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Le amministrazioni pubbliche non possono concordare con gli appaltatori, in sede di stipulazione del contratto, accordi derogatori dei termini di pagamento e devono rispettare il quadro normativo di riferimento. Le soluzioni pattizie per la definizione dei tempi di versamento dei corrsipettivi delle prestazioni rese sono gestibili negli appalti tra privati (seppure nei limiti di non iniquità previsti dalla combinazione tra gli articoli 4 e 7 del d.lgs. n. 231/2002), ma non in quelli pubblici, nei quali manca la fase precontrattuale. Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 1728 del 21 marzo 2011 ha evidenziato come l’individuazione delle modalità di pagamento o dei parametri per determinarli nel contesto della gara costituisce un elemento che il bando deve prendere in espressa considerazione in attuazione della normativa comunitaria (essendo incluso tra gli elementi essenziali previsti dall’art. 64 e dall’allegato IX A del codice dei contratti pubblici). La sentenza conferma una linea interpretativa consolidata (chiarita in termini di dettaglio dallo stesso Consiglio di Stato con la sentenza n. 469 del 2 febbraio 2010), per la quale negli appalti pubblici i termini di pagamento devono necessariamente essere quelli standard (trenta giorni dal ricevimento della fattura), previsti dall’art. 4, comma 2 del d.lgs. n. 231/2002, che si configura peraltro come norma imperativa (per cui clausole del bando che stabiliscano deroghe sono nulle). Il termine di trenta giorni come dato insuperabile è previsto ora dall’art. 4 della direttiva 2011/7/ue, che dovrà essere recepita entro il marzo 2013, ma che costituisce un riferimento importante per l’organizzazione di questo aspetto nei futuri appalti. La vigente normativa per i pagamenti vale per gli appalti di beni e servizi (come chiarito dall’art. 307 del d.P.R. n. 207/2010), mentre per gli appalti di lavori la giurisprudenza ha dimostrato la specificità della normativa settoriale, ora rifluita negli articoli 141, 142 e 143 del regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici. L’art. 143, in particolare, sancisce i termini consolidati per cui, entro quarantacinque giorni dalla maturazione dello stato di avanzamento dei lavori (definita dall’art. 194), deve essere emesso il certificato di pagamento (che costituisce il titolo in base al quale matura il credito dell’appaltatore), in base al quale il versamento

del corrispettivo deve avvenire entro trenta giorni dalla sua emissione. Per poter ottimizzare i pagamenti, le stazioni appaltanti possono fare riferimento alle indicazioni offerte dalla Corte dei conti, sez. reg. Puglia, che nel parere n. 120 del 28 ottobre 2010 invita a programmarli sin dal momento dell’avvio della procedura di gara (in corrispondenza con la prenotazione di impegno), rapportandoli al cronoprogramma di sviluppo dell’appalto. In tal modo può essere garantito il rispetto dell’art. 9 della legge n. 102/2009 ed i pagamenti possono essere ricondotti secondo una logica previsionale ai flussi di cassa limitati dalle regole del patto di stabilità interno. Le amministrazioni devono gestire le problematiche relative ai pagamenti negli appalti considerando che gli interessi moratori e le eventuali spese per il recupero dei crediti da parte degli appaltatori non rientrano nelle tipologie di spese riconoscibili tra i debiti fuori bilancio, in quanto non fanno conseguire all’ente alcuna utilità o arricchimento. Proprio per far fronte a tali problematiche, molto frequentemente le stazioni appaltanti pervengono alla formalizzazione di accordi transattivi (in base all’art. 239 del d.lgs. n. 163/2006) con gli esecutori dell’appalto, i quali si impegnano a rinunciare agli interessi per ritardato pagamento in cambio di una programmazione definita del versamento dei corrispettivi (secondo un modulo pattizio ritenuto legittima dalla Corte di Cassazione, sez. I civile, nella sentenza n. 5433 del 29 febbraio 2008). Tale soluzione, peraltro, è esperibile solo quando la situazione si sia verificata e rappresenti effettivamente una criticità nel rapporto tra stazione appaltante e appaltatore, su proposta dell’amministrazione e comunque non può essere preconizzata già in sede di gara (configurandosi altrimenti proprio come un accordo derogatorio, illegittimo secondo quanto stabilito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1728/2011). Le amministrazioni non possono, inoltre, definire criteri di valutazione che vadano a premiare le imprese concorrenti che propongono termini di pagamento più lunghi, poiché si violerebbe il principio comunitario di parità di trattamento (come evidenziato dall’Avcp nella propria determinazione n. 4/2010).

Alberto Barbiero

I

(Atti legislativi)

DIRETTIVE

DIRETTIVA 2011/7/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO

del 16 febbraio 2011

relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali

(rifusione)

(Testo rilevante ai fini del SEE)

IL PARLAMENTO EUROPEO E IL CONSIGLIO DELL’UNIONE EUROPEA,

visto il trattato sul funzionamento dell’Unione europea, in particolare l’articolo 114,

vista la proposta della Commissione europea,

visto il parere del Comitato economico e sociale europeo ( 1 ),

deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria ( 2 ),

considerando quanto segue:

(1) Alla direttiva 2000/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 giugno 2000, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali ( 3 ), devono essere apportate diverse modificazioni sostanziali. È opportuno, per motivi di chiarezza e di razionalizzazione, procedere alla rifusione di tali disposizioni.

(2) Nel mercato interno la maggior parte delle merci e dei servizi è fornita da operatori economici ad altri operatori economici e ad amministrazioni pubbliche secondo un sistema di pagamenti differiti, in cui il fornitore lascia al cliente un periodo di tempo per pagare la fattura, secondo quanto concordato tra le parti, precisato sulla fattura del fornitore o stabilito dalla legge.

(3) Nelle transazioni commerciali tra operatori economici o tra operatori economici e amministrazioni pubbliche molti pagamenti sono effettuati più tardi rispetto a

quanto concordato nel contratto o stabilito nelle condizioni generali che regolano gli scambi. Sebbene le merci siano fornite e i servizi prestati, molte delle relative fatture sono pagate ben oltre il termine stabilito. Tali ritardi di pagamento influiscono negativamente sulla liquidità e complicano la gestione finanziaria delle imprese. Essi compromettono anche la loro competitività e redditività quando il creditore deve ricorrere ad un finanziamento esterno a causa di ritardi nei pagamenti. Il rischio di tali effetti negativi aumenta considerevolmente nei periodi di recessione economica, quando l’accesso al finanziamento diventa più difficile.

(4) Il ricorso alla giustizia nei casi di ritardi di pagamento è già agevolato dal regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale ( 4 ), dal regolamento (CE) n. 805/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati ( 5 ), dal regolamento (CE) n. 1896/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, che istituisce un procedimento europeo d’ingiunzione di pagamento ( 6 ), e dal regolamento (CE) n. 861/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 luglio 2007, che istituisce un procedimento europeo per le controversie di modesta entità ( 7 ). Per disincentivare i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali è tuttavia necessario stabilire disposizioni aggiuntive.

(5) Le imprese dovrebbero poter svolgere le proprie attività commerciali in tutto il mercato interno in condizioni che garantiscano che le operazioni transfrontaliere non comportino rischi maggiori di quelle interne. L’applicazione di norme sostanzialmente diverse alle operazioni interne e a quelle transfrontaliere comporterebbe la creazione di distorsioni della concorrenza.

IT 23.2.2011 Gazzetta ufficiale dell’Unione europea L 48/1

( 1 ) GU C 255 del 22.9.2010, pag. 42. ( 2 ) Posizione del Parlamento europeo del 20 ottobre 2010 (non ancora

pubblicata nella Gazzetta ufficiale) e decisione del Consiglio del 24 gennaio 2011.

( 3 ) GU L 200 dell’8.8.2000, pag. 35.

( 4 ) GU L 12 del 16.1.2001, pag. 1. ( 5 ) GU L 143 del 30.4.2004, pag. 15. ( 6 ) GU L 399 del 30.12.2006, pag. 1. ( 7 ) GU L 199 del 31.7.2007, pag. 1.

(6) Nella comunicazione del 25 giugno 2008 dal titolo «Una corsia preferenziale per la piccola impresa — Alla ricerca di un nuovo quadro fondamentale per la piccola impresa (un “Small Business Act” per l’Europa)», la Commissione ha sottolineato la necessità di agevolare l’accesso al credito per le piccole e medie imprese (PMI) e di creare un contesto giuridico ed economico che favorisca la puntualità dei pagamenti nelle transazioni commerciali. È utile osservare che alle pubbliche amministrazioni spetta una particolare responsabilità al riguardo. I criteri per la definizione di PMI sono contenuti nella raccomandazione 2003/361/CE della Commissione, del 6 maggio 2003, relativa alla definizione delle microimprese, piccole e medie imprese ( 1 ).

(7) Una delle azioni prioritarie della comunicazione della Commissione del 26 novembre 2008 intitolata «Un piano europeo di ripresa economica» prevede la riduzione degli oneri amministrativi e la promozione dell’imprenditorialità, in particolare assicurando, in linea di principio, il pagamento entro un mese delle fatture relative a forniture e servizi, comprese quelle alle PMI, per alleviare i problemi di liquidità.

(8) L’ambito di applicazione della presente direttiva dovrebbe essere limitato ai pagamenti effettuati a titolo di corrispettivo per una transazione commerciale. La presente direttiva non dovrebbe disciplinare le transazioni con i consumatori, gli interessi relativi ad altri pagamenti, ad esempio pagamenti a norma di legge per assegni o titoli di credito o pagamenti effettuati a titolo risarcimento danni, ivi compresi i pagamenti effettuati da un assicuratore. Inoltre, gli Stati membri dovrebbero poter escludere i debiti oggetto di procedure concorsuali, comprese le procedure finalizzate alla ristrutturazione del debito.

(9) La presente direttiva dovrebbe disciplinare tutte le transazioni commerciali a prescindere dal fatto che siano effettuate tra imprese pubbliche o private ovvero tra imprese e amministrazioni pubbliche, dato che alle amministrazioni pubbliche fa capo un volume considerevole di pagamenti alle imprese. Essa pertanto dovrebbe disciplinare anche tutte le transazioni commerciali tra gli appaltatori principali e i loro fornitori e subappaltatori.

(10) Il fatto che le professioni liberali ricadano nell’ambito di applicazione della presente direttiva non dovrebbe obbligare gli Stati membri a trattarle come imprese o attività commerciali per fini diversi da quelli della presente direttiva.

(11) La fornitura di merci e la prestazione di servizi dietro corrispettivo a cui si applica la presente direttiva dovrebbero anche includere la progettazione e l’esecuzione di opere e edifici pubblici, nonché i lavori di ingegneria civile.

(12) I ritardi di pagamento costituiscono una violazione contrattuale resa finanziariamente attraente per i debitori nella maggior parte degli Stati membri dai bassi livelli

dei tassi degli interessi di mora applicati o dalla loro assenza e/o dalla lentezza delle procedure di recupero. È necessario un passaggio deciso verso una cultura dei pagamenti rapidi, in cui, tra l’altro, l’esclusione del diritto di applicare interessi di mora sia sempre considerata una clausola o prassi contrattuale gravemente iniqua, per invertire tale tendenza e per disincentivare i ritardi di pagamento. Tale passaggio dovrebbe inoltre includere l’introduzione di disposizioni specifiche sui periodi di pagamento e sul risarcimento dei creditori per le spese sostenute e prevedere, tra l’altro, che l’esclusione del diritto al risarcimento dei costi di recupero sia presunta essere gravemente iniqua.

(13) Di conseguenza, si dovrebbe provvedere a limitare, di regola, i termini di pagamento previsti dai contratti tra imprese a un massimo di sessanta giorni di calendario. Tuttavia, ci possono essere circostanze in cui le imprese richiedono periodi di pagamento più lunghi, ad esempio quando le imprese intendono concedere credito commerciale ai propri clienti. Si dovrebbe quindi mantenere la possibilità per le parti di concordare espressamente periodi di pagamento superiori a sessanta giorni di calendario, a condizione, tuttavia, che tale proroga non sia gravemente iniqua per il creditore.

(14) Per motivi di coerenza della legislazione dell’Unione, ai fini della presente direttiva si dovrebbe applicare la definizione di «amministrazioni aggiudicatrici» di cui alla direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali ( 2 ), e alla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi ( 3 ).

(15) Gli interessi legali di mora per ritardato pagamento dovrebbero essere calcolati come interessi semplici su base giornaliera secondo il regolamento (CEE, Euratom) n. 1182/71 del Consiglio, del 3 giugno 1971, che stabilisce le norme applicabili ai periodi di tempo, alle date e ai termini ( 4 ).

(16) La presente direttiva non dovrebbe obbligare un creditore ad esigere interessi di mora. In caso di ritardo di pagamento, la presente direttiva dovrebbe consentire al creditore di applicare interessi di mora senza alcun preavviso di inadempimento o altro simile avviso che ricordi al debitore il suo obbligo di pagare.

(17) Ai fini del diritto agli interessi di mora, dovrebbe essere considerato tardivo il pagamento di un debitore qualora il creditore non possa disporre della somma a lui dovuta alla data di scadenza, a condizione che egli abbia adempiuto ai suoi obblighi legali e contrattuali.

IT L 48/2 Gazzetta ufficiale dell’Unione europea 23.2.2011

( 1 ) GU L 124 del 20.5.2003, pag. 36.

( 2 ) GU L 134 del 30.4.2004, pag. 1. ( 3 ) GU L 134 del 30.4.2004, pag. 114. ( 4 ) GU L 124 dell’8.6.1971, pag. 1.

(18) Le fatture determinano richieste di pagamento e costituiscono documenti importanti nella catena delle transazioni per la fornitura di merci e servizi, tra l’altro ai fini della determinazione dei termini di pagamento. Ai fini della presente direttiva, gli Stati membri dovrebbero promuovere sistemi che diano certezza giuridica per quanto riguarda la data esatta del ricevimento delle fatture da parte dei debitori, anche nel settore della fatturazione elettronica, in cui il ricevimento delle fatture potrebbe generare prove elettroniche e che è in parte disciplinato dalle disposizioni in materia di fatturazione della direttiva 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto ( 1 ).

(19) Un risarcimento equo dei creditori, relativo ai costi di recupero sostenuti a causa del ritardo di pagamento, serve a disincentivare i ritardi di pagamento. Tra i costi di recupero dovrebbero essere inclusi anche i costi amministrativi e i costi interni causati dal ritardo di pagamento, per i quali la presente direttiva dovrebbe determinare un importo minimo forfettario che possa cumularsi agli interessi di mora. Il risarcimento sotto forma di importo forfettario dovrebbe mirare a limitare i costi amministrativi e i costi interni legati al recupero. Il risarcimento delle spese di recupero dovrebbe essere determinato fatte salve le disposizioni nazionali in base alle quali l’autorità giurisdizionale nazionale può concedere al creditore un risarcimento per eventuali danni aggiuntivi connessi al ritardo di pagamento del debitore.

(20) Oltre ad avere diritto al pagamento di un importo forfettario per coprire i costi interni legati al recupero, il creditore dovrebbe poter esigere anche il risarcimento delle restanti spese di recupero sostenute a causa del ritardo di pagamento del debitore. Tali spese dovrebbero comprendere, in particolare, le spese sostenute dal creditore per aver affidato un incarico a un avvocato o a un’agenzia di recupero crediti.

(21) La presente direttiva dovrebbe far salvo il diritto degli Stati membri di prevedere importi forfettari per il risarcimento di spese di recupero più elevati, e quindi più favorevoli al creditore, o di aumentare tali importi, tra l’altro al fine di adeguarsi all’inflazione.

(22) La presente direttiva non dovrebbe impedire pagamenti a rate o scaglionati. Tuttavia, ogni rata o pagamento dovrebbe essere pagata/o nei termini concordati e dovrebbe essere soggetta/o alle norme in materia di mora di cui alla presente direttiva.

(23) Di regola, le pubbliche amministrazioni godono di flussi di entrate più certi, prevedibili e continui rispetto alle imprese. Molte pubbliche amministrazioni possono inoltre ottenere finanziamenti a condizioni più interessanti rispetto alle imprese. Allo stesso tempo, per raggiungere i loro obiettivi, le pubbliche amministrazioni dipendono meno delle imprese dall’instaurazione di relazioni commerciali stabili. Lunghi periodi di pagamento e ritardi di pagamento da parte delle pubbliche amministrazioni per merci e servizi determinano costi ingiustificati per le imprese. Di conseguenza per le transazioni commerciali

relative alla fornitura di merci o servizi da parte di imprese alle pubbliche amministrazioni è opportuno introdurre norme specifiche che prevedano, in particolare, periodi di pagamento di norma non superiori a trenta giorni di calendario, se non diversamente concordato espressamente nel contratto e purché ciò sia obiettivamente giustificato alla luce della particolare natura o delle caratteristiche del contratto, e in ogni caso non superiori a sessanta giorni di calendario.

(24) Tuttavia, occorre tener conto della situazione specifica delle pubbliche amministrazioni che svolgono attività economiche di natura industriale o commerciale offrendo merci o servizi sul mercato come impresa pubblica. A tal fine, gli Stati membri dovrebbero essere autorizzati, a determinate condizioni, a prorogare il periodo legale di pagamento fino ad un massimo di sessanta giorni di calendario.

(25) Per quanto riguarda i ritardi di pagamento, particolarmente preoccupante è la situazione dei servizi sanitari in gran parte degli Stati membri. I sistemi di assistenza sanitaria, come parte fondamentale dell’infrastruttura sociale europea, sono spesso costretti a conciliare le esigenze individuali con le disponibilità finanziarie, in considerazione dell’invecchiamento della popolazione europea, dell’aumento delle aspettative e dei progressi della medicina. Per tutti i sistemi si pone il problema di stabilire priorità nell’assistenza sanitaria in modo tale da bilanciare le esigenze dei singoli pazienti con le risorse finanziarie disponibili. Gli Stati membri dovrebbero quindi poter concedere agli enti pubblici che forniscono assistenza sanitaria una certa flessibilità nell’onorare i loro impegni. A tal fine, gli Stati membri dovrebbero essere autorizzati, a determinate condizioni, a prorogare il periodo legale di pagamento fino ad un massimo di sessanta giorni di calendario. Gli Stati membri, tuttavia, dovrebbero adoperarsi affinché i pagamenti nel settore dell’assistenza sanitaria siano effettuati in accordo con i periodi legali di pagamento.

(26) Al fine di non compromettere il conseguimento dell’obiettivo della presente direttiva, gli Stati membri dovrebbero garantire che nelle transazioni commerciali la durata massima di una procedura di accettazione o di verifica non superi, di norma, trenta giorni di calendario. Tuttavia, dovrebbe essere previsto che una procedura di verifica possa superare trenta giorni di calendario, ad esempio nel caso di contratti particolarmente complessi, se espressamente previsto nel contratto e nella documentazione di gara e se ciò non risulti gravemente iniquo per il creditore.

(27) Le istituzioni dell’Unione si trovano in una situazione analoga a quella delle amministrazioni pubbliche degli Stati membri per quanto riguarda le loro relazioni di finanziamento e commerciali. Il regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio, del 25 giugno 2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee ( 2 ), specifica che la liquidazione, l’ordinazione e i pagamenti delle spese da parte delle istituzioni dell’Unione devono


( 1 ) GU L 347 dell’11.12.2006, pag. 1. ( 2 ) GU L 248 del 16.9.2002, pag. 1.

essere eseguiti entro il termine fissato nelle modalità d’esecuzione. Tali modalità d’esecuzione sono attualmente definite nel regolamento (CE, Euratom) n. 2342/2002 della Commissione, del 23 dicembre 2002, recante modalità d’esecuzione del regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee ( 1 ), e precisano le circostanze nelle quali i creditori che sono pagati in ritardo possono vantare interessi di mora. Nel quadro della revisione in corso di tali regolamenti, si dovrebbe garantire che i termini massimi di pagamento da parte delle istituzioni dell’Unione siano allineati ai periodi legali applicabili alle pubbliche amministrazioni ai sensi della presente direttiva.

(28) La presente direttiva dovrebbe proibire l’abuso della libertà contrattuale a danno del creditore. Di conseguenza, quando una clausola contrattuale o una prassi relativa alla data o al periodo di pagamento, al tasso di interesse di mora o al risarcimento dei costi di recupero non sia giustificata sulla base delle condizioni concesse al debitore, o abbia principalmente l’obiettivo di procurare al debitore liquidità aggiuntiva a spese del creditore, si può ritenere che si configuri un siffatto abuso. A tale riguardo e conformemente al progetto accademico di quadro comune di riferimento, qualsiasi clausola contrattuale o prassi che si discosti gravemente dalla corretta prassi commerciale e sia in contrasto con il principio della buona fede e della correttezza dovrebbe essere considerata iniqua per il creditore. In particolare, l’esclusione esplicita del diritto di applicare interessi di mora dovrebbe essere sempre considerata come gravemente iniqua, mentre l’esclusione del diritto al risarcimento dei costi di recupero dovrebbe essere presunta tale. La presente direttiva non dovrebbe incidere sulle disposizioni nazionali relative alle modalità di conclusione dei contratti o che disciplinano la validità delle clausole contrattuali inique nei confronti del debitore.

(29) Nel contesto di maggiori sforzi per evitare l’abuso della libertà contrattuale a danno del creditore, le organizzazioni ufficialmente riconosciute come rappresentanti delle imprese e le organizzazioni che hanno un legittimo interesse a rappresentare le imprese dovrebbero poter agire dinanzi all’autorità giurisdizionale o agli organismi amministrativi nazionali al fine di evitare l’uso continuato di clausole contrattuali o prassi gravemente inique per il creditore.

(30) Al fine di contribuire al conseguimento dell’obiettivo della presente direttiva, gli Stati membri dovrebbero favorire la diffusione di buone prassi, anche incoraggiando la pubblicazione di un elenco dei buoni pagatori.

(31) È auspicabile garantire che i creditori siano in posizione tale da poter avvalersi di una clausola di riserva di proprietà su base non discriminatoria in tutta l’Unione, se la clausola di riserva di proprietà è valida ai sensi delle disposizioni nazionali applicabili secondo il diritto internazionale privato.

(32) La presente direttiva si limita a definire l’espressione «titolo esecutivo», ma non dovrebbe disciplinare le varie procedure per l’esecuzione forzata di un siffatto titolo o le condizioni in presenza delle quali può essere disposta la cessazione o la sospensione dell’esecuzione forzata di un siffatto titolo.

