi e ai vecchi senza risorse, e che le loro famiglie nonpossono soccorrere» (art. 13).(27) SCHMITT, Dottrina della Costituzione (1928), ed. it., Milano,1984, spec. 50 ss.(28) Cfr. COSTA, «Diritti fondamentali (storia)», cit., 393 s.(29) Su questo ‘‘paradosso’’, da ultimo ANGIOLINI, Sulla rotta deidiritti, Torino, 2016, 3 ss.(30) Fanno peraltro eccezione la Legge fondamentale tedescadel 1949 e la Costituzione giapponese del 1946; oltre che la Cedudel 1950.(31) COSTA, «Diritti fondamentali (storia)», cit., 395 ss.(32) Costituzione IV Repubblica Francese (1946): «All’indoma-ni della vittoria riportata dai popoli liberi sui regimi che hannotentato di asservire e di degradare la persona umana, il popolofrancese proclama di nuovo che ogni essere umano, senza distin-zione di razza, di religione e di credenza, possiede inalienabili esacri diritti. Riafferma solennemente i diritti e le liberta dell’uo-mo e del cittadino consacrati dalla Dichiarazione dei diritti del1789 ed i principi fondamentali riconosciuti dalle leggi della Re-pubblica».Costituzione tedesca (1949): «Animato dal desiderio di garantirele liberta e i diritti dell’uomo, di imprimere all’attivita della co-munita e dell’economia uno spirito di giustizia sociale, di servirela causa del progresso della societa, di sviluppare l’amicizia contutti i popoli e di garantire la pace, il popolo tedesco si e dato laseguente Costituzione».(33) Sono queste le finalita dell’attivita degli organismi interna-zionali per la tutela dei diritti individuate da BOBBIO, L’eta deidiritti, cit., 35 s.(34) Le principali sono il Patto sui diritti civili e politici e il Pattosui diritti economici, sociali e culturali del 1966; su tali basi ope-rano decine di altre Convenzioni su tematiche specifiche (pereliminare la discriminazione razziale e quella contro le donne;sui diritti del bambino, contro la tortura e altri trattamenti opunizioni degradanti, sullo status dei rifugiati e per la prevenzio-ne e la punizione del crimine del genocidio; sui diritti delle per-sone che appartengono a minoranze nazionali, etniche, religioseo linguistiche, il diritto allo sviluppo, i diritti dei difensori deidiritti umani).(35) Per un quadro recente sulla tutela dei diritti nelle varie areegeografiche FRANCESCHINI, Lavoro e diritto in Cina, Bologna,2016; NARDOCCI, Razza e etnia. La discriminazione tra individuoe gruppo nella dimensione costituzionale e sovranazionale, Na-poli, 2016; ZAGREBELSKY-CHENAL-TOMASI, Manuale dei dirittifondamentali in Europa, Bologna, 2016; BASSU, Tutela giurisdi-zionale dei diritti e metodo comparato: esperienze dagli antipodi,Padova, 2017; PASCALE, La tutela internazionale dei diritti dell’uo-mo nel continente africano, Napoli, 2017; POSTIGLIONE, I dirittidell’uomo nell’islam, Roma, 2017.(36) ZAPPALA, La tutela internazionale dei diritti umani, Bologna,2011; TUOSTO, Il sistema delle Nazioni Unite per la tutela dei dirittiumani, Napoli, 2012; SCOVAZZI, Tutela internazionale dei dirittiumani, Milano, 2013; FRANCHI-VIARENGO, Tutela internazionaledei diritti umani. Casi e materiali, Torino, 2017.

4. Generazioni dei diritti.L’evoluzione storica dei diritti puo essere classificataanche in base alle loro ‘‘generazioni’’.




Si parte dalla considerazione che l’elenco dei diritti euna classe variabile: «va modificandosi col mutaredelle condizioni storiche, cioe dei bisogni e degli in-teressi, delle classi al potere, dei mezzi disponibili perla loro attuazione, delle trasformazioni tecniche ecosı via» (37). Non a caso diritti che erano stati di-chiarati ‘‘sacri e inviolabili’’ alla fine del Settecento,come la proprieta, sono stati sottoposti a limitazioniradicali nelle Costituzioni successive. Mentre i dirittidefiniti ‘‘sociali’’ oggi proclamati con grande solenni-ta, erano ignoti fino a tutta la prima meta dell’Otto-cento. E, ancora, il futuro fara emergere diritti cheoggi possiamo solo immaginare, in relazione all’evo-luzione digitale (diritti delle macchine).In fondo i diritti dell’uomo non sono nati tutti insie-me, all’improvviso, ma sono e restano comunque di-ritti storici, cioe legati puntualmente alla tutela dideterminate posizioni contro i poteri, in date epo-che (38).In tale impostazione si e pensato di distinguere – afini dogmatici – quattro ‘‘generazioni’’ di diritti (39),comunque tenendo sempre presente che le genera-zioni successive non sostituiscono le precedenti maaccrescono la ‘‘famiglia’’ dei diritti.I diritti di prima generazione sono legati alle libertaclassiche e alla partecipazione politica. Nascono daimovimenti rivoluzionari statunitense e francese e ser-vono a proteggere gli uomini, prima ancora dei citta-dini, dalle ingerenze dello stato. Si tratta di dirittiquali la liberta personale, la liberta di pensiero, direligione, di comunicazione, di espressione, di riunio-ne, di associazione nonche i diritti di partecipazionepolitica. Sono anche individuati come diritti dellapersona (o della personalita) (40), in quanto legatistrettamente alla liberta corporea della persona. Op-pure anche come liberta negative, per sottolineareche comportano soprattutto un obbligo di astensioneda parte dello Stato e dei poteri pubblici.I diritti di seconda generazione appaiono come decli-nazioni della eguaglianza intesa in senso non soloformale, ma anche sostanziale. Emergono all’iniziodel ‘900 (Germania, URSS) e si consolidano nelleCostituzioni del secondo dopoguerra. Molti li defini-scono diritti sociali (o ‘‘socialisti’’, in quanto di ma-trice socialista). Sono diritti che mirano al migliora-mento delle condizioni di vita del cittadino, compren-dendo diritti di natura lavorativa, economica, socialee culturale, quali i diritti al lavoro, alla sicurezza so-ciale, all’istruzione, alla salute, alla casa. Sono fatti-specie che per la loro piena esplicazione non com-portano soltanto una azione negativa da parte delloStato (come in genere per i diritti di liberta), mapiuttosto azioni concrete, che spesso comportano co-sti a carico della finanza pubblica. In altri termini,non sono richieste di limiti al potere, ma richiesteallo stesso potere di interventi protettivi. Non a caso

si parla di ‘‘diritti positivi’’. I diritti di seconda gene-razione sono inoltre ‘‘condizionati’’; nel senso chedipendono quanto alla effettiva realizzazione dalledecisioni della Autorita pubblica. Interessante il ten-tativo di alcune Costituzioni recenti di assegnarequote minime di bilancio ai singoli diritti sociali (ades. art. 212 Cost. Brasile) (41).Le prime due generazioni dei diritti sono alquantodiffuse e consolidate in gran parte degli Stati, vengo-no tutelate nelle Costituzioni e trovano sostegno alivello internazionale. Basto richiamare la Dichiara-zione universale ONU del 1948 (che elenca diritti di‘‘prima’’ generazione negli artt. dal 3 al 21 e di ‘‘se-conda’’ dall’art. 22 al 27) e i due Patti internazionaliadottati sempre in sede ONU nel 1966 che non a casosanciscono, da una parte, i civili e politici e, dall’altra,i diritti economici, sociali e culturali.I diritti di terza generazione – non a caso detti anche‘‘nuovi diritti’’ – sono di piu recente emersione (42) edi meno facile delimitazione. Sono diritti di solidarie-ta che riguardano non tanto i singoli, ma soprattuttole collettivita: «costituiscono una categoria ancoratroppo eterogenea e vaga per consentirci di capiredi cosa esattamente si tratti» (43).Si parte da diritti come all’ambiente, alla pace, allosviluppo – spesso ormai riconosciuti anche in Accor-di internazionali (44) – per poi aggiungere ulterioridiritti collettivi (come all’autodeterminazione dei po-poli, alle risorse naturali, alla partecipazione al patri-monio culturale, alla qualita della vita, all’obiezionedi coscienza) o diritti di gruppi (delle donne, deglianziani, dei bambini, dei disabili, dei migranti) (45)fino ad arrivare a diritti come all’equita intergenera-zionale e alla sostenibilita, cosı configurando una tu-tela anche dei diritti delle generazioni future (46).Recenti Costituzioni ne riconoscono alcuni: come ildiritto alla pace (Giappone, preambolo; Colombiaart. 22); il diritto alla protezione dell’ambiente (Spa-gna, art. 45; Portogallo, art. 66; Svizzera, artt. 73 ss.;Brasile artt. 225 ss.; Slovenia art. 72), i diritti dellaterza eta (Portogallo, art. 72); i diritti del bambino(Polonia, art. 72) il diritto al perseguimento dellafelicita (Giappone, art. 13), i diritti dei consumatori(Spagna, art. 51); o i diritti delle generazioni future(Giappone, art. 11) (47).Dal punto di vista contenutistico, si tratta spesso didiritti ‘‘vaghi’’ rispetto ai quali difficilmente si riesco-no a configurare precise pretese, ma che tendonopiuttosto a orientare le azioni dei governi, con stru-menti di soft-law o forme di monitoraggio. Per questaragione, non si e mancato di rilevare come questa‘‘inflazione’’ di nuovi diritti, pur essendo dettata dal-la ‘‘generosita’’ di ampliare le tutele, rischi di toglierealla nozione di diritti dell’uomo il suo carattere ope-rativo e di rendere piu difficile la individuazione dititolari, oggetto, garanzie (48).




Ancora piu incerta e la quarta generazione (49) deidiritti, legati al campo della evoluzione tecnologica,nella duplice accezione di diritti conseguenti al ‘‘raf-forzamento del dominio della tecnica sulla natura’’ edi diritti come ‘‘salvaguardia dai pericoli della tecni-ca’’ (50): sono i diritti dell’uomo nel ‘‘villaggio glo-bale’’.Si tratta di una categoria molto ampia e dai confiniindeterminati: comprende pretese eterogenee chevanno dalle garanzie contro la manipolazione gene-tica al diritto di morire con dignita, al diritto allariservatezza contro le intrusioni dell’informatizzazio-ne universale e a tutti i riflessi delle nuove tecnologiedi comunicazione.Non a caso alcuni dubitano che lo sviluppo tecnolo-gico e la globalizzazione generino nuove categorie didiritti. In fondo lo sviluppo tecnologico non fa altroche ridefinire diritti tradizionali (51): e il caso dellariservatezza, che e un aspetto della liberta personale,combinato con la liberta di corrispondenza e di ma-nifestazione del pensiero. Ma forse l’utilita di unaquarta generazione risiede nella circostanza che con-sente di raggruppare e tenere uniti tutti i diritti (avolta evoluzione o modificazione di diritti preesisten-ti) che si legano allo sviluppo tecnologico.A livello sistematico, va ricordato che le prime tregenerazioni vengono anche viste come declinazionidelle tre parole chiave della Rivoluzione francese:Liberte, Egalite, Fraternite (52). Infatti i diritti delleprime tre generazioni riguardano rispettivamente laliberta, la eguaglianza e la fratellanza (o solidarieta).Non a caso la Carta dei diritti fondamentali dell’U-nione europea dedica i tre titoli centrali rispettiva-mente a ‘‘Liberta’’, ‘‘Uguaglianza’’, ‘‘Solidarieta’’.Altri hanno cercato di caratterizzare i diritti in ma-niera cromatica, definendo le tre generazioni comediritti ‘‘blu’’, ‘‘rossi’’ e ‘‘verdi’’, con un richiamo aicolori tipici delle ideologie liberali, socialiste e am-bientalistiche (53). Volendo dare un colore alla quar-ta generazione si potrebbe pensare al grigio, sia per-che e il colore tipico delle macchine digitali, sia per-che rende l’idea della scarsa definizione delle sfuma-ture.

(37) Cosı BOBBIO, L’eta dei diritti, cit., 9.(38) Cfr. PECES-BARBA MARTINEZ, Sobre el puesto de la historiaen el concepto de los derechos fundamentales, in Anuario dederechos humanos, IV, Madrid, 1986-87, 219 ss.(39) Cfr. soprattutto BOBBIO, L’eta dei diritti, cit.(40) L’espressione viene utilizzata, ad es., nell’art. 24 della leggen. 218/1995, di riforma del diritto internazionale privato: «L’esi-stenza ed il contenuto dei diritti della personalita sono regolatidalla legge nazionale del soggetto; tuttavia i diritti che derivanoda un rapporto di famiglia sono regolati dalla legge applicabile atale rapporto».(41) Secondo cui: «Annualmente, non meno del diciotto percento, da parte dell’Unione, e come minimo il venticinque percento, da parte degli Stati, del Distretto Federale e dei Comuni,

delle entrate risultanti da imposte, comprese quelle derivanti datrasferimenti, saranno destinati al mantenimento e allo sviluppodell’insegnamento» (v. anche artt. 195 e 204).(42) Si ritiene che la prima elaborazione sia dovuta a KarelVASAK, Pour une troisieme generation des droits de l’homme,Inaugural lecture, Tenth Study Session, International Instituteof Human Rights, July 1979.(43) BOBBIO, L’eta dei diritti, cit., XIV.(44) Ad es., Dichiarazione sul diritto allo sviluppo adottata dal-l’Assemblea generale dell’ONU nel 1986 Convenzione di Aar-hus sull’ambiente, siglata nel 1998 nel quadro della Commissionedelle Nazioni Unite per l’Europa. Per una ricognizione di talidiritti e dei loro riconoscimenti, DE STEFANI, Diritti umani diterza generazione, Aggiornamenti sociali, 2009, 11 ss.(45) In un’ottica restrittiva alcuni ritengono che la terza genera-zione dei diritti si riferisca solo ai diritti dei soggetti deboli,mentre tutti gli altri ‘‘nuovi’’ diritti sono da far transitare nellaquarta generazione (PEREZ LUNO Le generazioni dei diritti uma-ni, in Nuovi diritti dell’eta tecnologica, a cura di F. Riccobono,Milano 1991, 139-41, 145 s.).(46) BIFULCO, Diritto e generazioni future. Profili giuridici dellaresponsabilita intergenerazionale, Milano, 2013; D’ALOIA, «»Ge-nerazioni future, in Enc. Dir.- Annali, IX, Milano, 2016, 331 ss.(47) Secondo cui: «Non sara impedito al popolo il godimento dialcuno dei diritti fondamentali dell’uomo. Tali diritti fondamen-tali dell’uomo, garantiti al popolo dalla presente Costituzione,sono riconosciuti al popolo di questa e delle future generazionicome diritti eterni ed inviolabili».(48) ALSTON, A Third Generation of Solidarity Rights: Progressi-ve Development or Obfuscation of International Human RightsLaw?, Netherlands International Law Review, 29, 1982, 307; an-che PEREZ LUNO Le generazioni dei diritti umani, cit., 148.(49) E ancora BOBBIO (L’eta dei diritti, cit., XIV) a rilevare ‘‘giasi affacciano nuove richieste che non saprei chiamare se nondiritti della quarta generazione’’.(50) DENNINGER, Tutela ed attuazione del diritto nell’eta tecnolo-gica, in Nuovi diritti dell’eta tecnologica, a cura di F. Riccobono,Milano 1991, 65.(51) ZOLO, Habeas mentem. Oltre il privatismo e contro i vecchipadroni, Riv. di filosofia, 1997, 147 ss.(52) Per questo parallelismo, VASAK, op. cit.(53) GALTUNG, Human Rights in Another Key, New York, 1994,151 ss.

5. Categorie di diritti (costituzionali, fondamentali,inviolabili, umani).Nel linguaggio giuridico-costituzionale, il termine‘‘diritti’’ non si utilizza mai in maniera isolata, masempre con aggettivazioni e specificazioni. Sfoglian-do le Costituzioni si parla di ‘‘diritti fondamentali’’(artt. 130 ss. Germania 1849; art. 109 ss. Germania1919; art. 1 ss. Germania 1949; art. 40 ss. Irlanda1937; artt. 10 e 15 ss. Spagna 1978; art. 5 ss. Brasile1988; artt. 7 ss. 35 Svizzera 1999); di ‘‘diritti dell’uo-mo’’ (Dichiarazione di indipendenza statunitense del1776; Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del citta-dino del 1789, del 1793 e del 1795; Preambolo Cost.Francia 1946; Preambolo Cost. Francia 1958; artt. 30ss. Polonia 1997); di ‘‘diritti inviolabili’’ (art. 2 Italia;art. 10, co. 1, Spagna; art. 11 Giappone; art. 5 Brasi-le); ancora, si garantiscono ‘‘i diritti naturali dellapersona e della famiglia" (art. 11 Lussemburgo1868), i ‘‘diritti fondamentali e imprescrittibili’’ (art.25 Grecia 1975) ‘‘i diritti personali’’ (art. 40 Irlanda;




artt. 38 ss. Polonia), le ‘‘liberta pubbliche’’ (art. 13,co. 1, Spagna), le ‘‘liberta fondamentali’’ (Slovenia1991 art. 14).Si tratta di una categoria unica oppure di categoriedifferenti?Proviamo a mettere ordine e chiarezza su queste ag-gettivazioni, distinguendo innanzitutto il concetto diliberta. In chiave assoluta, la ‘‘liberta’’ e uno ‘‘sta-tus’’: e la condizione di chi ha facolta di agire a pro-prio arbitrio ovvero in assenza di costrizioni materialio morali. Si tratta di una nozione in genere ‘‘negati-va’’, quale non interferenza dello stato nella sferadelle scelte individuali (54). A volte viene utilizzataquale sinonimo di ‘‘diritto’’ soprattutto nell’indicare idiritti di prima generazione, cioe le liberta classichedella persona rispetto ad interferenze dello Stato.Possiamo allora dire che i ‘‘diritti di liberta’’ sianouna specie del genere diritti.Piu complessa e la differenziazione fra le altre agget-tivazioni che accompagnano il lemma ‘‘diritti’’. Adogni modo, si puo ragionare rispetto a quattro cate-gorie: ‘‘diritti costituzionali’’, ‘‘diritti fondamentali’’,‘‘diritti inviolabili’’ e ‘‘diritti umani’’, anche se nell’u-so corrente, sono termini utilizzati in modo promi-scuo, quasi equivalente, per indicare diritti che do-vrebbero essere riconosciuti ad ogni individuo inquanto tale. Ma – a rigore – ciascuna aggettivazioneindica testualmente una caratteristica specifica, po-nendo in luce un aspetto peculiare (la previsione co-stituzionale, l’importanza, la tendenziale non modifi-cabilita, il riconoscimento generalizzato).Diritti costituzionali: sono i diritti previsti e discipli-nati nelle Costituzioni. Si tratta di una definizione allimite del lapalissiano, ma che ha il merito di com-prendere fedelmente l’ambito di cui ci occupiamo.Del resto, il vero fattore che differenzia i diritti dirango costituzionale e, appunto, la previsione in Co-stituzione. Da tale previsione, del resto, discende uneffetto di notevole importanza: soprattutto in modellia Costituzione rigida, i diritti previsti in Costituzionediventano diritti non modificabili a livello di leggeordinaria (55).La previsione costituzionale rappresenta per i dirittiuna garanzia essenziale, anche se «non e la meraprevisione costituzionale di un diritto a caratterizzar-ne la natura» e soprattutto la disciplina (56). La di-sciplina applicabile sara quella volta a volta desumi-bile dalla portata della norma costituzionale, per co-me interpretata e attuata. Esempio tipico puo esserequello delle situazioni ‘‘raccomandate’’ dal Costi-tuente al legislatore: pur rientrando nella categoriadei diritti costituzionali diventeranno garantite solose e quando la legge interverra a disciplinarle e co-munque nei limiti di tale disciplina. Si pensi al patro-cinio a spese dello Stato (gia gratuito patrocinio)previsto nell’art. 24, 3º co., Cost. italiana secondo

cui «Sono assicurati ai non abbienti, con appositi isti-tuti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ognigiurisdizione». O al diritto dei capaci e dei meritevolidi raggiungere i piu alti gradi degli studi che l’art. 34,ult. co., disciplina nel senso che «La Repubblica ren-de effettivo questo diritto con borse di studio, assegnialle famiglie ed altre provvidenze, che devono essereattribuite per concorso». E evidente che tali diritti,come tutti i diritti positivi, diventano effettivi e ap-plicabili solo quando disciplinati dal legislatore, puressendo costituzionali, in quanto previsti in Costitu-zione.La configurazione dei diritti costituzionali deve con-frontarsi con un problema centrale: le elencazionicostituzionali sono da considerare un catalogo ‘‘chiu-so’’ o ‘‘aperto’’? Il problema sorge perche molte Co-stituzioni del secondo dopoguerra introducono ancheclausole generali di tutela dei diritti. Tali clausolepotrebbero, quindi, diventare appiglio interpretativoper una serie di ‘‘nuovi’’ diritti: si pensi all’art. 2 dellaCostituzione italiana: «La Repubblica riconosce egarantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come sin-golo, sia nelle formazioni sociali»; e all’art. 1, punto 2della Costituzione tedesca: «Il popolo tedesco rico-nosce gli inviolabili e inalienabili diritti dell’uomo[unverletzlichen und unveraußerlichen Menschen-rechten] come fondamento di qualsiasi comunitaumana, della pace e della giustizia nel mondo». Al-cuni hanno ritenuto che tali clausole siano da inter-pretare in maniera ‘‘aperta’’, cosı da fornire appigliocostituzionale a nuovi diritti emergenti dalla realtasociale e non espressamente contemplati nelle Costi-tuzioni (57). Altri sono apparsi piu rigidi, orientan-dosi verso una lettura chiusa di tali clausole, per dareun senso alla rigidita stessa della Costituzione edevitare la ‘‘nascita di una illimitata serie’’ di diritti eobblighi (58).Ovviamente, in una impostazione rigorosa, entrambele tesi sono da scartare. L’interpretazione ‘‘aperta’’trascura con eccessiva disinvoltura la rilevanza giuri-dica dell’esplicita enumerazione dei diritti, lasciandotroppa incertezza su quali siano i diritti da accoglierein chiave interpretativa, con rischio di rendere l’elen-co dei diritti pressoche infinito. La lettura ‘‘chiusa’’,all’opposto, comporta un eccessivo irrigidimento del-l’ordinamento costituzionale, pressoche pietrificatorispetto a ogni immissione di nuovi diritti che nonsegua le gravose vie della revisione costituzionale.Limpidamente sintetizza il punto Modugno: «se laconcezione della fattispecie chiusa mi appare ‘cieca’di fronte alla realta; quella della fattispecie aperta misembra ‘vuota’ di criteri e di contenuti giuridicamen-te accettabili» (59).Non a caso, le Corti costituzionali hanno finito con ilprediligere una via intermedia, che consiste di am-pliare il catalogo costituzionale dei diritti, ma con




fondamento nei singoli diritti enumerati, interpreta-bili in chiave evolutiva. Come rilevato dalla Corteitaliana tale ampliamento ermeneutico dei diritti epossibile ricollegando l’art. 2 Cost. «alle norme co-stituzionali concernenti [singole] garanzie fondamen-tali, quanto meno nel senso che non esistono altridiritti fondamentali inviolabili che non siano neces-sariamente conseguenti a quelli costituzionalmenteprevisti» (sent. n. 98/1979) (60).Pur con tutti gli ampliamenti ermeneutici, tutto som-mato, i diritti costituzionali, con una punta di forma-lismo, appaiono la categoria a confini piu certi a dif-ferenza di quelle che esamineremo a seguire.Diritti fondamentali: sono quei diritti attribuiti, rico-nosciuti, garantiti, da norme fondamentali, cioe danorme cui e riconosciuto, nella cultura giuridica diriferimento, carattere fondamentale (61). Possiamoallora ritenere che i diritti fondamentali non sianosemplici pretese soggettive, ma divengano le struttu-re portanti dell’ordinamento, che individuano le fina-lita e le priorita (62).A rigore, sono ritenuti fondamentali sia i diritti sono«che danno fondamento al sistema giuridico», siaquelli che «non richiedono fondamento nel sistemagiuridico» (63). Nel primo senso, saranno fondamen-tali i diritti riconosciuti da norme ‘‘fondamentali’’,che nel nostro costituzionalismo sono in generale lenorme costituzionali (64). Nel secondo, si ritengonofondamentali i diritti che non richiedono fondamentoo giustificazione, in quanto hanno una radice antece-dente l’ordinamento giuridico.La nozione di diritti fondamentali conosce ampiadiffusione soprattutto nell’Ottocento, a partire dallaGermania. Oggi spesso ha ampliato la sua valenzasemantica quale parola chiave della giuspubblicisticacontemporanea, quasi soprapponendosi alla nozionedi diritti umani. Non a caso Ferrajoli ritiene che sonodiritti fondamentali «tutti quei diritti che sono ascrittiuniversalmente a tutti in quanto persone o in quantocittadini o in quanto capaci di agire» (65). In fondonei diritti fondamentali si puo rinvenire una sorta dinuovo giusnaturalismo, alla ricerca del diritto giusto.Il riconoscimento dei diritti fondamentali della Co-stituzione e, ormai, uno degli elementi caratterizzantilo Stato di diritto: essi trovano le loro guarentigienella ‘‘rigidita’’ della Costituzione e nel controllo dicostituzionalita delle leggi affidato alla Corte costitu-zionale. Possiamo ritenere che i diritti fondamentalinon solo costituiscano i principi supremi dell’ordina-mento costituzionale, ma qualifichino altresı la stessastruttura democratica dello Stato, la quale verrebbesovvertita qualora questi fossero diminuiti, decurtatio violati (sent. n. 1146/1988).Non a caso, per restare al caso italiano, la Cortecostituzionale – al pari delle altre Corti supreme na-zionali e anche della Corte di Giustizia UE (66) – ne

ha richiamato l’operativita (pur qualificando i dirittiora ‘‘fondamentali’’ ora ‘‘inalienabili’’ ora ‘‘inviolabi-li’’) specificamente per limitare l’ingresso di normeesterne, quali le consuetudini internazionali (sent. n.238/2014 sui danni di guerra della Germania), le nor-me dell’Unione europea (a partire dalla sent. n. 183del 1973, poi n. 170 del 1984, n. 232 del 1989, n. 168del 1991, n. 284 del 2007), le norme di esecuzione deiPatti Lateranensi e del Concordato (sent. n. 18/1982).Va rilevato che, dal punto di vista contenutistico, lanozione di diritti fondamentali non rechi in se alcunaindicazione su quali siano i diritti fondamentali in undato ordinamento e su chi ne siano i titolari: si trattadi una valutazione da compiere sul piano positivo,nei singoli ordinamenti (67).Diritti inviolabili (o inderogabili o indisponibili o ina-lienabili). La nozione di diritti ‘‘inviolabili’’ e fra lepiu diffuse negli ultimi decenni, spesso quale sinoni-mo di diritti fondamentali. Non a caso alcuni riten-gono che i diritti inviolabili coincidano con i dirittifondamentali, in quanto diritti che lo Stato non puo enon deve violare (68).A livello terminologico la inviolabilita indica, del re-sto, proprio la impossibilita che tali diritti siano vio-lati: «sta ad indicare, nel significato ricavabile anchedall’uso che se ne fa nel linguaggio comune, la giuri-dica (e percio legale) impossibilita per tutti» (e quin-di anche per i poteri pubblici e per i privati nei lororapporti) (69) di determinare «l’eliminazione o an-che la sostanziale compressione dei diritti qualificaticome tali» (70). Non a caso alcuni preferiscono par-lare di diritti inalienabili o inderogabili (71).La nozione di inviolabilita indica, quindi, il carattereassoluto e immodificabile dei diritti. Percio si ritieneche trovi fondamento non semplicemente nel dirittopositivo del singolo Stato, ma in una base giusnatu-ralistica, materiale o etico-sociale, in carte internazio-nali e nella stessa concezione logica di ordinamentogiuridico, quali condizioni a priori della democraziapluralista (72).Si ritiene che la nozione di inviolabilita dei dirittinasca, a livello positivo, con le Dichiarazioni dei di-ritti degli Stati americani e in particolare con la Co-stituzione della Georgia del 1777, che all’art 61 pre-vedeva che alcuni diritti (liberta di stampa e ricorso auna giuria) ‘‘remain inviolate forever’’. E stata poi laCostituzione di Weimar a utilizzare piu volte l’e-spressione ‘‘unverletzlich’’, consolidando tale nozio-ne nella giuspubblicistica europea.Nell’ordinamento italiano la inviolabilita ha il suosolenne riconoscimento nell’art. 2 Cost. secondo cui«la Repubblica riconosce e garantisce i diritti invio-labili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazio-ni sociali ove si svolge la sua personalita». Si tratta diuna affermazione di grande portata anche perche laforma linguistica utilizzata supera la tesi ottocentesca




della anteriorita dello Stato per affermare la oppostaconcezione della preesistenza e anteriorita logica deidiritti della persona umana rispetto a ogni poterecostituito e a ogni istituzione politica (73): «non el’uomo in funzione dello Stato, ma quest’ultimo infunzione dell’uomo» (74).Va ricordato che in Assemblea costituente si valuta-rono diverse aggettivazioni dei diritti dell’uomo, pri-ma di scegliere quella della inviolabilita. Infatti iltesto inizialmente proposto parlava di diritti ‘‘inalie-nabili e sacri’’, mentre il testo del progetto di diritti‘‘essenziali’’ (75).Dato il riconoscimento positivo a livello costituziona-le, la nozione di diritti inviolabili e stata affrontataampiamente anche in giurisprudenza costituzionale,chiarendone la portata. La Corte ha specificato chel’art. 2 Cost. eleva «a regola fondamentale dello Sta-to, per tutto quanto attiene ai rapporti tra la colletti-vita e i singoli, il riconoscimento di quei diritti cheformano il patrimonio irretrattabile della personaumana [e che...] appartengono all’uomo inteso comeessere libero» (cfr. sent. n. 11/1956): diritti che, stanteil loro «carattere fondante rispetto al sistema demo-cratico voluto dal costituente» (sent. n. 366/1991),non possono «essere sovvertiti o modificati nel lorocontenuto essenziale neppure da leggi di revisionecostituzionale o da altre leggi costituzionali» (sent.n. 1146/1988), perche «appartengono all’essenza deivalori supremi sui quali si fonda la Costituzione ita-liana». Cosı «e proprio dei diritti inviolabili di essereautomaticamente incorporati, quantomeno nel lorocontenuto essenziale, anche negli ordinamenti giuri-dici autonomi, speciali, o comunque diversi da quellostatale» (76).In questa giurisprudenza cogliamo il carattere essen-ziale della inviolabilita: cioe la circostanza che si trat-ta di diritti che non possono essere sovvertiti o mo-dificati nel loro contenuto essenziale in alcun modo,neppure da leggi di revisione costituzionale o da altreleggi costituzionali.A corollario si rammenti che si tratta comunque didiritti irrinunciabili da parte del titolare (77).Al pari della Costituzione italiana molte altre Costi-tuzioni contemporanee garantiscono la inviolabilitadei diritti (ad es. art. 10, 1º co., Spagna; art. 11 Giap-pone; art. 5 Brasile; art. 1 Germania; art. 1 Finlan-dia).Va precisato che i diritti inviolabili sono stati classi-ficati in ‘‘originari’’ e ‘‘derivati’’. Per diritti inviolabilioriginari (o generali o in senso stretto) si intendono idiritti di liberta dell’uomo e del cittadino (libertapersonale, di domicilio, etc.), che si configurano co-me essenziali alla stessa forma repubblicana, in quan-to condizioni universali della democrazia. I diritti in-violabili derivati (o speciali o in senso ampio) indica-no posizioni che la Costituzione valuta come deter-

minanti alla qualificazione pluralistica dell’ordina-mento, quali precondizioni specifiche del singolo or-dinamento democratico (es. diritto a contrarre matri-monio, diritti connessi alla proprieta, etc.) (78).La differenziazione – tuttavia non accolta in via ap-plicativa dalla giurisprudenza costituzionale – divienerilevante per il diverso modo di atteggiarsi della ga-ranzia di inviolabilita. Per i primi ad essere ritenutoinviolabile e il ‘‘contenuto essenziale’’ (79), per i se-condi la ‘‘garanzia d’istituto’’: in pratica, ad esseredifferente e il grado di resistenza del singolo dirittonella attuazione e nel bilanciamento, nel senso cheper i diritti inviolabili derivati e pensabile una mag-giore adattabilita e modulabilita (80).Diritti umani (o diritti dell’uomo): sono i diritti che sisostiene spettino agli esseri umani in quanto tali, in-dipendentemente dal loro riconoscimento da parte diun diritto positivo, e che neppure lo Stato possa com-primere nella loro essenza ovvero ostacolare nellaloro realizzazione. In questo, i diritti umani si diffe-renzierebbero dai diritti costituzionali che sono inve-ce, in genere, riconosciuti ai cittadini in senso tecni-co-giuridico.I positivisti negano questa impostazione, chiarendoche non esistono diritti ‘‘naturalmente’’ propri del-l’uomo: i diritti sono sempre ‘‘artificiali’’, nel sensoche sono comunque attribuiti da norme e non sononella intrinseca natura umana, ‘‘come la statura o ibaffi’’ (81).La nozione di diritti umani emerge – normativamen-te – nel Settecento riformatore e che trova il suoprimo e piu solenne riconoscimento nella Dichiara-zione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789.Dopo la Seconda guerra mondiale, la tutela dei dirittidell’uomo e stata affidata ad atti di diritto internazio-nale, a partire dalla Dichiarazione universale dei di-ritti dell’uomo (ONU 1948, affermando all’art. 1 che«Tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali indignita e diritti») e dalla Convenzione europea deidiritti dell’uomo del 1950 (nel cui preambolo di af-ferma che diritti dell’uomo e liberta fondamentali«costituiscono le basi stesse della giustizia e dellapace nel mondo»).In genere possiamo ritenere che i diritti umani corri-spondano, tradizionalmente, ai cosiddetti diritti diprima e di seconda generazione. Ma, a ben vedere idiritti umani non sono il prodotto della natura, madella civilta umana ossia sono diritti storici e in quan-to tali mutevoli: per cui possiamo ritenere che undiritto diventi umano quando fondato e riconosciutocon consenso generale (82).Alcuni ritengono che siano diritti umani quelli rico-nosciuti da norme internazionali, mentre fondamen-tali quelli sanciti nelle Carte costituzionali (83). Co-munque ci avviciniamo alla nozione resa celebre daDworkin dei diritti ‘‘presi sul serio’’ come esigenza di




riconoscere e tutelare i diritti anche al di fuori e al disopra degli Stati, come vincoli morali ancora primache costituzionali ai poteri pubblici.Dai diritti umani occorre distinguere il diritto inter-nazionale umanitario, che disciplina le modalita diimpiego della forza armata, incluse le armi, e la tuteladei prigionieri di guerra e delle popolazioni civili incaso di conflitti armati. Ha come fonte le quattroConvenzioni di Ginevra del 1949 e i Protocolli ag-giuntivi de L’Aja del 1977 (84).

(54) Sulla nozione giuridica di liberta, per tutti, AMATO, «Liberta(diritto costituzionale)», in Enc. dir., XXIV, Milano, 1974, 272 ss.(55) Per tutti CRISAFULLI, La Costituzione e le sue disposizioni diprincipio, Milano, 1952, 50.(56) PACE, Problematica, cit., 37 s.(57) Per tutti BARBERA, sub art. 2, in Comm. della Costit. Branca,Bologna-Roma, 1975, 80 ss.(58) PACE, Problematica, cit., 4 ss.(59) MODUGNO, I ‘‘nuovi’’ diritti nella giurisprudenza costituzio-nale, Torino, 1995, 4.(60) Percorsi simili ha seguito la Corte Suprema USA soprattut-to sotto le Presidenze Warren e Burger (1953-1986), cfr. MICHEL-

MAN, La democrazia e il potere giudiziario, ed. it., Bari, 2004.(61) Cosı, in generale, PINO, Diritti e interpretazione, Torino,2010, 12.(62) Cfr. PALOMBELLA, L’autorita dei diritti. I diritti fondamentalitra istituzioni e norme, Roma-Bari, 2002.(63) Cosı GUASTINI,Diritti, cit., 152. Anche SPADARO, Il problemadel ‘‘fondamento’’ dei diritti ‘‘fondamentali’’, DS, 1991, 455 ss.(64) Da ultimo su questo criterio formale e giuridico-positivo,anche BALDINI, Che cosa e un diritto fondamentale, La classifica-zione dei diritti fondamentali. Profili storico-teorico-positivi, inwww.dirittifondamentali.it, 2016, 4 s.(65) Cosı FERRAJOLI, Iura paria, cit., 97.(66) La Corte di Giustizia UE, in riferimento all’impugnazionedi un regolamento del Consiglio che disponeva il congelamentodei beni delle persone inserite in un elenco di presunti terroristipredisposto da un organo del Consiglio di Sicurezza delle Nazio-ni Unite (comitato delle sanzioni), ha anzitutto respinto la tesidel Tribunale di primo grado che aveva sostanzialmente stabilitoil difetto di giurisdizione del giudice comunitario, affermandoneil dovere di garantire il controllo di legittimita di tutti gli attidell’Unione, anche di quelli che attuano risoluzioni del Consigliodi Sicurezza delle Nazioni Unite. La Corte ha poi affermato chegli obblighi derivanti da un accordo internazionale non possonoviolare il principio del rispetto dei diritti fondamentali che devecaratterizzare tutti gli atti dell’Unione. L’esito e stato l’annulla-mento del regolamento comunitario, per quanto di ragione, perla violazione del principio di tutela giurisdizionale effettiva e lamancanza, nel sistema delle Nazioni Unite, di un adeguato mec-canismo di controllo del rispetto dei diritti fondamentali (C.Giust. UE, 3-9-2008, cause C-402 P e 415/05 P, punti 316 ss.,320 ss.).(67) Cfr. COSTA, «Diritti fondamentali (storia)», cit., 365 il qualeosserva che alla luce della ampia definizione teorica – a rigore –anche il piu futile dei diritti, tipo il diritto dei maschi di oltre 60anni a fumare la pipa, possa essere fondamentale in un datoordinamento.(68) GUASTINI, Diritti, cit., 153.(69) I diritti inviolabili sono da rispettare anche fra privati, comeconfermato dalla giurisprudenza costituzionale (sent. n. 184 del1986).(70) Sono parole di ROSSI, sub art. 2, in Comm. alla Cost. Biful-co-Celotto-Olivetti, Torino, 2006,(71) Ad es., CATALDI, Diritti inderogabili, in Diritti umani. Cul-

tura dei diritti e dignita della persona nell’epoca della globalizza-zione, a cura di Flores, Torino, 2007, I, 382 s.(72) Non e questa la sede per ricostruire tali diverse impostazio-ni, comunque tutte legate alla idea che i diritti inviolabili, inquanto fondamentali, siano preesistenti allo Stato e alla stessapersona umana. E sufficiente rinviare, anche per ampi richiami,a BALDASSARRE, «Diritti inviolabili», cit., 4 ss. Sul dibattito, an-cora aperto, circa il fondamento dei diritti fondamentali ancheLUCIANI, Positivita, meta positivita e parapositivita dei diritti, inScritti in onore di Lorenza Carlassare, a cura di Brunelli-Pugiot-to-Veronesi, III, Padova, 2009, 1055 ss., MANGIAMELI, Il contri-buto dell’esperienza costituzionale italiana alla dommatica euro-pea della tutela dei diritti fondamentali, in www.giurcost.org,2006; SPADARO, Il problema del ‘‘fondamento’’ dei diritti ‘‘fonda-mentali’’, cit.(73) Per un quadro sull’articolato dibattito in Assemblea Costi-tuente si rinvia a BALDASSARRE, «Diritti inviolabili», cit., 7 ss.; eROSSI, sub art. 2, cit., 38 ss.(74) MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, I, Padova, 1975, 155.Cfr. anche C. Cost., n. 167/1999.(75) Cfr., in sintesi, FALZONE-PALERMO-COSENTINO, La Costitu-zione della Repubblica italiana illustrata con i lavori preparatori,nuova ediz., Milano, 1991, 22 ss.(76) Sent. n. 539/1990; anche n. 235/1988.(77) Cfr., ad es., sent. n. 125/1979, rispetto alla non rinunciabilitadei diritti inviolabili da parte dell’imputato: «L’imputato nonpuo rinunziare ai diritti inviolabili dei quali e titolare, ne puodisporre delle garanzie che gli derivano dalle norme costituzio-nali suaccennate (artt. 25, 26, 27, 101, 102, 103 ultimo comma,109, 111, 112)».(78) BALDASSARRE, «Diritti inviolabili», cit., 23 ss., anche per gliampi richiami.(79) Ovvero, per utilizzare parole della Corte costituzionale, «lagaranzia di un nucleo irriducibile del diritto» protetto dalla Co-stituzione «come ambito inviolabile della dignita umana» cheimpone di impedire la costituzione di situazioni prive di tutela(sent. n. 252/2001). Per una recente analisi, MESSINEO, La garan-zia del ‘‘contenuto essenziale’’ dei diritti fondamentali, Torino,2012.(80) Per tutti MODUGNO, I ‘‘nuovi’’ diritti, cit., 104 s.(81) Come precisa GUASTINI, Diritti, cit., 148.(82) BOBBIO, L’eta dei diritti, cit., 17 ss.; GUASTINI,Diritti, cit., 152.(83) PARIOTTI, I diritti umani. Tra giustizia e ordinamenti giuri-dici, Torino, 2008, 4 s.(84) Cfr., di recente, CASTELLANETA, «Conflitti armati», in Enc.dir., Annali V, Milano, 2012, specie 323 ss.

6. Titolarita.A questo punto, dopo la ricognizione storica e defi-nitoria, occorre passare ad un esame piu compiutodei diritti, esaminando i tre aspetti caratterizzanti:titolarita, contenuto e garanzie.I diritti spettano ai soggetti, cioe alle persone, percome loro attribuiti dagli ordinamenti giuridici. Pos-siamo allora ritenere che i diritti (soggettivi) sonoattribuiti agli uomini dal diritto (oggettivo). Condue precisazioni. Innanzitutto il diritto oggettivopuo attribuire diritti anche a non persone umane,come accade per le persone giuridiche e, almeno inalcuni ordinamenti, agli animali. Abbiamo poi dirittiche non sono attribuiti da norme giuridiche, ma danorme di altri contesti sociali nei quali viviamo, comela religione, lo sport, la morale. Ovviamente al dirittooggettivo interessano in prima battuta soltanto i di-ritti positivamente attribuiti dal diritto oggettivo. E




ciascun ordinamento disporra la titolarita dei diritti:alle persone umane, alle persone giuridiche, a cate-gorie determinate o, piu di frequente, ai cittadini.I titolari dei diritti sono infatti, di regola, i cittadiniper come identificati dai singoli ordinamenti. Dopo iriconoscimenti generalizzati dei diritti dell’uomo afine Settecento. le costituzioni dell’Ottocento e delNovecento hanno riservato generalmente ai cittadiniil godimento dei diritti fondamentali; quelle recenti,invece, lo estendono per lo piu anche agli stranieri,con alcune limitazioni e precisazioni. Del resto, mal-grado la sempre piu ampia tendenza a un riconosci-mento ampio dei diritti umani, per tutto il XX secoloin molti Stati, soprattutto di common law, anche incostanza di regimi democratici, si sono verificati graviproblemi di riconoscimento dei diritti in favore dellepopolazioni indigene, come la segregazione razzialenegli USA, l’apartheid in Sudafrica, la questioneaborigena in Australia (85). E anche di recente con-tinuano forme di persecuzione razziale, come ad es.per la questione tibetana in Cina o significative limi-tazioni dei diritti fondamentali (si pensi alla Turchiao ancora alla Cina, ad es. rispetto alla liberta di stam-pa e all’utilizzo di internet). Del resto, in altri Staticome l’India continuano ad operare sistemi di strati-ficazione sociale di carattere ereditario, mediante ca-ste a cui si collegano diritti e prerogative, malgrado laCostituzione del 1950 le abbia rigorosamente vieta-te (86).Ad ogni modo, per quanto sia sempre piu ampia –almeno a parole – la tendenza a riconoscere i dirittiagli uomini, si e in generale d’accordo nel distingueretre ambiti di titolarita dei diritti nei singoli ordina-menti: per i cittadini, per gli uomini (quindi ancheagli stranieri) e, come una via di mezzo, i diritti ‘‘at-tenuati’’, caratterizzati da un grado di tutela variabi-le (87).Passando ad esaminare l’ordinamento italiano, nelconcreto la Costituzione e le leggi attribuiscono idiritti a una categoria determinata di beneficiari: ov-viamente piu si tratta di diritti correlati alla naturaumana, piu ne sara ampio il riconoscimento sogget-tivo. Ma si trattera sempre di un riconoscimento le-gale, quale ascrizione ai titolari.Alcuni esempi tratti rendono evidente il differenteambito di titolarita dei diritti individuali: art. 17 «Icittadini hanno diritto di riunirsi pacificamente e sen-z’armi»; art. 19 «Tutti hanno diritto di professareliberamente la propria fede religiosa»; art. 36: «Illavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzio-nata alla quantita e qualita del suo lavoro»; art. 37:«La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parita dilavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavora-tore»; art. 38, 2º co.: «Gli inabili ed i minorati hannodiritto all’educazione e all’avviamento professiona-le». Nella stessa Costituzione troviamo anche ascri-

zioni di diritti a persone giuridiche: art. 8, 2º co.: «Leconfessioni religiose diverse dalla cattolica hanno di-ritto di organizzarsi secondo i propri statuti»; art. 33,2º co.: «Enti e privati hanno il diritto di istituire scuo-le ed istituti di educazione»; art. 34, 3º co.: «Le isti-tuzioni di alta cultura, universita ed accademie, han-no il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limitistabiliti dalle leggi dello Stato».Questi esempi dimostrano che i titolari dei dirittipossono essere i piu vari a seconda delle varie posi-zioni giuridiche, in quanto, comunque, spetta allanorma ascrittiva di potere individuare chi ne siano ibeneficiari.Passiamo ora ad esaminare in maniera piu analiticale singole categorie di possibili titolari.In linea generale, gran parte dei diritti e testualmenteattribuita in Costituzione ai cittadini. Anche se lagiurisprudenza costituzionale ha ritenuto che i dirittiinviolabili vadano riconosciuti agli esseri umani equindi anche agli apolidi (88) e agli stranieri: «Il te-stuale riferimento dell’art. 3, 1º co., ai soli cittadininon esclude, in effetti, che l’eguaglianza davanti allalegge sia garantita agli stessi stranieri, la dove si trattidi assicurare la tutela dei diritti inviolabili dell’uo-mo» (89) . Da ultimo, si esprime in maniera riassun-tiva la sent. n. 245/2011: «e certamente vero che la‘‘basilare differenza esistente tra il cittadino e lo stra-niero’’ – ‘‘consistente nella circostanza che, mentre ilprimo ha con lo Stato un rapporto di solito originarioe comunque permanente, il secondo ne ha uno ac-quisito e generalmente temporaneo’’ – puo ‘‘giustifi-care un loro diverso trattamento’’ nel godimento dicerti diritti (sentenza n. 104/1969), in particolare con-sentendo l’assoggettamento dello straniero ‘‘a disci-pline legislative e amministrative’’ ad hoc, l’indivi-duazione delle quali resta ‘‘collegata alla ponderazio-ne di svariati interessi pubblici’’ (sentenza n. 62/1994), quali quelli concernenti ‘‘la sicurezza e la sa-nita pubblica, l’ordine pubblico, i vincoli di carattereinternazionale e la politica nazionale in tema di im-migrazione’’ (citata sentenza n. 62/1994). Tuttavia,resta pur sempre fermo – come questa Corte ha direcente nuovamente precisato – che i diritti inviola-bili, di cui all’art. 2 Cost., spettano ‘‘ai singoli non inquanto partecipi di una determinata comunita politi-ca, ma in quanto esseri umani’’, di talche la ‘‘condi-zione giuridica dello straniero non deve essere per-tanto considerata – per quanto riguarda la tutela ditali diritti – come causa ammissibile di trattamentidiversificati e peggiorativi’’ (sentenza n. 249/2010)».Quanto alla cittadinanza viene poi in rilievo la que-stione del riconoscimento di diritti ai cittadini dell’U-nione europea. Sappiamo che la cittadinanza europeae una cittadinanza derivata e complementare, nelsenso che spetta automaticamente ai cittadini degliStati membri dell’Unione europea e non sostituisce




la cittadinanza nazionale (ora, art. 20 Trattato sulfunzionamento dell’Unione Europea). La cittadinan-za europea comporta una limitata liberta di circola-zione e soggiorno negli Stati membri, il diritto di votonelle elezioni comunali e la tutela consolare (artt. 21,22, 23 TFUE). La Carta dei diritti fondamentali del-l’Unione aggiunge per i cittadini dell’Unione il dirittodi cercare lavoro, il diritto di accesso ai documenti eil diritto di petizione (artt. 15, 42, 44). Non e inveceautomatico che uno Stato membro riconosca a uncittadino dell’Unione diritti garantiti e tutelati nelproprio ordinamento. Dipende sempre dalla discipli-na interna dello Stato: caso emblematico e ad es. ildiritto di essere assunti presso amministrazioni pub-bliche che la legislazione italiana riconosce ai cittadi-ni di Stati membri UE soltanto «presso amministra-zioni pubbliche che non implicano esercizio diretto oindiretto di pubblici poteri, ovvero non attengonoalla tutela dell’interesse nazionale’’ (90). Del restol’art. 51 della nostra Costituzione riserva testualmen-te ai ‘‘cittadini’’ l’accesso agli uffici pubblici (91).Interessante rilevare che i singoli ordinamenti posso-no riconoscere diritti anche a persone non ancoranate come l’embrione e il concepito (classico esem-pio, i diritti successori: art. 462 c.c.) (92), che comun-que la Corte costituzionale ha ritenuto titolari di di-ritti inviolabili (93).Questione molto complessa e la riconoscibilita di di-ritti a persone che non siano piu in grado di intenderee di volere. Caso emblematico e quello dei trattamen-ti di fine vita e della possibilita di esprimere il proprioconsenso a forme di eutanasia da parte dei soggettiimpossibilitati a farlo (in Italia emblematici i casi En-glaro e Welby) (94).Ovviamente i diritti vanno riconosciuti anche allepersone in stato di ‘‘soggezione speciale’’, tipo i dete-nuti, sia pure con le ragionevoli limitazioni connesseal regime detentivo (95), con specificita se si tratti didetenzione militare (96).Per quel che riguarda le persone giuridiche, a primaimpressione non sembra pensabile che possano esse-re titolari di diritti. Tale preclusione e sicuramentevera per i diritti consustanziali alla corporeita umana(liberta personale, vita, salute, matrimonio). Mentreormai si riconosce stabilmente – anche alla luce delriconoscimento esplicito dell’art. 2 ai «diritti (...) nel-le formazioni sociali» (97) - che possano essere tito-lari di diritti relativi alla vita di azione e relazionenon corporea (liberta di stampa, liberta di espressio-ne, diritto di proprieta, diritto di agire in giudizioecc.). Ovviamente tali diritti sono riconoscibili anchealle persone giuridiche di natura pubblica (soprattut-to universita, ospedali, ordini professionali) (98).La tutela di specifici diritti, specie di nuova genera-zione, puo essere affidata alla titolarita di gruppi eassociazioni esponenziali (esempio classico, la tutela

dell’ambiente: cfr. ora artt. 309 e 301 d.lg. n. 152/2006).Questione aperta e la titolarita dei diritti da partedegli animali. Tradizionalmente oggetto di disciplinaa tutela della comune sensibilita (reati di maltratta-mento) o a fini commerciali, da molti anni si e svi-luppato un dibattito etico sulla soggettivita anchegiuridica degli animali (99). Al momento l’afferma-zione piu significativa e quella contenuta nel Trattatosul Funzionamento dell’Unione Europea (per comemodificato nel 2007), che all’art. 13 prevede: «Nellaformulazione e nell’attuazione delle politiche dell’U-nione nei settori dell’agricoltura, della pesca, dei tra-sporti, del mercato interno, della ricerca e sviluppotecnologico e dello spazio, l’Unione e gli Stati mem-bri tengono pienamente conto delle esigenze in ma-teria di benessere degli animali in quanto esseri sen-zienti, rispettando nel contempo le disposizioni legi-slative o amministrative e le consuetudini degli Statimembri per quanto riguarda, in particolare, i riti re-ligiosi, le tradizioni culturali e il patrimonio regiona-le».Infine, si inizia timidamente ad affacciare una que-stione che probabilmente diverra di grande impor-tanza nei prossimi decenni con lo sviluppo dell’intel-ligenza artificiale, concreto sviluppo delle tre ‘‘leggidella robotica’’ pensate da Asimov fin dall’inizio de-gli anni ‘40 del Novecento. Si tratta dei diritti dellemacchine e soprattutto dei robot, configurando una‘‘personalita elettronica’’, con precisi diritti e doveri,tra cui anche quello di pagare le tasse (100).