(33) Le conseguenze del pagamento tardivo possono risultare dissuasive soltanto se accompagnate da procedure di recupero rapide ed efficaci per il creditore. Conformemente al divieto di discriminazione di cui all’articolo 18 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, tali procedure dovrebbero essere a disposizione di tutti i creditori stabiliti nell’Unione.

(34) Al fine di agevolare il rispetto delle disposizioni della presente direttiva, gli Stati membri dovrebbero incoraggiare il ricorso alla mediazione o ad altri mezzi di risoluzione alternativa delle controversie. La direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale ( 2 ), definisce già un quadro di riferimento per i sistemi di mediazione a livello dell’Unione, soprattutto per le controversie transfrontaliere, senza impedire la sua applicazione ai sistemi di mediazione interna. Gli Stati membri dovrebbero inoltre incoraggiare le parti interessate ad elaborare codici di condotta volontari volti, in particolare, a contribuire all’attuazione della presente direttiva.

(35) È necessario garantire che la procedura di recupero dei crediti non contestati connessi ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali si concluda in tempi brevi, anche attraverso una procedura accelerata e indipendentemente dall’importo del debito.

(36) Poiché l’obiettivo della presente direttiva, vale a dire la lotta contro i ritardi di pagamento nel mercato interno, non può essere conseguito in misura sufficiente dagli Stati membri e può dunque, a motivo della sua portata e dei suoi effetti, essere conseguito meglio a livello di Unione, quest’ultima può intervenire in base al principio di sussidiarietà sancito dall’articolo 5 del trattato sull’Unione europea. La presente direttiva si limita a quanto è necessario per conseguire tale obiettivo in ottemperanza al principio di proporzionalità enunciato nello stesso articolo.

(37) L’obbligo di recepire la presente direttiva nel diritto interno dovrebbe essere limitato alle disposizioni che rappresentano modificazioni sostanziali della direttiva 2000/35/CE. L’obbligo di recepire le disposizioni rimaste immutate deriva da quest’ultima direttiva.

(38) La presente direttiva dovrebbe far salvi gli obblighi degli Stati membri relativi ai termini di recepimento nel diritto interno e di applicazione della direttiva 2000/35/CE.


( 1 ) GU L 357 del 31.12.2002, pag. 1. ( 2 ) GU L 136 del 24.5.2008, pag. 3.

(39) Conformemente al punto 34 dell’accordo interistituzionale «Legiferare meglio» ( 1 ), gli Stati membri sono incoraggiati a redigere e rendere pubblici, nell’interesse proprio e dell’Unione, prospetti indicanti, per quanto possibile, la concordanza tra la presente direttiva e i provvedimenti di recepimento,

HANNO ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA:

Articolo 1

Oggetto e ambito d’applicazione

1. Lo scopo della presente direttiva è di lottare contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, al fine di garantire il corretto funzionamento del mercato interno, favorendo in tal modo la competitività delle imprese e in particolare delle PMI.

2. La presente direttiva si applica ad ogni pagamento effettuato a titolo di corrispettivo in una transazione commerciale.

3. Gli Stati membri possono escludere i debiti che formano oggetto di procedure concorsuali aperte a carico del debitore, comprese le procedure finalizzate alla ristrutturazione del debito.

Articolo 2

Definizioni

Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni:

1) «transazioni commerciali»: transazioni tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni che comportano la fornitura di merci o la prestazione di servizi dietro pagamento di un corrispettivo;

2) «pubblica amministrazione»: qualsiasi amministrazione aggiudicatrice quale definita all’articolo 2, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2004/17/CE e all’articolo 1, paragrafo 9, della direttiva 2004/18/CE, indipendentemente dall’oggetto o dal valore dell’appalto;

3) «impresa»: ogni soggetto organizzato, diverso dalle pubbliche amministrazioni, che agisce nell’ambito di un’attività economica o professionale indipendente, anche quando tale attività è svolta da una sola persona;

4) «ritardo di pagamento»: pagamento non effettuato durante il periodo di pagamento contrattuale o legale e in relazione al quale le condizioni di cui all’articolo 3, paragrafo 1, o all’articolo 4, paragrafo 1, sono soddisfatte;

5) «interessi di mora»: interessi legali di mora o interessi ad un tasso concordato tra imprese, soggetti all’articolo 7;

6) «interessi legali di mora»: interessi semplici di mora ad un tasso che è pari al tasso di riferimento maggiorato di almeno otto punti percentuali;

7) «tasso di riferimento»:

a) per gli Stati membri la cui moneta è l’euro:

i) il tasso di interesse applicato dalla Banca centrale europea alle sue più recenti operazioni di rifinanziamento principali; o

ii) il tasso di interesse marginale risultante dalle procedure di appalto a tasso variabile per le più recenti operazioni di rifinanziamento principali della Banca centrale europea;

b) per gli Stati membri la cui moneta non è l’euro, il tasso equivalente fissato dalle rispettive banche centrali;

8) «importo dovuto»: la somma principale che avrebbe dovuto essere pagata entro il termine contrattuale o legale di pagamento, comprese le imposte, i dazi, le tasse o gli oneri applicabili indicati nella fattura o nella richiesta equivalente di pagamento;

9) «riserva di proprietà»: l’accordo contrattuale in base al quale il venditore rimane proprietario delle merci fino al completo pagamento del prezzo;

10) «titolo esecutivo»: ogni decisione, sentenza o ordine di pagamento, sia immediato che rateale, pronunciato da un’autorità giurisdizionale o altra autorità competente, inclusi i provvedimenti provvisoriamente esecutivi, che consenta al creditore di ottenere, mediante esecuzione forzata, il soddisfacimento della propria pretesa nei confronti del debitore.

Articolo 3

Transazioni fra imprese

1. Gli Stati membri assicurano che nelle transazioni commerciali tra imprese il creditore abbia diritto agli interessi di mora senza che sia necessario un sollecito, qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni:

a) il creditore ha adempiuto agli obblighi contrattuali e di legge; e

b) il creditore non ha ricevuto nei termini l’importo dovuto e il ritardo è imputabile al debitore.

2. Gli Stati membri assicurano che il tasso di riferimento applicabile:

a) per il primo semestre dell’anno in questione sia quello in vigore il 1 o gennaio di quell’anno;

b) per il secondo semestre dell’anno in questione sia quello in vigore il 1 o luglio di quell’anno.

3. Qualora siano soddisfatte le condizioni di cui al paragrafo 1, gli Stati membri assicurano che:

a) il creditore abbia diritto agli interessi di mora a decorrere dal giorno successivo alla data di scadenza o alla fine del periodo di pagamento stabiliti nel contratto;

b) se la data di scadenza o il periodo di pagamento non sono stabiliti nel contratto, il creditore abbia diritto agli interessi di mora alla scadenza di uno dei termini seguenti:

i) trenta giorni di calendario dal ricevimento da parte del debitore della fattura o di una richiesta equivalente di pagamento;


( 1 ) GU C 321 del 31.12.2003, pag. 1.

ii) se non vi è certezza sulla data di ricevimento della fattura o della richiesta equivalente di pagamento, trenta giorni di calendario dalla data di ricevimento delle merci o di prestazione dei servizi;

iii) se la data in cui il debitore riceve la fattura o la richiesta equivalente di pagamento è anteriore a quella del ricevimento delle merci o della prestazione dei servizi, trenta giorni di calendario dalla data di ricevimento delle merci o di prestazione dei servizi;

iv) se la legge o il contratto prevedono una procedura di accettazione o di verifica diretta ad accertare la conformità delle merci o dei servizi al contratto e se il debitore riceve la fattura o la richiesta equivalente di pagamento anteriormente o alla stessa data dell’accettazione o della verifica, trenta giorni di calendario da tale data.

4. Ove sia prevista una procedura di accettazione o di verifica diretta ad accertare la conformità delle merci o dei servizi al contratto, gli Stati membri assicurano che la durata massima di tale procedura non superi trenta giorni di calendario dalla data di ricevimento delle merci o di prestazione dei servizi, se non diversamente concordato espressamente nel contratto e purché ciò non sia gravemente iniquo per il creditore ai sensi dell’articolo 7.

5. Gli Stati membri assicurano che il periodo di pagamento stabilito nel contratto non superi sessanta giorni di calendario, se non diversamente concordato espressamente nel contratto e purché ciò non sia gravemente iniquo per il creditore ai sensi dell’articolo 7.

Articolo 4

Transazioni fra imprese e pubbliche amministrazioni

1. Gli Stati membri assicurano che, nelle transazioni commerciali in cui il debitore è la pubblica amministrazione, alla scadenza del periodo di cui al paragrafo 3, 4 o 6 il creditore abbia diritto agli interessi legali di mora senza che sia necessario un sollecito, qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni:

a) il creditore ha adempiuto agli obblighi contrattuali e di legge; e

b) il creditore non ha ricevuto nei termini l’importo dovuto e il ritardo è imputabile al debitore.

2. Gli Stati membri assicurano che il tasso di riferimento applicabile:

a) per il primo semestre dell’anno in questione sia quello in vigore il 1 o gennaio di quell’anno;

b) per il secondo semestre dell’anno in questione sia quello in vigore il 1 o luglio di quell’anno.

3. Gli Stati membri assicurano che nelle transazioni commerciali in cui il debitore è una pubblica amministrazione:

a) il periodo di pagamento non superi uno dei termini seguenti:

i) trenta giorni di calendario dal ricevimento da parte del debitore della fattura o di una richiesta equivalente di pagamento;

ii) se non vi è certezza sulla data di ricevimento della fattura o della richiesta equivalente di pagamento, trenta giorni di calendario dalla data di ricevimento delle merci o di prestazione dei servizi;

iii) se la data in cui il debitore riceve la fattura o la richiesta equivalente di pagamento è anteriore a quella del ricevimento delle merci o della prestazione dei servizi, trenta giorni di calendario dalla data di ricevimento delle merci o di prestazione dei servizi;

iv) se la legge o il contratto prevedono una procedura di accettazione o di verifica diretta ad accertare la conformità delle merci o dei servizi al contratto e se il debitore riceve la fattura o la richiesta equivalente di pagamento anteriormente o alla stessa data dell’accettazione o della verifica, trenta giorni di calendario da quella data;

b) la data di ricevimento della fattura non sia soggetta a un accordo contrattuale tra debitore e creditore.

4. Gli Stati membri possono prorogare i termini di cui al paragrafo 3, lettera a), fino ad un massimo di sessanta giorni di calendario per:

a) qualsiasi amministrazione pubblica che svolga attività economiche di natura industriale o commerciale offrendo merci o servizi sul mercato e che sia soggetta, come impresa pubblica, ai requisiti di trasparenza di cui alla direttiva 2006/111/CE della Commissione, del 16 novembre 2006, relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche e alla trasparenza finanziaria all’interno di talune imprese ( 1 );

b) enti pubblici che forniscono assistenza sanitaria e che siano stati debitamente riconosciuti a tal fine.

Ove uno Stato membro decida di prorogare i termini a norma del presente paragrafo, trasmette alla Commissione una relazione su tale proroga entro il 16 marzo 2018.

Su tale base la Commissione presenta al Parlamento europeo e al Consiglio una relazione che indica gli Stati membri che hanno prorogato i termini a norma del presente paragrafo e tiene conto dell’impatto sul funzionamento del mercato interno, in particolare sulle PMI. Alla relazione sono accluse eventuali proposte pertinenti.

5. Gli Stati membri assicurano che la durata massima della procedura di accettazione o di verifica di cui al paragrafo 3, lettera a), punto iv), non superi trenta giorni di calendario dalla data di ricevimento delle merci o di prestazione dei servizi, se non diversamente concordato espressamente nel contratto e nella documentazione di gara e purché ciò non sia gravemente iniquo per il creditore ai sensi dell’articolo 7.


( 1 ) GU L 318 del 17.11.2006, pag. 17.

6. Gli Stati membri assicurano che il periodo di pagamento stabilito nel contratto non superi il termine di cui al paragrafo 3, se non diversamente concordato espressamente nel contratto e purché ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche, e non superi comunque sessanta giorni di calendario.

Articolo 5

Termini di pagamento

La presente direttiva non pregiudica la facoltà delle parti di concordare, fatte salve le pertinenti disposizioni della normativa nazionale applicabile, termini di pagamento che prevedano il versamento a rate. In tali casi, qualora una delle rate non sia pagata alla data concordata, gli interessi e il risarcimento previsti dalla presente direttiva sono calcolati esclusivamente sulla base degli importi scaduti.

Articolo 6

Risarcimento delle spese di recupero

1. Gli Stati membri assicurano che, ove gli interessi di mora diventino esigibili in transazioni commerciali in conformità dell’articolo 3 o 4, il creditore abbia il diritto di ottenere dal debitore, come minimo, un importo forfettario di 40 EUR.

2. Gli Stati membri assicurano che l’importo forfettario di cui al paragrafo 1 sia esigibile senza che sia necessario un sollecito e quale risarcimento dei costi di recupero sostenuti dal creditore.

3. Il creditore, oltre all’importo forfettario di cui al paragrafo 1, ha il diritto di esigere dal debitore un risarcimento ragionevole per ogni costo di recupero che ecceda tale importo forfettario sostenuto a causa del ritardo di pagamento del debitore. Ciò potrebbe comprendere anche le spese che il creditore ha sostenuto per aver affidato un incarico a un avvocato o a una società di recupero crediti.

Articolo 7

Clausole contrattuali e prassi inique

1. Gli Stati membri dispongono che una clausola contrattuale o una prassi relativa alla data o al periodo di pagamento, al tasso dell’interesse di mora o al risarcimento per i costi di recupero non possa essere fatta valere oppure dia diritto a un risarcimento del danno qualora risulti gravemente iniqua per il creditore.

Per determinare se una clausola contrattuale o una prassi sia gravemente iniqua per il creditore, ai sensi del primo comma, si tiene conto di tutte le circostanze del caso, tra cui:

a) qualsiasi grave scostamento dalla corretta prassi commerciale, in contrasto con il principio della buona fede e della correttezza;

b) la natura del prodotto o del servizio; e

c) se il debitore abbia qualche motivo oggettivo per derogare al tasso d’interesse di mora legale, al periodo di pagamento di cui all’articolo 3, paragrafo 5, all’articolo 4, paragrafo 3, lettera a), all’articolo 4, paragrafo 4, e all’articolo 4, paragrafo 6, o all’importo forfettario di cui all’articolo 6, paragrafo 1.

2. Ai fini del paragrafo 1, una clausola contrattuale o una prassi che escluda l’applicazione di interessi di mora è considerata gravemente iniqua.

3. Ai fini del paragrafo 1, si presume che una clausola contrattuale o una prassi che escluda il risarcimento per i costi di recupero di cui all’articolo 6 sia gravemente iniqua.

4. Gli Stati membri assicurano che, nell’interesse dei creditori e dei concorrenti, esistano mezzi efficaci ed idonei per impedire il continuo ricorso a clausole contrattuali e prassi gravemente inique ai sensi del paragrafo 1.

5. I mezzi di cui al paragrafo 4 comprendono disposizioni che consentono che organizzazioni ufficialmente riconosciute per la rappresentanza delle imprese o titolari di un legittimo interesse a rappresentare le imprese agiscano a norma della legislazione nazionale applicabile dinanzi alle autorità giurisdizionali o agli organi amministrativi competenti qualora le clausole contrattuali o le prassi siano gravemente inique ai sensi del paragrafo 1, in modo che possano ricorrere a mezzi appropriati ed efficaci per impedire il ricorso continuo a tali clausole.

Articolo 8

Trasparenza e sensibilizzazione

1. Gli Stati membri assicurano piena trasparenza in merito ai diritti e agli obblighi derivanti dalla presente direttiva, anche rendendo pubblico il tasso d’interesse legale di mora applicabile.

2. La Commissione pubblica su Internet informazioni circa i tassi d’interesse legali vigenti che sono applicati in tutti gli Stati membri in caso di ritardo di pagamento nelle transazioni commerciali.

3. Gli Stati membri utilizzano, se del caso, pubblicazioni specialistiche, campagne promozionali o qualsiasi altro mezzo idoneo ad incrementare tra le imprese la consapevolezza dei rimedi ai ritardi di pagamento.

4. Gli Stati membri possono incoraggiare la creazione di codici di pagamento rapido che prevedano termini di pagamento chiaramente definiti e un adeguato procedimento per trattare tutti i pagamenti oggetto di controversia o qualsiasi altra iniziativa che affronti la questione cruciale dei ritardi di pagamento e contribuisca a sviluppare una cultura di pagamento rapido, a sostegno dell’obiettivo della presente direttiva.


Articolo 9

Riserva di proprietà

1. Gli Stati membri dispongono, in conformità delle disposizioni nazionali applicabili secondo il diritto internazionale privato, che il venditore conservi il diritto di proprietà sulle merci fintanto che non siano state pagate totalmente, qualora sia stata esplicitamente concordata una clausola di riserva di proprietà tra l’acquirente e il venditore prima della consegna delle merci.

2. Gli Stati membri possono adottare o mantenere disposizioni relative ad anticipi già versati dal debitore.

Articolo 10

Procedure di recupero di crediti non contestati

1. Gli Stati membri assicurano che un titolo esecutivo possa essere ottenuto, anche mediante una procedura accelerata e indipendentemente dall’importo del debito, di norma entro novanta giorni di calendario dalla data in cui il creditore ha presentato un ricorso o ha proposto una domanda dinanzi all’autorità giurisdizionale o un’altra autorità competente, ove non siano contestati il debito o gli aspetti procedurali. Gli Stati membri assolvono detto obbligo conformemente alle rispettive disposizioni legislative, regolamentari e amministrative nazionali.

2. Le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative nazionali applicano le stesse condizioni a tutti i creditori stabiliti nell’Unione.

3. Per calcolare il periodo di cui al paragrafo 1 non si tiene conto di quanto segue:

a) i periodi necessari per le notificazioni;

b) qualsiasi ritardo imputabile al creditore, come i termini necessari per regolarizzare il ricorso o la domanda.

4. Il presente articolo fa salve le disposizioni del regolamento (CE) n. 1896/2006.

Articolo 11

Relazione

Entro il 16 marzo 2016, la Commissione presenta al Parlamento europeo e al Consiglio una relazione sull’attuazione della presente direttiva. La relazione è corredata di eventuali proposte idonee.

Articolo 12

Recepimento

1. Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi agli articoli da 1 a 8 e all’articolo 10 entro il 16 marzo 2013. Essi comunicano immediatamente alla Commissione il testo di tali disposizioni.

Quando gli Stati membri adottano tali disposizioni, queste contengono un riferimento alla presente direttiva o sono corredate di un siffatto riferimento all’atto della pubblicazione ufficiale. Esse recano altresì un’indicazione da cui risulti che i riferimenti alla direttiva abrogata contenuti in disposizioni legislative, regolamentari e amministrative previgenti devono intendersi come riferimenti alla presente direttiva. Le modalità di tale riferimento nonché la forma redazionale di tale indicazione sono stabilite dagli Stati membri.

2. Gli Stati membri comunicano alla Commissione il testo delle disposizioni essenziali di diritto interno che essi adottano nel settore disciplinato dalla presente direttiva.

3. Gli Stati membri possono mantenere in vigore o adottare disposizioni più favorevoli al creditore di quelle necessarie per conformarsi alla presente direttiva.

4. Nel recepire la presente direttiva, gli Stati membri decidono se escludere contratti conclusi prima del 16 marzo 2013.

Articolo 13

Abrogazione

La direttiva 2000/35/CE è abrogata con effetto dal 16 marzo 2013, fatti salvi gli obblighi degli Stati membri relativi ai termini di recepimento nel diritto interno e di applicazione. Essa continua tuttavia ad applicarsi ai contratti conclusi prima di tale data ai quali in virtù dell’articolo 12, paragrafo 4, non si applica la presente direttiva.

I riferimenti alla direttiva abrogata si intendono fatti alla presente direttiva e vanno letti secondo la tavola di concordanza figurante nell’allegato.

Articolo 14

Entrata in vigore

La presente direttiva entra in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

Articolo 15

Destinatari

Gli Stati membri sono destinatari della presente direttiva.

Fatto a Strasburgo, il 16 febbraio 2011.

Per il Parlamento europeo Il presidente

J. BUZEK

Per il Consiglio Il presidente

MARTONYI J.


ALLEGATO

Tavola di concordanza

Direttiva 2000/35/CE Presente direttiva

— Articolo 1, paragrafo 1

Articolo 1 Articolo 1, paragrafo 2

Articolo 2, punto 1, primo comma Articolo 2, punto 1

Articolo 2, punto 1, secondo comma Articolo 2, punto 2

Articolo 2, punto 1, terzo comma Articolo 2, punto 3

Articolo 2, punto 2 Articolo 2, punto 4

— Articolo 2, punto 5


— Articolo 2, punto 7, frase introduttiva



Articolo 2, punto 4 Articolo 2, paragrafo 7, lettera a)


Articolo 3, paragrafo 1, lettera a) Articolo 3, paragrafo 3, lettera a)

Articolo 3, paragrafo 1, lettera b), frase introduttiva Articolo 3, paragrafo 3, lettera b), frase introduttiva

Articolo 3, paragrafo 1, lettera b), punto i) Articolo 3, paragrafo 3, lettera b), punto i)

Articolo 3, paragrafo 1, lettera b), punto ii) Articolo 3, paragrafo 3, lettera b), punto ii)

Articolo 3, paragrafo 1, lettera b), punto iii) Articolo 3, paragrafo 3, lettera b), punto iii)

Articolo 3, paragrafo 1, lettera b), punto iv) Articolo 3, paragrafo 3, lettera b), punto iv)



Articolo 3, paragrafo 1, lettera c) Articolo 3, paragrafo 1

Articolo 3, paragrafo 1, lettera d), prima e terza frase —

Articolo 3, paragrafo 1, lettera d), seconda frase Articolo 2, punto 7, lettera b)


— Articolo 4

— Articolo 5



Articolo 3, paragrafo 1, lettera e) Articolo 6, paragrafo 3


Direttiva 2000/35/CE Presente direttiva

Articolo 3, paragrafo 2 —

Articolo 3, paragrafo 3 Articolo 7, paragrafo 1





— Articolo 8

Articolo 4 Articolo 9

Articolo 5, paragrafi 1, 2 e 3 Articolo 10, paragrafi 1, 2 e 3



— Articolo 11








— Articolo 13



— Allegato


Organo: DIREZIONE GENERALE - DIREZIONE CENTRALE RISCHI - DIREZIONE CENTRALE SISTEMI INFORMATIVI E TELECOMUNICAZIONI Documento: Circolare n. 22 del 24 marzo 2011 Oggetto: DURC Aggiornamento del servizio “sportellounicoprevidenziale.it”. Regolamento attuativo del Codice dei Contratti Pubblici.