(85) Sugli aborigeni, esempio emblematico l’art. 25 della Costi-tuzione Australiana del 1900 che legittimava la legge a escluderedal diritto di voto le persone appartenenti a determinate razzeresidenti nello Stato MAZZA, La protezione dei popoli indigeninei paesi di common law, Padova 2004; FODELLA, La tutela deidiritti collettivi: popoli, minoranze, popoli indigeni, in La tutelainternazionale dei diritti umani: norme, garanzie, prassi, a cura diPineschi, Milano 2015; BASSU, Tutela giurisdizionale dei diritti emetodo comparato, cit., 20 ss.(86) Cfr. art. 15: «(1) The State shall not discriminate against anycitizen on grounds only of religion, race, caste, sex, place of birthor any of them.(2) No citizen shall, on grounds only of religion, race, caste, sex,place of birth or any of them, be subject to any disability, liabi-lity, restriction or condition with regard to:(a) access to shops, public restaurants, hotels and places of publicentertainment; or(b) the use of wells, tanks, bathing ghats, roads and places ofpublic resort maintained wholly or partly out of State funds ordedicated to the use of the general public».E anche art. 46, 325, 330, 335, 338 e 341 della Costituzionedell’India.(87) Cfr. FAVOREAU, «Diritti dell’uomo», in Enciclopedia delNovecento, Supplemento II, Roma, 1998; da ultimo cfr. GIOR-

GIS-GROSSO-LOSANA (a cura di), Diritti uguali per tutti? Gli stra-nieri e la garanzia dell’eguaglianza formale, Milano, 2017.(88) Interessante la sent. n. 172/1999 della Corte costituzionalesull’adempimento del servizio militare da parte degli apolidi,secondo cui: «per apprezzare la non-irragionevolezza della scelta




del legislatore di estendere l’obbligo militare agli apolidi residen-ti in Italia, la circostanza che essi godono di un’ampia tutela, intutti i campi diversi da quello della partecipazione politica, comeprescritto dalla citata Convenzione di New York del 28 settem-bre 1954 e dall’abbondante legislazione nazionale in materia dirapporti civili e sociali che li riguarda, alla stessa stregua deicittadini italiani: una legislazione – culminata nell’affermazionedi principio della piena parita di trattamento e della piena ugua-glianza di diritti tra apolidi e cittadini italiani (art. 1, 1º co., deld.lg. 25 luglio 1998 n. 286 e art. 2 del d.lg. 25 luglio 1998 n. 286,1º-5º co.) – che induce a ritenerli parti di una comunita di dirittila partecipazione alla quale ben puo giustificare la sottoposizio-ne a doveri funzionali alla sua difesa. Tale comunita di diritti e didoveri, piu ampia e comprensiva di quella fondata sul criteriodella cittadinanza in senso stretto, accoglie e accomuna tutticoloro che, quasi come in una seconda cittadinanza, ricevonodiritti e restituiscono doveri, secondo quanto risulta dall’art. 2della Costituzione la dove, parlando di diritti inviolabili dell’uo-mo e richiedendo l’adempimento dei corrispettivi doveri di soli-darieta, prescinde del tutto, per l’appunto, dal legame stretto dicittadinanza».(89) Cosı sent. n. 54/1979, ma anche sentt. n. 120 del 1967, n. 104/1969 e n. 144/1970. Piu di recente sent. n. 432/2005; n. 306/2008.In dottrina, LOLLO, Eguaglianza e cittadinanza: la vocazione in-clusiva dei diritti fondamentali, Milano, 2016; ZONCA, Cittadinan-za sociale e diritti degli stranieri, Padova, 2016.(90) Art. 38 d.lg. n. 165/2001.(91) Non a caso la giurisprudenza in via applicativa appare oscil-lante: v. il caso del Presidente di Autorita Portuale (T.A.R. Pu-glia, Lecce, n. 1138/2012; C. St., n. 1210/2015); e il piu recentecaso delle nomine di stranieri a Direttori di Musei: cfr. T.A.R.Lazio, n. 6170 e 6171 del 2017; e C. St., (ord.) n. 2471 e 2472 del2017.(92) «Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o con-cepiti al tempo dell’apertura della successione.Salvo prova contraria, si presume concepito al tempo dell’aper-tura della successione chi e nato entro i trecento giorni dallamorte della persona della cui successione si tratta.Possono inoltre ricevere per testamento i figli di una determinatapersona vivente al tempo della morte del testatore, benche nonancora concepiti».(93) Sent. n. 27/1975: «L’art. 31 Cost., secondo comma, imponeespressamente la «protezione della maternita» e, piu in generale,l’art. 2 Cost. riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo,fra i quali non puo non collocarsi, sia pure con le particolaricaratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito».Anche sent. n. 151/2009; e n. 229/2015.(94) In Europa, ad ora, l’eutanasia e consentita per legge inalcuni Stati, come Belgio e Olanda: cfr. D’ALOIA, «Eutanasia(dir. cost.)», in Digesto/pubbl., Torino, 2012.(95) Cfr. sent. n. 26/1999 della Corte costituzionale: «L’idea chela restrizione della liberta personale possa comportare conse-guenzialmente il disconoscimento delle posizioni soggettive at-traverso un generalizzato assoggettamento all’organizzazionepenitenziaria e estranea al vigente ordinamento costituzionale,il quale si basa sul primato della persona umana e dei suoi diritti.I diritti inviolabili dell’uomo, il riconoscimento e la garanzia deiquali l’art. 2 della Costituzione pone tra i principi fondamentalidell’ordine giuridico, trovano nella condizione di coloro i qualisono sottoposti a una restrizione della liberta personale i limiti aessa inerenti, connessi alle finalita che sono proprie di tale re-strizione, ma non sono affatto annullati da tale condizione. Larestrizione della liberta personale secondo la Costituzione vigen-te non comporta dunque affatto una ‘‘capitis deminutio’’ di fron-te alla discrezionalita dell’autorita preposta alla sua esecuzione(sent. n. 114/1979).L’art. 27, terzo comma, della Costituzione stabilisce che le penenon possono consistere in trattamenti contrari al senso di uma-nita e devono tendere alla rieducazione del condannato».

(96) Cfr. sent. n. 414/1991, citata ampiamente infra.(97) Cfr. PACE, Problematica, cit., 17 s.(98) FAVOREAU, «Diritti dell’uomo», cit. Cfr. anche P. RESCIGNO,Persona e comunita, 2 voll., Padova, 1987-88.(99) F. RESCIGNO, I diritti degli animali. Da res a soggetti, Torino,2005; CASTIGNONE-LOMBARDI VALLAURI (a cura di), La QuestioneAnimale, Trattato di Biodiritto, Milano, 2012, 267. POLLO, Umanie animali: questioni di etica, Roma, 2016; PELAGATTI, Dignita ediritti degli animali. Prospettive bioetiche e giuridiche, in www.di-rittifondamentali.it, 2017. La protezione degli animali e comun-que prevista nella Costituzione svizzera (art. 80) e nella Costitu-zione dell’India (art. 48).(100) Si prenda ad esempio il progetto di relazione recante‘‘Raccomandazioni alla Commissione concernenti norme di di-ritto civile sulla robotica (2015/2103(INL)’’ presentato al Parla-mento europeo il 31-5-2016.

7. Contenuto dei diritti.Il ‘‘contenuto’’ dei diritti puo essere affrontato in duesensi differenti: come contenuto giuridico, nel sensodi quale sia la pretesa giuridica che i diritti compor-tano; oppure dal punto di vista sostanziale, per valu-tare quale sia il bene della vita alla cui protezionemira il riconoscimento del diritto.Per affrontare il primo aspetto, occorre partire dallaconsiderazione che il concetto di diritto soggettivo(con le sue varianti) e uno dei piu importanti e di-battuti dell’intera scienza giuridica, anche nelle im-plicazioni filosofiche (101).Per quel che riguarda le posizioni soggettive che sisviluppano nei rapporti con il potere pubblico, ormaie consolidata la posizione che sia impossibile diffe-renziarle contenutisticamente, come avevano cercatodi fare i sostenitori dei diritti pubblici soggettivi (Jel-linek, von Gerber, S. Romano). La dottrina piu av-veduta ha messo puntualmente in luce che i dirittipubblici soggettivi sono una categoria insoddisfacen-te, approssimativa e non esatta: «al diritto soggettivonon si addice la distinzione fra pubblico e privato»,perche «il diritto soggettivo non possiede nel campodel diritto pubblico delle particolarita» (102). Del re-sto, e rimasta insuperata l’obiezione che anche il di-ritto «ad allacciarsi le scarpe puo essere un dirittopubblico subiettivo, se il cittadino ha la pretesa anon essere molestato dagli organi pubblici mentrelo fa» (103).I diritti che vengono a rilevare in campo pubblicisticosono per natura assai simili – anzi identici (104) – aquelli privatistici. Sono tutti intrecciati del medesimotessuto normativo, ma si caratterizzano perche adessi non corrispondono situazioni giuridiche sogget-tive rispetto ad altre persone, bensı «interessi e valorifondamentali della vita dell’uomo, come individuo ecome componente la collettivita o societa politica-mente organizzata, valori e interessi che la stessaorganizzazione giuridico-politica deve riconoscere etutelare» (105). Sono diritti a rilevanza pubblica, nelsenso che operano nei rapporti fra cittadini e Stato.Anche dal punto di vista della posizione giuridica




soggettiva, i diritti a rilevanza pubblica non si diffe-renziano da quelli a rilevanza privata. A secondadella stessa struttura della norma costituzionaleascrittiva, all’interno del singolo diritto si configure-ranno diritti soggettivi, permessi, facolta, interessi le-gittimi, interessi collettivi (106). L’orientamento piurigoroso propende, invece, per una impostazione piuformalistica, ritenendo che i diritti previsti in Costi-tuzione possano recare solamente diritti soggettivi, inquanto l’interesse legittimo viene in rilievo rispettoad atti soggettivamente e oggettivamente ammini-strativi. Sara quindi l’intervento del legislatore a po-ter configurare alcune posizioni di diritti previsti inCostituzione anche in termini di interessi legittimi.Gli interessi legittimi cioe discenderanno dagli attiamministrativi sulla cui base si dara concreta esplica-zione ai diritti costituzionali (si pensi al preavvisorispetto alla liberta di riunione) (107).Passando al secondo profilo contenutistico, quellodella ‘‘sostanza’’ dei diritti, occorre inevitabilmentepartire dalla individuare ‘‘quali’’ sono i diritti ricono-sciuti, garantiti e tutelati.Le attuali Costituzioni democratiche pluralistiche sipongono come tavola ordinativa di un processo diintegrazione, per cui i cataloghi dei diritti non sonoespressione di assetti monodimensionali, ispirati daun criterio guida univoco, ma sono aperti a molteplicivirtualita di contemperamento, proprio in forza delpluralismo (108). Cosı possiamo assistere a una dila-tazione del catalogo dei diritti, proiettandosi sempredi piu verso diritti collegati con lo sviluppo realedella vita e delle condizioni sociali. Ne discende cheil tentativo di classificare in maniera veramente ade-guata il contenuto dei diritti positivizzati in tutte leCostituzioni del mondo possa essere esaudito soltan-to ... operando come i cartografi di Borges, i quali,volendo di realizzare una carta geografica veramentefedele si accorsero che l’unica soluzione veramentesoddisfacente consisteva nella perfetta mimesi deiluoghi geografici e, quindi, finirono per preparareuna (del tutto inutile) carta dell’Impero grande comel’intero Impero (109).Data questa premessa, le principali classificazionicontenutistiche dei diritti vanno comunque affronta-te nella consapevolezza che si tratta di catalogazioniapprossimative se non fuorvianti (110).Tradizionalmente si parte dai quattro ‘‘status’’ fon-damentali del cittadino, utilizzati da Jellinek per clas-sificare i diritti pubblici soggettivi (111):– ‘‘status passivus’’, che esprime la subordinazionealla legge;– ‘‘status negativus’’, che indica la sfera di liberta delcittadino dallo Stato;– ‘‘status positivus’’, che attiene alle pretese del sin-golo nei confronti dello Stato;

– ‘‘status activus’’, relativo ai diritti di partecipazionepolitica.Segue la medesima impostazione anche la classifica-zione proposta a inizio Novecento da Santi Romano:diritti della personalita, diritti funzionali, diritti pub-blici di prestazione, diritti pubblici reali e diritti pub-blici di monopolio (112). Si tratta ovviamente di ap-procci ormai superati, fondati sulla soggezione deicittadini al potere statale e limitata alla garanzia dellamera capacita giuridica del soggetto (113).Negli ultimi decenni si e proposta una classificazionesulla base della struttura dei diritti, differenziandofra (114):a) diritti della persona (a vita, onore, reputazione,liberta, dignita);b) diritti matrimoniali e familiari;c) diritti di proprieta privata;d) diritti di prestazione positive (diritti sociali) e ne-gative;e) diritto al pari trattamento (eguaglianza);f) diritti politici (voto, petizione, iniziativa legislativa,referendum);g) diritti di autotutela (es. sciopero);h) diritto alla tutela giurisdizionale.Si tratta di una classificazione utile, ma comunqueparziale, come tutti i tentativi di differenziare i dirittiper struttura e contenuto. A rigore, soltanto all’inter-no di un singolo ordinamento costituzionale potreb-be essere pensata una mappatura, comunque con leintersezioni e le sovrapposizioni con i livelli di tutelasovranazionale dei diritti.A livello generale, puo essere proficuo mettere inluce talune classificazioni che fanno emergere aspettirilevanti dei caratteri contenutistici propri dei dirit-ti (115).- Individuali o ad esercizio collettivo. Dal punto divista della titolarita dell’esercizio possiamo differen-ziare i diritti che vengono esercitati a livello indivi-duale (manifestazione del pensiero, corrispondenza,domicilio) da quelli che implicano un esercizio neces-sariamente collettivo (diritto di sposarsi, diritto disciopero, riunione, associazione). Ovviamente anchele persone giuridiche possono esercitare liberta indi-viduali (es. la liberta di domicilio).- Assoluti o relativi. Rispetto ai destinatari, viene tra-dizionalmente utilizzata la differenziazione privatisti-ca (116) fra diritti assoluti, che possono essere fattivalere erga omnes e diritti relativi che invece preve-dono destinatari individuati. In genere le liberta clas-siche operano in maniera assoluta, mentre i dirittisociali sono esigibili soltanto rispetto ai soggetti te-nuti a erogare la prestazione.- Positivi o negativi. Distinzione altrettanto classicaviene operata rispetto alla tipologia di prestazionecontenuta nella posizione soggettiva. I diritti positiviimplicano una prestazione da parte dello Stato (dirit-




ti sociali), mentre i diritti negativi consistono in meroobbligo di astensione (liberta classiche), dato chel’intero contenuto del diritto si risolve «nella pretesadi escludere altri, siano privati e sia la pubblica auto-rita, dall’intervenire nella sfera lasciata alla disponi-bilita dei loro titolari» (117). In pratica, i diritti posi-tivi corrispondono a obblighi di fare, i diritti negativia obblighi di non fare.- Individualistici o funzionali. Dal punto di vista dellastruttura interna del diritto si e differenziato fra idiritti «attribuiti all’uomo come tale e a vantaggiodell’uomo» ... «per l’appagamento egoistico dei suoibisogni e desideri individuali»; e i diritti che vengonoattribuiti al soggetto «nella sua specifica qualita dimembro o di partecipe di determinate comunita perle funzioni che in esse il singolo debba esplicare,sicche tale partecipazione determina il contenuto edi limiti del diritto» (118). In tal modo si mette inrilievo se il diritto nel suo esercizio sia libero oppurefinalizzato al perseguimento di interessi anche diversida quelli del titolare. Alla prima categoria apparter-ranno i diritti tradizionali della persona; al secondo idiritti politici e le potesta familiari.Altre classificazioni, proposte negli anni facendo levasulle categorie piu tipicamente civilistiche (trasmissi-bilita, rinunciabilita, esercizio solo personale o dele-gabile) (119), oggi vengono non sono piu considera-te, in quanto legate alla teoria dei diritti pubblicisoggettivi.

(101) Per una ricognizione dei problemi di deduzione dei dirittisoggettivi dal diritto oggettivo e sufficiente rinviare a CESARINI

SFORZA, «Diritto soggettivo», in Enc. dir., XII, Milano, 1964, 659ss.(102) Le citazioni sono rispettivamente di CASETTA, «Diritti pub-blici subiettivi», in Enc. dir., XII, Milano, 1964, 796; e GIANNINI,Diritto amministrativo, I, Milano, 1970, 504; ampiamente, PIE-

RANDREI, I diritti subiettivi pubblici nell’evoluzione della dottrinagermanica, Torino, 1940.(103) AMATO, Le istituzioni della democrazia, cit., 68.(104) In fondo la struttura dei diritti e analoga alla struttura dellamateria: si tratta dei medesimi elementi che si combinano inmaniera differente, per i diritti rispetto ai beneficiari e ai soggettiverso cui si pone la tutela.(105) Sono parole di ORESTANO, «Diritto pubblico e diritto pri-vato», in Enc. dir., XII, Milano, 1964, 705.(106) BARILE, Garanzie costituzionali e diritti fondamentali:un’introduzione, in Garanzie costituzionali e diritti fondamentali,a cura di Lanfranchi, Roma, 1997, 16 s.(107) PACE, Problematica, cit., 38 s.(108) Cosı, ora, RIDOLA, «Diritti costituzionali», in Enc. giur.,Milano, 2007, 5, 141 s.(109) Cfr. BORGES, Del riposo della scienza, in Tutte le opere, I,Milano, 1984, 1252.(110) Cfr. da ultimo BALDINI, Che cosa e un diritto fondamentale,cit., 30.(111) JELLINEK Sistema dei diritti pubblici subiettivi, ed. italiana acura di V.E. Orlando, Milano, 1912, 105 ss.(112) S. ROMANO, Corso di diritto costituzionale generale4, Pado-va, 1931, 74 ss.(113) Cfr. PACE, Problematica, cit., 30 s.; RIDOLA, «Diritti costi-tuzionali», cit., 140 s.

(114) Cfr. PACE, Problematica, cit., 43 ss.(115) Cfr., riassuntivamente, OLIVETTI, I diritti fondamentali. Le-zioni, Foggia, 2015, 18 ss.(116) Per tutti, SANTORO PASSARELLI, «Diritti assoluti e relativi»,in Enc. Dir., XII, Milano, 1964, 748 ss.(117) Sono parole di MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico9, II,Padova, 1976, 1035 s.(118) Le parole sono di ESPOSITO, La liberta di manifestazione delpensiero nell’ordinamento italiano, Milano, 1958, 8.(119) Cfr. S. ROMANO, Corso di diritto costituzionale, cit., 78 s.

8. Impianto e portata dei diritti nella Costituzione ita-liana.Dal punto di vista contenutistico, e ovviamente piuagevole classificare i diritti di un dato ordinamentopositivo, partendo dai diritti disciplinati nella Cartacostituzionale.Dalla Costituzione italiana – al pari delle altre Costi-tuzioni europee coeve – emerge un quadro di dirittimolto ampio e articolato, che assorbe gli orientamen-ti della cultura antifascista e si pone come compro-messo fra le diverse culture politiche presenti in As-semblea Costituente. Come ben noto, la scrittura del-la Costituzione mise a confronto tre grandi schiera-menti, ispirati da principi differenti e anche antago-nisti: la cultura cattolica, quella liberale e quella co-munista-socialista. Lo spirito costituente riuscı asmussare i contrasti, con soluzioni spesso di compro-messo. Come la coesistenza del principio pluralista(art. 2) con l’eguaglianza sostanziale (art. 3, 2º co.), laarmonizzazione fra liberta classiche e diritti sociali e,scendendo, piu nello specifico, la piena garanzia dellaliberta religiosa assieme a un regime comunque dif-ferenziato per la Chiesa cattolica, la visione cattolicadel matrimonio (societa naturale), ma senza la garan-zia della indissolubilita del vincolo (art. 29) e cosı via.Ad ogni modo, l’attuale impianto dei diritti dellapersona si fonda sulla eguaglianza sancita nell’art. 3Cost., in chiave formale e sostanziale. E soprattuttosull’art. 2 secondo cui «la Repubblica riconosce egarantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come sin-golo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la suapersonalita».L’art. 2 Cost. rappresenta la ‘‘pietra d’angolo’’ (120)del modello costituzionale, al punto che per moltimesi in Assemblea costituente si era pensato di col-locare tale disposizione come primo articolo. Si trattadella puntuale declinazione dei principi personalista,pluralista e solidarista, ponendo al centro del sistemai diritti inviolabili (e i doveri inderogabili) dell’uomo,non certo attribuiti – ma solo riconosciuti – dallaCostituzione (121), in una costruzione ‘‘a piramiderovesciata’’ (122).Particolare attenzione e stata posta alla scelta delverbo ‘‘riconosce’’ per la attribuzione dei diritti del-l’uomo, in cui si intravede – quanto meno – in con-troluce, la volonta di affermare il carattere pre-stata-le dei diritti, quale formula ‘‘dichiarativa di una real-




ta che preesiste allo stato e ne condiziona la attivita,trovando cosı il suo fondamento nel diritto natura-le’’ (123), anche se in dottrina il dibattito sul fonda-mento dei diritti fondamentali resta aperto (124).Su questa base i diritti dei cittadini (insieme ai dove-ri) sono puntualmente disciplinati nella parte I, ‘‘Di-ritti e doveri dei cittadini’’, divisa in quattro titoli, cherispecchiano l’impostazione classica della prima edella seconda generazione dei diritti:Titolo I – Rapporti civili (artt. 13-28);Titolo II – Rapporti etico-sociali (artt. 29-34);Titolo III – Rapporti economici (artt. 35-47);Titolo IV – Rapporti politici (artt. 48-54).Inoltre, la Carta fondamentale riconosce diritti anchenelle altre parti della Costituzione. Cosı accade per i‘‘Principi fondamentali’’, che fondano quanto menoil diritto al lavoro (art. 4 Cost.), alla tutela delle mi-noranze linguistiche (art. 6), i diritti delle confessionireligiose (artt. 7 e 8), la tutela del paesaggio e delpatrimonio artistico da cui si fa discendere anche latutela dell’ambiente (art. 9), il diritto di asilo e i dirittidegli stranieri (art. 10). Ulteriori diritti discendonoanche dalla parte II ‘‘Ordinamento della repubbli-ca’’, come i diritti politici di democrazia diretta (artt.71 e 75), la liberta di comportamento del parlamen-tare (art. 67), l’immunita parlamentare (art. 68), idiritti dei magistrati (artt. 107 e 108), il diritto diazione e difesa (artt. 111 e 113 che completano quan-to introdotto dall’art. 24). Ancora, nelle disposizionifinali troviamo soprattutto limitazioni di diritti, comela riorganizzazione del partito fascista, ‘‘limitazionitemporanee al diritto di voto e alla eleggibilita per icapi responsabili del regime fascista’’ (XII disp.) e ilimiti a ingresso, soggiorno e diritti politici per mem-bri e discendenti di casa Savoia (XIII disp.).Ovviamente per comprendere l’impianto dei diritti inun singolo ordinamento non e certo sufficiente unaanalisi formale del testo costituzionale, ma occorrevalutare come e quali diritti siano stati individuati eapplicati (125), soprattutto nella giurisprudenza co-stituzionale.