Quadro Normativo

Legge 22 novembre 2002, n. 266, avente ad oggetto "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 settembre 2002 n. 210, recante disposizioni urgenti in materia di emersione del lavoro sommerso e di rapporti di lavoro a tempo parziale" (G.U. n. 275 del 23 novembre 2002), articolo 2

Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modifiche, avente ad oggetto “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” (G.U. n. 100 del 2 maggio 2006)

Legge 27 dicembre 2006 n. 296, avente ad oggetto “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato” (G.U. n. 299 del 27 dicembre 2006), articolo 1, commi 1175 e 1176

Decreto del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24 ottobre 2007, avente ad oggetto “Documento unico di regolarità contributiva” (G.U. n. 279 del 30 novembre 2007)

Decreto legislativo del 9 aprile 2008, n. 81 avente ad oggetto “Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro” (G. U. n. 101 del 30 aprile 2008), articolo 90, comma 9

Legge 28 gennaio 2009, n. 2, avente ad oggetto “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 29 novembre 2008 n. 185, recante misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale" (G.U. n. 22 del 28 gennaio 2009), articolo 16-bis, comma 10

Decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, avente ad oggetto “Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/GE” (G.U. n. 288 del 10 dicembre 2010), articoli 3 e 6

Determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP) del 12 gennaio 2010, n. 1, avente ad oggetto “Requisiti di ordine generale per l'affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell'articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 nonché per gli affidamenti di subappalti. Profili interpretativi ed applicativi” (G.U. n. 66 del 20 marzo 2010)

Determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP) del 20 ottobre 2010, n. 7, avente ad oggetto “Questioni interpretative concernenti la disciplina dell’articolo 34 del d.lgs. 163/2006 relativa ai soggetti cui possono essere affidati i contratti pubblici” (G.U. n. 255 del 30 ottobre 2010)

Circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Direzione Generale per l’Attività ispettiva del 30 gennaio 2008, n. 5, avente ad oggetto “Decreto recante le modalità di rilascio ed i contenuti analitici del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) di cui all’art. 1 comma 1176 della L. n. 296/2006”

Circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Direzione Generale per l’Attività ispettiva, del 15 dicembre 2008, n. 34, avente ad oggetto “Procedura DURC – Chiarimenti”

Circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Direzione Generale per l’Attività ispettiva, dell’ 8 ottobre 2010, n. 35, avente ad oggetto “DURC – Determinazione AVCP n. 1/2010”

Circolare INAIL del 25 luglio 2005, n. 38, avente ad oggetto “Rilascio del Documento Unico di Regolarità Contributiva in edilizia INPS – INAIL - Casse Edili. Testo congiunto approvato dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con nota prot. n.230/segr. del 12 luglio 2005”

Circolare INAIL del 22 dicembre 2005, n. 52, avente ad oggetto “Rilascio del Documento Unico di Regolarità Contributiva INPS - INAIL per appalti di forniture e servizi ed altre attività. Testo congiunto”

Circolare INAIL del 5 febbraio 2008, n. 7, avente ad oggetto “Documento Unico di Regolarità Contributiva. Decreto del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24 ottobre 2007”

INDICE

PREMESSA PAG. 5

1. REGOLAMENTO DI ATTUAZIONE DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI 6

1.1 Definizione di DURC 6

1.2 Ambito applicativo del DURC nei contratti pubblici 8

1.3 Fasi del contratto per le quali vi è obbligo del DURC 9

1.4 Altri casi in cui vi è obbligo del DURC 12

1.5 Soggetti tenuti a richiedere il DURC 13

2. VALIDITA’ TEMPORALE DEL DURC 15

3. AGGIORNAMENTO DEL SERVIZIO ON LINE 17

3.1 Verifica utenze stazioni appaltanti, SOA e “altre PA” 18

3.2 Nuovo sistema di rilascio delle utenze a stazioni appaltanti, SOA e “altre PA” 19

3.3 Accesso al servizio da parte di aziende e loro intermediari 22

3.4 Consultazione delle richieste effettuate con la versione 3.5 22

3.5 Pratiche incomplete 22

3.6 Nuove tipologie di richiesta 22

3.7 Modifiche riguardanti le attuali tipologie di richiesta 23

3.8 Modifiche riguardanti il certificato 26

3.9 Rilascio del certificato 27

3.10 Denuncia di nuovo lavoro temporaneo all’INAIL 28

4. ISTRUZIONI PER IL PERSONALE INAIL.INPS E CASSE EDILI 28

4.1 Periodo transitorio 28

4.2 Codici utente 29

4.3 Nuove funzionalità 30

5. ASSISTENZA TECNICA 32

PREMESSA

In una logica finalizzata al miglioramento dei servizi telematici l’applicativo www.sportellounicoprevidenziale.it1 è stato oggetto di un intervento di reingegnerizzazione che si sintetizza nelle implementazioni di funzionalità aggiuntive riguardanti i contratti per forniture e servizi, anche in economia, i consorzi, la gestione di ulteriori tipologie di richieste, la grafica ed il contenuto dei certificati, nonché l’emissione di un nuovo DURC in sostituzione di un precedente certificato, oggetto di annullamento.

Con l’occasione, si è provveduto anche ad aggiornare i dati anagrafici delle stazioni appaltanti e delle SOA e a sostituire, per queste categorie di utenti, gli attuali codici di identificazione con il codice fiscale del soggetto interessato2 .

Tenuto conto che con il D.P.R. del 5 ottobre 2010, n. 207, è stato emanato il Regolamento attuativo del Codice dei contratti pubblici,3 con la presente Circolare si provvede ad illustrare alcune delle disposizioni in esso contenute4 riguardanti il Documento unico di regolarità contributiva.

Regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici

Preliminarmente occorre ricordare che il Regolamento entrerà in vigore l’8 giugno 20115. Nell’ambito del titolo II – Tutela dei lavoratori e regolarità contributiva - il legislatore ha riservato alla materia del DURC una specifica trattazione contenuta nell’articolo 6.

1. 1 Definizione di durc

L’articolo 6, comma 1, del Regolamento fornisce la definizione di DURC, specificando che per tale si intende “il certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti INPS, INAIL, nonché Cassa Edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento”.

Da tale definizione, che riprende quella contenuta nella circolare a testo congiunto INAIL n. 38/2005 e INPS n. 92/2005, discende che la verifica della regolarità interessa ciascun “operatore economico”.

Al riguardo, si rinvia all’articolo 3, comma 22, del Codice il quale precisa che con il termine “operatore economico” si intende fare riferimento “al l'imprenditore, al fornitore e al prestatore di servizi o ad un raggruppamento o consorzio di essi.”6

Tale espressione è riferita a qualsivoglia soggetto7 , sia esso persona fisica o persona giuridica, che sia parte di un rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione e che ai fini del rilascio del DURC sia tenuto all’obbligo di iscrizione nei confronti degli Enti previdenziali e delle Casse edili8 .

In linea generale, infatti, il DURC, quale certificazione unica che attesta contestualmente la situazione contributiva nei confronti di più enti, ha come presupposto il fatto che il soggetto, per il quale si effettua la verifica della regolarità, risulti iscritto contemporaneamente ad almeno due degli Enti tenuti al rilascio del documento stesso9.

Vi sono poi ipotesi particolari, previste da specifiche norme di settore, per le quali il termine “DURC” è utilizzato anche con riferimento alla regolarità contributiva di un soggetto tenuto all’iscrizione presso un solo Istituto previdenziale.10

In queste ipotesi, per la verifica della regolarità contributiva non può essere utilizzato il servizio on-line di richiesta del DURC11, ma deve essere acquisita una singola certificazione di regolarità contributiva rilasciata dall’ente presso il quale il soggetto è iscritto ed un’attestazione di non sussistenza dell’obbligo all’iscrizione rilasciata dall’ente presso il quale il soggetto dichiara di non avere l’obbligo di iscrizione12.

1.2 Ambito applicativo del durc nei contratti pubblici

L’articolo 6, comma 2 del Regolamento, nell’ambito dell’applicazione del DURC nei contratti pubblici, stabilisce che la regolarità contributiva si riferisce a tutti i contratti pubblici, siano essi di lavori, di servizi o di forniture13.

Tale previsione conferma gli indirizzi già espressi nell’interpello n. 10 del 20 febbraio 2009 della Direzione Generale dell’attività ispettiva del Ministero del Lavoro e delle politiche sociali, con il quale è stato precisato che il DURC deve essere richiesto, senza alcuna eccezione, per ogni contratto pubblico e, dunque, anche nel caso degli acquisti in economia o di modesta entità.

È compito della pubblica amministrazione procedente stabilire se la fattispecie concreta rientri nella tipologia del contratto pubblico e, quindi, se debba essere acquisito il DURC14.

1.3 Fasi del contratto per le quali vi è obbligo del durc

L’articolo 6, comma 3, del Regolamento, elenca le fattispecie per le quali il DURC deve essere acquisito in caso di contratto pubblico:

a) per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all'articolo 38, comma 1, lettera i), del Codice in ordine all’assenza di “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”

b) per l'aggiudicazione definitiva del contratto ai sensi dell'articolo 11, comma 8, del Codice, secondo cui “l’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”

c) per la stipula del contratto

d) per il pagamento degli stati avanzamento lavori (SAL) o delle prestazioni relative a servizi e forniture (fatture)

e) per il certificato di collaudo, il certificato di regolare esecuzione, il certificato di verifica di conformità, l'attestazione di regolare esecuzione, il pagamento del saldo finale.

In base alla circolare ministeriale n. 35/2010, si conferma che deve essere acquisito un DURC per ogni singolo contratto pubblico e, all’interno di questo, un DURC per ciascuna delle fasi sopra riportate.

Nelle ipotesi riportate alle lettere a) e b), il documento di regolarità contributiva deve sempre essere richiesto dalla stazione appaltante pubblica selezionando l’apposita tipologia “verifica di autodichiarazione” e indicando, quale data alla quale effettuare la verifica di regolarità, quella della dichiarazione sostitutiva prodotta dal concorrente in fase di selezione.

Per quanto riguarda l’attestazione della regolarità, sempre con riferimento alla suddetta tipologia di richiesta, si applica il criterio dello “scostamento non grave”15 che si realizza, con riferimento a ciascun periodo di contribuzione, quando la differenza tra il dovuto e il versato è inferiore o pari al 5% (ancorché complessivamente superiore ai 100 euro) oppure è superiore al 5% ma il debito complessivo è inferiore ai 100 euro. L’applicazione di detto criterio esclude ogni possibilità di regolarizzazione qualora, invece, lo scostamento sia “grave” in base ai succitati parametri16.

La tipologia di richiesta “aggiudicazione/partecipazione a gara” deve invece essere utilizzata dalla stazione appaltante per richiedere il DURC solo nell’ipotesi in cui siano trascorsi più di tre mesi dal DURC precedentemente emesso per “verifica dell’autodichiarazione”.

La situazione contributiva del soggetto, infatti, sebbene sia stata già oggetto di verifica, dovrà essere nuovamente esaminata poiché il DURC precedentemente emesso17 ha cessato il suo periodo di validità.

Ciò comporta che la regolarità deve essere accertata alla data di conclusione dell’istruttoria divenendo irrilevante la data eventualmente indicata nella richiesta.

Pertanto, qualora in fase istruttoria si accertino inadempienze contributive, il soggetto deve essere invitato a regolarizzare la propria posizione contributiva18 qualunque sia l’entità dell’irregolarità, in quanto non si applica il criterio dello “scostamento non grave”, previsto in caso di dichiarazione sostitutiva al fine di non escludere un concorrente per “lievi” irregolarità.

La tipologia di richiesta “aggiudicazione/partecipazione a gara” deve altresì essere utilizzata dall’operatore economico, qualora la stazione appaltante abbia previsto espressamente nel bando che tra i documenti a corredo dell’offerta debba essere prodotto il DURC19 .

Anche in questo caso, tenuto conto che il DURC viene richiesto in una fase precedente alla presentazione delle offerte, non essendo presente una dichiarazione sostitutiva che comporti l’applicazione dello scostamento non grave, il richiedente può sempre regolarizzare la propria posizione prima dell’emissione del certificato20.

Per i DURC relativi ai SAL (stato avanzamento lavori pubblici), la data indicata nella richiesta è vincolante ai soli fini della verifica della regolarità effettuata dalla Cassa edile; INPS ed INAIL, invece, attestano l’esito della verifica alla data in cui hanno concluso l’istruttoria, invitando sempre a regolarizzare qualsiasi inadempienza contributiva21 .

Per quanto riguarda l’INAIL, si precisa che il controllo circa la corrispondenza tra i rischi assicurati e l’attività oggetto dell’appalto presuppone che le lavorazioni, oggetto della classificazione del rischio, siano esercitate e, quindi, che il contratto sia in fase di esecuzione. Di conseguenza, tale verifica va effettuata solo per i DURC richiesti per SAL o fatture relative a forniture e servizi22.

Per tutte le altre fattispecie per le quali è previsto l’obbligo di DURC si rinvia alla normativa di riferimento di cui al Regolamento in esame ed al Codice dei contratti pubblici.

1.4 Altri casi in cui vi è obbligo del durc

Fermo restando che le tipologie di richiesta indicate al paragrafo 1.3 vanno utilizzate anche per la verifica della regolarità prevista in capo ai subappaltatori23 e a tutte le imprese esecutrici24, l’articolo 6, comma 5, del Regolamento stabilisce che il DURC debba essere richiesto:

per la valutazione dei lavori di cui all’articolo 86 del Regolamento25

per il rilascio dell’attestazione SOA26

per l’attestazione di qualificazione dei contraenti generali rilasciata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti27.

Nei suddetti casi, la richiesta di DURC va effettuata selezionando la tipologia corrispondente28.

1.5 Soggetti tenuti a richiedere il durc

Le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge, ai sensi dell’articolo 16 bis, comma 10, del decreto legge n. 185/2009, convertito con modificazioni dalla legge n. 2/2009.

L’articolo 6, comma 3, del Regolamento, specifica che il DURC nei contratti pubblici deve essere richiesto d’ufficio29 dalle “amministrazioni aggiudicatrici”30.

Per questi soggetti, tenuti a richiedere il DURC d’ufficio in via telematica, INAIL, INPS e Casse edili rilasciano l’abilitazione per l’accesso al servizio on-line dopo aver verificato che il richiedente sia una delle amministrazioni aggiudicatrici suindicate.

Nei confronti dei soggetti diversi dalle amministrazioni aggiudicatrici, invece, il regolamento dispone che il DURC sia prodotto dagli operatori economici31.

Pertanto, le imprese pubbliche32, che non sono amministrazioni aggiudicatrici33 , non sono tenute ad acquisire d’ufficio il DURC, ma, avendone comunque facoltà in quanto stazioni appaltanti, possono richiedere l’utenza di accesso alla procedura, la quale sarà rilasciata solo ove dimostrino il possesso dei requisiti di cui all’articolo 3, comma 28, del Codice.

Il Regolamento, infine, specifica che, per i casi diversi dai contratti pubblici, come l’attestazione SOA e l’attestato di qualificazione dei contraenti generali, è l’operatore economico a dover richiedere il DURC ai fini del rilascio dell’attestazione.

Anche in tali casi, si ritiene che la SOA o il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti abbiano comunque facoltà di richiedere direttamente il DURC agli enti34.

2. Validità temporale del durc

In ordine alla validità temporale del DURC nei contratti pubblici, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali con la circolare n. 5/2008 aveva ritenuto, in via interpretativa, che il certificato avesse validità mensile stante, di norma, le scadenze mensili dei versamenti contributivi nei confronti di INPS e Casse edili.

Successivamente, con determinazione n. 1/2010, l’Autorità di vigilanza per i contratti pubblici (AVCP)35 , recependo anche recenti orientamenti giurisprudenziali, aveva ritenuto, in un’ottica di semplificazione e speditezza delle procedure di gara, che per la fase di partecipazione agli appalti pubblici trovasse applicazione la validità trimestrale della certificazione, al pari di quanto disposto per i lavori privati in edilizia.

Sulla scorta di tale determinazione, il Ministero, con circolare n. 35/2010, ha infine specificato che ha validità trimestrale il DURC emesso per contratti pubblici, nonché per attestazione SOA e iscrizione all’albo dei fornitori.

Pertanto, a seguito della determinazione dell’AVCP n. 1/2010 e della circolare ministeriale n. 35/2010, ha validità trimestrale il DURC rilasciato ai fini:

1. della verifica della dichiarazione sostitutiva 2. dell’aggiudicazione 3. della stipula del contratto 4. dei pagamenti degli stati di avanzamento lavori (SAL) e delle prestazioni relative a servizi e forniture (fatture) 5. dell’acquisizione in economia di soli beni e servizi con il sistema dell’affidamento diretto36 6. dell’attestazione SOA 7. dell’iscrizione all’albo fornitori.

Il periodo di validità trimestrale del DURC decorre sempre dalla data di emissione del certificato37 .

Nei casi previsti ai punti 1 e 2, i DURC emessi possono essere utilizzati anche per la stipula del contratto, se sono ancora in corso di validità.

Per il caso di cui al punto 5, è possibile utilizzare un DURC in corso di validità emesso per un precedente contratto riguardante una diversa stazione appaltante.

Il Ministero, infatti, nella circolare n. 35/2010 ha stabilito che “nella sola ipotesi di acquisizioni in economia di beni e servizi per i quali è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento, il DURC ha validità trimestrale in relazione all’oggetto e non allo specifico contratto”. In sostanza, per tale fattispecie, non è richiesto il legame ad uno specifico contratto, ma solo alla tipologia della prestazione resa dall’operatore economico, anche nei confronti di più stazioni appaltanti38. La finalità è quella di semplificare le operazioni di affidamento e pagamento di questi contratti pubblici che hanno complessità tecnica e rilevanza economica minori.

Al di fuori del caso descritto, resta fermo il principio per cui un DURC richiesto per una determinata finalità, indicata sullo stesso certificato, non può essere utilizzato in un ambito applicativo diverso da quello per cui è stato emesso.

Pertanto, è da ritenersi illegittimo l’uso, nei contratti pubblici, di un DURC rilasciato per altre tipologie (es. lavori privati in edilizia o agevolazioni, finanziamenti, sovvenzioni e autorizzazioni)39.

Si rammenta, infine, che per le imprese inquadrate o inquadrabili nel settore edile, il DURC deve contenere anche la verifica della regolarità contributiva nei confronti delle Casse edili, che provvedono a rilasciare il certificato.

Tale verifica viene effettuata a condizione che l’impresa dichiari di applicare il contratto dell’edilizia in presenza di personale operaio ovvero in relazione ai soli dipendenti impiegati e tecnici, ai quali si applica uno dei CCNL dell’edilizia. Nei contratti pubblici di lavori, fanno eccezione a tale regola le imprese edili individuali (quelle cioè che non occupano personale dipendente) e le imprese con dipendenti che applicano il CCNL Metalmeccanico40.

Pertanto, è opportuno che la stazione appaltante, ogni qual volta acquisisce un DURC per appalti pubblici di lavori, verifichi se il documento contiene anche l’esito della Cassa edile e, in mancanza, controlli sia la tipologia dell’impresa sia il CCNL applicato (entrambi riportati sul certificato)41 .

3. Aggiornamento del servizio on-line

È stata completamente modificata l’applicazione www.sportellounicoprevidenziale.it, dedicata alla richiesta ed al rilascio del DURC, con nuove funzionalità ed una diversa veste grafica.

La nuova versione 4.0, che sostituisce l’attuale applicativo 3.5, sarà disponibile dal 28 marzo 2011.

Il sistema sarà chiuso, sia per gli utenti esterni che per il personale di INAIL, INPS e Casse edili, dalle ore 23,00 del 24 marzo alle ore 9,00 del 28 marzo 2011.

Pertanto in questi giorni non sarà possibile inoltrare nuove richieste né consultare lo stato della pratica e gli Enti non potranno lavorare le pratiche.

Alla riapertura del sistema, gli utenti collegandosi all’indirizzo http:// www.sportellounicoprevidenziale.it visualizzeranno la nuova versione del servizio.

Al primo accesso, il sistema proporrà un apposito messaggio con cui si chiede all’utente di verificare i dati personali, di cambiare la password e, successivamente, procedere al nuovo accesso, seguendo il percorso proposto dal sistema (allegato 2).

Si è infatti colta l’occasione del rilascio della nuova versione per controllare l’archivio dei soggetti registrati. Con lo stesso messaggio si fornisce anche l’informativa sul trattamento dei dati personali ai sensi del decreto legislativo n. 196/2003.

Al fine di agevolare gli utenti, sul sito sono disponibili (percorso: “Info” – “Informazioni sulla procedura”) i nuovi modelli che indicano i dati necessari per effettuare la richiesta telematica (allegato 3, modello quadri A, B e C e relative “istruzioni”).

3.1 Verifica utenze stazioni appaltanti, soa e “altre p.a.”

Con la nuova versione 4.0, gli utenti registrati come stazioni appaltanti pubbliche e SOA accedono al servizio con il codice fiscale (alfanumerico) del titolare dell’utenza (persona fisica) e non più con gli attuali “codici utente” che iniziano, rispettivamente, con “SA” e “SOA”.

Pertanto, al primo accesso al sito, le stazioni appaltanti pubbliche e le SOA, già registrate sull’attuale versione, devono eseguire le operazioni richieste dal sistema (cd. “riautenticazione”).

Per le SOA, è stato effettuato un controllo preliminare sulle utenze già rilasciate al fine di verificare l’attualità dei dati.La “riautenticazione”, pertanto, sarà possibile per le sole SOA che risultino autorizzate dall’AVCP alla data del 24 marzo 2011.

Per le sole stazioni appaltanti pubbliche, la procedura propone la compilazione obbligatoria di alcuni campi necessari all’esatta individuazione dell’utente (Settore/Ufficio/Sede, Tipologia della Stazione Appaltante Pubblica, telefono/fax/e-mail, recapito corrispondenza). La procedura indica i dati a compilazione obbligatoria.

Anche gli utenti registrati come “Altre P.A.” accedono al servizio con il codice fiscale (alfanumerico) del titolare dell’utenza (persona fisica). Pertanto, al primo accesso al sito, gli utenti, già registrati sull’attuale versione, devono eseguire le operazioni richieste dal sistema.

Si precisa che anche per le “Altre P.A.” è stato effettuato un controllo preliminare sulle utenze già rilasciate e che, pertanto, la “riautenticazione” sarà possibile per le sole utenze (avente sigla “P.A.” nella versione 3.5) che risultano effettivamente autorizzate ad accedere con detto profilo.

Si ricorda che le utenze “Altre P.A.” consentono, a determinate condizioni42, la sola consultazione della banca dati DURC.

3.2 Nuovo sistema di rilascio delle utenze a stazioni appaltanti pubbliche, soa e “altre p.a.”

Con la versione 4.0 è stato modificato il sistema per il rilascio delle utenze alle stazioni appaltanti pubbliche, alle SOA ed alle altre pubbliche amministrazioni, al fine di adeguarlo ai nuovi standard di sicurezza previsti dal codice dell’amministrazione digitale43 e consentire l’identificazione informatica del soggetto titolare della “utenza”44.

In particolare, le stazioni appaltanti pubbliche, se non sono già registrate o hanno bisogno di nuove/ulteriori utenze, devono chiedere l’abilitazione ad una qualsiasi Sede di INAIL, INPS e Casse edili, utilizzando l’apposito modulo di richiesta (allegato 4), pubblicato sul sito e raggiungibile seguendo il percorso: “Info” – “Informazioni per l’accesso”.

Il modulo di richiesta per il rilascio dell’utenza stazione appaltante pubblica può essere utilizzato anche dalle pubbliche amministrazioni che agiscono come amministrazioni procedenti, ai sensi dell’articolo 1, comma 1, lettera o) del D.P.R. n. 445/200045, in relazione ai procedimenti amministrativi di propria competenza.

Il nuovo sistema prevede che l’utenza stazione appaltante pubblica può essere rilasciata esclusivamente al Dirigente/Responsabile della Struttura che opera come stazione appaltante pubblica o pubblica amministrazione procedente.

Al momento del rilascio dell’utenza, il sistema produce una ricevuta contenente, oltre al codice utente del richiedente (codice fiscale alfanumerico) ed alla password provvisoria (da aggiornare al primo accesso), le istruzioni per completare l’accreditamento e quelle per la creazione/gestione delle utenze in capo ai singoli operatori della struttura.

La nuova utenza stazione appaltante, infatti, consente al titolare (dirigente/responsabile) di rilasciare “utenze delegate” al personale, incardinato presso la struttura di cui è responsabile, che avrà il compito di effettuare le richieste di DURC in nome e per conto della struttura stessa.

Il dirigente/responsabile della stazione appaltante rilascia le “utenze delegate” sotto la propria personale, completa ed esclusiva responsabilità e deve provvedere all’aggiornamento dei dati dei propri “delegati” ed alla eventuale revoca dell’utenza rilasciata a questi ultimi.

Con riferimento, invece, alle utenze “SOA” e “Altre P.A.” richieste con la versione 4.0, si precisa che queste saranno rilasciate rispettivamente al direttore/responsabile della SOA o della struttura della pubblica amministrazione solo dall’amministratore centrale del sistema presso la Direzione Centrale Sistemi Informativi e Telecomunicazioni dell’INAIL ed esclusivamente previa autorizzazione della Direzione Centrale Rischi dell’INAIL in accordo con il Comitato Tecnico46.

Ai fini della predetta autorizzazione, verrà verificata la documentazione allegata ai moduli di richiesta (allegato 5) comprensiva, per le “SOA”, dell’autorizzazione rilasciata dall’AVCP, e, per le “Altre P.A.”, dell’indicazione della specifica convenzione/accordo per lo scambio dei dati contenuti negli archivi informatici, nel rispetto delle disposizioni in materia di trattamento dei dati (D.Lgs. n. 196/2003)47.

Con il nuovo sistema di accesso, anche queste utenze consentono al Dirigente/Direttore responsabile di rilasciare “utenze delegate” al proprio personale, con i limiti e le modalità sopra indicati.

In tutti i casi in cui vengono “generate” utenze “delegate”, si richiama l’attenzione dei Dirigenti/Responsabili di struttura - titolari di utenze stazioni appaltanti, SOA, altre PA - sulle particolari responsabilità derivanti dall’esercizio delle funzioni connesse a tali utenze, come illustrate nei provvedimenti emessi dall’Autorità garante per la protezione dei dati personali.48

3.3 Accesso al servizio da parte di aziende e loro intermediari

Nulla è cambiato per l’accesso al sito da parte delle aziende e degli intermediari che devono continuare ad utilizzare le utenze già in uso per i servizi on-line di INAIL e INPS. Le relative informazioni sono pubblicate sul sito e raggiungibili seguendo il percorso: “Info” – “Informazioni per l’accesso”.

3.4 Consultazione delle richieste effettuate con la versione 3.5

Tutte le richieste inoltrate dall’1.1.2006 (data di attivazione del servizio) al 24.3.2011 sono presenti nella nuova versione 4.0 e possono essere quindi consultate dagli utenti con le consuete modalità.

3.5 Pratiche incomplete

Tutte le richieste di DURC che alla data del 24 marzo 2011 sono state inserite nell’applicativo 3.5, ma non sono state inoltrate (pratiche cd. “incomplete”), verranno cancellate dal sistema.

3.6 Nuove tipologie di richiesta

Con riferimento alle tipologie di richiesta di DURC sono state aggiunte le seguenti :

A) “Contratti di forniture e servizi in economia con affidamento diretto” : i dati da inserire sono riportati sul quadro C del modello, sostanzialmente analogo a quello già in uso, con indicazione dell’oggetto del contratto che viene riportato sul DURC.

B) “Altri usi consentiti dalla legge” : è stata prevista per gestire le richieste inerenti rapporti contrattuali tra privati49 , ancorché il DURC non sia espressamente previsto da una specifica norma di legge ovvero per gestire richieste di DURC non previste dall’applicativo, ma necessarie a dimostrare il possesso del requisito della regolarità contributiva in base ad una specifica disposizione di legge50 ; pertanto questa tipologia deve essere utilizzata solo nei casi in cui la richiesta di DURC non rientra in una delle altre tipologie disponibili (appalti pubblici di lavori, forniture o servizi, contratti pubblici di forniture e servizi in economia, verifica autodichiarazione, partecipazione /aggiudicazione appalto, lavori privati in edilizia, attestazione SOA/iscrizione albo fornitori, agevolazioni, finanziamenti, sovvenzioni, autorizzazioni); i dati da inserire sono riportati sul quadro C del modello, con indicazione dello specifico motivo della richiesta che viene riportato sul DURC.

3.7 Modifiche riguardanti le attuali tipologie di richiesta

Per quanto riguarda le attuali tipologie di richiesta di DURC, sono state apportate le seguenti modifiche:

A) la richiesta di DURC per appalti pubblici di forniture e servizi segue ora le stesse modalità previste per gli appalti di lavori pubblici; quindi anche questa tipologia richiede l’inserimento delle informazioni relative alla stazione appaltante ed all’appalto (importo, luogo di esecuzione della prestazione, ecc.) e consente la gestione del subappalto; i dati da inserire sono riportati nei quadri A e B del modello.

B) per gli appalti di lavori, forniture e servizi è stato previsto il tipo contratto “affidamento” per la gestione delle richieste relative alle imprese mandanti (in caso di raggruppamento temporaneo di imprese) ed alle imprese consorziate (in caso di consorzio); la funzionalità è analoga a quella già prevista in caso di subappalto ed è finalizzata a “tracciare”, in relazione ad uno stesso determinato appalto (CIP), il legame tra l’appaltatore/mandatario/consorzio e le imprese esecutrici/mandanti/consorziate; i dati da inserire sono riportati nei quadri A e B del modello.

C) la richiesta per “verifica autodichiarazione alla data del…”, riservata alle sole stazioni appaltanti ed alle pubbliche amministrazioni procedenti, è ora una autonoma tipologia e deve essere utilizzata, oltre che per la verifica della dichiarazione sostitutiva prevista dall’articolo 38 del Codice per gli appalti pubblici (lavori, servizi e forniture), anche in tutti gli altri casi in cui debba essere verificata la veridicità di una dichiarazione sostitutiva acquisita da una pubblica amministrazione51 ; i dati da inserire sono riportati sul quadro C del modello.

D) la richiesta per “partecipazione/aggiudicazione appalto” è una autonoma tipologia; i dati da inserire sono riportati sul quadro C del modello.

E) per la tipologia “agevolazioni, finanziamenti, sovvenzioni, autorizzazioni”, è ora necessario indicare nella richiesta la specifica motivazione (il tipo di agevolazione o autorizzazione, l’oggetto del finanziamento, ecc.) nell’apposito campo a testo libero; i dati da inserire sono riportati sul quadro C del modello.

F) In tutte le richieste di DURC deve essere selezionata una delle specifiche previste nella sezione “tipo ditta” che sono: “datori di lavoro”, “lavoratori autonomi”, “gestione separata – committente associante” e “gestione separata – titolare di reddito di lavoro autonomo, di arte e professione”; si tratta di tipologie che si riferiscono all’iscrizione presso l’INPS al fine di individuare le posizioni contributive oggetto di verifica di regolarità.

G) In tutte le richieste di DURC deve sempre essere indicato, a fini istruttori, l’indirizzo di posta elettronica; in aggiunta, deve sempre essere indicato, solo con riferimento alla ditta, l’indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) o il numero di fax anche ai fini dell’eventuale invito alla regolarizzazione.

Con riferimento alla suindicata lettera F) si specificano di seguito le tipologie di “tipo ditta” per la corretta compilazione della richiesta:

1) Datori di lavoro: soggettiche hanno alle dipendenze lavoratori subordinati e possono occupare anche lavoratori con rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, resa anche nella modalità a progetto, aventi per oggetto la prestazione di attività svolte senza vincolo di subordinazione. Se selezionato tale tipo, il sistema richiederà l’indicazione del numero di matricola Inps riferito alla posizione per cui è richiesto il DURC ed il settore contrattuale del CCNL applicato dal datore di lavoro.

2) Lavoratori autonomi: soggetti iscritti alla gestione artigiani e commercianti. Se selezionato tale tipo, il sistema richiederà l’indicazione del numero di posizione contributiva individuale riferito alla posizione per cui è richiesto il DURC.

3) Gestione Separata - Committenti/Associanti: soggetti che occupano lavoratori con rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, resa anche nella modalità a progetto, aventi per oggetto la prestazione di attività svolte senza vincolo di subordinazione. Se selezionato tale tipo, il sistema richiederà l’indicazione del codice fiscale del committente/associante e del CAP della sede legale della posizione per cui è richiesto il DURC.

4) Gestione Separata – Titolari di reddito di lavoro autonomo di arte e professione (liberi professionisti): soggetti iscritti alla Gestione Separata. Se selezionato tale tipo, il sistema richiederà l’indicazione del codice fiscale e del CAP della residenza anagrafica del libero professionista per il quale è richiesto il DURC.

3.8. Modifiche riguardanti il certificato

I DURC emessi nella versione 4.0 contengono, in aggiunta a quelli attuali, i seguenti dati:

A) per gli appalti pubblici : descrizione completa della tipologia della richiesta, con indicazione del tipo (appalto, subappalto, affidamento), della fase (es. stipula contratto) e, nel caso di contratti di forniture e servizi in economia con affidamento diretto, della descrizione dell’oggetto del contratto (es. acquisto cancelleria) indicata nella richiesta; nel caso di subappalto e di affidamento, indicazione della stazione appaltante e del subappaltatore/mandante/consorziata;

B) per “altri usi consentiti dalla legge” : descrizione dello specifico motivo della richiesta indicato dall’utente;

C) per tutti i DURC :

1. indicazione di una delle specifiche già selezionate in fase di richiesta dall’utente nella sezione “tipo ditta” (“datori di lavoro”, “lavoratori autonomi”, “gestione separata – committente associante” e “gestione separata – titolare di reddito di lavoro autonomo, di arte e professione”) e, nel caso di “datori di lavoro”, indicazione del settore del CCNL applicato (selezionato tra quelli disponibili)

2. indicazione, all’interno del riquadro dedicato all’esito della verifica di ciascun ente, di eventuali note inserite dal responsabile del procedimento di verifica della regolarità

3. indicazione dei dati del cantiere, all’interno del solo riquadro dedicato all’esito della verifica delle Casse edili, per i DURC relativi ad appalti pubblici di lavori per fasi successive alla stipula del contratto

4. indicazione, sui certificati rilasciati in copia di un DURC già emesso, della dicitura “Stampa effettuata da …” con le informazioni della sede e dell’utente che ristampa

5. indicazione, sui certificati emessi a seguito di annullamento di un precedente DURC, della dicitura “Il presente certificato, rilasciato in sede di autotutela a seguito di nuova verificada parte di (INAIL, INPS o Cassa edile), annulla e sostituisce il precedente in data…”

6. indicazione su tutti i DURC emessi, del periodo di validità del certificato (90 o 30 giorni a seconda dei casi) e dei limiti di utilizzo (es. per “altri usi consentiti dalla legge” e “agevolazioni, finanziamenti, sovvenzioni, autorizzazioni”, la dicitura in calce al certificato è “DURC valido 30 giorni dalla data di emissione, non utilizzabile per appalti pubblici e lavori edili privati soggetto a DIA o a permesso di costruire”).

Tutti i DURC emessi con la versione 4.0 riportano, in calce al certificato, un contrassegno generato elettronicamente52.

Tale contrassegno consente di verificare la provenienza e la conformità del documento cartaceo (analogico53 ) in possesso degli utenti con il documento informatico presente nella banca dati DURC.

Tale verifica può essere effettuata utilizzando un apposito software gratuito disponibile sul sito e raggiungibile dall’icona “Verifica autenticità dei documenti”. Le istruzioni per l’utilizzo del software sono contenute nel relativo “Manuale utente”.

3.9. Rilascio del certificato

Il DURC viene emesso nel momento in cui tutti gli enti hanno inserito nella procedura l’esito della propria verifica e, comunque, al 31° giorno dalla data di richiesta.

Il DURC viene invece emesso al 46° giorno nell’ipotesi in cui la pratica sia stata sospesa a fini istruttori o per regolarizzazione e l’Ente che l’ha sospesa non abbia inserito l’esito prima dello scadere del termine massimo di sospensione (15 giorni). Qualora l’Ente che ha sospeso la pratica inserisca l’esito prima di detto termine, il DURC viene emesso decorsi 30 giorni più i giorni di effettiva sospensione.

Si ricorda che nei confronti di INAIL e INPS si applica l’istituto del silenzio-assenso. Pertanto, nei casi in cui entro il termine di 30 giorni (calcolati dalla data di rilascio del CIP, al netto dell’eventuale periodo di sospensione54 ) uno dei suddetti Enti non si sia pronunciato, nei confronti di tale Ente si considera attestata la regolarità contributiva.55

3.10 Denuncia di nuovo lavoro temporaneo all’inail

Nella versione 4.0 è stata eliminata la possibilità di effettuare contestualmente alla richiesta di DURC, la denuncia di nuovo lavoro temporaneo all’INAIL ai sensi dell’articolo 12 del D.M. 12 dicembre 200056 . Infatti, è stato rilasciato apposito servizio on line su www.inail.it– Punto Cliente.

4. Istruzioni per il personale inail, inps e casse edili

Si illustrano di seguito le istruzioni di esclusivo interesse degli utenti “interni” relative alla lavorazione delle richieste.

4.1 Periodo transitorio

È previsto un periodo transitorio nel quale gli operatori di INAIL, INPS e Casse edili devono utilizzare sia la versione precedente dell’applicativo che la nuova.

Le richieste inoltrate fino alle ore 23 del 24 marzo 2011 devono essere trattate nella versione 3.5 dell’applicativo, collegandosi al sito http://www-35.sportellounicoprevidenziale.it riservato al solo personale di INAIL, INPS e Casse Edili. Per tali pratiche quindi non possono essere utilizzate le funzionalità aggiuntive previste nella nuova versione.

Le richieste inoltrate a partire dal 28 marzo 2011 devono essere trattate nella versione 4.0 dell’applicativo, collegandosi al sito http:// www.sportellounicoprevidenziale.it.

Tutte le richieste e le pratiche effettuate nella versione precedente sono consultabili nella versione 4.0 in quanto tutte le informazioni “migreranno” nel nuovo archivio. Ogni lavorazione effettuata con la versione 3.5 sarà quindi visibile on line nella versione 4.0; infatti è stato predisposto un apposito servizio interno di sincronizzazione per allineare la vecchia banca dati alla nuova.

La chiusura di http://www-35.sportellounicoprevidenziale.it è programmata per il 28 maggio 2011.

4.2 Codici utente

Al primo accesso a www.sportellounicoprevidenziale.it,il servizio proporrà un apposito messaggio con cui si chiede all’utente di verificare i dati personali e “riautenticarsi”, utilizzando il percorso obbligato proposto. Con lo stesso messaggio è fornita anche l’informativa sul trattamento dei dati personali ai sensi del decreto legislativo n. 196/2003.

Sul sito saranno disponibili i nuovi “Manuali utente”.

La nuova versione consente al Dirigente/Responsabile della sede INAIL, INPS e Cassa Edile di rilasciare le utenze al Dirigente della stazione appaltante pubblica/amministrazione procedente, nonché di abilitare uno stesso operatore, incardinato nella propria struttura, allo svolgimento di più ruoli (istruttore e validatore).

Tale operatore, pertanto, può accedere al servizio con un unico codice utente e, nel caso di personale INAIL e INPS, può consultare il dettaglio di tutte le pratiche presenti nella banca-dati a prescindere da quelle di competenza della propria Sede, in quanto la funzione di consultazione è già ricompresa nei profili di istruttore e validatore.

Si rammenta che per il personale di vigilanza INAIL e INPS deve essere rilasciata solo l’apposita utenza di “consultatore”.

Per lavorare le richieste nella versione 3.5 gli operatori INPS, INAIL e Casse Edili devono utilizzare le attuali credenziali di accesso, vale a dire i codici utente che iniziano con il suffisso “SU” e “CE” e le password già in uso.

Per lavorare le richieste nella versione 4.0 il personale dell’INAIL deve utilizzare lo stesso codice utente previsto per tutte le applicazioni dell’Istituto operanti in INTRANET (compreso GRA), cioè “xf” e matricola, con relativa password. La versione 4.0 dell’applicativo DURC, infatti, è integrata con il sistema di autenticazione dell’INAIL, cui è demandata la funzione generale di controllo degli accessi ai fini della sicurezza.

Per lavorare le richieste nella versione 4.0 il personale dell’INPS e delle Casse Edili, invece, al primo accesso deve modificare la password e “riautenticarsi”, utilizzando poi il proprio codice fiscale e la nuova password.

4.3 Nuove funzionalità

A) Sono state previste le seguenti due distinte funzioni:

Rettifica: la funzione è attivabile dai “validatori” e serve, a modificare l’esito della verifica, già validato, prima che il DURC sia emesso, oppure a modificare la motivazione dell’esito, nella stessa ipotesi; selezionando “rettifica”, la procedura chiede obbligatoriamente il motivo della rettifica, rimanda la pratica in istruttoria; l’ “istruttore” può quindi inserire il nuovo esito o la nuova motivazione e inviare di nuovo la pratica in validazione; l’intero iter di rettifica deve concludersi entro il 30° giorno dalla richiesta57; la funzione può essere utilizzata una sola volta da parte di ciascun ente.

Annullamento: la funzione è disponibile nella lista dei DURC emessi ed è attiva per il solo profilo di “validatore”; consente di modificare l’esito della verifica di un DURC già emesso oppure, nella stessa ipotesi, di modificare la motivazione dell’esito; selezionando il pulsante “Annulla DURC”, la procedura chiede l’inserimento obbligatorio del motivo dell’annullamento e contemporaneamente del nuovo esito e/o motivazione, chiede poi di confermare l’operazione con l’unico pulsante “Annulla DURC e conferma nuovo esito”; l’annullamento inibisce la “ristampa” del certificato annullato; il nuovo DURC viene inserito nella lista dei DURC da emettere e deve essere stampato dallo stesso “validatore” che ha annullato il precedente il quale viene indicato come “Responsabile dello Sportello Unico Previdenziale”; la funzione può essere utilizzata una sola volta; la procedura, in sede di consultazione, evidenzia - per uno stesso CIP e numero di protocollo – sia il DURC annullato che il nuovo DURC emesso. Tali funzioni si aggiungono a quella di “Riapri istruttoria”, già presente nell’attuale versione, che consente al “validatore” di rimandare la pratica in istruttoria, qualora ritenga che l’esito della verifica di regolarità sottoposto al suo controllo sia errato.

B) Per gli “istruttori” dei tre enti, è prevista la possibilità di inserire delle note all’interno di un apposito campo a testo libero, che saranno visualizzabili in fase di lavorazione e consultazione delle pratiche; tale funzione deve essere utilizzata solo nel caso in cui sia necessario inserire informazioni aggiuntive o esplicative in relazione all’esito della verifica; la nota viene automaticamente riportata sul certificato al momento della validazione della pratica, quindi è importante che sia gli “istruttori” che i “validatori” pongano particolare attenzione nella compilazione della nota stessa.

C) In fase istruttoria è stata prevista per tutti gli enti la funzione “cambio competenza” che consente di inoltrare la pratica alla sede competente qualora ci sia un errore nella compilazione della richiesta che ha comportato l’inoltro della pratica ad una sede INPS o Cassa edile diversa da quella competente; per INAIL tale funzione è assolutamente residuale e deve essere utilizzata solo in casi eccezionali in quanto ora, in fase di richiesta, la procedura acquisisce il dato della sede legale direttamente dall’archivio GRA.

D) Nel caso di richiesta di DURC effettuata per una ditta non più iscritta all’INAIL per fine attività assicurabile,la dicitura “non risulta iscritto”, che per INAIL era selezionabile come motivo di irregolarità, è ora sostituita dalla dicitura “cessata al…” (tale data, riportata automaticamente dal sistema, non è modificabile) e consente di attestare sia la regolarità che l’irregolarità per premi ed accessori dovuti per il periodo di esercizio delle attività58. Per quanto riguarda l’INPS, la richiesta di DURC riferita ad una posizione sospesa e/o cessata comporta l’annotazione manuale della data dell’evento nel campo note a testo libero; il documento attesterà rispetto a tale data la situazione di regolarità o irregolarità.