(120) Fu La Pira ad utilizzare questa espressione tipicamentebiblica. Cfr. DE SIERVO, Il pluralismo sociale dalla costituzionerepubblicana ad oggi, in AA.VV., Il Pluralismo sociale nelloStato democratico, Milano, 1980, 62.(121) Per una sintesi sulle molte implicazioni di tali scelte delCostituente, cfr. ROSSI, sub art. 2, cit., 38 ss.(122) Come suggerito da Aldo Moro, per mostrare che la tuteladei diritti fondamentali poneva al livello piu basso la persona,per poi allargarsi verso l’alto nelle formazioni sociali dove lapersona e chiamata a operare (famiglia, scuola, confessione re-ligiosa, comunita del lavoro, sindacato, partito). Cfr. ora CHELI,Nata per unire, Bologna, 2012, 69 s.(123) Cosı, anche se in chiave comunque perplessa, MORTATI,Istituzioni, cit., II, 1037.(124) Cfr. LUCIANI, Positivita, meta positivita e parapositivita deidiritti, cit., MANGIAMELI, Il contributo dell’esperienza costituzio-

nale italiana, cit.; SPADARO, Il problema del ‘‘fondamento’’ deidiritti ‘‘fondamentali’’, cit.(125) A livello operativo, per valutare l’applicazione dei diritti inItalia, e sempre utile la consultazione dell’Annuario italiano deidiritti umani, pubblicato ogni anno dal Centro di Ateneo per iDiritti Umani dell’Universita di Padova; http://unipd-centrodirit-tiumani.it.

9. (Segue). Quali sono i diritti ‘‘inviolabili’’?Dal punto di vista terminologico, la Costituzione ita-liana utilizza la nozione di diritti ‘‘fondamentali’’ sol-tanto per il diritto alla salute (art. 32 Cost.) e faesplicito riferimento ai diritti ‘‘dell’uomo’’ nell’art. 2Cost. All’art. 119, 6º co. (nel testo modificato nel2001) parla di ‘‘diritti della persona’’. Utilizza piu difrequente il concetto di ‘‘inviolabilita’’, sia nella clau-sola generale dell’art. 2, sia per qualificare alcunidiritti specifici (artt. 13, 14, 15 e 24 Cost.).Non a caso, la nozione piu approfondita nella dottri-na e nella giurisprudenza e proprio quella di inviola-bilita, per capire, data la definizione generica dell’art.2 Cost. e di la dalle possibili impostazioni ermeneuti-che (in chiave aperta o chiusa, cfr. supra), quali sianopuntualmente i diritti che sono ritenuti inviolabili.Volendo impostare l’analisi su un piano meramentetestuale ad essere inviolabili nella nostra Costituzio-ne sono soltanto quattro diritti: la «liberta personale»(art. 13), il «domicilio» (art. 14), «la liberta e la se-gretezza della corrispondenza e di ogni altra forma dicomunicazione» (art. 15) «la difesa ... in ogni stato egrado del procedimento» (art. 24, 2º co.).Tuttavia, questa impostazione formalistica neghereb-be ogni possibilita di lettura dinamica ed evolutivadei diritti (126). Ecco allora che la giurisprudenza haoperato un notevole ampliamento del catalogo deidiritti ritenuti inviolabili, con operazioni talora auda-ci (127). Per non disperderci, limitiamo qui la nostraanalisi alla sola giurisprudenza della Corte costituzio-nale, del resto interprete privilegiato della Costitu-zione.La Corte ha affermato, in via complessiva, che l’art. 2Cost., nel tutelare i diritti inviolabili dell’uomo, siriferisce a diritti garantiti specificamente in altre nor-me della Costituzione (n. 29/1962, n. 238/1975; n. 188/1980) e che, esclusa la violazione della norma dellaCostituzione che tutela specificamente ogni singolodiritto inviolabile, e automaticamente esclusa anchela violazione dell’art. 2 Cost. (sent. n. 77/1972 e n.5771976) (128).A livello specifico, la Corte ha riconosciuto il carat-tere della inviolabilita ai diritti inclusi del titolo pri-mo della parte I della Costituzione (relativo ai ‘‘rap-porti civili’’). Lo ha affermato in via generale: «neltitolo primo della prima parte della Costituzione ven-gono affermati, garantiti e tutelati alcuni fondamen-tali diritti di liberta – in gran parte compresi nellacategoria dei diritti inviolabili dell’uomo generica-




mente contemplati nell’art. 2 –, che al singolo sonoriconosciuti e che il singolo deve poter far valere ergaomnes» (sent. n. 122/1970) (129). E specificamenteper i singoli diritti, come per la liberta di associazione(sent. n. 239/1984, sulla adesione obbligatorie allecomunita israelitiche) (130), la liberta religiosa (daultimo sent. n. 63/2016) (131), la liberta di manifesta-zione del pensiero (sent. n. 122/1970, n. 168/1971, n.470/1989, n. 467/1991), il diritto alla tutela giurisdi-zionale (sent. n. 18/1982 (132) e n. 232/1989; limita-bile nei rapporti con gli Stati stranieri: sent. n. 238/2014) (133), il principio di legalita in materia penale(sent. n. 24/2017) (134), il diritto alla vita («specifica-mente protetto – in sede penale – dall’art. 27, 4º co.,Cost.»: sent. n. 54/1979).Ugualmente lo ha riconosciuto rispetto a diritti con-templati nel Titolo II e nel Titolo III della parteprima (Rapporti etico-sociali e Rapporti economici),pur lasciando sul campo una serie di difficolta rico-struttive circa la garanzia della inviolabilita rispetto adiritti che impongono prestazioni positive da partedella Stato (135). Cosı si e affermata la inviolabilitaper la liberta di contrarre matrimonio (sent. n. 245/2011) (136); i diritti della famiglia [sent. n. 181/1976 (137) e 414/1991]; il diritto all’adozione da partedel minore abbandonato (sent. n. 199/1986) (138); ildiritto alla salute [di recente sent. n. 432/2005; n. 61/2011 (139) e n. 235/2014], specie come integrita per-sonale [sent. n. 319/1989 (140); n. 235/2014], ricono-sciuto anche allo straniero irregolarmente presentenel territorio nazionale (sent. n. 252/2001); il dirittoall’istruzione (sent. n. 215/1987) (141), il diritto allavoro (sent. n. 414/1991); la liberta di emigrazione(sent. n. 269/1986) (142); il diritto al riposo ex art. 36(sent. n. 102/1976) (143); il diritto alla assistenza ealla previdenza (sent. n. 160/1974, n. 319/1989); ildiritto all’abitazione [sent. n. 217/1988 (144) e n.404/1988 (145), n. 559/1989].E ancora per i diritti politici, come l’accesso alle ca-riche politiche (sent. n. 539/1990) (146) e il diritto dielettorato passivo (da ultimo, sent. n. 235/2015).Ma l’opera di estensione non si e fermata qui. LaCorte infatti ha riconosciuto una serie di ulterioridiritti inviolabili (o fondamentali, dato che la giuri-sprudenza usa i termini spesso come sinonimi) (147),ovviamente in maniera analitica e non sistemati-ca (148). A rigore qui si tratta gia di ‘‘nuovi’’ diritti,in quanto comunque ulteriori rispetto al catalogo te-stuale contenuto nelle disposizioni costituzionali. Masi tratta non soltanto di ‘‘nuovi’’ diritti, ma ancheinviolabili.Cosı, facendo leva direttamente sull’art. 2 Cost. hariconosciuto il diritto alla vita «primo dei diritti in-violabili dell’uomo riconosciuti dall’art. 2 Cost.»(sent. la sent. n. 223/1996) (149), anche se in altri casilo ha ricollegato direttamente all’art. 27, 4º co., Cost.

(cfr. sent. n. 54/1979); il diritto alla identita personale(sent. n. 332/2000) (150); il diritto al nome (sent. n.13/1994) (151); il diritto alla identita sessuale [sent. n.161/1985 (152) e n. 221/2015, anche se nella sent. n.98/1979 lo aveva negato (153)]; il diritto alla libertasessuale (sent. n. 561/1987) (154); la liberta di co-scienza (sent. n. 467/1991) (155); il diritto alla convi-venza more uxorio (sent. n. 140/2009) (156); il dirittodi abbandonare il proprio paese (sent. n. 278/1992) (157); il diritto al volontariato (sent. n. 75/1992) (158); il diritto di trasmettere al figlio ancheil cognome materno (sent. n. 286/2016) (159).In altri casi la Corte ha utilizzato l’art. 2 Cost. incombinato disposto ad altre norme costituzionaliper riconoscere ulteriori diritti inviolabili. Come ildiritto a decoro, onore, rispettabilita, riservatezza,intimita e reputazione (sent. n. 38/1973) (160) oppu-re, onore e reputazione, sempre in connessione agliartt. 3 e 13 Cost. (sent. n. 1150/1988; sent. n. 86/1974);il diritto alla obiezione di coscienza, per l’operarecongiunto degli artt. 2, 19 e 21 Cost. (sent. n. 467/1991) (161); il diritto alla salute psico-fisica del disa-bile, ex artt. 2 e 32 Cost. (sent. n. 213/2016) (162); latutela del concepito (ai sensi degli artt. 2 e 31 Cost.;sent. n. 27/1975) (163) e dell’embrione (sent. n. 151/2009; e n. 229/2015); il diritto al risarcimento deldanno (art. 2 e 13 Cost.: sent. n. 132/1985) (164); ildiritto della coppia ad avere figli anche mediantefecondazione eterologa, in forza del congiunto ope-rare degli artt. 2, 3, 29, 31 e 32 Cost. (sent. n. 162/2014) (165).Spesso il combinato disposto per enucleare nuovidiritti inviolabili e tratto dagli artt. 2 e 24 Cost.: cosiper il diritto alla riparazione degli errori giudiziari(sent. n. 28/1969) (166); il diritto al contraddittorio(sent. n. 356/1995) (167); l’uso della lingua madrenella difesa in giudizio (sent. n. 62/1992) (168); anco-ra, per la tutela del personale navigante anche nelprocedimento disciplinare (sent. 364/1991) (169).Ovviamente non sempre e non tutti i diritti sono statiriconosciuti come ‘‘inviolabili’’. Cosı la Corte ha ne-gato il carattere della inviolabilita a una serie di di-ritti che pure avrebbero aggancio nelle disposizionicostituzionali (170): e il caso della autonomia con-trattuale degli imprenditori agricoli (sent. n. 16/1968; e n. 56/1975); il diritto alla pubblicita del dibat-timento (sent. n. 17/1981); l’interesse del contribuen-te alla giusta imposizione fiscale (sent. n. 283/1987) (171); il trattamento pensionistico di riversibi-lita nelle coppie more uxorio (sent. n. 461/2000) (172); la piena garanzia ai conviventi del dirit-to di successione mortis causa (sent. n. 310/1989) (173); il contenuto afflittivo della consegna dirigore in ambito militare (sent. n. 406/2000) (174);l’aspirazione dei singoli ad adottare non riconducibi-le all’art. 2 Cost. (sent. n. 281/1994) (175); il diritto




dell’offeso a vedere punito l’offensore (sent. n. 300/1984) (176); la costituzione di parte civile nei proce-dimenti di competenza del giudice militare (sent n.106/1977) (177).In altre occasioni ancora la Corte ha escluso la ricon-ducibilita a diritti di inviolabili di peculiari situazioniconfigurate dai giudici a quibus: come per il diritto dipotersi conformare liberamente alla legge, anzicherispettarla (sent. n. 74/1975) oppure per l’obbligo diindossare le cinture di sicurezza, che ugualmente noncomprime i diritti inviolabili dell’uomo (sent. n. 49/2009). Interessante che la Corte abbia anche negatola tesi della ‘‘costituzionalizzazione’’ del principio diirretroattivita in tutti i casi in cui la Costituzione pon-ga una riserva di legge per la disciplina di diritti in-violabili (178).Ad ogni modo, a livello sistematico, va consideratoche e proprio alla stregua della giurisprudenza costi-tuzionale che «va condotto ogni possibile discorsoricostruttivo, non solo perche da essa – molto piuche dalla dottrina – sono venuti i maggiori contributiall’intendimento del ruolo pervasivo dei diritti fonda-mentali e i maggiori progressi nell’estensione e nellaefficace garanzia di essi, ma soprattutto perche –piaccia o non piaccia – essa rappresenta quello chee il diritto costituzionale vigente ed effettivo» (179).Anche se la circostanza che la qualifica di inviolabi-lita sia stata riconosciuta a decine e decine di dirittilascia comunque una certa perplessita.

(126) MODUGNO, I ‘‘nuovi’’ diritti, cit., 86.(127) Emblematico, a fine anni ‘90, il caso del c.d. Multi-tratta-mento Di Bella, costoso farmaco sperimentale con cui si pensavadi poter curare i tumori, posto a carico del SSN da una serie didecisioni di giudici di merito. Intervenne poi la Corte costituzio-nale con sent. n. 185/1998, con una sentenza additiva di principio,comunque riconoscendo che «nei casi di esigenze terapeuticheestreme, impellenti e senza risposte alternative, come quelle chesi verificano in alcune patologie tumorali, va considerato chedalla disciplina della sperimentazione, cosı prevista, scaturisconoindubbiamente aspettative comprese nel contenuto minimo deldiritto alla salute. Sı che non puo ammettersi, in forza del prin-cipio di uguaglianza, che il concreto godimento di tale dirittofondamentale dipenda, per i soggetti interessati, dalle diversecondizioni economiche».(128) Cosı, riassuntivamente, sent. n. 283/1987.(129) «Nel titolo primo della prima parte della Costituzionevengono affermati, garantiti e tutelati alcuni fondamentali dirittidi liberta – in gran parte compresi nella categoria dei dirittiinviolabili dell’uomo genericamente contemplati nell’art. 2 -,che al singolo sono riconosciuti e che il singolo deve poter farvalere ‘‘erga omnes’’».(130) Cosı la sent. n. 239/1984 «Non e qui necessario prendereposizione sulla natura ‘‘associativa’’ o ‘‘istituzionale’’ delle Co-munita israelitiche, perche la ‘‘liberta di adesione’’, nei suoiaspetti (‘‘positivo’’ e ‘‘negativo’’) dianzi indicati, va tutelata, co-me ‘‘diritto inviolabile’’, nei confronti non solo delle associazio-ni, ma anche di quelle ‘‘formazioni sociali’’, cui fa riferimentol’art. 2 della Costituzione, e tra le quali si possono ritenere com-prese anche le confessioni religiose. Liberta di aderire e di nonaderire che, per quanto specificamente concerne l’appartenenzaalle strutture di una confessione religiosa, negli aspetti che rile-

vano nell’ordinamento dello Stato, affonda le sue radici in quella‘‘liberta di coscienza, riferita alla professione sia di fede religiosasia di opinione in materia religiosa’’ (sentenza n. 117 del 1979),che e garantita dall’art. 19 della Costituzione, e che va annove-rata anch’essa tra i ‘‘diritti inviolabili dell’uomo’’» (sentenza n.14 del 1973).L’obbligatoria appartenenza alla Comunita di un soggetto, per ilsolo fatto di essere ‘‘israelita’’ e di risiedere nel ‘‘territorio’’ dipertinenza della Comunita medesima, senza che l’appartenenzasia accompagnata da alcuna manifestazione di volonta in talsenso, viola appunto quella ‘‘liberta di adesione’’, che e tutelatadagli artt. 2 e 18 della Costituzione».(131) «L’ordinamento repubblicano e contraddistinto dal princi-pio di laicita, da intendersi (...) come salvaguardia della liberta direligione in regime di pluralismo confessionale e culturale: com-pito della Repubblica e ‘‘garantire le condizioni che favoriscanol’espansione della liberta di tutti e, in questo ambito, della libertadi religione’’, la quale ‘‘rappresenta un aspetto della dignita dellapersona umana, riconosciuta e dichiarata inviolabile dall’art. 2’’Cost. (sentenza n. 334/1996)».(132) Diritto che «la Corte ha gia annoverato «fra quelli invio-labili dell’uomo, che la Costituzione garantisce al l’art. 2» (sent.n. 98 del 1965), e che non esita ora ad ascrivere tra i principisupremi del nostro ordinamento costituzionale, in cui e intima-mente connesso con lo stesso principio di democrazia l’assicura-re a tutti e sempre, per qualsiasi controversia, un giudice e ungiudizio (sent. n. 18/1982).(133) Il diritto di accesso alla tutela giurisdizionale e stato rite-nuto limitabile «nei rapporti con gli Stati stranieri, (...) purche visia un interesse pubblico riconoscibile come potenzialmente pre-minente sul principio consacrato nell’art. 24 Cost.» con partico-lare riferimento alla dignita umana: «L’art. 24 Cost. e stretta-mente legato all’art. 2 Cost.: quest’ultimo e la norma sostanzialeposta, tra i principi fondamentali della Costituzione, a presidiodell’inviolabilita dei diritti fondamentali della persona, tra i qua-li, nella specie conferente a titolo primario, la dignita; anche ilprimo presidia la dignita della persona, tutelando il suo diritto adaccedere alla giustizia per far valere il proprio diritto inviolabile»(sent. n. 238/2014).(134) Secondo cui: «Non vi e inoltre dubbio che il principio dilegalita in materia penale esprima un principio supremo dell’or-dinamento, posto a presidio dei diritti inviolabili dell’individuo,per la parte in cui esige che le norme penali siano determinate enon abbiano in nessun caso portata retroattiva».(135) Cfr. MODUGNO, I ‘‘nuovi’’ diritti, cit., 65 ss.(136) La Corte riconosce il «godimento di diritti fondamentali,tra i quali certamente rientra quello «di contrarre matrimonio,discendente dagli articoli 2 e 29 della Costituzione, ed espressa-mente enunciato nell’articolo 16 della Dichiarazione universaledei diritti dell’uomo del 1948 e nell’articolo 12 della Convenzio-ne europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liber-ta fondamentali» (sentenza n. 445/2002)» (sent. n. 245/2011).(137) «I diritti inviolabili dell’uomo che la Repubblica riconoscee garantisce (art. 2) sono qui oggetto di specifica e particolareconsiderazione nei successivi artt. 29 e 31, per cui la Repubblicada un canto riconosce i diritti della famiglia e garantisce l’unitafamiliare e dall’altro agevola la formazione della famiglia. L’art.3, n. 2, lett. b, in parte qua, della citata legge, come sopra inteso,non si pone contro i diritti della famiglia ne incide o compro-mette l’unita familiare. La famiglia come societa naturale fonda-ta sul matrimonio e una realta sociale e giuridica che presuppo-ne, richiede e comporta che tra i soggetti che ne costituiscono ilnucleo essenziale, e cioe tra i coniugi, esista e permanga la piuvolte ricordata comunione spirituale e materiale. E, del pari,l’unita familiare viene a costituire il fine e il segno di tendenzadi un comportamento che di quella comunione sia l’espressio-ne».(138) «In tale prospettiva i doveri inderogabili di solidarietarichiamati dallo stesso art. 2 Cost. appaiono essere quelli dell’au-




torita deputata dalle leggi ordinarie a dare effettiva tutela edesercizio ai diritti umani, tra cui, nella specie dell’abbandonato,il diritto alla famiglia degli affetti in mancanza di quella delsangue. Il che conduce al collegamento con la previsione gene-rale dell’art. 2 di quella specifica di cui all’art. 30, secondo com-ma, della Costituzione. Impedito dall’art. 76 della legge 4 maggio1983, n. 184 il dispiegarsi di un munus di tale rilevanza costitu-zionale da parte dell’autorita giudiziaria italiana, si viene a de-terminare la violazione del principio di eguaglianza di cui all’art.3 Cost. espressamente richiamato dalla Corte di cassazione, li-mitandosi il favor minoris, a cui entrambe le leggi si ispirano,solo al minore italiano e non anche allo straniero in stato diabbandono in Italia, per il tempo precedente l’entrata in vigoredella legge recenziore» (sent. n. 199/1986).(139) Che parla di «nucleo irriducibile di tutela del diritto allasalute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile delladignita umana».(140) «Nel nostro ordinamento la integrita personale e configu-rata come ‘‘fondamentale diritto dell’individuo’’, con la prescri-zione del dovere della Repubblica di tutelarlo (cfr. art. 32 dellaCostituzione) nonche col riconoscimento della sua ‘‘inviolabili-ta’’ ai sensi dell’art. 2 della Costituzione (cfr. sent. n. 132/1985).Nel caso di lesione, la particolare configurazione e garanzia ditale diritto impongono al legislatore di prevedere misure idoneead assicurarne il piu ampio ristoro».(141) «L’istruzione come diritto di tutti i cittadini, l’art. 34, primocomma, Cost. pone un principio nel quale la basilare garanziadei diritti inviolabili dell’uomo ‘‘nelle formazioni sociali ove sisvolge la sua personalita’’ apprestata dall’art. 2 Cost. trovaespressione in riferimento a quella formazione sociale che e lacomunita scolastica. L’art. 2 poi, si raccorda e si integra conl’altra norma, pure fondamentale, di cui all’art. 3, secondo com-ma, che richiede il superamento delle sperequazioni di situazionisia economiche che sociali suscettibili di ostacolare il pieno svi-luppo delle persone dei cittadini» (sent. n. 215/1987).(142) Cosı la sent. n. 269/1986 «se si sottolinea la significativitadel termine ‘‘riconosce’’, di cui all’art. 35, quarto comma, Cost., elo si pone in relazione allo stesso termine usato nell’art. 2 Cost.;da un canto ci si rende pienamente conto che nella vigente Co-stituzione la liberta d’emigrazione e un diritto fondamentale, chelo Stato ‘‘riconosce’’ e non attribuisce (e che, pertanto, puo es-sere fatto valere anche nei confronti dello Stato) e, dall’altro,s’intende appieno che non puo farsi rientrare nei ‘‘limiti’’ di cuial quarto comma dell’art. 35 Cost. (come pure e stato sostenuto)una ‘‘concessione’’ al legislatore ordinario di vietare la propa-ganda eccitatoria dell’esercizio del diritto di emigrare: i limiti dicui all’ora citato articolo attengono, peraltro, al diritto del singo-lo emigrante e non a terzi che intendono eccitare l’emigrazione».(143) Ove si riconosce il diritto a «tre forme inderogabili edinfungibili di riposo: giornaliero, settimanale, annuale».(144) Sent. n. 217/1988: «Il ‘‘diritto all’abitazione’’ rientra, infatti,fra i requisiti essenziali caratterizzanti la socialita cui si conformalo Stato democratico voluto dalla Costituzione».(145) Sent. n. 404/1988: «Tali statuizioni, pur espresse in ordineallo specifico favor, di cui all’art. 47, secondo comma, della Co-stituzione, per l’accesso del risparmio popolare alla proprietadell’abitazione, hanno una portata piu generale ricollegandosial fondamentale diritto umano all’abitazione riscontrabile nel-l’art. 25 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo(New York, 10 dicembre 1948) e nell’art. 11 del Patto interna-zionale dei diritti economici, sociali e culturali (approvato il 16dicembre 1966 dall’Assemblea generale della Nazioni Unite eratificato dall’Italia il 15 settembre 1978, in seguito ad autorizza-zione disposta con legge 25 ottobre 1977, n. 881)».(146) «La giurisprudenza di questa Corte ha ripetutamente mes-so in luce che la disciplina regionale sui requisiti d’accesso allecariche elettive dev’essere strettamente conforme ai principi del-la legislazione statale, a causa dell’esigenza di uniformita in tuttoil territorio nazionale discendente dall’identita di interessi che