E) La nuova versione consente la sospensione della pratica fino a tutto il 30° giorno dalla data della richiesta (dopo tale data, la sospensione non può più essere attivata); la sospensione deve essere sempre opportunamente motivata e la motivazione è sempre visualizzabile, anche per gli utenti “esterni”, in consultazione; la sospensione, a fini istruttori o per invito alla regolarizzazione, è ora attivabile da parte di ciascun ente (nella precedente versione, invece, gli enti che volevano sospendere la pratica dovevano “aderire” alla sospensione dell’ente che l’aveva attivata per primo).

F) Con riferimento ai tempi di rilascio del certificato, la procedura consente l’emissione del DURC al momento in cui tutti gli enti hanno validato la pratica o, comunque, al 31° giornodalla richiesta; nel caso in cui la pratica sia stata sospesa, il certificato può essere emesso solo dopo che tutti e tre gli enti hanno validato la pratica ovvero, nel caso in cui INAIL o INPS non abbiano validato la pratica, al 46° giorno dalla richiesta; dal momento che l’emissione del DURC è possibile solo se l’ente competente al rilascio ha validato la pratica, è assolutamente necessario che il responsabile del procedimento verifichi costantemente le liste delle pratiche in lavorazione e, in particolare, le pratiche sospese.

5. Assistenza tecnica all’utilizzo della procedura

Dal 28 marzo sarà disponibile un servizio di assistenza tecnica per l’utilizzo della procedura e il modulo on-line è raggiungibile dall’icona “Assistenza” disponibile sulla home page.

Sarà inoltre disponibile, sempre per gli aspetti di tipo tecnico, il servizio telefonico di “Contact center integrato INPS-INAIL” al numero gratuito 803-164.

IL DIRETTORE GENERALE

Allegati 5

____________________________ 1. www.sportellounicoprevidenziale è il sito della procedura dedicata alla richiesta di DURC per via telematica, attivo dal 1° gennaio 2006. 2. Articolo 64, comma 2, D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale), come modificato dal D.Lgs. 30

dicembre 2010, n. 235, secondo cui “Le pubbliche amministrazioni possono consentire l’accesso ai servizi in rete da esse erogati che richiedono l’identificazione informatica anche con strumenti diversi dalla carta d’identità elettronica e dalla carta nazionale dei servizi, purché tali strumenti consentano l’individuazione del soggetto che richiede il servizio”. L’identificazione informatica, ai sensi dell’articolo 1, comma 1, lettera u-ter) del CAD, è “la validazione dell’insieme di dati attribuiti in modo esclusivo ed univoco ad un soggetto, che ne consentono l’individuazione nei sistemi informativi, effettuata attraverso opportune tecnologie anche al fine di garantire la sicurezza dell’accesso”. 3. D.Lgs. del 12 aprile 2006, n. 163, pubblicato sulla G.U. n. 100 del 2 maggio 2006, e successive modifiche ed integrazioni. 4. Vedi allegato 1 alla circolare. 5. L’articolo 359, comma 1, del Regolamento, pubblicato sulla G.U. n. 288 del 10 dicembre 2010, stabilisce che “Ai sensi dell'articolo 253, comma 2, del codice, il presente regolamento, ad esclusione degli articoli 73 e 74, entra in vigore centottanta giorni dopo la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”. 6. Ai sensi del Codice dei contratti pubblici, articolo 3, commi 19, 20 e 21 “19) I termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi. 20) Il termine «raggruppamento temporaneo» designa un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta. 21) Il termine «consorzio» si riferisce ai consorzi previsti dall'ordinamento, con o senza personalità giuridica.” 7. Vedi sul punto il paragrafo 1 della determinazione n. 7 del 21 ottobre 2010 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, secondo cui “La nozione di “operatore economico” in ambito europeo è molto ampia e tende ad abbracciare tutta la gamma dei soggetti che potenzialmente possono prender parte ad una pubblica gara”…“la definizione comunitaria di operatore economico trova riscontro nell’articolo 3 del Codice che prevede, al comma 22, che il termine di operatore economico comprende l’imprenditore, il fornitore ed il prestatore di servizi o un raggruppamento o un consorzio tra gli stessi, mentre, al comma 19, specifica che i t ermini imprenditore, fornitore e prestatore di servizi designano una persona fisica o giuridica o un ente senza personalità giuridica, compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE), che offra sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi”. Sono pertanto operatori economici anche le fondazioni, gli istituti di ricerca e le Università in quanto “per il diritto comunitario, la nozione di impresa comprende qualsiasi ente che esercita un’attività economica consistente nell’offerta di beni e servizi su un determinato mercato, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento (cfr. da ultimo, in tal senso, Corte di giustizia CE, sentenza 26 marzo 2009, causa C-113/07). Si tratta, quindi, di una nozione dai confini ampi, che prescindono da una particolare formula organizzativa e dalla necessità di perseguire finalità di lucro”. 8. In linea generale, l’obbligo assicurativo Inail vige in presenza delle condizioni previste dagli articoli 1 e 4 del Testo Unico sull’assicurazione obbligatoria (D.P.R. n. 1124/1965), nonché negli altri casi previsti da norme specifiche. Per l’Inps si rimanda alla normativa vigente che regola l’obbligo assicurativo e contributivo per le gestioni previdenziali di competenza. Con riguardo alle Casse edili, infine, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha affermato che “le Casse edili sono abilitate al rilascio del DURC alle imprese inquadrate nel settore edile” (interpello prot. n. 3144 del 22.12.2005) e che “l’obbligo di iscrizione alle Casse edili…ricorre esclusivamente per le imprese inquadrate o inquadrabili nel settore dell’edilizia,…” (interpello n. 56 del 23.12.2008). Vedi anche il paragrafo “Soggetti tenuti al rilascio del DURC” della circolare ministeriale n. 5 del 30.1.2008, nonché la nota ministeriale prot. n.15356 del 20.11.2007 avente ad oggetto “Procedura informatica per il rilascio del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) - indicazione sui contenuti della richiesta e contenuti del documento”. 9. Al momento, il DURC, quale certificazione unica che racchiude le verifiche effettuate da più enti, prevede che il soggetto sia iscritto sia all’INAIL che all’INPS. 10. Ad esempio, il DURC previsto per il rilascio o il rinnovo dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di commercio su aree pubbliche (articolo 2, comma 12, della Legge n.191/2009 che ha modificato le disposizioni introdotte dall’articolo 11-bis della Legge n. 102/2009); in tal caso, se l’attività di commercio è svolta dal titolare in via del tutto autonoma (senza cioè l’ausilio di dipendenti, familiari, soci e collaboratori a vario titolo) non vi è obbligo di iscrizione all’Inail, ma solo all’Inps. 11. Il servizio on-line in questione, essendo stato realizzato per gestire i casi in cui il soggetto è iscritto contemporaneamente almeno ad Inps ed Inail, richiede infatti all’utente di inserire il numero di iscrizione all’Inail (codice ditta) e all’Inps (numero matricola o numero di posizione contributiva individuale). 12. L’eventuale dichiarazione da parte del soggetto di non essere iscritto all’Inail e/o all’Inps o di non essere soggetto all’obbligo assicurativo deve sempre essere sottoposta agli Istituti, cui compete il potere-dovere di accertare la ricorrenza dell’obbligo assicurativo nel caso concreto, al fine di contrastare l’evasione contributiva. 13. Restano esclusi, pertanto, i soli contratti pubblici per i quali lo stesso Codice prevede espressamente una deroga (vedi Parte I Titolo II del Codice, avente ad oggetto “contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice”, come ad esempio i contratti di servizi di arbitrato e conciliazione, di cui all’articolo 19, comma 1, lettera c). 14. Vedi sul punto il paragrafo 2 della determinazione n. 7 del 21 ottobre 2010 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, secondo cui non rientrano nel campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici le forme di collaborazione (convenzioni e accordi) tra pubbliche amministrazioni “a condizione che siano soddisfatti i seguenti criteri: lo scopo del partenariato è l'esecuzione di un compito di servizio pubblico spettante a tutte le autorità locali in questione, il compito è svolto esclusivamente dalle autorità pubbliche in questione, cioè senza la partecipazione di privati o imprese private, l'attività in questione è espletata essenzialmente per le autorità pubbliche coinvolte” e che al fine di evitare fenomeni di elusione della normativa sugli appalti tale collaborazione incontra i seguenti limiti “l’accordo deve regolare la realizzazione di un interesse pubblico, effettivamente comune ai partecipanti, che le parti hanno l’obbligo di perseguire come compito principale, da valutarsi alla luce delle finalità istituzionali degli enti coinvolti; alla base dell’accordo deve esserci una reale divisione di compiti e responsabilità; i movimenti finanziari tra i soggetti che sottoscrivono l’accordo devono configurarsi solo come ristoro delle spese sostenute, essendo escluso il pagamento di un vero e proprio corrispettivo, comprensivo di un margine di guadagno; il ricorso all’accordo non può interferire con il perseguimento dell’obiettivo principale delle norme comunitarie in tema di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati membri. Pertanto, la collaborazione tra amministrazioni non può trasformarsi in una costruzione di puro artificio diretta ad eludere le norme menzionate e gli atti che approvano l’accordo, nella motivazione, devono dar conto di quanto su esposto”. 15. Articolo 8, comma 3, D.M. 24 ottobre 2007. Circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n.5 del 30/01/2008. 16. In caso di “scostamento non grave” resta fermo, ai sensi dell’articolo 8 del D.M. 24 ottobre 2007, l’obbligo di pagare - entro 30 giorni dal rilascio del DURC - la differenza tra dovuto e versato, pena l’attestazione dell’irregolarità contributiva nei DURC successivamente richiesti (indipendentemente dalla tipologia di richiesta). 17. In quanto è già stato richiesto un DURC per “verifica autodichiarazione” (o per “partecipazione/aggiudicazione” se il DURC doveva essere presentato tra i documenti di gara). 18. Articolo 7, comma 3, D.M. 24 ottobre 2007.

19. Alcune leggi regionali stabiliscono, infatti, che in sede di presentazione delle offerte il concorrente debba allegare il DURC tra i documenti a corredo dell’offerta e non una dichiarazione sostitutiva. 20. Articolo 7, comma 3, D.M. 24 ottobre 2007. 21. Articolo 7, comma 3, D.M. 24 ottobre 2007. 22. Ai sensi dell’articolo 12, comma 3, del T.U. 1124/1965, infatti, “i datori di lavoro debbono, altresì, denunciare all'Istituto assicuratore le successive modificazioni di estensione e di natura del rischio già coperto dall'assicurazione e la cessazione della lavorazione non oltre il trentesimo giorno da quello in cui le modificazioni o variazioni suddette si sono verificate”. Pertanto, in caso di richiesta di DURC per fasi precedenti l'inizio dei lavori/forniture/servizi (e cioè per “verifica autodichiarazione”, “aggiudicazione” e “stipula contratto”), la mancata corrispondenza tra il rischio assicurato e l’attività oggetto dell’appalto non può essere considerata di per sé motivo di irregolarità. 23. Articolo 118, commi da 2 a 10, Codice dei contratti pubblici. 24. Il DURC in caso di consorzio o di raggruppamento di imprese o di collegamento di società deve essere acquisito nei confronti delle imprese e/o società controllate o collegate, delle imprese facenti parte di raggruppamento temporaneo, di società consortili, di consorzi e di associazioni in partecipazione, se esecutrici in tutto o in parte della prestazione. Per le società consortili e le ATI vedi anche Interpello n. 19 del 9 giugno 2010 della Direzione Generale per l’attività ispettiva del Ministero del lavoro e delle politiche sociali. 25. Articolo 86, commi 2-3-4, del Regolamento: lavori per i quali il committente non è tenuto all'applicazione del Codice e del Regolamento, lavori eseguiti in proprio e non su committenza, opere di edilizia abitativa. 26. Articolo 40, Codice dei contratti pubblici. 27. Articoli 186 e 192, Codice dei contratti pubblici. 28. Nel caso di rilascio dell’attestazione SOA, la richiesta va effettuata selezionando l’apposita tipologia “attestazione SOA”; negli altri due casi, la richiesta va inoltrata selezionando la tipologia “altri usi consentiti dalla legge” (se il richiedente è l’impresa) o “verifica dell’autodichiarazione” (se il richiedente è l’amministrazione procedente ai fini del controllo della dichiarazione sostitutiva presentata dall’impresa). Vedi anche paragrafo 3.7 della presente Circolare. 29. Articolo 6, comma 3, del Regolamento: “Le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità”. Con riferimento agli strumenti informatici, l’articolo 3, comma 2, del D.M. 24 ottobre 2007 stabilisce comunque che “La richiesta ed il rilascio del DURC avviene, di norma, attraverso strumenti informatici. Dette modalità sono obbligatorie qualora la richiesta provenga dai soggetti di cui al comma 3 (amministrazioni appaltanti pubbliche, enti privati a rilevanza pubblica appaltanti e SOA) o, per conto dell'interessato, da un consulente del lavoro nonché dagli altri soggetti di cui all'art. 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12”. 30. In base all’articolo 3, comma 25, del Codice sono amministrazioni aggiudicatrici “ le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”; ai sensi dell’articolo3, comma 26, del Codice è definito organismo di diritto pubblico “qualsiasi organismo, anche in forma societaria, istituito per soddisfarespecificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità giuridica e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà é designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”. Per un elenco indicativo ancorché non esaustivo degli organismi di diritto pubblico, vedi l’Allegato III al Codice dei contratti pubblici. 31. Articolo 6, comma 3, ultimo periodo: “Per le finalità di cui alle lettere a), b), c), d) ed e), gli operatori economici trasmettono il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità ai soggetti di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b), che non sono un'amministrazione aggiudicatrice”. 32. Articolo 3, comma 28, Codice dei contratti pubblici “Le «imprese pubbliche» sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L'influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all'impresa, alternativamente o cumulativamente: a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall'impresa; c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell'impresa”. 33. Articolo 3, commi 31-32-33, del Codice dei contratti pubblici. 34. In ordine al rilascio della qualificazione di “contraente generale”, se il DURC è richiesto dall’impresa può essere utilizzata la tipologia “Altri usi consentiti dalla legge”; qualora la richiesta sia invece effettuata direttamente dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ai fini della verifica del requisito della regolarità contributiva dichiarato dall’impresa, la tipologia da utilizzare è quella della “verifica autodichiarazione”. 35. Determinazione AVCP n. 1 del 12/1/2010 recante “ Requisiti di ordine generale per l'affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell'articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 nonché per gli affidamenti di subappalti. Profili interpretativi ed applicativi”. 36. Articolo 118, comma 11, del Codice dei contratti pubblici “Per servizi o forniture inferiori a ventimila euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”. 37. La validità del DURC decorre dalla data di rilascio del suddetto certificato e non già da quella in cui è stata accertata la regolarità dei versamenti (vedi anche parere di precontenzioso dell’AVCP n. 31 dell’11 marzo 2009). 38. Ad esempio, un unico documento in corso di validità, richiesto dalla stessa impresa che esegue la prestazione di fornitura o servizio, può essere presentato a più amministrazioni per il pagamento della fornitura di cancelleria. 39. Come specificato dal Ministero del Lavoro nella circolare n. 35/2010 le verifiche operate dagli Istituti seguono ambiti e procedure diverse in relazione alle finalità per le quali è stato emesso il DURC

40. Vedi Interpello della Direzione Generale per l’attività ispettiva del Ministero del Lavoro n. 56/2008. 41. Nel caso in cui l’impresa sia iscritta ad una Cassa edile non aderente a CNCE e, quindi, non firmataria della convenzione per il rilascio del DURC del 15 aprile 2004 tra INAIL, INPS e Associazioni di categoria del comparto edile maggiormente rappresentative (al momento, le Casse edili ammesse a rilasciare il DURC sono quelle selezionabili nell’applicativo www.sportellounicoprevidenziale.it), la regolarità deve essere attestata dai tre certificati emessi singolarmente da INAIL, INPS e Cassa edile cui l’impresa è iscritta. 42. Ai fini del rilascio di un’utenza ad “Altre PA” è necessario che tra l’Amministrazione che richiede l’utenza e gli Istituti previdenziali vi sia una specifica convenzione/accordo per lo scambio dei dati contenuti negli archivi informatici, nel rispetto delle disposizioni in materia di trattamento dei dati (D.Lgs. n. 196/2003) ed esclusivamente per finalità connesse a funzioni ispettive e/o di controllo riconosciute per legge all’Amministrazione richiedente. 43. Articolo 15, comma 2, del Decreto legislativo 7 marzo 2005 n. 82, come modificato ed integrato dal Decreto legislativo 30 dicembre 2010 n. 235 per cui “le pubbliche amministrazioni provvedono in particolare a razionalizzare e semplificare i

procedimenti amministrativi, le attività gestionali, i documenti, la modulistica, le modalità di accesso e di presentazione delle istanze da parte dei cittadini e delle imprese, assicurando che l'utilizzo delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione avvenga in conformità alle prescrizioni tecnologiche definite nelle regole tecniche di cui all'articolo 71”. 44. Articolo 1, comma 1, lettera u-ter) del Decreto legislativo 7 marzo 2005 n. 82, come modificato ed integrato dal Decreto legislativo 30 dicembre 2010 n. 235 per cui l’identificazione informatica è “la validazione dell’insieme di dati attribuiti in modo esclusivo ed univoco ad un soggetto, che ne consentono l’identificazione nei sistemi informativi, effettuata attraverso opportune tecnologie anche al fine di garantire la sicurezza dell’accesso”. Articolo 64, comma 2, del citato Decreto legislativo, per cui “ Le pubbliche amministrazioni possono consentire l'accesso ai servizi in rete da esse erogati che richiedono l'identificazione informatica anche con strumenti diversi dalla carta d'identità elettronica e dalla carta nazionale dei servizi, purché tali strumenti consentano l’individuazione del soggetto che richiede il servizio”. 45. Articolo 1, comma 1, lettera o) del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa) per cui sono amministrazioni procedenti “le amministrazioni e, nei rapporti con l'utenza, i gestori di pubblici servizi che ricevono le dichiarazioni sostitutive di cui alle lettere g) e h) ovvero provvedono agli accertamenti d'ufficio ai sensi dell'articolo 43”. 46. Comitato Tecnico DURC istituito ai sensi dell’articolo 7 della Convenzione stipulata in data 15 aprile 2004 da INAIL, INPS e Parti Sociali del settore dell’edilizia e composto da rappresentanti dei soggetti firmatari. 47. Con riferimento agli accordi per lo scambio tra PA delle informazioni contenute negli archivi informatici si rammenta il Protocollo siglato in data 31 luglio 2000 tra l’AVCP e l’INAIL in ordine alla condivisione delle banche-dati per lo scambio delle informazioni inerenti gli appalti pubblici ed il Protocollo sottoscritto in data 4 agosto 2010 da Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, INPS, INAIL e Agenzia delle Entrate per lo scambio dati ed informazioni in materia di attività ispettiva. 48. Provvedimenti del Garante per la protezione dei dati personali del 27 novembre 2008 (G.U. n. 300 del 24 dicembre 2008), del 12 febbraio 2009 (G.U. n. 45 del 24 febbraio 2009) e del 25 giugno 2009 (G.U. n. 149 del 30 giugno 2009). 49. Ad esempio, nel caso di contratti privati di trasporto merci per i quali, ai sensi dell’art. 1bis del decreto legge n.103 del 6 luglio 2010 (convertito con modificazioni dalla legge n. 127 del 4 agosto 2010) che ha sostituito il comma 4 dell’art. 83bis del decreto legge n. 112 del 25 giugno 2008 (convertito con modificazioni dalla legge n. 133 del 6 agosto 2008) “all'atto della conclusione del contratto, il vettore e' tenuto a fornire al committente un'attestazione rilasciata dagli enti previdenziali, di data non anteriore a tre mesi, dalla quale risulti che l'azienda e' in regola ai fini del versamento dei contributi assicurativi e previdenziali”. 50. In ordine al rilascio della qualificazione di “contraente generale”, se il DURC è richiesto direttamente dall’impresa può essere utilizzata la tipologia “Altri usi consentiti dalla legge” riportando, nell’apposita campo a testo libero, il motivo e la relativa norma di riferimento (es. articolo 186 codice dei contratti); qualora la richiesta sia invece effettuata direttamente dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ai fini della verifica del requisito della regolarità contributiva dichiarato dall’impresa, la tipologia da utilizzare è quella della “verifica autodichiarazione”. Analogo discorso vale per l’iscrizione all’albo dei fornitori con l’uso delle tipologie “iscrizione all’albo fornitori” e “verifica autodichiarazione” nel caso in cui il richiedente sia, rispettivamente, l’impresa o l’amministrazione procedente. 51. Ad esempio, ai fini dell’iscrizione all’Albo dei fornitori, se il DURC è richiesto dalla ditta, la richiesta dovrà essere inoltrata attraverso la tipologia “iscrizione Albo fornitori”, mentre se il DURC è richiesto dalla pubblica amministrazione per l’inserimento di una ditta all’interno del proprio Albo fornitori la tipologia da utilizzare è quella della “verifica autodichiarazione” finalizzata al controllo del requisito della regolarità contributiva dichiarato dalla ditta. 52. Articolo 23-ter, comma 5, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (CAD), come modificato dal decreto legislativo 30 dicembre 2010, n. 235 53. Articolo 1, comma 1, lettera p-bis) del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (CAD), come modificato dal decreto legislativo 30 dicembre 2010, n. 235, che recita: “documento analogico: la rappresentazione non informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”. 54. Ai sensi del D.M. 24 ottobre 2007, il DURC è emesso trascorsi 30 giorni dalla data della richiesta ovvero, in caso di sospensione ex articolo 7 comma 3, trascorsi 45 giorni dalla richiesta. 55. Vedi, da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione V, 11 gennaio 2011, Sentenza n. 83 “L’emissione di un DURC incompleto per mancata pronuncia di uno degli enti tenuti al rilascio non impedisce di ritenere implicitamente certificata la regolarità, per la parte non considerata dalla certificazione esplicita, con il compiersi del termine prescritto per la formazione del silenzio-assenso. D’altra parte, il concorrente che abbia tempestivamente richiesto il DURC e si veda rilasciare un documento, privo di accertamenti negativi, ma incompleto per inerzia di un ente interpellato, non può subire conseguenze pregiudizievoli a causa dell’inefficienza del medesimo”. 56. Decreto ministeriale recante “Nuove tariffe dei premi per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali delle gestioni Industria, Artigianato, Terziario, Altre attività e relative modalità di applicazione”. 57. Se l’Ente che ha attivato la funzione di “rettifica” non inserisce il nuovo esito entro la data di emissione del certificato, il DURC viene rilasciato con il silenzio-assenso di detto Ente. 58. Per quanto riguarda l’INAIL, nel caso di ditta non più iscritta per cessazione di attività assicurabile, resta fermo che va sempre dichiarata l’irregolarità, dopo aver chiesto chiarimenti ed invitato alla regolarizzazione, qualora la verifica riguardi un’attività assicurabile esercitata successivamente alla data di cessazione stessa (es. ditta edile cessata il 30.11.2010 per la quale in data 10.3.2011 viene richiesto un DURC per SAL indicando, come data fine lavori, il 20.2.2011).