Comuni e Province rappresentano riguardo alle rispettive comu-nita locali, quale che sia la regione di appartenenza (sent. n. 105/1957, sent. n. 26/1965, sent. n. 171/1984, sent. n. 20/1985 e sent. n.235/1988). In realta, e proprio il principio di cui all’art. 51 dellaCostituzione a svolgere il ruolo di garanzia generale di un dirittopolitico fondamentale, riconosciuto ad ogni cittadino con i carat-teri dell’inviolabilita (ex art. 2 della Costituzione)».(147) MODUGNO, I ‘‘nuovi’’ diritti, cit., 85.(148) BALDASSARRE, «Diritti inviolabili», cit., 27; MODUGNO, I‘‘nuovi’’ diritti, cit., 82 ss.(149) La sentenza piu diffusamente rileva: «Il divieto della penadi morte ha un rilievo del tutto particolare – al pari di quellodelle pene contrarie al senso di umanita – nella prima parte dellaCarta costituzionale». Introdotto dal quarto comma dell’art. 27Cost., sottende un principio «che in molti sensi puo dirsi italia-no» – sono parole tratte dalla relazione della Commissione del-l’Assemblea costituente al progetto di Costituzione, nella partededicata ai rapporti civili – principio che, «ribadito nelle fasi enei regimi di liberta del nostro Paese, e stato rimosso nei periodidi reazione e di violenza», configurandosi nel sistema costituzio-nale quale proiezione della garanzia accordata al bene fonda-mentale della vita, che e il primo dei diritti inviolabili dell’uomoriconosciuti dall’art. 2».(150) Che ha fatto rientrare «tra i diritti che formano il patrimo-nio irretrattabile della persona umana» la identita personale,intesa come il diritto ad essere se stesso, «con le acquisizioni diidee ed esperienze, con le convinzioni ideologiche, religiose,morali e sociali che differenziano, ed al tempo stesso qualificano,l’individuo» (sent. n. 13/1994); in buona sostanza si tratta della«integrita della sfera personale (...) e la sua liberta di autodeter-minarsi nella vita privata».(151) Collegato alla identita personale «il nome – singolarmenteenunciato come bene oggetto di autonomo diritto nel successivoart. 22 della Costituzione – (...) assume la caratteristica del segnodistintivo ed identificativo della persona nella sua vita di relazio-ne».(152) In maniera che «sia assicurato a ciascuno il diritto di rea-lizzare, nella vita di relazione, la propria identita sessuale, daritenere aspetto e fattore di svolgimento della personalita».(153) «La Corte ritiene che le norme costituzionali invocate nonpongano fra i diritti inviolabili dell’uomo quello di far riconosce-re e registrare un sesso esterno diverso dall’originario, acquisitocon una trasformazione chirurgica per farlo corrispondere a unaoriginaria personalita psichica.Posto, infatti, nei suoi termini reali, e percio impropriamentedefinito come relativo al riconoscimento della «identita sessua-le», il problema, che non coinvolge, come si e detto, la liberta delcomportamento sessuale, puo suscitare in Italia, come in altriPaesi, l’attenzione del legislatore sulle sue possibilita di soluzio-ne e i relativi limiti in ordine al matrimonio, che la Costituzionedefinisce fondamento della famiglia come «societa naturale», manon puo essere risolto in termini di costituzionalita delle normeimpugnate».(154) Secondo cui: «La violenza carnale costituisce invero, nel-l’ordinamento giuridico penale, la piu grave violazione del fon-damentale diritto alla liberta sessuale. Essendo la sessualita unodegli essenziali modi di espressione della persona umana, il di-ritto di disporne liberamente e senza dubbio un diritto soggettivoassoluto, che va ricompreso tra le posizioni soggettive diretta-mente tutelate dalla Costituzione ed inquadrato tra i diritti in-violabili della persona umana che l’art. 2 Cost. impone di garan-tire» (sent. n. 561/1987).(155) «A livello dei valori costituzionali, la protezione della co-scienza individuale si ricava dalla tutela delle liberta fondamen-tali e dei diritti inviolabili riconosciuti e garantiti all’uomo comesingolo, ai sensi dell’art. 2 della Costituzione, dal momento chenon puo darsi una piena ed effettiva garanzia di questi ultimisenza che sia stabilita una correlativa protezione costituzionaledi quella relazione intima e privilegiata dell’uomo con se stesso




che di quelli costituisce la base spirituale-culturale e il fondamen-to di valore etico-giuridico». In altri termini, «poiche la coscienzaindividuale ha rilievo costituzionale quale principio creativo cherende possibile la realta delle liberta fondamentali dell’uomo equale regno delle virtualita di espressione dei diritti inviolabilidel singolo nella vita di relazione, essa gode di una protezionecostituzionale commisurata alla necessita che quelle liberta equei diritti non risultino irragionevolmente compressi nelle loropossibilita di manifestazione e di svolgimento a causa di preclu-sioni o di impedimenti ingiustificatamente posti alle potenzialitadi determinazione della coscienza medesima» (sent. n. 467/1991).(156) «La convivenza more uxorio e diversa dal vincolo coniu-gale e non puo essere assimilata a questo per desumerne l’esi-genza costituzionale di una parita di trattamento. La stessa Co-stituzione ha valutato le due situazioni in modo diverso, ed ildato assume rilievo determinante in un giudizio di legittimitacostituzionale. Infatti il matrimonio forma oggetto della specificaprevisione contenuta nell’art. 29 Cost., che lo riconosce elemen-to fondante della famiglia come societa naturale, mentre il rap-porto di convivenza assume anch’esso rilevanza costituzionale,ma nell’ambito della protezione dei diritti inviolabili dell’uomonelle formazioni sociali garantita dall’art. 2 Cost. (sentenza n.237/1986)».(157) «Non v’e dubbio che tra i diritti inviolabili dell’uomo di cuiall’art. 2 della Costituzione della Repubblica sia da individuarsianche il diritto di abbandonare il proprio paese.Sicche una legislazione che ostacolasse l’esercizio di questo di-ritto fondamentale si porrebbe fuori dall’attuale contesto di va-lori giuridici internazionali e costituzionali».(158) Che recita: «Quale modello fondamentale dell’azione po-sitiva e responsabile dell’individuo che effettua spontaneamentee gratuitamente presta personali a favore di altri individui ovve-ro di interessi collettivi degni di tutela da parte della comunita, ilvolontariato rappresenta l’espressione piu immediata della pri-migenia vocazione sociale dell’uomo, derivante dall’originariaidentificazione del singolo con le formazioni sociali in cui sisvolge la sua personalita e dal conseguente vincolo di apparte-nenza attiva che lega l’individuo alla comunita degli uomini.Esso e, in altre parole, la piu diretta realizzazione del principiodi solidarieta sociale, per il quale la persona e chiamata ad agirenon per calcolo utilitaristico o per imposizione di un’autorita, maper libera e spontanea espressione della profonda socialita checaratterizza la persona stessa. Si tratta di un principio che, com-portando l’originaria connotazione dell’uomo ‘‘uti socius’’, e po-sto dalla Costituzione tra i valori fondanti dell’ordinamento giu-ridico, tanto da essere solennemente riconosciuto e garantito,insieme ai diritti inviolabili dell’uomo, dall’art. 2 della Costitu-zione come base della convivenza sociale normativamente pre-figurata dal Costituente. Della natura di tali diritti fondamentaliil volontariato partecipa: e vi partecipa come istanza dialetticavolta al superamento del limite atomistico della liberta indivi-duale, nel senso che di tale liberta e una manifestazione checonduce il singolo sulla via della costruzione dei rapporti socialie dei legami tra gli uomini, al di la di vincoli derivanti da doveripubblici o da comandi dell’autorita».(159) «La piena ed effettiva realizzazione del diritto all’identitapersonale, che nel nome trova il suo primo ed immediato riscon-tro, unitamente al riconoscimento del paritario rilievo di entram-be le figure genitoriali nel processo di costruzione di tale identitapersonale, impone l’affermazione del diritto del figlio ad essereidentificato, sin dalla nascita, attraverso l’attribuzione del cogno-me di entrambi i genitori».(160) «Mirano a tutelare e a realizzare i fini dell’art. 2 affermatianche negli artt. 3, secondo comma, e 13, primo comma, chericonoscono e garantiscono i diritti inviolabili dell’uomo, fra iquali rientra quello del proprio decoro, del proprio onore, dellapropria rispettabilita, riservatezza, intimita e reputazione, sancitiespressamente negli artt. 8 e 10 della Convenzione europea suidiritti dell’uomo».

(161) «Quando sia ragionevolmente necessaria rispetto al finedella garanzia del nucleo essenziale di uno o piu diritti inviolabilidell’uomo, quale, ad esempio, la liberta di manifestazione deipropri convincimenti morali o filosofici (art. 21 della Costituzio-ne) o della propria fede religiosa (art. 19 della Costituzione) – ...la sfera di potenzialita giuridiche della coscienza individuale rap-presenta, in relazione a precisi contenuti espressivi del suo nu-cleo essenziale, un valore costituzionale cosı elevato da giustifi-care la previsione di esenzioni privilegiate dall’assolvimento didoveri pubblici qualificati dalla Costituzione come inderogabili(c.d. obiezione di coscienza)» (sent. n. 467/1991).(162) «La salute psico-fisica del disabile quale diritto fondamen-tale dell’individuo tutelato dall’art. 32 Cost., rientra tra i dirittiinviolabili che la Repubblica riconosce e garantisce all’uomo, siacome singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la suapersonalita (art. 2 Cost.).L’assistenza del disabile e, in particolare, il soddisfacimento del-l’esigenza di socializzazione, in tutte le sue modalita esplicative,costituiscono fondamentali fattori di sviluppo della personalita eidonei strumenti di tutela della salute del portatore di handicap,intesa nella sua accezione piu ampia di salute psico-fisica (sen-tenze n. 158/2007 e n. 350/2003).Il diritto alla salute psico-fisica, ricomprensivo della assistenza edella socializzazione, va dunque garantito e tutelato, al soggettocon handicap in situazione di gravita, sia come singolo che inquanto facente parte di una formazione sociale per la quale, aisensi dell’art. 2 Cost., deve intendersi ‘‘ogni forma di comunita,semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il liberosviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto diuna valorizzazione del modello pluralistico’’» (sentenza n. 138/2010).(163) «Ritiene la Corte che la tutela del concepito – che gia vienein rilievo nel diritto civile (artt. 320, 339, 687 c.c.) – abbia fonda-mento costituzionale. L’art. 31 Cost., secondo comma, imponeespressamente la ‘‘protezione della maternita’’ e, piu in generale,l’art. 2 Cost. riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo,fra i quali non puo non collocarsi, sia pure con le particolaricaratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito».(164) «Dove (...) il sinistro investe l’incolumita e la stessa con-servazione dell’integrita fisica della persona, (...) non si tratta didischiudere la sfera dell’art. 2 Cost. a situazioni soggettive che iltesto fondamentale manca di prevedere», ma si prospetta «lalesione di valori, oggetto di autonoma e specifica tutela costitu-zionale, che la statuizione invocata richiama, quando contemplala categoria dei diritti inviolabili (...). Il diritto al risarcimentoviene in rilievo, per l’appunto, in quanto il danno incide sullasalvezza del bene supremo della vita e si riflette sul rapporto (...)fra la vittima del sinistro ed i prossimi congiunti», rapporto che«tocca, poi, per piu versi, nel disegno della Costituzione, la tuteladi cui gode la persona» (sent. n. 132/1985).(165) «Deve anzitutto essere ribadito che la scelta di tale coppiadi diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anchedei figli costituisce espressione della fondamentale e generaleliberta di autodeterminarsi, liberta che, come questa Corte haaffermato, sia pure ad altri fini ed in un ambito diverso, e ricon-ducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poiche concerne la sfera privatae familiare. Conseguentemente, le limitazioni di tale liberta, edin particolare un divieto assoluto imposto al suo esercizio, devo-no essere ragionevolmente e congruamente giustificate dall’im-possibilita di tutelare altrimenti interessi di pari rango (sentenzan. 332/2000). La determinazione di avere o meno un figlio, ancheper la coppia assolutamente sterile o infertile, concernendo lasfera piu intima ed intangibile della persona umana, non puo cheessere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali,e cio anche quando sia esercitata mediante la scelta di ricorrere aquesto scopo alla tecnica di PMA di tipo eterologo, perche an-ch’essa attiene a questa sfera. In tal senso va ricordato che lagiurisprudenza costituzionale ha sottolineato come la legge n. 40del 2004 sia appunto preordinata alla ‘‘tutela delle esigenze di




procreazione’’, da contemperare con ulteriori valori costituzio-nali, senza peraltro che sia stata riconosciuta a nessuno di essiuna tutela assoluta, imponendosi un ragionevole bilanciamentotra gli stessi (sentenza n. 151/2009)».(166) «L’istituto della revisione si pone nel sistema delle impu-gnazioni penali quale mezzo straordinario di difesa del condan-nato ed e preordinato alla riparazione degli errori giudiziari,mediante l’annullamento di sentenze di condanna, che siano ri-conosciute ingiuste posteriormente alla formazione del giudica-to. Esso risponde all’esigenza, di altissimo valore etico e sociale,di assicurare, senza limiti di tempo ed anche quando la pena siastata espiata o sia estinta, la tutela dell’innocente, nell’ambitodella piu generale garanzia, di espresso rilievo costituzionale,accordata ai diritti inviolabili della personalita».(167) «In riferimento all’art. 24 della Costituzione, e da rilevareche il diritto di difesa non si estende, nel suo pieno contenuto,oltre la sfera della giurisdizione, sino a coprire ogni procedimen-to contenzioso di natura amministrativa, nel quale tuttavia deveessere salvaguardata una possibilita di contraddittorio che garan-tisca un nucleo essenziale di valori inerenti ai diritti inviolabilidella persona (sentenze n. 71 e n. 57/1995), quando possonoderivare per essa sanzioni che incidono su beni, quale il mante-nimento del rapporto di servizio o di lavoro, che hanno rilievocostituzionale».(168) «Questa affermazione assume un valore particolare in ri-ferimento all’uso della lingua materna di fronte all’autorita giu-diziaria, poiche in tali rapporti ricorre in ogni caso un’indubbiainterferenza di questa tutela con la garanzia costituzionale deidiritti inviolabili della difesa e, piu precisamente, con il diritto aun regolare processo (art. 24 Cost.). Interferenza, occorre sotto-lineare, e non coincidenza o sovrapposizione con la tutela com-portata dal riconoscimento dei diritti della difesa, poiche, mentrequest’ultima e finalizzata, per il profilo ora rilevante, alla ade-guata comprensione degli aspetti processuali e suppone che que-sta possa mancare quando l’interessato non abbia in concretouna perfetta conoscenza della lingua ufficiale del processo (co-me, ad esempio, nel caso dello straniero), al contrario la garanziadell’uso della lingua materna a favore dell’appartenente a unaminoranza linguistica riconosciuta e, in ogni caso, la conseguenzadi una speciale protezione costituzionale accordata al patrimonioculturale di un particolare gruppo etnico e, pertanto, prescindedalla circostanza concreta che l’appartenente alla minoranzastessa conosca o meno la lingua ufficiale (si veda sent. n. 28/1982)».(169) «Ne risulta un ostacolo all’attuazione della tutela, in casodi provvedimenti disciplinari nei confronti del personale navi-gante, compreso tra essi il licenziamento ‘‘ontologicamente’’ di-sciplinare, del quale si discute nel caso concreto.Viene in essere, cosı, una situazione, che, oltre a porsi in con-trasto con fondamentali esigenze di garanzia del lavoratore, ap-pare sprovvista di tutela perfino nel momento del contradditto-rio, che esprime un valore essenziale per la persona del lavora-tore.Questa specifica mancanza di tutela (insieme con le omissioni inmateria di informazione, di pubblicita, di procedimento e di assi-stenza) concerne diritti inviolabili e fa emergere l’esigenza, giasancita da questa Corte, di non affidarne l’attuazione, nei riguar-di del personale navigante, alla mediazione dei contratti colletti-vi. (...)Gli artt. 2 e 24 della Costituzione esigono che al personale na-vigante, in caso di licenziamento disciplinare, sia garantita lapretesa alla tutela, sostanziale e procedimentale assicurata dallalegge ai lavoratori comuni. Ne deriva la illegittimita costituzio-nale dell’art. 35, terzo comma, della legge n. 300 del 1970 deilavoratori, per la mancata diretta applicabilita, che esso determi-na, dei commi 1, 2 e 3 dell’art. 7 della legge n. 300 del 1970 alpersonale navigante delle ‘‘imprese di navigazione’’».(170) Cfr. MODUGNO, I ‘‘nuovi’’ diritti, cit., 82 s.(171) «Anche a volere accettare la tesi, oggetto di vivace dibat-

tito all’Assemblea costituente, secondo la quale l’art. 2 tuteladiritti connaturati alla persona umana, preesistenti ed autonomirispetto ad ogni organizzazione statuale, tra di essi certo nonpotrebbe porsi, qualificandolo diritto naturale e inviolabile, l’in-teresse del contribuente ad una giusta imposizione fiscale. Infat-ti, trovando l’imposizione fiscale la sua fonte proprio nell’ordi-namento dello Stato, la pretesa ad una giusta imposizione non elogicamente configurabile come un diritto naturale, derivante daprincipi ricavabili da quella che fu definita la ‘‘realta oggettivauniversale, concretantesi nell’ordine naturale delle cose’’».(172) Osservando che: «in quanto la riferibilita dell’art. 2 Cost.‘‘anche alle convivenze di fatto, purche caratterizzate da un gra-do accertato di stabilita’’ (sent. n. 310/1989 e sent. n. 237/1986)non comporta un necessario riconoscimento, al convivente, deltrattamento pensionistico di reversibilita che non appartiene cer-to ai diritti inviolabili dell’uomo presidiati dall’art. 2 della Costi-tuzione» (sent. n. 283/1987).(173) Secondo cui: «la garanzia ai conviventi del diritto reciprocodi successione ‘‘mortis causa’’, il quale certo non appartiene aidiritti inviolabili dell’uomo, i soli presidiati dall’art. 2. In ordinealla famiglia naturale la discrezionalita lasciata al legislatore or-dinario dall’art. 42, quarto comma, Cost.» per la determinazionedelle categorie dei successibili incontra soltanto il vincolo deri-vante dalla direttiva di equiparazione dei figli naturali ai figlilegittimi nei rapporti con i genitori che li hanno riconosciuti onei confronti dei quali la filiazione e stata dichiarata, sancitadall’art. 30, terzo comma» (sent. n. 310/1989).(174) Secondo cui: «Puo osservarsi, cosi, in particolare, come ilfulcro della prima delle due censure sia rappresentato dall’as-sunto per cui la consegna di rigore avrebbe un contenuto afflit-tivo omologo alla sanzione penale (nella specie, la reclusionemilitare), incidendo, al pari di essa, su aspetti essenziali dellaliberta individuale: particolare, questo, che varrebbe a rendereoperante, nei relativi rapporti, un principio di ‘‘ne bis in idem’’,in tesi presidiato dall’art. 2 Cost.Verificare la correttezza della premessa maggiore del sillogismo– che non corrisponde, in effetti, ad una lettura pacifica, soste-nendosi da una parte della dottrina che la consegna di rigore,lungi dal concretare una misura restrittiva della liberta persona-le, si tradurrebbe, alla luce dell’odierna configurazione normati-va (art. 14, comma 5, della legge 11 luglio 1978, n. 382), in unmero obbligo giuridico – sarebbe peraltro in questa sede un fuord’opera. E sufficiente difatti rimarcare come il parametro costi-tuzionale invocato dal rimettente si presenti eccentrico rispettoal tenore della doglianza, la quale evoca non gia un ‘‘vulnus’’ delgeneralissimo impegno della Repubblica al riconoscimento edalla garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo; ma, semmai, unaeventuale compromissione degli specifici precetti costituzionaliposti a presidio della liberta personale (art. 13 Cost.) o concer-nenti la funzione della pena (art. 27, terzo comma, Cost.)».(175) «Non si puo invero ravvisare la violazione dell’art. 2 dellaCostituzione, atteso che, da un lato, l’aspirazione dei singoli adadottare non puo ricomprendersi tra i diritti inviolabili dell’uo-mo, e, dall’altro, che anche qualificando la famiglia di fatto comeformazione sociale, non per questo deriverebbe che alla stessasia riconosciuto il diritto all’adozione, come previsto per la fami-glia fondata sul matrimonio (art. 29 della Costituzione: cfr. sent.n. 310/1989, sent. n. 404/1988, sent. n. 237/1986)».(176) Nella sent. n. 300 del 1984 si osserva che, quanto al «dirittodell’offeso a vedere punito l’offensore» ... «deve escludersi cheesso possa rientrare nei diritti inviolabili dell’uomo (art. 2Cost.)».(177) «Talche non appare violato nemmeno l’art. 24 della Co-stituzione, il quale garantendo la possibilita di agire in giudizioper la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, non eleva aregola costituzionale quella del ‘‘simultaneus processus’’, ma la-scia al legislatore ordinario ampia discrezionalita quanto ai tem-pi e alle modalita di tale azione.Ne, per gli stessi motivi, puo lamentarsi una menomazione di




diritti inviolabili – impregiudicato restando il problema se essipossano richiamarsi in tema di danno patrimoniale o non patri-moniale – poiche l’azione civile potra essere proposta dinanzi algiudice ordinario, a seguito della definizione del processo mili-tare».(178) Specificando che «le leggi possono retroagire, rispettando«una serie di limiti che questa Corte ha da tempo individuato eche attengono alla salvaguardia, tra l’altro, di fondamentali va-lori di civilta giuridica posti a tutela dei destinatari della norma edello stesso ordinamento, tra i quali vanno ricompresi il rispettodel principio generale di ragionevolezza e di eguaglianza, la tu-tela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti qualeprincipio connaturato allo Stato di diritto e il rispetto delle fun-zioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario» (sent. n.235/2015).(179) MODUGNO, I ‘‘nuovi’’ diritti, cit., 21.

10. I ‘‘nuovi’’ diritti.L’operazione di tutela ermeneutica della Corte costi-tuzionale e andata ancora oltre, avendo riconosciutouna serie di diritti ulteriori rispetto a quelli costitu-zionalmente elencati, cioe ‘‘nuovi’’ diritti.La nozione di ‘‘nuovi’’ diritti e un concetto di rela-zione rispetto ai diritti tutelati espressamente nelleCostituzioni. La nostra ricostruzione si basa sull’as-sunto che i diritti oggi tutelati da un ordinamentosiano essenzialmente quelli positivamente previstiin Costituzione (con tutti i dubbi sul se siano tutti osolo alcuni di essi inviolabili e/o fondamentali). Cosıpossiamo intendere per ‘‘nuovi’’ diritti quelli nonespressamente menzionati in Costituzione (180).L’ambito dei ‘‘nuovi’’ diritti e davvero enorme. So-prattutto in quanto con il consolidamento di una tu-tela sovranazionale dei diritti (ONU, CEDU, UE)sono emerse una serie di nuove posizioni soggettive,in chiave multi-livello, che rappresentano una rispo-sta al bisogno di protezione degli individui e deigruppi, scaturito dalle ansie e dalle inquietudini dellasocieta e dell’uomo contemporaneo, che negli ultimianni sembrano aver subito una notevole moltiplica-zione, anche in chiave universale, facendo emergerediritti umani del tutto innovativi (si pensi, per fare unsolo esempio, al diritto all’acqua e al diritto al cibo).Ovviamente si aprono complessi scenari sulla tutela,le garanzie, i costi, i bilanciamenti.In questa sede non possiamo che propendere per unanozione ristretta di ‘‘nuovi diritti’’, esaminando sol-tanto quelli riconosciuti dalla giurisprudenza dellaCorte costituzionale. Si tratta di un criterio formaleche tuttavia comporta un risultato significativamenteutile: i ‘‘nuovi’’ diritti affermati in giurisprudenza co-stituzionale sono sicuramente di rango costituziona-le.Abbiamo gia visto nella rassegna sui diritti inviolabi-li, come la Corte abbia individuato una notevole se-rie ulteriore di ‘‘nuovi’’ diritti affermandone anche lainviolabilita. Per memoria, si tratta dei diritti allavita, alla tutela del concepito, al nome, alla identitapersonale, alla identita sessuale, alla liberta sessuale,

all’onore e alla reputazione, alla liberta di coscienza,all’obiezione di coscienza, alla convivenza more uxo-rio, ad avere figli anche mediante fecondazione ete-rologa, a trasmettere al figlio anche il cognome ma-terno, al contraddittorio, all’uso della lingua madrenella difesa in giudizio, al risarcimento del danno,alla riparazione degli errori giudiziari, al volontaria-to, alla salute psico-fisica del disabile, ad abbandona-re il proprio paese, alla tutela del personale navigan-te anche nel procedimento disciplinare.Accanto a questi ‘‘nuovi’’ diritti anche inviolabili, laCorte italiana ha riconosciuto anche una serie ulte-riore di diritti, enucleabili in chiave interpretativa daltesto costituzionale e come tali degni di tutela (anchese senza assurgere al rango della inviolabilita). Perfare alcuni recenti esempi, si tratta di ipotesi quali: ildiritto all’indennizzo di coloro che siano stati sotto-posti a vaccinazione (ex artt. 2 e 32 Cost. sentt. n.307/1990, 118/1996, 27/1998; 423/2000); il diritto allecure gratuite sia assicurato anche al cittadino che, indisagiate condizioni economiche, si rechi all’esteroanche per motivi diversi dal lavoro e dallo studio,in una lettura ampia dell’art. 32 Cost. (sent. n. 309/1999); il diritto a una piu favorevole disciplina delleagevolazioni fiscali per l’acquisto della prima casa(ex artt. 3 e 24 Cost: sent. n. 416/2000); l’effettivitadel diritto all’istruzione degli alunni disabili anchedopo il compimento del diciottesimo anno (sent. n.226/ 2001); il diritto al riposo annuale retribuito aldetenuto che presti la propria attivita lavorativa alledipendenze dell’amministrazione carceraria ai sensiartt. 27, 3º co. e 36 Cost. (sent. n. 158/2001); il dirittoanche gli stranieri totalmente invalidi alla circolazio-ne gratuita sui servizi di trasporto pubblico (sent. n.432/2005), il diritto alla salute del tossicodipendentedetenuto, in forza degli artt. 27 e 32 Cost. (sent. n. 45/2014); il diritto alla detenzione domiciliare specialeper le madri condannate ex artt. 3, 27, 3º co., e 31Cost. (sent. n. 76/2017).Si tratta di ampiamenti comunque significativi, chearricchiscono il catalogo costituzionale di tutela deidiritti, ma che rischiano di rendere troppo incerto eampio l’ambito di tutela. Del resto, come limpida-mente osservato gia nel 1998 dal Presidente Granata:i diritti fondamentali sono un «catalogo – come notonon precisamente definito – e gia molto ampio etuttora in fase di espansione» (181).Comunque in altri casi, anche per posizioni soggetti-ve di grande portata, la Corte si e comunque limitataa indirizzare moniti al Parlamento, nel pieno ricono-scimento del limite della discrezionalita legislativa. Siprenda il caso – a cui e stato poi dato seguito legi-slativo – del diritto al matrimonio omosessuale, rico-nosciuto nella sent. n. 138/2010 e n. 170/2014 (v. poilegge n. 76/2016).Dal punto di vista contenutistico, va rilevato come i




nuovi diritti nascano senza limiti, proprio perche diorigine giurisdizionale. Non si puo certo pensare cheun giudice, al di la dei bilanciamenti concreti, possaporre limitazioni stabili alla disciplina, non rientran-do certo nel ruolo, squisitamente analitico, del giudi-ce (182).

(180) Per la lucida individuazione di questa categoria, MODUGNO,I ‘‘nuovi’’ diritti, cit.; MANGIAMELI, «Nuovi diritti», in Dizionarisistematici de Il Sole 24 ore – Diritto costituzionale, Milano, 2008,433 ss., CARTABIA, I nuovi diritti, in Scritti in onore di F. Modu-gno, Napoli, 2011, I, 625 ss. Da ultimo, anche MARTELLI, I nuovidiritti, in Diritti e doveri, a cura di Mezzetti, Torino, 2013, 609 ss.;CAVALIERE, Questioni attuali in tema di ‘‘nuovi’’ diritti, inwww.dirittifondamentali, 2015; ancora CARTABIA, Nuovi diritti eleggi imperfette, I, 2016, 153 ss.(181) Conferenza stampa del Presidente della Corte costituzio-nale Renato Granata, 11-2-1998.(182) Cfr. CARTABIA, In tema di ‘‘nuovi’’ diritti, cit., 639 s.

11. La garanzia dei diritti.Tradizionalmente si e pensato che per garantire l’ef-fettiva applicazione dei diritti bastasse il riconosci-mento in Costituzione. Negli anni, ci si e accortiche si tratta di una impostazione un po’ ingenua, inquanto presuppone una «visione quasi ‘‘taumaturgi-ca’’ della Costituzione, come se il mero riconosci-mento costituzionale di un interesse possa assicurar-ne, di per se solo, la concreta realizzazione» (183).Del resto, i fatti storici hanno ampiamente dimostra-to come la semplice enunciazione dei diritti non ser-visse certo a garantirli, come accaduto – ad es. – nellaseconda parte del Novecento per i paesi comunistidell’Est europeo, in particolare dell’Unione Sovieti-ca, nella cui Costituzione venivano enunciate «trion-falmente interminabili dichiarazioni di diritti che tutticonsideravano prive di qualsiasi efficacia giuridi-ca» (184).Ecco che soprattutto dopo la seconda guerra mon-diale le Costituzioni si sono poste il problema di ga-rantire la effettiva applicazione dei diritti, con unaserie di tecniche di garanzia, in maniera da rafforzarela tutela accordata ai diritti dal mero riconoscimentocostituzionale. Si tratta di meccanismi tesi a garantireil pieno godimento dei diritti, evitando interferenzedei diversi poteri dello Stato (legislatore, esecutivo,giudici). Per meglio intendere tali forme di garanziapossiamo prendere gli esempi dal modello costituzio-nale italiano, in cui abbiamo: diretta applicabilita,rigidita costituzionale, riserva di legge, riserva di giu-risdizione e tutela giurisdizionale.Diretta applicabilita. Tradizionalmente le norme co-stituzionali, soprattutto ove recanti affermazioni diprincipio dal sapore quasi filosofico e morale, sonostate ritenute prive di efficacia normativa, nel sensoche non potessero essere applicate direttamente daigiudici in assenza di un intervento del legislatore chele rendesse operative.

Ecco, allora, che alcune Costituzioni recano clausoleespresse che affermano la diretta applicabilita deidiritti. Cosı accade in Germania: «I diritti fondamen-tali qui enunciati vincolano la legislazione, il potereesecutivo e la giurisdizione come diritti direttamenteapplicabili» (art. 1, 3º co.). In Spagna: «I diritti eliberta riconosciuti nel capitolo secondo del presenteTitolo vincolano tutti i pubblici poteri» (art. 53, 1ºco.). E in Portogallo: «I precetti costituzionali riguar-danti i diritti, le liberta e le garanzie sono direttamen-te applicabili e vincolano gli enti pubblici e privati»(art. 18, 1º co.).In Italia, invece, in assenza di una clausola costitu-zionale del genere si e consumato un lungo dibattitosulla natura programmatiche delle norme costituzio-nali. La giurisprudenza si oriento subito nel senso didistinguere fra norme precettive e programmatiche,osservando: «La Costituzione e un complesso di nor-me giuridiche che sono principalmente precettive,ma che possono pure essere soltanto direttive pro-grammatiche, in quanto hanno per destinatario, oltrei soggetti di diritto, anche il futuro legislatore ordi-nario, di fronte al quale la norma giuridica costitu-zionale e posta in un grado giuridico piu eleva-to» (185). Si finiva cosı per riconoscere che gran par-te delle disposizioni costituzionali, anche sui diritti,non fossero immediatamente applicabili e quindi pri-ve di diretta efficacia giuridica, come avvenne ad es.per l’accesso delle donne a talune professioni apicali(prefettura e la magistratura), malgrado il chiaro di-sposto degli artt. 3 e 51 Cost. Dopo le ferme reazionidella dottrina (186), tale tesi e stata poi decisamenterigettata dalla Corte costituzionale che, a partire dal-la sent. n. 1/1956, ha affermato: «la nota distinzionefra norme precettive e norme programmatiche puoessere bensı determinante per decidere della abroga-zione o meno di una legge, ma non e decisiva neigiudizi di legittimita costituzionale, potendo la illegit-timita costituzionale di una legge derivare, in deter-minati casi, anche dalla sua non conciliabilita connorme che si dicono programmatiche, tanto piu chein questa categoria vogliono essere comprese normecostituzionali di contenuto diverso: da quelle che silimitano a tracciare programmi generici di futura edincerta attuazione, perche subordinata al verificarsidi situazioni che la consentano, a norme dove il pro-gramma, se cosı si voglia denominarlo, ha concretez-za che non puo non vincolare immediatamente illegislatore, ripercuotersi sulla interpretazione dellalegislazione precedente e sulla perdurante efficaciadi alcune parti di questa; vi sono pure norme le qualifissano principi fondamentali, che anche essi si river-berano sull’intera legislazione».Questa impostazione si e ampliata con il riconosci-mento che l’efficacia dei diritti non si opera soltantonei confronti dello Stato, ma consiste nell’obbligo per




lo Stato di proteggere i diritti fondamentali da lesioniprovenienti da terzi e fa operare la Costituzione di-rettamente nei rapporti giuridici ‘‘orizzontali’’ tra pri-vati (ad esempio, diritto alla salute e divieto di discri-minazione): in questi casi recependo l’impostazionetedesca si parla di cosiddetta Drittwirkung (187).In buona sostanza i diritti stabiliti in Costituzione – cipiace usare le parole della sent. n. 11/1956 che perprima ha affermato la diretta applicabilita dell’art. 13Cost. – hanno un contenuto: ‘‘compiuto, concreto,categorico’’. Da cui discende che «questo precettoin ragione della sua natura costituzionale, e perciodella maggiore forza formale, dispiega la sua natura-le efficacia in senso invalidante, determinando l’ille-gittimita delle disposizioni che con esso contrastino».Rigidita costituzionale. Come ben sappiamo, le Co-stituzioni dopo la seconda guerra mondiale, hannocercato una garanzia della loro primarieta nei con-fronti degli altri poteri dello Stato. Nasce cosı la teo-ria della rigidita costituzionale, che opera mediantela sottrazione alla legge ordinaria della capacita dimodificare le norme costituzionali. In Italia la rigiditasi esprime mediante il procedimento aggravato diriforma di cui all’art. 138 Cost. Questo procedimentoconsiste anche in una forma di garanzia dei diritti, ingenerale perche tutti i diritti costituzionali non sonomodificabili da legge ordinaria, con la protezione ul-teriore rappresentata dal controllo di legittimita co-stituzionale. Tale garanzia si rinforza rispetto ai dirit-ti considerati inviolabili, specie per quelli consideraticome ‘‘originari’’, che sono anche ritenuti non modi-ficabili in sede di revisione costituzionale, nemmenoda leggi di grado costituzionale, nel senso che «larevisione e effettuabile, ma limitatamente alle parti-colari modalita dell’esercizio dei diritti da considera-re applicative dei principi stessi», senza che si «incidasul nucleo essenziale del diritto» (188) (cfr. anche C.Cost., n. 1146/1988).Riserva di legge. E lo strumento per garantire chesoltanto il Parlamento, quale potere rappresentativodel popolo, possa regolare la materia dei diritti me-diante proprie leggi (189). Mentre nei modelli Otto-centeschi la riserva era la modalita per le Costituzio-ni di rimettere alla legge la concreta disciplina deidiritti, negli attuali sistemi a Costituzione rigida sitratta di una forma di garanzia, escludendo interventiautonomi dell’Esecutivo e dell’Amministrazione. Co-sı da strumento di esaltazione della maggioranza par-lamentare del momento, e divenuta strumento di ap-plicazione fedele della Costituzione, proprio perchepresidiata dalla garanzia della rigidita e dal controllodi costituzionalita, ponendosi anche quale criterio didistribuzione del potere normativo fra Parlamento eGoverno (190).In alcune Costituzione esiste una previsione generaledella riserva alla legge per regolare e limitare i diritti.

Come in Spagna: «Soltanto mediante una legge, chein ogni caso dovra rispettare il loro contenuto essen-ziale, si potra regolare l’esercizio di tali diritti e liber-ta» (art. 53); in Svizzera: «Le restrizioni dei dirittifondamentali devono avere una base legale» (art.36); in Portogallo: «Solo la legge puo restringere idiritti, le liberta e le garanzie nei casi espressamenteprevisti nella Costituzione, dovendo le restrizioni li-mitarsi al necessario per salvaguardare altri diritti ointeressi costituzionalmente protetti. Le leggi restrit-tive dei diritti, delle liberta e delle garanzie devonoavere carattere generale e astratto e non possonoavere effetto retroattivo, ne diminuire l’estensionee la portata del contenuto essenziale delle previsionicostituzionali» (art. 18, 2º e 3º co.).Molto piu frequente e invece la previsione delle ri-serve di legge rispetto ai singoli diritti. Cosı accadeper gran parte dei diritti della Costituzione italiana,specie quelli di liberta, che sono presidiati da riservedi legge, quasi tutte assolute (l’art. 13 prevede che laliberta personale possa essere limitata ‘‘nei soli casi emodi previsti dalla legge’’; al pari dell’art. 14 perispezioni, perquisizioni o sequestri nel domicilio;l’art. 15 dispone che la limitazione di liberta e segre-tezza della corrispondenza possa avvenire solo ‘‘conle garanzie stabilite dalla legge’’). In alcuni casi leriserve diventano anche rinforzate, nel senso di indi-care anche i fini della disciplina legislativa o i modi diintervento: ad es. l’art. 14 dispone che devono essereleggi speciali a regolare «accertamenti e le ispezioniper motivi di sanita e di incolumita pubblica o a finieconomici e fiscali»; l’art. 16 Cost. prevede che laliberta di circolazione e soggiorno possa essere limi-tata, con legge «per soli fini di sanita e sicurezza»; ecosı via. Altre liberta, specie economiche, sono pre-sidiate da riserve relative, richiedendo soltanto che lalegge detti una disciplina di principio (ad es. artt. 40,41, 3º co. e 42, 2º co.).In via applicativa, non occorre qui dilungarsi sullaidoneita degli atti con forza di legge a intervenirenelle materie riservate e ne sull’evoluzione interpre-tativa che ha portato a distinguere fra riserve assolu-te e relative, indicando il differente spazio di inter-vento lasciato alle fonti regolamentari.Va, invece, messo in luce le disposizioni che limitanoi diritti hanno natura eccezionale e come tali sono dainterpretare in maniera rigorosamente restrittiva enon in via analogica. La Corte costituzionale ha os-servato che «i diritti inviolabili dell’uomo, primo tratutti quello alla liberta personale, sono espressione divalori fondamentali; per tal motivo la loro limitazio-ne (nei soli casi e modi previsti dalla Costituzione edalla legge) ha carattere derogatorio ad una regolagenerale e presenta natura eccezionale: le norme su-scettibili di incidere su tali diritti, pertanto, non pos-sono essere applicate per analogia e vanno interpre-




tate in modo rigorosamente restrittivo» (Cosı sent. n.298/1994; v. anche sent. n. 349/1993).Riserva di giurisdizione. La tutela dei diritti prevedeancora che determinati interventi di limitazione pos-sano essere disposti soltanto con l’intervento dellamagistratura, a cui la Costituzione garantisce indi-pendenza, imparzialita e terzieta. E il caso, per l’Ita-lia, delle restrizioni alla liberta personale, di domici-lio e di corrispondenza nonche dei sequestri allastampa che possono avvenire solo «per atto motivatodell’autorita giudiziaria» (artt. 13, 2º co., 14, 2º co.,15, 2º co., 21, 3º co., Cost.). Ugualmente, nelle ipotesiin cui la Costituzione consenta forme di restrizioni invia di necessita e di urgenza da parte della autorita dipubblica sicurezza e comunque necessaria la tempe-stiva convalida da parte del giudice, a pena di nullita(art. 13, 3º co., e art. 21, 4º co., che, rispettivamentedispongono: «In casi eccezionali di necessita ed ur-genza, indicati tassativamente dalla legge, l’autoritadi pubblica sicurezza puo adottare provvedimentiprovvisori, che devono essere comunicati entro qua-rantotto ore all’autorita giudiziaria e, se questa non liconvalida nelle successive quarantotto ore, si inten-dono revocati e restano privi di ogni effetto»; e«Quando vi sia assoluta urgenza e non sia possibileil tempestivo intervento dell’autorita giudiziaria, ilsequestro della stampa periodica puo essere eseguitoda ufficiali di polizia giudiziaria, che devono imme-diatamente, e non mai oltre ventiquattro ore, faredenunzia all’autorita giudiziaria. Se questa non loconvalida nelle ventiquattro ore successive, il seque-stro s’intende revocato e privo d’ogni effetto»).Tutela giurisdizionale. La garanzia piu ampia e capil-lare posta a difesa dei diritti consiste nella possibilitadi tutela giudiziaria. Nel modello italiano tale tutela ericonosciuta a tutti dall’art. 24 Cost.: «Tutti possonoagire in giudizio per la tutela dei propri diritti e inte-ressi legittimi». Questa garanzia assume ancor piusenso se collegata alla indipendenza e terzieta dellamagistratura (artt. 101 ss.), alla garanzia di precosti-tuzione del giudice naturale (art. 25), al diritto invio-labile di difesa (art. 24 e ai principi del giusto proces-so (art. 111 Cost.).Si tratta di una ulteriore forma di sottrazione deidiritti alla discrezionalita dell’Amministrazione, conle garanzie tipiche dell’autorita giudiziaria.Nei confronti della Pubblica amministrazione la tute-la dei diritti, che talora degradano a interessi legitti-mi, e assicurata non solo mediante i rimedi giurisdi-zionali (art. 113 Cost.), ma anche attraverso i con-trolli preventivi di legittimita (che spettano alla Cortedei Conti) i principi di imparzialita e di buon anda-mento dell’amministrazione (art. 97 Cost.) e la re-sponsabilita diretta, secondo le leggi penali, civili eamministrative, dei funzionari e dipendenti pubblici

«che compiano atti in violazione dei diritti» (art. 28Cost.).Altri ordinamenti contemplano anche un ricorso di-retto alla Corte costituzionale a tutela dei diritti fon-damentali. E il caso della Germania e della Spagnache prevedono in Costituzione «ricorsi di costituzio-nalita che possono essere promossi da chiunque ri-tenga di essere stato leso dalla pubblica autorita inuno dei suoi diritti fondamentali’’ (art. 93, 1º co.,punto 4a, Germania; in termini pressoche analoghiart. 53, 2º co., Cost. Spagna) (191). Si tratta di unostrumento molto efficace che evita il rischio di ‘‘zonefranche’’ dalla tutela, ma che nell’esperienza applica-tiva (non solo tedesca e spagnola) ha visto proporreogni anno migliaia di ricorsi anche pretestuosi, chehanno costretto a inventare meccanismo filtro, por-tando a giudicare meno del 2% dei ricorsi presenta-ti (192).In molti ordinamenti, infine, anche per dar seguito aindirizzi dell’Unione europea, si sono diffuse Auto-rita indipendenti di garanzia, che operano anche atutela dei diritti fondamentali (in Italia: Agenziaper le Garanzie nelle Comunicazioni – AGCOM;Garante per la protezione dei dati personali; Com-missione di garanzia dell’attuazione della legge sullosciopero nei servizi pubblici essenziali; Autorita ga-rante per l’infanzia e l’adolescenza).

(183) Sono parole di PACE, Problematica, cit., 77.(184) FAVOREAU, «Diritti dell’uomo», cit., 3.(185) Cosı Cass. pen. S.U., 7-2-1948, FI, 1948, II, 57. In dottrina,cfr. AZZARITI, La nuova Costituzione e le leggi anteriori, ibidem,IV, 81.(186) Il dibattito e emblematicamente rappresentato da CRISA-

FULLI, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, cit., 27ss.; ed e riassunto in CALAMANDREI, La costituzione e le leggi perattuarla, in AA. VV., Dieci anni dopo (1945-1955), Bari, 1955,227. ss.(187) Si veda per tutti CRISAFULLI, La Costituzione, cit.; e piu direcente CORSO, La Costituzione come fonte di diritti, in Ragionpratica, 11, 1998, 87-100.(188) Cosı MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico9, II, cit., 1039.(189) Per tutti FOIS, La riserva di legge, Milano, 1963.(190) Su tale evoluzione CARETTI, I diritti fondamentali, cit., 92 s.(191) Che prevede «ricorsi di costituzionalita che possono esserepromossi da chiunque ritenga di essere stato leso dalla pubblicaautorita in uno dei suoi diritti fondamentali».(192) Cfr., tra gli altri, ROMBOLI, La protezione dei diritti fonda-mentali dopo la c.d. ‘‘oggettivizzazione’’ dell’amparo costituzio-nale in Spagna: un’analisi comparata con l’esperienza italiana, inwww.rivistaAIC.it, 2009.

12. I limiti ai diritti.Non e pensabile che i diritti – per quanto fondamen-tali, inviolabili, assoluti – non incontrino limiti nellaloro operativita. La Corte costituzionale ha puntual-mente affermato che «i diritti primari e fondamentalidell’uomo diverrebbero illusori per tutti, se ciascunopotesse esercitarli fuori dell’ambito della legge, dellacivile regolamentazione, del costume corrente, per




cui tali diritti devono venir contemperati con le esi-genze di una tollerabile convivenza» (sent. n. 168/1971). Tuttavia, la regola da seguire perche tali limitisiano ammissibili e quella della «necessarieta e ragio-nevolezza della limitazione» (sentenza n. 141/1996).Il discorso sui limiti ai diritti va innanzitutto affron-tato dal punto di vista formale, esaminando i limiti‘‘definizionali’’, nel senso che discendono diretta-mente dalle disposizioni costituzionali che definisco-no e riconoscono i diritti.Le Costituzioni prevedono limitazioni ai diritti in viagenerale per fronteggiare situazioni eccezionali(guerra e altre emergenze); oppure pongono limitispecifici per i singoli diritti. Nel primo caso possiamoparlare di limiti generali ai diritti, ipotizzabili in casodi guerra, di attacco terroristico o di altre emergenze.Nel secondo, di limiti speciali previsti e disciplinatiper ciascun singolo diritto e, come tali, da esaminareanaliticamente (per fare un solo esempio, la liberta diriunione ai sensi dell’art. 17 Cost. incontra i limiti del‘‘pacificamente e senz’armi’’) (193).Numerose Costituzioni prevedono limiti generali aidiritti.Un esempio puo essere l’art. 19 della Costituzionedel Portogallo, rubricato proprio ‘‘Sospensione del-l’esercizio dei diritti’’: «1. Gli organi sovrani non pos-sono congiuntamente o separatamente, sospenderel’esercizio dei diritti, delle liberta e delle garanzie,eccetto in caso di stato di polizia o di stato di emer-genza, dichiarati nella forma prevista nella Costitu-zione. 2. Lo stato di polizia o lo stato di emergenzapossono essere dichiarati, in tutto o in una parte delterritorio nazionale, soltanto nei casi di aggressioneeffettiva o imminente di forze straniere; di grave mi-naccia o perturbazione dell’ordine costituzionale de-mocratico o di calamita pubblica. 3. Lo stato di emer-genza e dichiarato quando i presupposti riferiti nelcomma precedente rivestono minore gravita e puodeterminare la sospensione di alcuni soltanto dei di-ritti, delle liberta e delle garanzie suscettibili di esseresospesi». Disposizioni analoghe le troviamo, ad es.,nelle Costituzioni di Slovenia e Svizzera (194).Vengono delineate due ipotesi generali – stato dipolizia o stato di emergenza – la cui gravita puocomportare sospensione totale o parziale di diritti.Sono poi i fatti della storia a determinarne le concre-te applicazioni in singoli Stati (si pensi, da ultimo aicasi della Turchia e del Venezuela) o anche a livellopiu ampio, come per fronteggiare il terrorismo inter-nazionale di matrice islamica.Per l’Italia, in Assemblea Costituente fu propostonella seduta del 14-10-1947 dall’on. Crispo un art.74 bis, secondo cui «l’esercizio dei diritti di libertapuo essere limitato o sospeso per necessita di difesa,determinate dal tempo e dallo stato di guerra, non-che per motivi di ordine pubblico, durante lo stato di

assedio». Tale articolo venne accantonato, ma la dot-trina giustamente desume che «nessuno dei costi-tuenti escluse che durante lo stato di guerra le libertapotessero essere sospese» (195).A livello operativo, possiamo ritenere che una limi-tazione o sospensione dei diritti, sull’intero territorionazionale o in alcune parti, sia ipotizzabile a fronte dieventi che mettano a rischio la sicurezza e la stabilitanazionale. Questi eventi possono avere un rilievointernazionale (guerra, terrorismo) o sono interno(attivita criminali, disordini, guerra civile) e a secon-da della gravita comporteranno provvedimenti piu omeno gravi. Si parlera in generale di stato di guerra,stato di emergenza, stato di necessita, stato di polizia,da affrontare nelle forme costituzionali (artt. 77 e 78Cost.), salva la necessita come fonte autonoma deldiritto (196). Nel nostro ordinamento, sono ipotesifinora mai verificate. Il momento di piu alta tensionesi raggiunse con il terrorismo degli anni ‘70, culmina-to nel rapimento di Aldo Moro (1978). Parlamento eGoverno reagirono senza sospendere la legalita co-stituzionale, ma con una serie di misure penali diemergenza (fermo di polizia e termini di carcerazio-ne preventiva: legge n. 158/1975 e d.l. n. 625/1979).Tali misure furono sottoposte all’esame della Cortecostituzionale che ha significativamente osservato:«di fronte ad una situazione d’emergenza (...) Parla-mento e Governo hanno non solo il diritto e potere,ma anche il preciso ed indeclinabile dovere di prov-vedere, adottando una apposita legislazione d’emer-genza»; aggiungendo che «l’emergenza, nella sua ac-cezione piu propria, e una condizione certamenteanomala e grave, ma anche essenzialmente tempora-nea. ne consegue che essa legittima, sı, misure inso-lite, ma che queste perdono legittimita, se ingiustifi-catamente protratte nel tempo» (sent. n. 15/1982).Un altro limite generale per i diritti, specie per quellisociali e di prestazione, puo derivare dalle contingen-ze economiche. Trattandosi di diritti finanziariamen-te condizionati (197), in epoche di crisi – come quellache sta colpendo l’Italia dal 2008, con un picco nel-l’estate 2011 – le limitazioni dei diritti diventano ne-cessariamente piu incisive (198). Anche se la Cortecostituzionale ha cercato comunque di assicurarne ilpieno godimento, arrivando ad affermare che «e lagaranzia dei diritti incomprimibili ad incidere sul bi-lancio, e non l’equilibrio di questo a condizionarne ladoverosa erogazione» (sent. n. 275/2016), richieden-do una motivazione adeguata delle occorrenze finan-ziare da considerare (ad es. sent. n. 70/2015) (199) eprecisando, ad es., che «le esigenze della finanza pub-blica non possono assumere, nel bilanciamento dellegislatore, un peso talmente preponderante da com-primere il nucleo irriducibile del diritto alla saluteprotetto dalla Costituzione come ambito inviolabiledella dignita umana» (sent. n. 309/1999).