Le amministrazioni pubbliche possono autorizzare la cessione dei crediti derivanti dai contratti di appalto, per permettere alle imprese di far fronte alle criticità determinate dai ritardi nei pagamenti. Le stringenti regole del patto di stabilità interno comportano tempi lunghi per i pagamenti negli appalti pubblici, con sforamenti spesso rilevanti rispetto ai termini indicati nei contratti. Tale situazione fa scattare gli interessi moratori ed il relativo presupposto per la contestazione del danno erariale (sulla base di una consolidata giurisprudenza della magistratura contabile, ricostruita nei suoi principi ad es. dalla sentenza della Corte dei Conti, sez. giur. Campania, n. 2887 del 21 dicembre 2010). I ritardi nei pagamenti creano gravi problemi alle imprese con maggiori impegni in appalti con pubbliche amministrazioni, poiché bloccano i flussi di liquidità ed impediscono alle stesse di assolvere ad obblighi fondamentali, come quelli relativi ai versamenti dei contributi previdenziali dei lavoratori. Si viene così a determinare un paradosso, perché l’appaltatore che non riesce a riscuotere i propri crediti dall’amministrazione, venendosi a trovare in situazione di irregolarità contributiva rischia la risoluzione del contratto. Per ottenere quanto loro dovuto, gli appaltatori possono cedere i crediti maturati nell’appalto a banche o società di intermediazione finanziaria, sulla base di quanto previsto, per tutte le tipologie di appalti, dall’art. 117 del codice dei contratti pubblici. La norme prevede tuttavia che per rendere opponibile alla stazione appaltante la cessione, questa debba essere stipulata mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, nonché debba essere notificata all’amministrazione debitrice. L’atto di cessione del credito deve avere necessariamente le forme previste (come evidenziato dalla Corte di cassazione civile, sez. I, con la sentenza n. 6038 del 12 marzo 2010), per cui la stipulazione deve avvenire davanti ad un notaio, con relativi costi, ai quali vanno aggiunti quelli di notifica e per gli interessi dovuti alla banca cessionaria. In molti contesti territoriali sono stati stipulati dalle associazioni degli enti locali, delle camere di commercio e delle banche specifici protocolli d’intesa, finalizzati a facilitare tali operazioni. Le stazioni appaltanti, comunque, possono ottimizzare l’intero processo, facendo leva sul comma 4 dello stesso art. 117 del d.lgs.

n. 163/2006, il quale prevede che le amministrazioni pubbliche, nel contratto stipulato o in atto separato contestuale, possono preventivamente accettare la cessione da parte dell'esecutore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione. La soluzione dell’accollo generalizzato dei debiti derivanti da appalti, effettuata dal Comune nei confronti di una banca, non è stata invece ritenuta esperibile dalla Corte dei conti, sezioni riunite di controllo, la quale, con la deliberazione n. 9/contr/2010 del 12 aprile 2010, ha definito tale scelta esorbitante, nonché incidente sia sul quadro debitorio dell’ente locale, sia sul patto di stabilità (in quanto potenzialmente elusiva dei vincoli).

Alberto Barbiero

La N. 9/CONTR/10

A Sezioni riunite in sede di controllo composte dai magistrati

Presidente: Presidenti di sezione: Consiglieri:

dott. dott. dott. dott. dott. dott. dott. dott.

Tullio Fabrizio Giuseppe S. Gian Giorgio Maurizio Paolo Mario Giuseppe

LAZZARO TOPI LAROSA PALEOLOGO MELONI NERI FALCUCCI COGLIANDRO

dott. Antonio DE SALVO dott. Ernesto BASILE dott. Simonetta ROSA dott. Guido MACCAGNO dott.

dott. Francesco Antonio

PETRONIO FRITTELLA

dott. Giovanni COPPOLA dott. Mario NISPI LANDI dott. Vincenzo GUIZZI dott. Massimo ROMANO dott. Vincenzo PALOMBA dott. Cinzia BARISANO dott. Giovanni MOCCI dott. Quirino LORELLI I Referendari: dott. Adelisa CORSETTI dott. Andrea BALDANZA dott. Oriana CALABRESI dott. Laura CAFASSO dott. Francesco TARGIA dott. Giancarlo ASTEGIANO dott. Donatella SCANDURRA dott.

dott. Luisa Alessandra

de PETRIS SANGUIGNI

Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con r.d. 12 luglio 1934, n. 1214

e successive modificazioni;

Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20 e successive modificazioni;

Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;

Visto l’articolo 1, commi 166 – 168 della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (finanziaria 2006);

Visto il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti,

approvato dalle Sezioni riunite con la deliberazione n. 14 del 16 giugno 2000 e modificato dalle

stesse con deliberazioni n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004, e dal Consiglio di

Presidenza con deliberazione n. 229 del 19 giugno 2008;

Vista la legge 4 marzo 2009, n. 15;

Visto l’articolo 17, comma 31 della legge 3 agosto 2009, n. 102 di conversione in legge, con

modificazioni, del decreto-legge 1 luglio 2009, n. 78;

Vista la delibera della Sezione regionale del controllo per la Regione Lombardia del 17

dicembre 2009, n. 63, di rimessione della pronuncia sulla richiesta di parere avanzata dalla

Provincia di Lecco in data 25 novembre 2009, in quanto inerente questione di massima;

Vista la nota n. 17 marzo 2010, con la quale il presidente della Corte ha convocato le Sezioni

Riunite per l’adunanza odierna ai fini dell’esame del parere avanzato dalla Provincia di Lecco;

Udito il relatore, I° Referendario Andrea Baldanza;

DELIBERA

di approvare l'unito documento, che e' parte integrante della presente deliberazione,

riguardante “Parere su questione di massima rimessa dalla Sezione Lombardia in merito

all’ammissibilità di un accollo interno generalizzato ex art.1273 c.c.”.

Dispone che copia della presente deliberazione e del relativo allegato, a cura della Segreteria

delle Sezioni Riunite, sia trasmessa alle Sezioni regionali di controllo.

Manda, altresì, alla Segreteria di comunicare la presente deliberazione al Presidente della

Provincia di Lecco ed al Presidente del Consiglio provinciale.

Il Relatore Il Presidente

f.to I° Ref. Andrea Baldanza f.to Tullio Lazzaro

Depositata in Segreteria il 15 aprile 2010 Il Dirigente

f.to Patrizio Michetti

1. La questione rimessa dalla Sezione Lombardia in conseguenza della richiesta di parere sollevata dalla Provincia di Lecco.

La provincia di Lecco ha avanzato alla Sezione regionale del controllo della Lombardia

una richiesta di parere, in materia di contabilità pubblica ai sensi dell’art. 7, comma 8 della

legge 5 giugno 2003, n. 131 riguardo alla possibilità di procedere ad un accollo (interno) di

tutti i debiti nei confronti di un istituto di credito, selezionato in conformità alle ordinarie

procedure di gara. Tale affidamento, consentirebbe all’ente di provvedere a tutti i pagamenti,

per il tramite dell’istituto selezionato, evitando così di corrispondere interessi da ritardato

pagamento ai sensi del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231. L’accollo generalizzato dei

debiti consentirebbe altresì all’amministrazione provinciale di rispettare il patto di stabilità,

almeno con riferimento agli obiettivi di cassa posti in relazione alle spese di investimento.

La Sezione regionale della Lombardia, qualificando la richiesta di parere come inerente

ad una questione di massima ai sensi dell’art.17, comma 31 della legge 3 agosto 2009, n. 102

di conversione del decreto-legge 1 luglio 2009, n. 78, ha rimesso la pronuncia a queste Sezioni

Riunite premettendo la propria valutazione sul caso de quo.

In via generale la Sezione della Lombardia dubita della legittimità del ricorso a forme di

indebitamento atipiche rispetto a quelle previste dalla normativa vigente. L’art. 222 del decreto

legislativo 18 agosto 2000, n. 267, recante il “Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli

enti locali”, disciplinando esclusivamente le “anticipazioni di tesoreria”, pone dei limiti

quantitativi e procedimentali al ricorso a siffatto sistema di finanziamento. L’esistenza di una

normativa specifica dovrebbe indurre ad escludere l’ammissibilità di forme di finanziamento

diverse, quali quelle prospettate dalla Provincia di Lecco.

Con riferimento specifico all’accollo dei debiti, la Sezione regionale della Lombardia ha

evidenziato l’esigenza di un preventivo apprezzamento da parte dell’ente locale in merito alla

convenienza dell’operazione, ponderando altresì il tenore, la portata e gli effetti delle singole

clausole contrattuali. La scelta del soggetto affidatario del servizio, inoltre, dovrebbe avvenire

mediante procedura ad evidenza pubblica e, se possibile, mediante accollo esterno, ossia con

accettazione da parte del creditore.

2. La atipicità degli strumenti di finanziamento e le modalità attraverso cui evitare

interessi da ritardato pagamento ex d.l.gs. n.231 del 2002.

Stante il contenuto della delibera resa da queste Sezioni Riunite il 26 marzo 2010 n.

8/CONTR , tutte le questioni procedurali possono essere ritenute ormai definite, talchè è

possibile procedere direttamente all’esame del merito.

La questione rimessa dalla Sezione Lombardia, presuppone un esame preliminare in

merito alla tipicità degli strumenti di finanziamento. Ove infatti si ritenesse che l’unico

strumento di finanziamento dovesse rinvenirsi nell’art. 222 del d.lg.s n. 267 del 2000, ne

discenderebbe l’inammissibilità di qualsiasi altro negozio diretto ad acquisire disponibilità

finanziarie. Tale rigorosa impostazione, tuttavia, determinerebbe, quantomeno per tutti gli enti

locali, la preclusione del ricorso a strumenti giuridici più moderni contenenti profili anche di

carattere finanziario. A stretto rigore, neanche istituti quali il leasing o il project financing

dovrebbero ammettersi ove fosse parte una pubblica amministrazione, in ragione di profili di

finanziamento insiti nella causa negoziale. Le pubbliche amministrazioni risulterebbero così

menomate nella propria capacità di agire, in ragione della tassatività degli strumenti di

finanziamento, con evidente sacrifico dell’interesse pubblico.

D’altra parte la normativa comunitaria di cui al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n.

231, di attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento

nelle transazioni commerciali, non può costituire la ragione per giustificare un generalizzato

accollo di tutti i debiti ad un istituto di credito. Tale circostanza appare eccessiva in virtù degli

argomenti di seguito sviluppati.

L’individuazione di un istituto di credito quale accollante generalizzato di tutti i debiti di

una pubblica amministrazione finirebbe, inevitabilmente, con interferire con la gara per

l’individuazione dell’istituto tesoriere. Sarebbe infatti antieconomico disporre di due istituti di

credito diversi per siffatte funzioni. D’altra parte la necessità che sia l’istituto tesoriere che

l’eventuale istituto accollante siano individuati mediante procedura selettiva, potrebbe

inevitabilmente determinare l’aggiudicazione ad istituti di credito diversi.

A ciò si deve aggiungere che le prescrizioni di cui al decreto legislativo n.231 del 2002,

dirette a sanzionare i ritardi nei pagamenti relativi a forniture e servizi, consentono comunque

alle amministrazioni committenti di selezionare i contraenti tenendo anche conto della propria

tempistica nei pagamenti. L’art.4 del decreto legislativo n.231 del 2002, infatti, prevede che

“Le parti, nella propria libertà contrattuale, possono stabilire un termine superiore rispetto a

quello legale”. Analogamente, con riferimento al saggio degli interessi, il successivo art.5

ammette deroghe in virtù di un “diverso accordo tra le parti”.

La giurisprudenza amministrativa ha censurato le amministrazioni che hanno

unilateralmente imposto saggi, ovvero tempistiche diverse da quelle legali ai contraenti,

negando che gli apparati pubblici dispongano “del potere di stabilire unilateralmente le

conseguenze del proprio inadempimento contrattuale (come gli interessi moratori o le

conseguenze del ritardato pagamento), subordinando la possibilità di partecipare alle gare alla

accettazione di clausole aventi simili contenuti, se non a costo di ricadere sotto le sanzioni di

invalidità, per iniquità, vessatorietà e mancanza di specifica approvazione a seguito di

trattative)” (così, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 2 febbraio 2010 n. 469).

Se le amministrazioni committenti non possono imporre unilateralmente un termine

diverso da quello legale, ove abbiano la consapevolezza di non essere in condizione di

rispettare rigorosamente il termine legale di pagamento, la soluzione di un accollo

generalizzato appare comunque esorbitante.

Il decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163 (Codice dei contratti pubblici), con

riferimento alle aggiudicazioni secondo il parametro dell’offerta economicamente più

vantaggiosa di cui all’art.83, elenca una pluralità di parametri, solo in via semplificativa. Le

amministrazioni committenti, pertanto, a seconda della disponibilità di liquidità, potranno

assegnare al termine di pagamento ed al saggio di interesse richiesto dall’aspirante

aggiudicatario un adeguato punteggio. Maggiore punteggio, ovviamente, dovrà riconoscersi

alle imprese che accettino termini più dilatati e saggi di interessi inferiori rispetto a quelli

previsti dal d.lgs. n.231 del 2002, appropriatamente definiti dalla dottrina come a carattere

“sanzionatorio” per la loro consistenza.

Attraverso tali accorgimenti le amministrazioni committenti potranno evitare di essere

esposte ai brevi termini di legge di pagamento, senza incorrere in censure atteso che le

suddette condizioni non sarebbero imposte unilateralmente ma negoziate con l’impresa

aggiudicataria.

Se poi si considera che in occasione della procedura di individuazione dell’istituto

tesoriere potrebbe valorizzarsi l’aggiudicatario che accettasse anticipazioni di tesoreria a

condizioni particolarmente favorevoli per l’ente, appare ancor più evidente che un accollo

generalizzato costituisca un istituto antieconomico per l’amministrazione locale. Per ogni debito

dell’ente locale, infatti, maturerebbe un interesse da riconoscere al soggetto accollante. Tale

circostanza, come già detto, sarebbe invece evitabile mediante il ricorso agli istituti sopra

accennati.

3. L’accollo generalizzato quale istituto potenzialmente elusivo dei parametri

individuati dal Patto di stabilità.

Ulteriori argomenti contrari al ricorso generalizzato all’accollo interno si desumono dalla

cogenza delle regole inerenti al rispetto del patto di stabilità. Il ricorso all’accollo interno

potrebbe determinare un’elusione dei parametri inerenti alla consistenza della cassa, atteso

che la stessa non sarebbe rappresentativa delle condizioni dell’ente locale, in ragione

dell’esistenza di un negozio diretto a differire il momento del pagamento pur a fronte di debiti

certi, liquidi ed esigibili. Tale istituto integrerebbe un’elusione dei parametri su cui valutare il

rispetto del Patto di stabilità, atteso che la consistenza della cassa dell’ente locale non sarebbe

più rappresentativa dei flussi finanziari dell’ente, in ragione dell’automatica delega ad un terzo

di tutti i pagamenti, mediante un sistema che la stessa Sezione remittente ha qualificato come

“finanziamento a breve termine”. Sussistendo istituti diversi per evitare pagamenti tardivi, il

ricorso ad un accollo generalizzato appare esclusivamente finalizzato a superare i limiti

affermati nel Patto di stabilità, neutralizzando il sotteso sistema di valutazioni e sanzioni .

Da ultimo, deve osservarsi che un generalizzato differimento dei pagamenti ad un

momento successivo, determinerebbe comunque un costo, anche in caso di mancata

utilizzazione del differimento. Ciò che di per sé ne comporta la non utilizzabilità. Ciò induce a

ravvisare un pregiudizio per l’interesse pubblico, venendosi a differire il pagamento (con

conseguente corresponsione del corrispettivo previsto nei confronti dell’istituto affidatario del

servizio) anche per quei pagamenti per i quali, l’amministrazione sarebbe comunque in grado

di saldare nel pieno rispetto dei termini contrattuali.

Nelle suesposte considerazioni è il parere delle Sezioni Riunite.

Copia della presente deliberazione sarà trasmessa, per il tramite del Servizio di supporto,

all’Amministrazione interessata.

Così deliberato in Roma, nella Camera di Consiglio del 26 marzo 2010.

Roma, 12 aprile 2010

1/12

OGGETTO: Decreto ministeriale 18 gennaio 2008, n. 40, concernente “Modalità di attuazione dell’articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, recante disposizioni in materia di pagamenti da parte delle Pubbliche Amministrazioni” – Nuovi chiarimenti.

UFFICIO XI

Roma, 8 ottobre 2009

Agli Uffici Centrali del Bilancio presso le Amministrazioni centrali dello Stato LORO SEDI All’Ufficio Centrale di Ragioneria presso l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato ROMA Alle Ragionerie Territoriali dello Stato LORO SEDI Ai Revisori dei Conti in rappresentanza del Ministero dell’Economia e delle Finanze presso Enti ed Organismi Pubblici LORO SEDI

e p.c.: Alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Segretariato Generale ROMA Alle Amministrazioni Centrali dello Stato - Gabinetto LORO SEDI All’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato ROMA Al Consiglio di Stato ROMA Alla Corte dei Conti ROMA All’Avvocatura Generale dello Stato ROMA

Prot. n. 98151 Allegati: 1

DIPARTIMENTO DELLA RAGIONERIA GENERALE DELLO STATO ISPETTORATO GENERALE DI FINANZA

CIRCOLARE N. 29

2/12

PREMESSA E QUADRO NORMATIVO

Nel quadro generale della normativa inerente ai pagamenti disposti da parte delle Pubbliche

Amministrazioni, sicuramente ha assunto una notevole rilevanza, soprattutto per l’ampia sfera di

applicazione, la disciplina recata dall’articolo 48-bis del D.P.R. n. 602/1973, disposizione introdotta

dall’articolo 2, comma 9, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, convertito, con modificazioni,

dalla legge 24 novembre 2006, n. 286, successivamente modificata dall’articolo 19 del decreto-legge

1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222,

nonché dall’articolo 2, comma 17, della legge 15 luglio 2009, n. 94.

Il citato articolo 48-bis, nella sua attuale formulazione, prevede che le Amministrazioni

Pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e le società a

prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un

importo superiore a diecimila euro, verifichino se il beneficiario è inadempiente all’obbligo di

versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare

complessivo pari almeno a detto importo e, in caso affermativo, non procedano al pagamento,

segnalando la circostanza all’agente della riscossione competente per territorio, al fine dell’esercizio

dell’attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo.

Il comma 2-bis del medesimo articolo 48-bis, inoltre, stabilisce che la predetta soglia di

diecimila euro possa essere aumentata, in misura comunque non superiore al doppio, ovvero

diminuita, con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell’Economia e delle Finanze.

La normativa in discorso, a seguito dell’emanazione del regolamento di attuazione adottato

con decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze n. 40/2008, è divenuta operativa e

concretamente applicabile a far data dal 29 marzo 2008, limitatamente però alle sole

Amministrazioni Pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001, ed

alle società a totale partecipazione pubblica, in quanto il medesimo decreto n. 40/2008 rinvia ad un

successivo regolamento la disciplina per la relativa attuazione nei confronti delle società a

prevalente partecipazione pubblica.

La disposizione di cui all’articolo 48-bis, viceversa, dal 30 luglio 2009 – data di entrata in

vigore delle modifiche introdotte dal richiamato articolo 2, comma 17, della legge n. 94/2009 – non

è applicabile alle aziende né alle società per le quali sia stato disposto il sequestro o la confisca ai

sensi dell’articolo 12-sexies, del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni,

dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, concernente ipotesi particolari di confisca, ovvero ai sensi della

legge 31 maggio 1965, n. 575, recante disposizioni contro le organizzazioni criminali di tipo

mafioso.

3/12

E’ d’obbligo ricordare, poi, che non è stata mutata la soglia di diecimila euro individuata

dall’articolo 48-bis idonea a far scattare l’obbligo della verifica.

Appare anche opportuno segnalare che in data 9 luglio 2009 è stato pubblicato nella

Gazzetta Ufficiale n. 157 il decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze 19 maggio 2009

recante “Disciplina delle modalità di attuazione dell’articolo 9, comma 3-bis, del decreto-legge 29

novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2,

concernente la certificazione dei crediti, da parte delle regioni e degli enti locali debitori, relativi

alla somministrazione di forniture o di servizi”. Infatti, seppure limitatamente all’anno 2009, tale

decreto prevede che, al fine di permettere agli enti pubblici territoriali di rilasciare la predetta

certificazione finalizzata alla cessione del credito, venga attivata una verifica afferente all’articolo

48-bis secondo le modalità del decreto ministeriale n. 40/2008, senza dar luogo, nel caso di

riscontrato inadempimento, all’attivazione automatica delle procedure di riscossione coattiva da

parte dell’agente della riscossione.

Sotto il versante ermeneutico, invece, occorre nominare la circolare 29 luglio 2008, n. 22,

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – serie generale n. 186 del 9 agosto 2008, con la quale è stata

fornita una lettura interpretativa in merito ad alcune delle problematiche apparse di maggiore

importanza e di più generale interesse.

A circa un anno dalla diffusione della menzionata circolare, della quale si confermano

interamente l’impianto argomentativo e le considerazioni esposte, si è ritenuto opportuno e

doveroso, stante pure le sollecitazioni e le richieste pervenute, offrire un contributo integrativo alla

tematica in questione, fornendo così nuovi chiarimenti.