Ulteriori limiti generali possono operare per partico-lari categorie di persone. Si tratta soprattutto dellesituazioni che vengono definite di ‘‘soggezione spe-ciale’’, cioe che si realizzano laddove l’individuo sitrova sottoposto a particolari poteri autoritativi legit-timamente previsti dall’ordinamento: e il caso deimilitari, dei detenuti, degli ammalati, ma anche – inmisura minore – dei figli minorenni all’interno dellafamiglia, degli studenti nelle scuole e dei lavoratorisul luogo di lavoro (200). Ad ogni modo, la tutela deidiritti fondamentali puo comunque temperare il rigo-re di tali regimi, come riconosciuto della Corte costi-tuzionale per il diritto alla detenzione domiciliare deimilitari, rilevando che «il valore della dignita e dellasalute di ciascun essere umano e valore supremo chenon conosce distinzioni e graduazioni di status per-sonali e dunque annienta ogni separazione tra citta-dini e soldati» (cosı sent. n. 414/1991) (201).Per quel che riguarda, infine, i limiti ‘‘speciali’’ oc-corre necessariamente un esame casistico, legato allaconcreta disciplina dei singoli diritti. Per fare un soloesempio tratto dalla giurisprudenza costituzionale laCorte, rispetto alla liberta e alla segretezza della co-municazione, ha posto in rilievo che «la stretta atti-nenza di tale diritto al nucleo essenziale dei valori dipersonalita – che inducono a qualificarlo come partenecessaria di quello spazio vitale che circonda la per-sona e senza il quale questa non puo esistere e svi-lupparsi in armonia con i postulati della dignita uma-na – comporta una duplice caratterizzazione dellasua inviolabilita. (...) In base all’art. 15 della Costitu-zione, lo stesso diritto e inviolabile nel senso che ilsuo contenuto di valore non puo subire restrizioni olimitazioni da alcuno dei poteri costituiti se non inragione dell’inderogabile soddisfacimento di un inte-resse pubblico primario costituzionalmente rilevante,sempreche l’intervento limitativo posto in essere siastrettamente necessario alla tutela di quell’interesse esia rispettata la duplice garanzia che la disciplinaprevista risponda ai requisiti propri della riserva as-soluta di legge e la misura limitativa sia disposta conatto motivato dell’autorita giudiziaria» (sent. n. 366/1991).

(193) L’analisi della operativita di tali restrizioni non e un di-scorso ‘‘particolarmente complesso’’, ma riveste ‘‘notevole im-portanza’’; come rileva PACE, Problematica, cit., 156 s.(194) Slovenia art 16: «Con la presente Costituzione, determinatidiritti dell’uomo e liberta fondamentali possono in via eccezio-nale essere temporaneamente abrogati ovvero limitati in stato diguerra e di emergenza. I diritti dell’uomo e le liberta fondamen-tali possono essere abrogati o limitati soltanto per il periododella durata dello stato di guerra o di emergenza, tuttavia nellamisura richiesta da tale stato e in maniera che i provvedimentiadottati non causino ineguaglianze fondate solamente su razza,appartenenza nazionale, sesso, lingua, religione, ideologia poli-tica o altra, situazione patrimoniale, origine, istruzione, posizio-ne sociale ovvero su qualsiasi altra circostanza personale.

La disposizione del precedente capoverso non ammette alcunaabrogazione temporanea o limitazione dei diritti stabiliti negliarticoli 17, 18, 21, 27, 28, 29 e 41».Svizzera art 36: «1 Le restrizioni dei diritti fondamentali devonoavere una base legale. Se gravi, devono essere previste dallalegge medesima. Sono eccettuate le restrizioni ordinate in casodi pericolo grave, immediato e non altrimenti evitabile.2 Le restrizioni dei diritti fondamentali devono essere giustificateda un interesse pubblico o dalla protezione di diritti fondamen-tali altrui.3 Esse devono essere proporzionate allo scopo.4 I diritti fondamentali sono intangibili nella loro essenza».(195) SCUDIERO, Aspetti dei poteri necessari per lo stato di guerra,Napoli, 1969, 120.(196) Cfr. PACE, Problematica, cit., 157 ss.(197) HOLMES-SUNSTEIN, Il costo dei diritti. Perche la liberta di-pende dalle tasse (1999), Bologna, 2000.(198) Per una recente panoramica, GALLO, Diritti socio-econo-mici ed equilibri di bilancio, in Studi sull’integrazione europea,2017, 11 ss.; anche CAVASINO-SCALA-VERDE (a cura di), I dirittisociali dal riconoscimento alla garanzia, Napoli, 2013; FAGNANI,Tutela dei diritti fondamentali e crisi economica: il caso dell’istru-zione, Milano, 2014; GAMBINO (a cura di), Diritti sociali e crisieconomica.: Problemi e prospettive, Torino, 2015(199) Ove la Corte afferma, rispetto al blocco parziale dellarivalutazione automatica dei trattamenti pensionistici, che «L’in-teresse dei pensionati, in particolar modo di quelli titolari ditrattamenti previdenziali modesti, e teso alla conservazione delpotere di acquisto delle somme percepite, da cui deriva in modoconsequenziale il diritto a una prestazione previdenziale adegua-ta. Tale diritto, costituzionalmente fondato, risulta irragionevol-mente sacrificato nel nome di esigenze finanziarie non illustratein dettaglio. Risultano, dunque, intaccati i diritti fondamentaliconnessi al rapporto previdenziale, fondati su inequivocabili pa-rametri costituzionali: la proporzionalita del trattamento di quie-scenza, inteso quale retribuzione differita (art. 36, primo comma,Cost.) e l’adeguatezza (art. 38, secondo comma, Cost.). Quest’ul-timo e da intendersi quale espressione certa, anche se non espli-cita, del principio di solidarieta di cui all’art. 2 Cost. e al contem-po attuazione del principio di eguaglianza sostanziale di cui al-l’art. 3, secondo comma, Cost.».(200) Cfr., anche per le specifiche casistiche, CARETTI, I dirittifondamentali, cit., 271 ss., 288 ss.; OLIVETTI, I diritti fondamentali,cit., 124 ss.(201) «Non si puo peraltro interpretare il regime di espiazionedella reclusione militare, come divenuto da situazione un tempodi privilegio, rispetto al sistema penitenziario comune, condizio-ne deteriore, se rapportato a beni costituzionalmente garantiti atutti i cittadini, richiamati dai parametri invocati, del diritto allavoro, ex art. 4 della Costituzione, dei diritti della famiglia, exartt. 29 e 31 della Costituzione, del diritto alla salute, ex art. 32della Costituzione, e fruibili nella detenzione domiciliare, cui lanorma impugnata non prevede abbiano accesso i condannatimilitari.Questi beni, anche se riconducibili alla categoria dei diritti invio-labili, di cui all’art. 2 della Costituzione, non hanno tutti egualforza nel porsi come limite alla soggezione del militare alla spe-cialita della pena militare, attraendolo in quella comune e am-mettendolo in conseguenza alla detenzione domiciliare.Non il diritto al lavoro che e sospeso durante il servizio alle armi,limitandosi la norma di cui all’art. 52, secondo comma, dellaCostituzione, a disporre che l’adempimento dell’obbligo del ser-vizio militare non pregiudica la posizione di lavoro del cittadino.Non i diritti della famiglia perche la unione domestica per l’a-dempimento dei mutui doveri di assistenza e anch’essa in linea diprincipio interrotta dalla partenza del cittadino alle armi e dallasua convivenza nella comunita militare.Diversa valenza ha invece il bene fondamentale della vita e dellasalute, di cui all’art. 32 della Costituzione. Esso ha forza di sot-




trarre il cittadino alle armi, condannato alla pena della reclusio-ne militare, alla soggezione alla disciplina e alle modalita dellaespiazione speciale, quando egli richieda conversione di questain detenzione domiciliare. II valore della dignita e della salute diciascun essere umano e valore supremo che non conosce distin-zioni e graduazioni di status personali e dunque annienta ogniseparazione tra cittadini e soldati».

13. I conflitti fra i diritti: interpretazione e bilancia-mento.Fino ad ora abbiamo ragionato di limiti ai diritti sulpiano teorico: i limiti generali e speciali sono quelliprevisti – sulla carta – nelle Costituzioni (nel sensoche sono limiti ‘‘formali’’ e definizionali).Tuttavia, i profili piu interessanti di limitazioni aidiritti emergono dal punto di vista operativo. Va con-siderato che, nel concreto, i diritti non operano maiin maniera isolata, ma si intrecciano e si sovrappon-gono nel fascio dei rapporti reali, creando delicatiproblemi concreti: in pratica, creando conflitti fradiritti. Anche in ragione dell’ampiezza dei cataloghidi diritti, dobbiamo ritenere che ormai tutti i diritticostituzionali non possono essere ritenuti assoluti,ma «in quanto intrinsecamente limitati, nascono tuttisoggetti a bilanciamento tra se medesimi, l’uno ri-spetto agli altri, e tra se e altri valori costituziona-li» (202). Un esempio classico: il diritto all’aborto diuna madre non puo essere valutato in se, in quantodeve sempre considerare di dover contemperare laliberta di scelta della madre, il diritto alla salute dellamadre e il diritto alla vita del concepito. Ed un esem-pio dall’attualita: si prenda il caso dell’ILVA di Ta-ranto, che in fondo altro non e se non il bilanciamen-to e la armonizzazione tra diritti diversi e potenzial-mente confliggenti (al lavoro, all’ambiente, alla salu-te, alla produzione industriale; cfr. C. Cost., n. 85/2013) (203).Emergono cosı limiti specifici ai diritti, che sono ilrisultato del conflitto (e del bilanciamento) fra i sin-goli diritti a livello operativo. Sono limiti concreti cheemergono nel diritto ‘‘vivente’’.Come vanno affrontati a livello ermeneutico i con-flitti fra i diritti?Appare riduttivo affrontare l’interpretazione dei di-ritti costituzionali con i tradizionali criteri di risolu-zione delle antinomie: i criteri cronologico, di specia-lita, gerarchico e della competenza si ritengono adattia risolvere conflitti fra norme, sul piano legislativo. Idiritti operano sul piano costituzionale per cui entra-no in gioco elementi di interpretazione ulteriori, chedevono tener conto della primarieta dei principi co-stituzionali e del peculiare ruolo della Corte costitu-zionale (204), data la differenza fra principi e rego-le (205). Ecco allora che si preferiscono tecniche diinterpretazione peculiari (206), maggiormente casi-stiche che portano a valutazioni in termini di bilan-ciamento e ragionevolezza, come tali finalizzate a

limitare un diritto «in ragione della salvaguardiadei valori con esso configgenti» (207).Alcuni esempi tratti dalla recente giurisprudenza ciaiutano a capire come si imposta il problema.In via generale, la Corte costituzionale ha osservatoche: «Tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costi-tuzione si trovano in rapporto di integrazione reci-proca e non e possibile pertanto individuare uno diessi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. Latutela deve essere sempre «sistemica e non frazionatain una serie di norme non coordinate ed in potenzialeconflitto tra loro» (sentenza n. 264/2012). Se cosı nonfosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di unodei diritti, che diverrebbe ‘‘tiranno’’ nei confrontidelle altre situazioni giuridiche costituzionalmentericonosciute e protette, che costituiscono, nel loroinsieme, espressione della dignita della persona» (co-sı sent. n. 85/2013).Passando a casi piu specifici, rispetto al risarcimentodei danni, la sent. n. 235/2014 ha rilevato che il bi-lanciamento tra i diritti inviolabili della persona ed ildovere di solidarieta (di cui, rispettivamente, al 1º e2º co. dell’art. 2 Cost.), riguardo alla individuazionedel livello di danno alla persona risarcibile «va, quin-di, condotto non gia assumendo quel diritto comevalore assoluto e intangibile, bensı verificando la ra-gionevolezza del suo bilanciamento con altri valori,che sia eventualmente alla base della disciplina cen-surata». Ugualmente, nel caso del rifiuto del serviziomilitare per gli obiettori di coscienza, la Corte haritenuto: «Un effetto del genere non e conforme allaregola della ragionevole proporzionalita e della ne-cessarieta della limitazione di un diritto inviolabiledell’uomo in riferimento all’adempimento di un do-vere costituzionale inderogabile, qual e l’obbligo diprestare il servizio militare di leva in tempo di pace.Quella regola, infatti, impone che il legislatore, nelsuo discrezionale bilanciamento dei valori costituzio-nali, possa restringere il contenuto di un diritto invio-labile dell’uomo soltanto nei limiti strettamente ne-cessari alla protezione dell’interesse pubblico sotto-stante al dovere costituzionale contrapposto» (sent.n. 467/1991). Ancora ha osservato che la discrezio-nalita del legislatore nel disciplinare ingresso e sog-giorno degli stranieri: «non e assoluta, dovendo ri-specchiare un ragionevole e proporzionato bilancia-mento di tutti i diritti e gli interessi coinvolti, soprat-tutto quando la disciplina dell’immigrazione sia su-scettibile di incidere sui diritti fondamentali, che laCostituzione protegge egualmente nei confronti delcittadino e del non cittadino» (cosı sent. n. 202/2013) (208).Emerge in maniera evidente che il bilanciamento deidiritti deve essere verificato sulla base della ragione-volezza e della proporzionalita della scelta applicati-va del legislatore o dell’Amministrazione. Anche la




giurisprudenza di legittimita si orienta inevitabilmen-te in tal senso, rilevando come il bilanciamento ‘‘nonpossa costituire una valutazione in astratto’’; ma un‘‘accertamento in concreto’’ degli interessi coinvolti[cosı Cass. n. 26767/2016 (209); v. anche cfr. Cass. n.9561/2017 (210)].In buona sostanza, si opera un bilanciamento in con-creto, sulla base di proporzionalita e ragionevolezza,in quanto la «Costituzione italiana, come le altre Co-stituzioni democratiche e pluraliste contemporanee,richiede un continuo e vicendevole bilanciamento traprincıpi e diritti fondamentali, senza pretese di asso-lutezza per nessuno di essi, nel rispetto dei canoni diproporzionalita e di ragionevolezza» (sono paroledella sent. n. 20/2017 della Corte costituzionale).Del resto, le norme costituzionali nulla ci dicono cir-ca il loro rango e, di conseguenza, nulla ci diconocirca i criteri con cui procedere alla loro ricostruzio-ne. Le ponderazioni, quindi, sono insuscettibili di es-sere generalizzate, non potendosi mai stabilire se unaposizione costituzionale sia sovraordinata ad altre.Le tecniche di bilanciamento allora, piu semplice-mente, mirano a stabilire se un certo valore, rispettoad una certa fattispecie sia prevalente o recessivorispetto ad altro valore (o principio). Piu che un ‘‘de-finitional balancing’’ si opera attraverso un ‘‘balan-cing ad hoc’’ (211).Si tratta cioe di una verifica non certo sistematica frai vari diritti in astratto coinvolti, ma piuttosto anali-tica, da effettuare caso per caso, con riferimento allaspecifica fattispecie, affinche l’esercizio di un dirittofondamentale non venga a confliggere con altri inte-ressi e diritti di pari rilievo. Per usare le parole diPaladin, le tecniche di bilanciamento appaiono «ilculmine degli sforzi di sistemazione dell’ordinamentogiuridico, riguardato in apicibus», pur sfuggendo «aqualunque canone interpretativo compiutamenteprestabilito» (212).Questa impostazione e stata profondamente messa indiscussione da parte della dottrina, paventando il ri-schio di valutazioni del tutto libere e asistematiche erichiamando l’esigenza di interpretazioni piu attenteal testo, alla certezza e alla prevedibilita delle deci-sioni, anche per non mettere in crisi la stessa unitadell’ordinamento giuridico (213). Del resto, una va-lutazione solo casistica del bilanciamento concretomoltiplica il rischio paventato da Carlo Esposito: af-fidare alle Corti il ruolo di controllare se le leggisiano ‘‘giuste’’, «istituendo un presunto regno o unapresunta repubblica della giustizia in terra» (214),con problemi che rifluiscono sulla stessa legittimazio-ne delle Corti.Si e allora proposto di procedere alla creazione di unmodello di principi-valori, in maniera che si possaindividuare una gerarchia di fondo con la quale pro-cedere ai singoli bilanciamenti concreti. Si muovono

in questo senso sia le interpretazioni per valori, cherinvengono alla base della costituzione un ordine og-gettivo di valori omogenei (215) sia le interpretazioniin chiave gerarchica, tentando di creare una tavola diriferimento gradualistica sulla cui base orientare lasoluzione dei bilanciamenti concreti (216).Non e certo questa la sede per affrontare in manieracompiuta questa problematica, che si intreccia con itentativi di delineare caratteri e percorsi della inter-pretazione costituzionale, campo su cui si confronta-no costruzioni sofisticate che vanno dalle teorie delcircolo ermeneutico e della precomprensione di Ga-damer ed Esser, alle teorie dell’argomentazione diPerelman e Giuliani, alla teoria del ragionamentogiuridico di Alexy.Volendo semplificare, per quel che riguarda il bilan-ciamento operativo dei diritti, si confrontano duemodelli: il metodo casistico e il metodo sistematico,rispetto ai quali non c’e unitarieta di posizione nem-meno sulla terminologia da utilizzare, parlandosi an-che di metodo ‘‘coerentista’’, metodo ‘‘pluralista’’ ecosi via (217). Si tratta di due visioni del mondo conradici opposte, tendendo ad affermare da un lato loStato di giustizia, dall’altro lo Stato di diritto. Nonmancano tentativi di conciliare le due visioni, rite-nendo che «non debbano escludersi, ma integrarsi avicenda»: in tale impostazione si valorizza l’apportodelle supreme magistrature nella formazione di un‘‘diritto vivente’’, in maniera che l’ordinamento, puressendo in continua evoluzione, non implichi «chevolta per volta faccia difetto un sistema sia pure ten-denziale» ne che si produca «il predominio di unmetodo casistico esasperato, attento unicamente allepeculiarita delle singole decisioni giurisprudenzia-li» (218).Va infine considerato che a rendere ancor piu com-plesso il bilanciamento dei diritti nel loro concretooperare va anche considerata la tutela multi-livello,in quanto numerose istanze sovranazionali tutelano idiritti, anche in forma vincolante per l’ordinamentoitaliano (Cedu e Unione Europea).La giurisprudenza della Corte costituzionale e daanni orientata a una lettura integrata dei diversi li-velli: «Indipendentemente dal valore da attribuirealle norme pattizie, che non si collocano di per sestesse a livello costituzionale (tra le molte sent. n.188/1980 e sent. n. 315/1990), mentre spetta al legi-slatore dare ad esse attuazione (sent. n. 172/1987), eda rilevare che i diritti umani, garantiti anche daconvenzioni universali o regionali sottoscritte dall’I-talia, trovano espressione, e non meno intensa garan-zia, nella Costituzione (cfr. sent. n. 399/1998): nonsolo per il valore da attribuire al generale riconosci-mento dei diritti inviolabili dell’uomo fatto dall’art. 2della Costituzione, sempre piu avvertiti dalla coscien-za contemporanea come coessenziali alla dignita del-




la persona (cfr. sent. n. 167/1999), ma anche perche,al di la della coincidenza nei cataloghi di tali diritti, lediverse formule che li esprimono si integrano, com-pletandosi reciprocamente nella interpretazione»(cosı sent. n. 388/1999; v anche la piu recente sent.n. 264/2012) (219). Ma resta aperta tutta una serie diproblemi applicativi, sulla sovrapposizione dei livellidi tutela – pur recando sia la Cedu sia la CDFUEclausole che salvaguardano la maggior tutela ai diritticoncessa a livello nazionale (220) – e sugli intrecci frale interpretazioni conformi alla Costituzione, al dirit-to UE e alla Cedu, fra i quali non e agevole stabilirecriteri di priorita (221).

(202) MODUGNO, I ‘‘nuovi’’ diritti, cit., 104 s.(203) Ove si osserva: «La ratio della disciplina censurata consistenella realizzazione di un ragionevole bilanciamento tra dirittifondamentali tutelati dalla Costituzione, in particolare alla salute(art. 32 Cost.), da cui deriva il diritto all’ambiente salubre, e allavoro (art. 4 Cost.), da cui deriva l’interesse costituzionalmenterilevante al mantenimento dei livelli occupazionali ed il doveredelle istituzioni pubbliche di spiegare ogni sforzo in tal senso».Cfr. MORRONE, Il diritto costituzionale nella giurisprudenza5, Pa-dova, 2014, 101 s.(204) Su tali peculiarita dell’interpretazione costituzionale, cfr.PINELLI, Il dibattito sull’interpretazione costituzionale fra teoria egiurisprudenza, in Scritti in memoria di L. Paladin, III, Napoli,2004.(205) ZAGREBELSKY, Il diritto, mite, Torino, 1992, specie 147 s.(206) PALADIN, Le fonti del diritto, Bologna, 1996, 111.(207) In questi termini, MODUGNO, I ‘‘nuovi’’ diritti, cit., 101. Ingenerale cfr. anche R. BIN, Diritti e argomenti. Il bilanciamentodegli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano, 1992;SCACCIA, Gli ‘‘strumenti’’ della ragionevolezza nel giudizio costi-tuzionale, Milano, 2000, 309 ss.; MORRONE, Il ‘‘custode’’ dellaragionevolezza, Milano, 2001, 275 ss.; CHESSA, Liberta fonda-mentali e teoria costituzionale, Milano, 2002, 374 ss.(208) Ove si osserva: «Nell’ambito di tali valutazioni la Cortedeve altresı considerare che gli automatismi procedurali, essen-do basati su una presunzione assoluta di pericolosita, devonoritenersi arbitrari e percio costituzionalmente illegittimi, se nonrispondono a dati di esperienza generalizzati, quando cioe siaagevole – come nel caso in esame – formulare ipotesi di accadi-menti reali contrari alla generalizzazione posta alla base dellapresunzione stessa (sentenze n. 57/2013, n. 172 e n. 110/2012, n.231/2011, n. 265, n. 164 e n. 139/2010) ».(209) «In tema di disconoscimento di paternita, il quadro nor-mativo (artt. 30 Cost., 24, 2º co., Carta dei diritti fondamentalidella UE, e 244 c.c.) e giurisprudenziale attuale non comporta laprevalenza del ‘‘favor veritatis’’ sul ‘‘favor minoris’’, ma imponeun bilanciamento fra il diritto all’identita personale legato all’af-fermazione della verita biologica – anche in considerazione delleavanzate acquisizioni scientifiche nel campo della genetica e del-l’elevatissimo grado di attendibilita dei risultati delle indagini – el’interesse alla certezza degli ‘‘status’’ ed alla stabilita dei rap-porti familiari, nell’ambito di una sempre maggiore considera-zione del diritto all’identita personale, non necessariamente cor-relato alla verita biologica ma ai legami affettivi e personalisviluppatisi all’interno di una famiglia, specie quando trattasi diun minore infraquattordicenne. Tale bilanciamento non puo co-stituire il risultato di una valutazione astratta, occorrendo, inve-ce, un accertamento in concreto dell’interesse superiore del mi-nore nelle vicende che lo riguardano, con particolare riferimentoagli effetti del provvedimento richiesto in relazione all’esigenzadi un suo sviluppo armonico dal punto di vista psicologico, af-fettivo, educativo e sociale».

(210) «A fronte di un bilanciamento fra la liberta religiosa ga-rantita all’associazione religiosa ed il diritto del singolo credentee del principio di non ingerenza, il sindacato giurisdizionale deveessere inteso alla tutela dei diritti fondamentali della persona.Diritti, di certo, non intaccati dalla libera scelta di alcuni soggetti,o anche di una categoria di soggetti, di non avere od interrom-pere dei rapporti sul piano personale, privi di tutela sul pianogiuridico. Ed infatti, deve ribadirsi che, oltre al limite generaledel buon costume, previsto dall’art. 19 Cost., inteso come attivitaconforme ai principi etici che costituiscono la morale sociale, lalibera professione di una confessione religiosa deve mostrarerispetto per la persona umana nei suoi cd. ‘‘diritti personalissi-mi’’, quali trovano la loro previsione costituzionale nella garan-zia da questa assicurata ai diritti inviolabili dell’uomo nello svi-luppo della sua personalita e della pari dignita sociale; per latutela della ‘‘salute’’, espressamente prevista dall’art. 32 Cost.,nonche per le prescrizioni relative a quei principi che apparten-gono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costitu-zione italiana, ed ai quali devono conformarsi anche quelle nor-me che godono di una particolare copertura costituzionale, comele disposizioni del Concordato».(211) Si utilizzano le terminologie di CERRI, Corso di giustiziacostituzionale2, Milano, 1997, 247.(212) PALADIN, Le fonti del diritto, cit., 112.(213) Per tutti, PACE, Metodi interpretativi e costituzionalismo,Quad. C, 2001, 35 ss.(214) ESPOSITO, Eguaglianza e giustizia nell’art. 3 della Costitu-zione, in ID., La Costituzione italiana. Saggi, Padova, 1954, 17 ss.(215) Cfr. BALDASSARRE, Costituzione e teoria dei valori, PD,1991; LUCIANI, Corte costituzionale e unita nel nome dei valori,in La giustizia costituzionale a una svolta, a cura di Romboli,Torino, 1991, 170 ss. spunti anche in MODUGNO, Interpretazioneper valori e interpretazione costituzionale, in www.costituzionali-smo.it, 2005; AZZARITI, Diritto e conflitti, Roma-Bari, 2010, spe-cie 216 ss.; VIGNUDELLI, Interpretazione e Costituzione. Miti, mo-de e luoghi comuni del pensiero giuridico, Torino, 2011, TRONCO-

SO REIGADA, Interpretazione costituzionale. Una riflessione, Pa-dova, 2012, specie 371 ss.; LONGO, Tempo. Interpretazione. Co-stituzione, I. Premesse teoriche, Napoli, 2013; CHESSA, I giudicidel diritto. Problemi teorici della giustizia costituzionale, Milano,2014.(216) Tra gli altri RUGGERI, Giurisprudenza costituzionale e va-lori, in Dir. Pubbl., 1998; DOGLIANI, Diritto costituzionale e scrit-tura, Ars interpretandi, 1997.(217) Cfr., ad es., PINO, Diritti e interpretazione, cit., 143 ss.;BARBERIS, I conflitti fra diritti tra monismo e pluralismo etico,in Analisi e diritto, 2005; CELANO, Diritti fondamentali e poteridi determinazione nello stato costituzionale di diritto, FilosofiaPolitica, 2005, 427.(218) Le citazioni sono di PALADIN, Le fonti del diritto, cit., 118,120. Cfr., piu ampiamente NANIA, Principi costituzionali e ordinepubblico internazionale, DS, 1979, 421 ss.; ZACCARIA, L’arte del-l’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contempora-nea, Padova, 1990.(219) Cosı sent. n. 264/2012: «Nella giurisprudenza costituzionalesi e, inoltre, reiteratamente affermato che, con riferimento ad undiritto fondamentale, il rispetto degli obblighi internazionali nonpuo mai essere causa di una diminuzione di tutela rispetto aquelle gia predisposte dall’ordinamento interno, ma puo e deve,viceversa, costituire strumento efficace di ampliamento della tu-tela stessa. Del resto, l’art. 53 della stessa Convenzione stabilisceche l’interpretazione delle disposizioni Cedu non puo implicarelivelli di tutela inferiori a quelli assicurati dalle fonti nazionali. Diconseguenza, il confronto tra tutela prevista dalla Convenzione etutela costituzionale dei diritti fondamentali deve essere effet-tuato mirando alla massima espansione delle garanzie, concettonel quale deve essere compreso, come gia chiarito nelle sentenzenn. 348 e 349 del 2007, il necessario bilanciamento con altriinteressi costituzionalmente protetti, cioe con altre norme costi-




tuzionali, che a loro volta garantiscano diritti fondamentali chepotrebbero essere incisi dall’espansione di una singola tutela. Ilrichiamo al ‘‘margine di apprezzamento’’ nazionale – elaboratodalla stessa Corte di Strasburgo, e rilevante come temperamentoalla rigidita dei principi formulati in sede europea – deve esseresempre presente nelle valutazioni della Corte Costituzionale, cuinon sfugge che la tutela dei diritti fondamentali deve esseresistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinateed in potenziale conflitto tra loro. In definitiva, se, come piuvolte affermato dalla Corte costituzionale (sentenze n. 236, n.113 e n. 1/2011, n. 93/2010, n. 311 e n. 239 del 2009, n. 39/2008, n.349 e n. 348/2007), il giudice delle leggi non puo sostituire lapropria interpretazione di una disposizione della Cedu a quelladata in occasione della sua applicazione al caso di specie dallaCorte di Strasburgo, con cio superando i confini delle propriecompetenze in violazione di un preciso impegno assunto dalloStato italiano con la sottoscrizione e la ratifica, senza l’apposi-zione di riserve, della Convenzione, esso pero e tenuto a valutarecome ed in quale misura l’applicazione della Convenzione daparte della Corte europea si inserisca nell’ordinamento costitu-zionale italiano. La norma Cedu, nel momento in cui va adintegrare il primo comma dell’art. 117 Cost., come norma inter-posta, diviene oggetto di bilanciamento, secondo le ordinarieoperazioni cui questa Corte e chiamata in tutti i giudizi di suacompetenza (sent. n. 317/2009). Operazioni volte non gia all’af-fermazione della primazia dell’ordinamento nazionale, ma allaintegrazione delle tutele».(220) Art. 52 Cedu: «Nessuna delle disposizioni della presenteConvenzione puo essere interpretata in modo da limitare o pre-giudicare i diritti dell’uomo e le liberta fondamentali che possa-no essere riconosciuti in base alle leggi di ogni Parte contraenteo in base a ogni altro accordo al quale essa partecipi». Art. 53Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: «Nessunadisposizione della presente Carta deve essere interpretata comelimitativa o lesiva dei diritti dell’uomo e delle liberta fondamen-tali riconosciuti, nel rispettivo ambito di applicazione, dal dirittodell’Unione, dal diritto internazionale, dalle convenzioni inter-nazionali delle quali l’Unione, la Comunita o tutti gli Stati mem-bri sono parti contraenti, in particolare la convenzione europeaper la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta fonda-mentali, e dalle costituzioni degli Stati membri».(221) Per una enucleazione di tali problematiche sia consentitorinviare a CELOTTO-PISTORIO, Interpretazioni comunitariamente econvenzionalmente conformi, GI, 2010, 1978 ss.; piu di recentePISTORIO, Interpretazioni e Giudici. Il caso dell’interpretazioneconforme al diritto dell’Unione europea, Napoli, 2012; RUGGERI,Dal legislatore al giudice, sovranazionale e nazionale: la scritturadelle norme in progress, al servizio dei diritti fondamentali, inwww.forumcostituzionale.it, 2014; LUCIANI, «Interpretazioneconforme a costituzione», in Enc. dir.- Annali, IX, Milano,2016, specie 451 ss.; GUARNIER, Interpretazione costituzionale ediritto giurisprudenziale. Specificita e problemi dell’interpretazio-ne costituzionale nell’ordinamento giuridico integrato, Napoli,2014.

14. Il futuro dei diritti.Nell’insieme, oggi il mondo dei diritti e tanto caoticoe disordinato, al punto da essere giustamente ritenu-to in ‘‘subbuglio’’ (222): da un lato, assistiamo a unamoltiplicazione e universalizzazione di diritti; dall’al-tro, a una profonda modificazione in relazione allenuove tecnologie.La moltiplicazione dei diritti era gia stata limpida-mente immaginata da Bobbio, in ragione dell’aumen-to della quantita di beni considerati meritevoli ditutela e dell’ampliamento dei titolari di diritti (223).

Ma non certo prevedibile quella che e ormai unavera e propria esplosione (224).Le Costituzioni piu recenti e una serie sempre piuampia di Carte internazionali hanno enunciato nuovidiritti, creando anche conflitti fra i livelli di tutela,per la difficolta di rinvenire standard minimi comunie la varieta di approcci esegetici (225). Ma sono statesoprattutto le Corti costituzionali ad operare un si-gnificativo ampliamento interpretativo dei diritti datutelare (dando pieno seguito a quanto pensato daCarl Schmitt secondo cui sovrano non e colui che hail potere di fare le leggi o di proclamare i diritti, ma ecolui che ha il potere di interpretare e applicare lenorme) (226).Il quadro si complica ancora di piu perche i dirittifondamentali sono anche un grande «campo di bat-taglia» fra le diverse visioni (politiche, culturali, reli-giose) del mondo, quanto meno su tre versanti. Alivello sociale, possiamo assistere a una proliferazio-ne di nuovi diritti, sia a carattere individuale sia col-lettivo (diritto al cibo, all’acqua, all’accesso a Inter-net, all’autodeterminazione dei popoli, all’integritagenetica della persona), rivendicati da organizzazionie movimenti nazionali e internazionali, da minoranzelinguistiche e culturali, partiti, sindacati, organizza-zioni, gruppi. In politica internazionale, la difesadei diritti umani e divenuta una forma di imperiali-smo, comportando boicottaggi economici e interventimilitari, spesso sulla base di deliberazioni ONU. Sulversante economico, i diritti sono diventati il campodi rilevanti interessi, soprattutto da parte dei grandigruppi: cosı possono essere spiegati movimenti cheaffermano il diritto al turismo, il diritto al gioco d’az-zardo, il diritto al fumo o all’uso libero delle drogheleggere.I diritti sono divenuti «veleno e cura del loro stessoveleno», ambiguamente bifronti: «sono stati, ancorasono, strumento di un imperialismo culturale cheapre la strada all’imperialismo economico e socialeattraverso la distruzione delle culture che sono in-compatibili con lo sviluppo economico, sociale e po-litico di cui essi sono presupposto», ma, nello stessotempo, sono «anche argine e difesa» contro l’impe-rialismo stesso (227). In fondo, oggi accade spessoche i diritti umani, «anziche servire allo scopo origi-nario di baluardo della persona umana contro le de-generazioni del potere ... diventano essi stessi – ma-gari in buona fede – strumenti di potere» (228).Ma il lato oscuro e davvero paradossale di questamoltiplicazione (e forse degenerazione) dei diritti ri-guarda la loro effettiva tutela. Attualmente non assi-stiamo a un accrescimento complessivo di tutele, maanzi a un loro indebolimento.In via generale, questa massa di nuovi diritti – appa-rentemente universalizzati e planetari (229) – vienesoltanto affermata e pretesa ma non certo effettiva-




mente protetta, anche perche molti di tali nuovi di-ritti sono a base sociale – strutturalmente incompiu-ti (230), ineffettivi e inascoltati (231) – comportano(costose) prestazioni positive da parte degli Sta-ti (232). Del resto, i diritti sono mai ‘‘a somma zero’’,nel senso che «ogni progresso nel riconoscimento diun diritto o nella garanzia di una liberta comporta unregresso nel riconoscimento di un altro diritto o nellagaranzia di un’altra liberta» (233).A cio si aggiunge, poi, che spesso gli interventi inter-nazionali a tutela dei diritti in singoli Stati comporta-no un peggioramento della tutela delle popolazioni.Infatti, le sanzioni internazionali – comunque stru-mentali alle politiche interventiste delle grandi po-tenze – comportano misure restrittive (spedizioni mi-litari, boicottaggi commerciali, embarghi) che tocca-no soprattutto per gli strati piu inermi della popola-zione dello Stato sanzionato, restringendone ulterior-mente i diritti (234) (gli esempi sono noti a tutti:Iran, Iraq, Jugoslavia, Siria, Corea del Nord).Questo e forse il piu grande problema di questi anni:il rischio che molti dei diritti restino sulla carta onelle parole. Puo sembrare assurdo, ma anche le pri-me due generazioni di diritti soffrono limitazioni si-gnificative: i classici diritti di liberta, soprattutto laliberta personale e quella di manifestazione del pen-siero, hanno subito limitazioni in nome della sicurez-za per regole antiterrorismo molto invadenti e quasistabilizzate (in una contraddittoria normalizzazionedell’emergenza); dall’altro lato, i diritti sociali vengo-no affievoliti in nome delle esigenze del pareggio dibilancio e degli effetti della crisi economica (235).Siamo di fronte a una fase di regressione nella tuteladei diritti (236), che potrebbe incidere anche sull’e-sigenza di proteggere i diritti delle generazioni futu-re: il problema sara capire se e solo una fase tempo-ranea o lascera tracce permanenti.Il secondo ambito di quesiti nasce dallo sviluppo del-la tecnologia e, in particolare, di internet.Come sappiamo internet e il piu grande spazio co-mune che l’umanita abbia mai conosciuto (237). Unospazio di comunicazione e informazione fondato suun linguaggio che consente ai computer di parlarsitra loro, con tecnologie di proprieta privata, gover-nato da autorita che per ora restano fondamental-mente tecniche e che persegue soprattutto finalitadi mercato. Internet, tuttavia, consente anche lo svi-luppo di nuove forme di rapporti sociali, incidendoinevitabilmente incide anche sulle forme di stato e digoverno.Dal punto di vista della regolazione giuridica, inter-net e un fenomeno incommensurabile: non puo esse-re disciplinato con gli strumenti normativi tradiziona-li. Si tratta di una rivoluzione epocale, un po’ comequando emerse l’esigenza di regolare il diritto delmare e ci si rese conto che era impossibile farlo con

il semplice nomos della terra (238): oggi non e certopensabile di poter regolare la rete con i tradizionalistrumenti legislativi dei singoli Stati (239).Per semplificare, rispetto ai diritti emergono due am-biti di problemi: da un lato, lo sviluppo di internetimpone di valutare la regolazione di nuovi diritti;dall’altro, va intaccare i diritti tradizionali.Dal primo punto di vista, va innanzitutto consideratol’accesso a internet (240). Gran parte della popola-zione mondiale non riesce a utilizzare le opportunitaofferte dalle tecnologie digitali, sia per questioni dieta e di alfabetizzazione informatica, sia per questio-ni geografiche e sociali. Come osserva il RapportoONU 2011: «essendo internet diventato uno stru-mento indispensabile per rendere effettivo un grannumero di diritti fondamentali, per combattere ladiseguaglianza e per accelerare lo sviluppo e il pro-gresso civile, la garanzia di un accesso universale ainternet deve rappresentare una priorita per tutti gliStati» (241). Si tratta allora di capire come superareil digital divide (242) e configurare un diritto di ac-cesso a internet. Alcuni piu che di esclusione da in-ternet addirittura parlano di ‘‘segregazione’’, metten-do in evidenza come chi resta escluso da internetresta al di fuori della possibilita di contribuire allacostruzione del mondo futuro (243).All’opposto si pone il problema di non tracciare leattivita in rete (diritto a rendere silenzioso il chip) edi poter cancellare le informazioni personali. Si puoparlare di diritto all’oblio (244), cioe del diritto allanon diffusione di informazioni personali specie inrete, dove l’‘‘io digitale’’ resta sempre accessibile esempre disponibile (come nel caso Google c. Agen-zia spagnola dati personali) (245). Internet e come ilFunes di Borges (246): condannato a ricordare tutto,deve imparare a dimenticare. Si tratta di una questio-ne di cosı grande impatto, che inizia a porsi anchedopo la morte dell’interessato (247).Dal secondo punto di vista, va considerato l’impattodella tecnologia sui diritti tradizionali. Emblematicoe il preambolo della Carta dei diritti fondamentalidell’Unione Europea ove si sottolinea la necessitaimpellente di «rafforzare la tutela dei diritti fonda-mentali alla luce dell’evoluzione della societa, delprogresso sociale e degli sviluppi scientifici e tecno-logici». Innanzitutto e un problema dei nuovi mezzidi informazione e comunicazione, con i riflessi suriservatezza, protezione dei dati personali, tutela del-la liberta di comunicazione e manifestazione del pen-siero. In quest’ambito di tratta innanzitutto di verifi-care come «ritenere comprese nelle gia esistenti ga-ranzie costituzionali le nuove modalita di azione of-ferte dalla rete» (248). Si prenda, ad es., il caso del-l’accesso a Facebook: non occorre individuare unnuovo diritto fondamentale, visto che e possibile ri-comprenderlo negli artt. 15 e 21 Cost., che tutelano la




liberta di comunicazione «in ogni altra forma» e laliberta manifestazione del pensiero con «ogni altromezzo di diffusione» e nei profili di tutela di identitae riservatezza (249). Ma non si sa fino a quando sarasufficiente.Altro versante, che implica profili forse ancora piuallarmanti, riguarda gli impatti della bioetica, chevanno dal diritto alla vita e alla salute, dalla feconda-zione assistita alla eutanasia, mettendo in discussionegli stessi canoni essenziali della persona umana equindi della sua proiezione giuridica (250). Ad ognimodo, oggi siamo soltanto in una fase iniziale e ditransizione: lo sviluppo della scienza e della tecnolo-gia non fara che ampliare tali problematiche, esten-dendole anche ai profili di intersezione fra i dirittidelle persone e i diritti degli automi.Comunque, il problema del futuro dei diritti era giastato intuito da Bobbio, auspicando «che la storiaconduca al Regno dei diritti dell’uomo anziche alRegno del Grande Fratello» (251).

ALFONSO CELOTTO

(222) GLENDON, Tradizioni in subbuglio (2006), ediz. it. SoveriaMannelli, 2009.(223) BOBBIO, L’eta dei diritti, cit., 66 ss.(224) Secondo la terminologia di FERRARESE, Il diritto al presente:globalizzazione e tempo delle istituzioni, Bologna, 2002, 65 ss.(225) Cfr. TEUBNER, Nuovi conflitti costituzionali, ed. it., Milano,2012, specie 141 ss.(226) SCHMITT, Le categorie del ‘‘politico’’: saggi di teoria politica,ed. it., Bologna, 2008, specie 265 ss.(227) Le parole sono di PITCH, L’antropologia dei diritti umani,in GIASANTI-MAGGIONI, I diritti nascosti. Approccio antropologicoe prospettiva sociologica, Milano, 1995, 195 s.; cfr. anche LATOU-

CHE, L’occidentalizzazione del mondo (1989), Torino, 1992, 142ss.; da ultimo, ALGOSTINO, I diritti umani e la sfida dell’universa-lita, in www.dirittifondamentali.it, 2017, 23; OLIVETTI, I diritti fon-damentali, cit., 39.(228) Cosı CARTABIA, In tema di ‘‘nuovi’’ diritti, cit., 643.(229) In sintesi COSTA, «Diritti fondamentali (storia)», cit., 407ss.; RIDOLA, «Diritti costituzionali», cit., 156 ss.(230) Nel senso di non avere una precisa e univoca consistenzasostanziale che ne ammette la tutela di la di precisi interventiattuativi, che spesso comportano il riconoscimento di prestazio-ni; da ultimo, BALDINI, Che cosa e un diritto fondamentale, cit.,53.(231) Cfr. ZOLO, Nuovi diritti e globalizzazione, in XXI Secolo,Treccani, 2009.(232) BOBBIO, L’eta dei diritti, cit., 66 ss.(233) BIN, I diritti di chi non consuma, in www.forumcostituzio-nale.it, 2007, 1.(234) Cfr. RICCOBONO, «Diritti», cit., 5.(235) ALGOSTINO, I diritti umani e la sfida dell’universalita, cit.(236) Cfr. DE MINICO, Costituzione, emergenza e terrorismo, Na-poli, 2016; nonche i contributi raccolti nei due volumi CONSORTI-DAL CANTO-PANIZZA, Liberta di espressione e liberta religiosa intempi di crisi economica, Pisa, 2016 e ID., Le liberta spaventate,Pisa, 2016; in particolare, sinteticamente, il contributo di ROSSI,Alcune considerazioni sul bilanciamento, in Le liberta spaventate,cit., 63 ss.(237) Per una lucida sintesi dei problemi dei diritti rispetto almondo di internet, cfr. per tutti RODOTA, Il mondo nella rete.Quali diritti, quali vincoli, Roma-Bari, 2014.

(238) SCHMITT, Il nomos della terra nel diritto internazionale dello‘‘jus publicum europaeum’’ (1950), ed. it., Milano, 1991.(239) MARONGIU, Organizzazione e diritto di internet, Milano,2013; e, da ultimo, CAROTTI, Il sistema di governo di internet,Milano, 2016.(240) Riconosciuto, ad es., dal Conseil constitutionnel francesecon sent. n. 580/2009.(241) LA RUE, Report of the Special Rapporteur on the promotionand protection of the right to freedom of opinion and expression,ONU – Assemblea Generale, 16-5-2011.(242) Si ritiene che il termine sia stato utilizzato per la primavolta dal vice-Presidente USA Al Gore in un discorso del 1996 inTennessee: «That our children will never be separated by a di-gital divide».(243) DE BIASE-SOLDAVINI, Diritti e digital divide, in Atlante Geo-politico, Treccani, Roma, 2013; cfr. anche VENANZONI, Dissolven-ze: il diritto pubblico davanti a Internet, Ciberspazio e Diritto, n.3, 2016, 227 ss.(244) Cfr. M. MEZZANOTTE, Il diritto all’oblio. Contributo allostudio della privacy storica, Napoli, 2009.(245) Deciso dalla C. Giust. UE con sent. 13-5-2014, C-131/12,osservando «si deve verificare in particolare se l’interessato abbiadiritto a che l’informazione in questione riguardante la sua personanon venga piu, allo stato attuale, collegata al suo nome da unelenco di risultati che appare a seguito di una ricerca effettuata apartire dal suo nome, senza per questo che la constatazione di undiritto siffatto presupponga che l’inclusione dell’informazione inquestione in tale elenco arrechi un pregiudizio a detto interessato.Dato che l’interessato puo, sulla scorta dei suoi diritti fondamentaliderivanti dagli articoli 7 e 8 della Carta, chiedere che l’informazio-ne in questione non venga piu messa a disposizione del grandepubblico in virtu della sua inclusione in un siffatto elenco di risul-tati, i diritti fondamentali di cui sopra prevalgono, in linea di prin-cipio, non soltanto sull’interesse economico del gestore del motoredi ricerca, ma anche sull’interesse di tale pubblico ad accedereall’informazione suddetta in occasione di una ricerca concernenteil nome di questa persona. Tuttavia, cosı non sarebbe qualorarisultasse, per ragioni particolari, come il ruolo ricoperto da talepersona nella vita pubblica, che l’ingerenza nei suoi diritti fonda-mentali e giustificata dall’interesse preponderante del pubblicosuddetto ad avere accesso, in virtu dell’inclusione summenzionata,all’informazione di cui trattasi».(246) Il riferimento e al racconto Funes el memorioso, contenutoin Finzioni, 1944.(247) ZICCARDI, Il libro digitale dei morti, Torino, 2017.(248) RODOTA, Il mondo della rete, cit., 12.(249) In linea con quanto prevedono l’art. 19 della Dichiarazioneuniversale dei diritti ONU, l’art. 11 Cedu e l’art. 10 della Con-venzione Europea dei diritti dell’uomo. Da ultimo, BIANCA-GAM-

BINO-MESSINETTI, Liberta di manifestazione del pensiero e dirittifondamentali: profili applicativi nei social network, Milano, 2016.(250) Sui diversi profili, cfr. RODOTA-ZATTI (a cura di), Trattatodi biodiritto, 6 voll., Milano, 2010-2012; AGOSTA, Bioetica e Co-stituzione, Milano, 2012; CASONATO, Introduzione al biodiritto3,Torino, 2013; CANESTRARI, Bioetica e diritto penale: materiali peruna discussione, Torino, 2014; MARRA, Disabilita, bioetica e ra-gionevolezza, Padova, 2016; D’AVACK, Il progetto filiazione nel-l’era tecnologica: percorsi etici e giuridici3, Torino, 2016(251) BOBBIO, L’eta dei diritti, cit., 249. I diritti umani devonocioe restare garanzia della persona umana contro ogni forma dipotere e non certo diventare essi stessi strumento di esercizio dipotere (cfr. anche CARTABIA, In tema di ‘‘nuovi’’ diritti, cit., 643).

Doppio grado di giurisdizione (diritto co-stituzionale)

Bibliografia: E. ALLORIO, Sul doppio grado nel processo civile, RDC,1982; F. BILE, La Commissione Bicamerale e la Corte (‘‘Suprema’’?)

DOPPIO GRADO DI GIURISDIZIONE (DIRITTO COSTITUZIONALE) 297


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