PAGAMENTO CONCOMITANTE DI PIU’ FATTURE

E’ stata rappresentata, da varie Amministrazioni, la problematica concernente l’esatta

individuazione dell’importo da sottoporre alla verifica prevista dall’articolo 48-bis nel caso di

pagamento di una pluralità di fatture, anche di importo inferiore a diecimila euro, emesse dal

medesimo fornitore e relative a diversi contratti, ma di importo superiore a detta soglia se

complessivamente considerate.

Tale situazione, in particolare, assume rilevanza nel caso in cui la stessa Amministrazione

procede alla liquidazione delle somme spettanti al fornitore attraverso l’emissione di un unico

mandato di pagamento, per evidenti ragioni di economicità procedimentale e speditezza dell’azione

amministrativa.

Al riguardo, preliminarmente, appare utile ricordare che nella richiamata circolare n.

22/2008, in ordine al tema del divieto di artificiosi frazionamenti dei pagamenti, è stato esplicitato

4/12

che il pagamento – identificato nella sua accezione privatistica e non come fase della spesa nel suo

significato giuscontabile – è l’adempimento di un’obbligazione pecuniaria derivante, per lo più, da

un rapporto contrattuale.

Pertanto, nel caso di specie, è verosimile ritenere che, di norma, le diverse fatture

identifichino distinti pagamenti intesi nell’accezione poc’anzi indicata.

La circostanza, poi, che l’Amministrazione nel procedere alla liquidazione di quanto dovuto

ad un medesimo beneficiario provveda al pagamento – per esigenze di semplificazione o, talvolta,

per momentanea carenza di liquidità e conseguente necessitata liquidazione congiunta di più somme

dovute – emettendo un unico mandato relativo a varie fatture, si ritiene non implichi la necessità di

dover effettuare la prevista verifica nel caso in cui sia stata superata la soglia dei diecimila euro solo

con riguardo all’importo complessivamente indicato nel mandato di pagamento emesso.

A ben vedere, infatti, una diversa interpretazione che porti a riferire la soglia di operatività

della verifica prevista dal citato articolo 48-bis alla somma degli importi indicati nello stesso

mandato di pagamento, appare suscettibile di generare disparità applicative da parte delle diverse

Amministrazioni, specie tra quelle che procedono alla liquidazione dei debiti con una certa

correntezza e quelle che, per vari motivi, si trovano a liquidare, anche a distanza di tempo, una

pluralità di fatture ricevute da uno stesso fornitore.

La medesima soluzione, si ritiene debba essere estesa anche al caso in cui le diverse fatture,

pur riferendosi ad un identico contratto, vengono emesse, nell’ipotesi di appalto di lavori, in

coincidenza con i diversi stati di avanzamento lavori (SAL) e con il saldo finale, ovvero, nell’ipotesi

di fornitura di beni o servizi (in virtù di più contratti di somministrazione o comunque ad esecuzione

periodica), in base alla concomitante periodicità prevista dai contratti stessi o dagli usi.

CHIARIMENTI INTEGRATIVI IN MATERIA DI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI

DI IMPRESE

Nella circolare n. 22/2008 è stato chiarito che, nell’ipotesi di associazione temporanea di

imprese e, ora, di raggruppamento temporaneo di imprese (articolo 37 del decreto legislativo 12

aprile 2006, n. 163), la verifica prevista dall’articolo 48-bis va effettuata sia in capo all’impresa

mandataria che nei riguardi dell’impresa mandante, poiché, di regola, le imprese raggruppate,

nell’esecuzione del contratto, non perdono l’autonomia gestionale nei complessi rapporti giuridici

posti in essere all’interno del raggruppamento stesso e nei confronti dei terzi, e pertanto,

relativamente ad ognuna di esse, permane, per i lavori di competenza, l’obbligo di fatturazione delle

operazioni direttamente alla stazione appaltante.

In particolare, la verifica prevista dall’articolo 48-bis va effettuata sugli importi di

pertinenza di ogni singola impresa sulla base dei lavori eseguiti da ciascuna, pure laddove ciò sia

5/12

avvenuto non in conformità alla quota di partecipazione.

Al riguardo va precisato che tale soluzione è valida sia nel caso in cui il mandato di

pagamento è intestato alla mandataria che riscuote in nome e per conto della mandante, sia,

ovviamente, nel caso in cui è la stessa impresa mandante a curare direttamente la riscossione del

proprio credito.

Infatti, anche quando il pagamento è eseguito a favore dell’impresa mandataria, il mandato

conferito da parte della mandante, al fine di provvedere alla sola riscossione del credito vantato nei

confronti della Pubblica Amministrazione, non produce il trasferimento della titolarità del diritto di

credito che permane in capo all’impresa mandante, nei confronti della quale dovrà, quindi, essere

espletata la verifica ex articolo 48-bis per l’intero importo dalla stessa fatturato.

LEASING

Con riferimento ai pagamenti connessi all’ammortamento dei mutui concessi da società

bancarie e dalla Cassa Depositi e Prestiti S.p.A. nonché ad altre operazioni di indebitamento della

Pubblica Amministrazione, nella più volte richiamata circolare n. 22/2008 è stato espresso l’avviso

che non debba essere attivata la procedura di verifica prevista dall’articolo 48-bis, attesa l’esistenza,

tra l’altro, di specifiche disposizioni di legge per la tutela di tali crediti.

Considerazioni non dissimili, stante le forti assonanze e finalità, possono essere svolte nei

confronti di altre operazioni di indebitamento, tra le quali il leasing o contratto di locazione

finanziaria.

In estrema sintesi ed in termini assolutamente generali, senza scendere nel dettaglio e

nell’analisi delle varie tipologie di leasing, si rileva che attraverso tale contratto la Pubblica

Amministrazione può ottenere – a fronte del pagamento di un canone periodico e con possibilità,

normalmente, di riscatto alla scadenza – il godimento di un bene la cui utilità concorre, in via diretta

o strumentale, a soddisfare un interesse pubblico.

Al riguardo, è indubbio che anche il leasing, permettendo di ripartire su un determinato

arco temporale, spesso di lungo periodo, l’onere finanziario derivante dall’acquisizione della

disponibilità di un bene, costituisce per la Pubblica Amministrazione una forma di indebitamento,

sicuramente assimilabile all’accensione di un mutuo.

Per altro verso, similmente ai mutui, i crediti derivanti da canoni relativi a contratti di

locazione finanziaria ricevono, da diverse disposizioni di legge, una particolare tutela (ad esempio

l’articolo 67, terzo comma, della legge 16 marzo 1942, n. 267, esclude l’azione revocatoria per i

pagamenti effettuati).

6/12

Ciò posto, si ritiene che anche i pagamenti dei canoni connessi ad operazioni di leasing, al

pari delle rate di ammortamento del mutuo, debbano ritenersi esclusi dall’applicazione della verifica

prevista dall’articolo 48-bis.

RAPPORTO TRA L’ARTICOLO 48-BIS E L’ARTICOLO 72-BIS DEL D.P.R. N. 602/1973

Alcune Amministrazioni hanno sollevato talune perplessità in ordine al rapporto esistente

tra l’articolo 48-bis e l’articolo 72-bis del D.P.R. n. 602/1973.

Nello specifico, è stato rappresentato che le disposizioni contenute nell’articolo 3 del

decreto ministeriale n. 40/2008, volte a disciplinare gli effetti della verifica in caso di

inadempimento da parte del beneficiario, sembrerebbero riguardare solo i crediti per i quali l’agente

della riscossione competente per territorio possa procedere alla notifica dell’ordine di versamento di

cui all’articolo 72-bis del D.P.R. n. 602/1973.

Infatti, da una prima lettura della citata disposizione regolamentare, potrebbe trarsi il

convincimento di una applicazione dell’articolo 48-bis esclusivamente propedeutica e finalizzata

all’attivazione dell’articolo 72-bis.

Tale conclusione troverebbe notevoli riflessi pratici con riguardo, in particolare, ai crediti

pensionistici, per i quali, stante l’inapplicabilità agli stessi della procedura di pignoramento delineata

dal citato articolo 72-bis, si è giunti a prefigurarne sin anche un’esclusione dalla verifica.

Per fornire una soddisfacente soluzione alla cennata problematica, preliminarmente, appare

utile richiamare il parere n. 2834/2007 – espresso nell’adunanza del 22 ottobre 2007, in merito allo

schema di regolamento successivamente adottato con il menzionato decreto ministeriale n. 40/2008

– con il quale il Consiglio di Stato ha ritenuto, in via generale, che le somme su cui può esercitarsi la

sospensione sono quelle sulle quali, ai termini e nei limiti previsti dalla legge, è esperibile l’azione

di recupero coattivo ad opera dell’agente della riscossione.

Segnatamente sul pignoramento dei crediti pensionistici è pure d’obbligo sottolineare che la

Corte Costituzionale, enucleando principi e criteri aventi portata generale, si è pronunciata per

“l’illegittimità costituzionale degli artt. 1 e 2, primo comma, del D.P.R. 5 gennaio 1950, n. 180

(Testo unico delle leggi concernenti il sequestro, il pignoramento e la cessione degli stipendi, salari

e pensioni dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni), nella parte in cui escludono la

pignorabilità per ogni credito dell’intero ammontare delle pensioni, indennità che ne tengono luogo

ed altri assegni di quiescenza erogati ai dipendenti dai soggetti individuati dall’art. 1, anziché

prevedere l’impignorabilità, con le eccezioni previste dalla legge per crediti qualificati, della sola

parte delle pensioni, indennità o altri assegni di quiescenza necessaria per assicurare al pensionato

mezzi adeguati alle esigenze di vita e la pignorabilità nei limiti del quinto della residua parte”

7/12

(sentenza n. 506 del 4 dicembre 2002 e, già sulla medesima linea, sentenza n. 468 del 22 novembre

2002).

In buona sostanza, da quanto sopra esposto, quindi, per il Consiglio di Stato sono, in

genere, soggetti alla verifica di cui all’articolo 48-bis i pagamenti di somme sulle quali l’agente della

riscossione è legittimato ad intraprendere l’azione di recupero coattivo, mentre, per la Corte

Costituzionale, sarebbe incostituzionale una previsione di legge volta ad escludere completamente la

pignorabilità dei trattamenti pensionistici.

Ciò considerato, dal quadro giuridico delineato si deduce chiaramente che non sussistono

solide ragioni per escludere i crediti pensionistici dall’ambito di applicazione dell’articolo 48-bis.

Pertanto, nonostante il citato decreto ministeriale n. 40/2008, all’articolo 3, comma 3,

relativamente agli effetti della verifica, contenga soltanto il riferimento all’articolo 72-bis del D.P.R.

n. 602/1973 – che prevede, salvo il caso della riscossione coattiva dei crediti pensionistici, la

possibilità per l’agente della riscossione di procedere al pignoramento presso terzi mediante la

notifica di un atto semplificato rispetto a quello ordinario previsto dall’articolo 543 del codice di

procedura civile – si è dell’avviso che non possa escludersi, per tale tipologia di crediti, l’attivazione

della verifica ex articolo 48-bis, laddove l’importo da pagare superi i diecimila euro, in quanto

l’agente della riscossione potrà, nell’ipotesi di rilevata inadempienza, sempre attivare l’ordinaria

procedura di riscossione coattiva.

D’altra parte, neppure può essere tralasciata la considerazione che la disciplina recata dal

D.P.R. n. 602/1973 non contiene alcun riferimento che possa indurre a far ritenere che l’articolo 48-

bis si atteggi a presupposto necessario per l’applicazione dell’articolo 72-bis.

In proposito, si consideri anche che, mentre l’articolo 72-bis, seppure con una portata più

limitata, è stato introdotto dall’articolo 3, comma 40, del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203,

convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248, l’articolo 48-bis, come già detto,

è stato introdotto in epoca successiva ad opera del decreto-legge n. 262/2006.

Per cui, in ultima analisi, non può che riconoscersi una sostanziale autonomia precettiva e

applicativa dei due articoli in argomento. Non esistono motivi ostativi, ad esempio, perché l’agente

della riscossione possa avvalersi dell’articolo 72-bis a prescindere dall’avvenuta attivazione della

verifica di cui all’articolo 48-bis.

CHIARIMENTI INTEGRATIVI IN MATERIA DI CESSIONE DEL CREDITO

Con l’obiettivo di dirimere talune difficoltà interpretative sorte in occasione

dell’emanazione del decreto ministeriale n. 40/2008, nella circolare n. 22/2008 è stato precisato che,

in caso di cessione del credito – effettuata ai sensi degli articoli 1260 e seguenti del codice civile e

8/12

della legge 21 febbraio 1991, n. 52, per la cessione dei crediti d’impresa – la verifica prevista

dall’articolo 48-bis deve essere eseguita nei confronti del creditore originario (cedente) nel

presupposto che l’Amministrazione rimanga estranea al rapporto tra cedente e cessionario

finalizzato al trasferimento della titolarità del credito.

Ciò nonostante, ferma restando la validità complessiva delle enunciazioni esposte nella

menzionata circolare, considerazioni relative alla situazione economica generale del paese nonché

alle crescenti difficoltà di piccole e medie imprese ad accedere a finanziamenti attraverso la cessione

dei propri crediti impongono, però, un maggiore approfondimento della tematica in discorso,

specialmente con riguardo al momento in cui effettuare la prescritta verifica presso Equitalia Servizi

S.p.A.

A tal fine, appare quindi opportuno, in linea con lo spirito della più recente normativa in

materia di facilitazioni all’accesso al credito delle imprese (basti considerare, in proposito, le

disposizioni recate dal decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla

legge 28 gennaio 2009, n. 2) ed in sintonia con il precipuo interesse alla riscossione dei crediti

erariali, esaminare gli effetti che produce nei confronti della Pubblica Amministrazione la

notificazione o l’accettazione della cessione del credito (articolo 1264, comma primo, del codice

civile).

Nell’ambito dello scenario della disciplina codicistica, qualora la cessione del credito sia

avvenuta senza il consenso del soggetto pubblico debitore (ceduto) – indipendentemente da una

eventuale conoscenza o semplice notificazione della cessione – la verifica prevista dall’articolo 48-

bis, come già indicato nella cennata circolare n. 22/2008, deve essere effettuata esclusivamente nei

confronti del creditore originario (cedente).

In assenza del consenso del debitore – non necessario ai sensi dell’articolo 1260 del codice

civile, purché il credito non abbia carattere strettamente personale – la Pubblica Amministrazione

può, infatti, opporre al cessionario tutte le eccezioni che poteva far valere nei confronti del creditore

originario.

Invero, con la cessione del credito – subentrando il cessionario nel diritto di credito del

cedente e sostituendosi ad esso nella medesima posizione – non può determinarsi una modifica

peggiorativa della posizione originaria del debitore ceduto a causa della cessione del credito in cui,

tra l’altro, non ha avuto direttamente parte.

Ciò nondimeno, si ritiene che il meccanismo della verifica delineato dall’articolo 48-bis

possa essere soddisfatto anche altrimenti, ricorrendo specifiche circostanze e in presenza di

determinate condizioni, rispetto a quanto già esposto nella circolare n. 22/2008.

9/12

Infatti, allorché la Pubblica Amministrazione (ceduto) sia stata adeguatamente resa

partecipe dell’avvenuta cessione del credito a mezzo notifica della stessa, si è dell’avviso che,

sussistendo determinati presupposti, la ratio della norma recata dall’articolo 48-bis possa ritenersi

egualmente soddisfatta attraverso l’effettuazione di una prima verifica volta ad accertare la

posizione del beneficiario (cedente) all’atto della predetta notifica, seguita da una successiva verifica

nei confronti del cessionario da effettuare al momento del pagamento.

Al riguardo, non si può prescindere dal considerare che il credito ceduto può giungere a

maturazione anche dopo molti anni dalla cessione, esponendo il cessionario al rischio di possibili

comportamenti fiscali e amministrativi, in senso lato, poco virtuosi del cedente – eventualmente

posti in essere in tempi susseguenti, anche lontani – e che tale incertezza possa, in qualche modo,

ripercuotersi sul costo di cessione, incidendo, infine, anche sul corrispettivo contrattuale o,

comunque, sulle somme dovute, con la potenziale insorgenza di maggiori oneri per la Pubblica

Amministrazione.

Per altro verso, evidenti ragioni anti-elusive, escludono che la verifica de qua possa essere

effettuata solamente nei confronti del cessionario.

Pertanto, si ritiene che – anche al fine di liberare il cessionario da eventuali futuri rischi

connessi a possibili azioni di recupero coattivo poste in essere dall’agente della riscossione per

effetto di una sopraggiunta situazione di inadempienza del cedente stesso, rilevabile ex articolo 48-

bis – dovrà essere richiesta all’Amministrazione debitrice, in occasione della notifica della cessione,

l’espressa accettazione della cessione del credito con esplicito riferimento all’insussistenza di

situazioni di inadempienza.

La suddetta richiesta, allo scopo, dovrà essere opportunamente accompagnata dall’esplicito

consenso al trattamento dei dati personali da parte del soggetto cedente – come previsto dall’articolo

23 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, recante il codice in materia di protezione dei dati

personali – affinché l’Amministrazione debitrice possa procedere ad una verifica in capo al soggetto

cedente, per assolvere alle finalità indicate dall’articolo 48-bis.

Tale consenso – che potrà essere formulato secondo il fac-simile unito alla presente

circolare (Allegato A) – si ritiene vada fornito, in quanto, a ben vedere, la verifica è effettuata in un

momento temporalmente anche molto distante dal correlato pagamento, per cui, a rigore, la

situazione non è esattamente inquadrabile nella fattispecie delineata dall’articolo 48-bis.

Peraltro, la suddetta verifica, in caso di riscontrata inadempienza, non produrrà l’attivazione

da parte dell’agente della riscossione delle procedure previste per il recupero coattivo delle somme

iscritte a ruolo, ma permetterà all’Amministrazione debitrice di non rendere il proprio esplicito

10/12

consenso alla cessione del credito notificata.

Diversamente, qualora il cedente sia risultato ‘non inadempiente’, l’Amministrazione

debitrice comunicherà al cedente ed al cessionario l’espressa accettazione della cessione del credito,

con l’effetto di liberare il cessionario dalla possibilità di vedersi sollevare, in occasione del

pagamento, eccezioni connesse alla situazione del cedente.

Si reputa, poi, opportuno soggiungere che, al fine di produrre gli effetti sopra indicati, il

meccanismo testé delineato dovrà essere necessariamente attivato affinché l’Amministrazione presti

il consenso alla cessione del credito derivante da contratti ancora in corso (articolo 9 della legge 20

marzo 1865, n. 2248, Allegato E) ovvero da contratti di somministrazione e fornitura (articolo 70,

terzo comma, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440).

Una considerazione a parte merita, inoltre, il caso di cessioni di crediti derivanti da contratti

di servizi, forniture e lavori di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti

pubblici).

Orbene, l’articolo 117, commi 2 e 3, del codice dei contratti pubblici prevede che le

cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione e concorso di progettazione devono essere

notificate alle Amministrazioni debitrici e sono efficaci ed opponibili a queste ultime qualora non le

rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro quarantacinque giorni

dalla notifica della cessione.

E’ indubbio, quindi, che in tal caso l’Amministrazione all’atto della notificazione della

cessione del credito dovrà necessariamente effettuare la verifica ai sensi dell’articolo 48-bis in capo

al soggetto cedente – che, a tal fine, fornirà esplicito consenso ai sensi dell’articolo 23 del decreto

legislativo n. 196/2003 – allo scopo, nel caso di riscontrata situazione di “inadempienza”, di rifiutare

la cessione del credito.

Va da sé che l’omesso consenso del cedente alla verifica in discorso – e la conseguente

sostanziale impossibilità per l’Amministrazione di effettuare immediatamente la stessa – ovvero la

rilevazione di una situazione di “inadempienza”, implicano l’effettuazione della verifica nei

confronti del cedente all’atto del successivo pagamento.

Appare, poi, chiaro che, nel caso in cui l’Amministrazione debitrice abbia manifestato il

proprio consenso alla cessione del credito – in quanto il cedente è risultato “non inadempiente” – il

controllo ex articolo 48-bis andrà effettuato nei confronti del solo cessionario.

In definitiva, va sottolineato, comunque, come soltanto l’avvenuta rilevazione della assenza

di inadempimenti a carico del cedente, ancorché effettuata al momento della notifica della cessione,

11/12

legittima l’esclusione dello stesso cedente dalla sottoposizione ad una nuova verifica al momento del

pagamento.

ERRATA ATTIVAZIONE DELL’ARTICOLO 48-BIS

Talune Amministrazioni hanno segnalato che, prima di effettuare un pagamento, potrebbe

avvenire che sia stata erroneamente attivata la verifica prevista dall’articolo 48-bis anche per casi in

cui, alla luce degli indirizzi interpretativi forniti con la circolare n. 22/2008 oppure per altre ragioni,

l’obbligo di verifica doveva ritenersi escluso (ad esempio: il beneficiario ha la natura di Pubblica

Amministrazione; il pagamento è fondato su ragioni di preminente interesse pubblico; eccetera).

Nello specifico, è stato più volte posto il problema di quale condotta l’Amministrazione

debba adottare, laddove il beneficiario del pagamento sia risultato inadempiente a seguito della

verifica inopinatamente effettuata.

Nell’ipotesi delineata, si ritiene che l’Amministrazione, al fine di non recare un indebito

nocumento al beneficiario, possa comunque dare seguito al pagamento senza attendere il termine di

trenta giorni di cui all’articolo 3, comma 4, del decreto ministeriale n. 40/2008.

Naturalmente, anche allo scopo di non pregiudicare l’attività di riscossione,

l’Amministrazione comunicherà formalmente a Equitalia Servizi S.p.A. – e, nel caso sia già stato

notificato l’atto di pignoramento ai sensi dell’articolo 72-bis del D.P.R. n. 602/1973, anche al

competente agente della riscossione – di aver proceduto o di essere in procinto di procedere al

pagamento a favore del beneficiario, affinché possa essere evitata l’attivazione della prevista

procedura esecutiva.

La suddetta comunicazione dovrà risultare adeguatamente motivata, soprattutto allo scopo

di consentire gli opportuni riscontri in sede di controllo.

Dal canto suo, l’agente della riscossione, preso atto della comunicazione ricevuta, disporrà

l’estinzione della procedura già avviata, provvedendo nel contempo ad avviare le opportune

iniziative parimenti dirette alla riscossione dei crediti indicati nelle cartelle di pagamento inesitate.

TRATTAMENTO DI FINE RAPPORTO

Sono state pure sollevate perplessità in ordine al caso in cui il trattamento di fine rapporto,

a causa del decesso del lavoratore, venga pagato ad un soggetto diverso.

Al riguardo, appare utile premettere che, in caso di morte del prestatore di lavoro, le

indennità di mancato preavviso e di fine rapporto (articoli 2118 e 2120 del codice civile), che

sarebbero spettate al lavoratore se il rapporto di lavoro si fosse sciolto prima del decesso, spettano

nella stessa misura ai superstiti indicati al primo comma dell’articolo 2122 del codice civile.

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In tale ipotesi, gli aventi diritto acquisiscono, di conseguenza, il diritto a percepire le

suddette indennità iure proprio e non per successione.

Le indennità di fine rapporto e di mancato preavviso, infatti, a differenza di quanto avviene

per altre spettanze comunque connesse al rapporto di lavoro (come, ad esempio, gli emolumenti

arretrati, lo straordinario, le ferie non godute, eccetera), non vengono ripartite in base alla disciplina

in materia di successione mortis causa.

Ciò posto, si ritiene che la verifica prevista dall’articolo 48-bis debba essere effettuata

solamente in capo al soggetto (o ai soggetti) cui, in base all’articolo 2122 del codice civile, spettano

le indennità in discorso (o quota parte di esse), mentre, in mancanza delle persone indicate nel primo

comma del citato articolo 2122 del codice civile, si applicano le regole ordinarie, giusta

pronunciamento della Corte Costituzionale con sentenza n. 8 del 19 gennaio 1972.

Analoghe considerazioni valgono, ovviamente, anche per il trattamento di fine servizio.

VALIDITA’ DELLA LIBERATORIA

Appare utile, infine, fornire alcune precisazioni in merito alla validità temporale della

verifica effettuata secondo le modalità indicate dal decreto ministeriale n. 40/2008.

Può infatti accadere che l’Amministrazione, per svariati motivi, eroghi le somme relative ad

un determinato pagamento anche a distanza di tempo dall’effettuazione della predetta verifica.

Nel precisare che, ai fini in discorso, assume comunque primaria importanza il momento di

emissione del mandato di pagamento – in quanto, non infrequentemente, l’effettiva erogazione delle

somme dovute, sotto il profilo temporale, può essere influenzata da circostanze indipendenti dalla

volontà del debitore – si è dell’avviso che, salvo casi eccezionali e contingenti da motivare

adeguatamente, la verifica di cui all’articolo 48-bis vada effettuata a ridosso del mandato di

pagamento stesso.

Infine, è opportuno precisare che, nel caso di una pluralità di pagamenti nei confronti del

medesimo beneficiario – salva l’ipotesi di pagamenti contestuali, nel qual caso, per evidenti ragioni

di economia procedimentale, potrà ritenersi sufficiente la stessa liberatoria per tutti i pagamenti in

questione – un’unica liberatoria non è idonea a soddisfare le prescrizioni di cui all’articolo 48-bis.

La predetta verifica, infatti, dovrà essere espletata con riguardo a ciascuno dei pagamenti da

effettuare.

Il Direttore Generale delle Finanze Il Ragioniere Generale dello Stato

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PROTO Vincenzo - Presidente

Dott. FIORETTI Francesco Maria - Consigliere

Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere

Dott. CECCHERINI Aldo - Consigliere

Dott. SALVATO Luigi - Rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(Omissis) s.r.l. (gia' s.p.a.), in persona del legale rappresentante (Omissis) -

elettivamente domiciliata in (Omissis), Piazza (Omissis), (…), nello studio dell'avv. (Omissis), dal quale e' rappresentata e difesa, unitamente e

disgiuntamente all'avv. (Omissis), in virtu' di procura a margine del ricorso e di procura notarile;

- ricorrente -

contro

Fallimento di (Omissis), in persona del Curatore - elettivamente domiciliato in (Omissis), Via (Omissis), (…), presso lo studio dell'avv. prof. (Omissis), dal

quale e' rappresentato e difeso, unitamente e disgiuntamente all'avv. (Omissis), in virtu' di procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -

nonche'

Comune di (Omissis), in persona del Sindaco pro tempore - elettivamente

domiciliato in (Omissis), Viale di (Omissis), (…), presso lo studio dell'avv. Renato della Bella, dal quale e' rappresentato e difeso, unitamente e

disgiuntamente all'avv. (Omissis) e all'avv. (Omissis), in virtu' di procura in

calce al controricorso;

- controricorrente -

(Omissis) S.r.l. (gia' s.p.a.), in persona del legale rappresentante -

elettivamente domiciliata in (Omissis), Piazza (Omissis), (…), nello studio dell'avv. (Omissis), dal quale e' rappresentata e difesa, unitamente e

disgiuntamente all'avv. (Omissis), in virtu' di procura a margine del ricorso e di procura notarile;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Bologna del 22 novembre 2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13 gennaio 2010

dal Consigliere Dott. Luigi Salvato;

udito per il ricorrente incidentale l'avv. (Omissis), il quale ha chiesto

l'accoglimento delle conclusioni svolte negli atti difensivi;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Libertino Alberto, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso incidentale,

assorbito il ricorso principale

Svolgimento del processo

1.- La (Omissis) s.p.a, (successivamente s.r.l., di seguito indicata come (Omissis)) conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Forlì il Comune di

(Omissis) (infra, Comune), deducendo di essere cessionaria dei crediti vantati da (Omissis) nei confronti di detto ente, in virtù di contratto di appalto

stipulato nel (...) e di contratto aggiuntivo del (...).

In particolare, l'attrice deduceva che il (Omissis), in data (...), le aveva

conferito mandato irrevocabile all'incasso del corrispettivo di tale contratto, notificato al Comune, al quale erano seguiti contratti, qualificati come

"aperture di credito", in base ai quali aveva pagato al (Omissis) il corrispettivo per la cessione dei crediti, precisando che le cessioni erano state notificate al

debitore.

La (Omissis) esponeva che il Comune, in data (...), aveva dichiarato risolto il contratto con il (Omissis) per inadempimento di quest'ultimo e deduceva che

l'eccezione di risoluzione non era ad essa opponibile, concludendo per la condanna del convenuto a pagare il residuo credito di L. 95.485.883, oltre

interessi legali.

Si costituiva in giudizio il Comune, contestando la fondatezza della domanda ed eccependo l'inopponibilità delle cessioni di credito, in virtù della L. n. 2248 del

1865, artt. 9 e 339, Allegato F, del R.D. n. 2440 del 1932, artt. 69 e 70, e

della L. n. 203 del 1991, art. 22.

In data (...) interveniva nel giudizio il Fallimento di (Omissis) (di seguito,

Fallimento) contestando che il (Omissis) e la (Omissis) avessero stipulato una cessione di credito dissimulata da mandato irrevocabile all'incasso e chiedeva

la condanna del Comune a pagare L. 21.700.165, oltre IVA, ovvero la condanna della (Omissis) a pagare ad esso Fallimento le somme

eventualmente ottenute in sede giudiziale.

Il Tribunale di Forlì, con sentenza del 9 febbraio 2001: rigettava la domanda della (Omissis), che condannava alle spese del giudizio; dichiarava

inammissibile l'intervento del Fallimento e dichiarava compensate le spese tra questo e le altre parti.

2.- Avverso detta sentenza proponeva appello la (Omissis), chiedendo, in sua

integrale riforma, l'accoglimento della domanda.

Il Fallimento si costituiva in giudizio, chiedendo il rigetto dell'appello principale

e, in via incidentale, chiedeva la riforma della pronuncia, nella parte in cui aveva dichiarato inammissibile l'intervento.

Si costituiva nel giudizio il Comune, chiedendo il rigetto di entrambi gli appelli.

Ricostituitosi il contraddittorio, la Corte d'appello di Bologna, con sentenza del

22 novembre 2004: in parziale accoglimento dell'appello principale, condannava il fallimento a pagare alla (Omissis) le spese di entrambi i gradi

del giudizio, rigettando nel resto il gravame; rigettava l'appello incidentale proposto dal Fallimento; condannava la (Omissis) ed il Fallimento a pagare al

Comune le spese del giudizio di secondo grado.

La sentenza, nell'esaminare i motivi dell'appello principale:

a) reputava infondato il primo mezzo, reputando corretta la pronuncia di primo

grado, nella parte in cui aveva affermato l'applicabilità del R.D. n. 2440 del 1923, art. 69, comma 3. Inoltre, osservava che il Comune, con missiva del (...)

aveva precisato di avere pagato L. 297.334.840 alla (Omissis), in quanto mandataria, quindi detto documento non confortava la tesi dell'appellante,

avendo il Comune sempre negato il perfezionamento di una efficace cessione di credito. b) Rigettava il secondo motivo, diretto a sostenere l'inopponibilità

dell'eccezione di risoluzione del contratto, in quanto la censura era fondata sulla stipula di una efficace cessione del credito del Comune che, invece, era

stata incensurabilmente esclusa dal Tribunale. c) Reputava infondato il terzo motivo, concernente la mancata ammissione dei mezzi di prova, in quanto la

causa poteva essere decisa in base agli elementi acquisiti. d) Accoglieva il quarto motivo relativo alla disciplina delle spese del giudizio tra appellante e

Fallimento. e) Affermava l'infondatezza dell'appello incidentale, ritenendo corretta la sentenza di primo grado, nella parte in cui aveva escluso che il

Fallimento fosse litisconsorte necessario, concludendo per l'inammissibilità

dell'intervento di quest'ultimo, in quanto tardivo.

3.- Per la cassazione di detta pronuncia ha proposto ricorso la (Omissis),

affidato a sei motivi, illustrati con memoria; ha resistito con controricorso il Fallimento, proponendo ricorso incidentale, articolato in tre motivi; ad

entrambi i ricorsi, principale ed incidentale, ha resistito con controricorso il Comune di (Omissis), illustrato con memoria; la ricorrente principale ha

depositato controricorso in relazione al ricorso incidentale del Fallimento.

Motivi della decisione

1.- I ricorsi, principale ed incidentale, sono trattati congiuntamente, avendo ad oggetto la stessa sentenza.

2.- La (Omissis), con il primo motivo, denuncia violazione e/o falsa

applicazione dell'art. 14 preleggi, R.D. n. 2440 del 1923, artt. 69 e 70, artt. 1260 e 1264 c.c., L. n. 2248 del 1865, art. 9, All. “F” (recte, E)), R.D. n. 827

del 1924, art. 500, inesistente omessa e/o contraddittoria motivazione su di un

punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5), nella parte in cui la sentenza impugnata ha ritenuto inopponibile al Comune la cessione di

credito, per difetto delle forme prescritte.

A suo avviso, la pronuncia non avrebbe preso in esame la giurisprudenza di merito, che avrebbe ritenuto inapplicabili i citati artt. 69 e 70, non

considerando la ratio della seconda di tali norme che, “in relazione al settore specifico delle somministrazioni intende(va) sottrarre la cessione dei relativi

crediti alle rigide formalità ivi previste” (pg. 13 del ricorso), applicando la disposizione per analogia, in violazione dell'art. 14 preleggi.

Inoltre non avrebbe tenuto conto del R.D. n. 827 del 1924, art. 500, nè

considerato la giurisprudenza di merito (al riguardo è citata App. Roma 12.10.1987).

2.1.- Con il secondo motivo del ricorso principale, è denunciata violazione e/o falsa applicazione del R.D. n. 2440 del 1923, artt. 69 e 70, artt. 1248, 1260 e

1264 c.c., L. n. 2248 del 1865, art. 9, All. E, L. n. 2248 del 1865, art. 339, All. F, “con conseguente nullità della sentenza ex art. 360 c.p.c., n. 4”, inesistente

omessa e/o contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5), ancora in riferimento alla parte della

sentenza concernente la disciplina della cessione dei crediti vantati nei confronti dei Comuni.

La ricorrente reitera la tesi dell'inapplicabilità dei citati artt. 69 e 70, ai

Comuni, sostenendo che il richiamo contenuto nell'art. 70, u.c., disporrebbe che, per i crediti derivanti da contratti di appalto sarebbe sufficiente la sola

adesione dell'amministrazione alla cessione. D'altronde, se così non fosse, non

si comprenderebbe perchè il Comune abbia pagato la gran parte dei crediti

ceduti, invocando le norme in questione solo nel corso del giudizio.

La considerazione della sentenza, secondo la quale il Comune aveva pagato

reputando la (Omissis) mandataria all'incasso, non avrebbe tenuto conto che tale mandato (peraltro escluso dalla pronuncia) costituirebbe una cessione di

credito e, comunque, il pagamento configurerebbe una “tacita adesione all'asserita cessione del credito”, con conseguente inopponibilità di un

eventuale divieto (sono richiamate sul punto due pronunce di merito).

Secondo la (Omissis), la Corte territoriale non avrebbe considerato la nozione di accettazione della cessione dell'art. 1264 c.c., ovvero di adesione L. n. 2448

del 1865, ex art. 9, e neppure tenuto conto delle forme dell'accettazione necessarie, quali indicate da Cass. n. 7919 del 2004 e n. 981 del 2002.

A conforto della propria tesi, la ricorrente richiama una pronuncia del Tribunale

di Torino che - secondo la sintesi che ne riporta a pg. 18 del ricorso - avrebbe affermato che il riconoscimento della cessione da parte della P.A., ovvero la

sua adesione alla cessione costituisce elemento necessario per poterle opporre

la cessione.

Peraltro, il giudice di secondo grado non avrebbe tenuto conto che nella specie la cessione era “riconducibile al contratto atipico di factoring” e ciò

comporterebbe “un evidente difetto di motivazione” (così a pg. 19 del ricorso).

Secondo la (Omissis), la cessione di credito è insita nel factoring, quindi avendo il Comune consapevolezza di “trovarsi di fronte ad una operazione di

factoring”, il pagamento equivaleva ad accettazione della cessione de credito.

La ricorrente reitera, quindi, la tesi secondo la quale nella specie il mandato irrevocabile all'incasso era inscindibilmente correlato alla cessione dei crediti

(pg. 21 del ricorso), deducendo che detta cessione era stata comunicata al Comune “a mezzo di lettera raccomandata” (pg. 21), sostenendo che la

condotta dell'ente pubblico, consistente nel pagamento di parte dei crediti

(indicati a pg. 22 del ricorso), equivaleva ad adesione alla medesima e malamente la sentenza impugnata non avrebbe motivato sul punto.

2.2.- La (Omissis), con il terzo motivo, denuncia violazione e/o falsa

applicazione della L. n. 2248 del 1865, art. 9, All. E, artt. 1260 e 1264 c.c., R.D. n. 2440 del 1923, artt. 69 e 70, motivazione inesistente “con conseguente

nullità della sentenza ex art. 360 c.p.c., n. 4”, omessa e/o contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., nn. 3 e

5), sempre in ordine al punto della sentenza censurato con ì primi due mezzi.

A suo avviso, il divieto del citato art. 9 non opera quando il contratto sia stato eseguito, come affermato da Cass. n. 9789 del 1994, come accaduto nella

specie, poichè il “contratto si era esaurito da tempo”. 2.3.- Il quarto motivo del ricorso principale denuncia violazione e/o falsa applicazione del R.D. n. 350 del

1895, art. 27, artt. 1260 e 1264 c.c., “totale inesistenza di motivazione sul

punto (con conseguente nullità della sentenza ex art. 360 c.p.c., n. 4)”, omessa e/o contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della

controversia (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5), nella parte in cui la sentenza

impugnata non avrebbe correttamente considerato la deduzione con cui aveva prospettato che non era ad essa opponibile l'eccezione di risoluzione del

contratto sollevata dal Comune.

In sintesi, il mezzo (nelle pg. 25 - 26 del ricorso) prospetta che il Comune non avrebbe potuto opporre alla cessionaria la risoluzione del contratto, siccome

successiva alla cessione.

2.4.- La ricorrente principale, con il quinto motivo, denuncia violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1657 c.c., L. n. 2248 del 1865, art. 340, All. F, “L.S.

25 maggio 1895, n. 350, art. 26”, (recte, R.D. 25 maggio 1895, n. 350), motivazione inesistente “con conseguente nullità della sentenza ex art. 360

c.p.c., n. 4”, omessa e/o contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5), nella parte in cui la sentenza

impugnata ha rigettato il motivo di appello avente ad oggetto la mancata

ammissione di c.t.u. e della prova testimoniale.

La (Omissis) deduce che, avendo il giudice del merito ritenuto perfezionata la cessione dei crediti, era rilevante accertare, a mezzo di c.t.u., i lavori eseguiti

sino alla data della risoluzione del contatto di appalto di opera pubblica, richiamando due sentenze d questa Corte sulla possibilità di contestare la

risoluzione innanzi al g.o. e sulla giurisdizione del medesimo sulle controversie aventi ad oggetto tale risoluzione.

La ricorrente riproduce, poi, i capi della prova testimoniale, aventi ad oggetto

la conclusione della cessione del credito, il pagamento da parte della (Omissis) al (Omissis), la comunicazione della cessione al Comune (pg. 31-34 del

ricorso”. 2.5.- La (Omissis), con il sesto motivo, denuncia motivazione inesistente, con conseguente nullità della sentenza, nonchè omessa e/o

contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia e,

testualmente, espone: “con il presente motivo si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha totalmente omesso i esaminare il quarto

motivo di appello (contraddistinto dalla lett. d). Ove detto motivo lo si ritenga, invece, esaminato dalla Corte come ricompreso nel terzo motivo, si insite in

quanto già scritto nel motivo precedente sull'ammissibilità della prova testimoniale non ammessa e sua rilevanza”. 3.- Preliminarmente, al fine di una

corretta decisione, occorre dare atto della modalità della redazione del ricorso incidentale.

Il Fallimento, alla pg. 8, deduce che la sentenza della Corte d'appello di

Bologna dovrebbe essere cassata per i seguenti errori di diritto” e, quindi, indica e rubrica tre motivi: un primo motivo a pg. 8; un secondo motivo a pg.

14, un terzo motivo a pg. 20.

Tuttavia, nel corpo del secondo motivo (pg. 16 del ricorso), deduce: “a

sostegno dell'illegittimità della pronuncia della Corte di appello bolognese si considerino i seguenti motivi” ed inserisce tre mezzi (rubricati come a), pg. 16;

b), pg. 18; e c), pg. 19), aventi ad oggetto la ritenuta risoluzione del contratto

di appalto stipulato tra il (Omissis) ed il Comune.

Nella restante parte (pg. 21-28), il ricorso incidentale svolge argomentazioni dirette a dimostrare sia che tra il (Omissis) e la (Omissis) non era stata

stipulata una cessione di credito, sia che il (Omissis) vantava un residuo credito nei confronti del Comune.

3.1.- Posta questa premessa, va osservato che il Fallimento, con il primo

motivo del ricorso incidentale, denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 102 e 112 c.p.c., artt. 1260, 1414, 1372 e 1723 c.c., (art. 360 c.p.c., n.

3), nella parte in cui la sentenza impugnata ha confermato la pronuncia di primo grado, giudicando incensurabile la conclusione di inammissibilità

dell'intervento di esso ricorrente in primo grado, in quanto tardivo, negando che fosse litisconsorte necessario, qualità che avrebbe consentito di ritenere

inapplicabili le decadenze dell'art. 268 c.p.c., u.c..

A suo avviso, il giudizio aveva ad oggetto l'accertamento di una pretesa

cessione di credito tra il (Omissis) e la (Omissis), cui era sotteso l'accertamento della simulazione relativa del mandato irrevocabile all'incasso

conferito alla seconda in data 12.3.1996.

La ricorrente incidentale riporta parte della citazione di primo grado della (Omissis), per sostenere che questa aveva chiesto anzitutto che fosse

accertato che le era stato integralmente ceduto il credito del (Omissis) nei confronti del Comune, mentre dai documenti acquisiti sarebbe risultato che era

stato stipulato soltanto un mandato irrevocabile all'incasso ed i singoli negozi di cessione di credito erano stati poi stipulati per consentire alla (Omissis) di

trattenere le relative somme.

Dunque, la sentenza della Corte d'appello, nella parte in cui ha ritenuto tardivo

l'intervento, si fonderebbe su di una premessa erronea (a pg. 12 - 13 sono riportate pronunce di questa Corte in tema di interpretazione della domanda),

non avendo tenuto conto che la domanda di accertamento della cessione del credito implicava la domanda di simulazione relativa del mandato, con

conseguente sussistenza del litisconsorzio necessario nei confronti del Fallimento.

3.2.- Il secondo motivo del ricorso incidentale denuncia omessa, insufficiente e

contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5), nella parte in cui la Corte d'appello ha ritenuto insussistente il

litisconsorzio necessario nei confronti del Fallimento; richiama gli argomenti svolti nel primo mezzo, al fine di sostenere che la (Omissis) aveva proposto

domanda di accertamento della simulazione del mandato irrevocabile all'incasso, negozio diverso dalla cessione di credito, e deduce che la Corte

d'appello avrebbe dovuto indicare le ragioni per le quali riteneva stipulata una

cessione di credito (le censure sono svolte alle pg. 14 - 16 del ricorso).

3.2.1.- Nel corso di questo mezzo, alle pg. 16 - 20 del ricorso, è denunciata

altresì:

a) “violazione e falsa applicazione degli artt. 1723 e 1372 c.c., nonchè dell'art. 102 c.p.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”;

b) “omessa ed insufficiente motivazione circa un punto decisivo della

controversia, in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5”;

c) “violazione e falsa applicazione dell'art. 1260 c.c., art. 102 c.p.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”.

In relazione al punto a), il Fallimento sostiene che la Corte d'appello avrebbe

fatto propria la conclusione del Tribunale, secondo la quale la stipula tra (Omissis) e (Omissis) di una cessione di credito avrebbe comportato la

risoluzione del pregresso mandato all'incasso, omettendo di considerare che

l'accertamento di detta risoluzione richiedeva la presenza di tutte le parti del contratto, quindi anche del (Omissis).

In riferimento al punto b), è dedotto che la sentenza impugnata non

conterrebbe alcun riferimento alla statuizione del giudice di primo grado, secondo la quale il mandato irrevocabile all'incasso era stato risolto per mutuo

dissenso, e ciò benchè fosse stata gravata da appello incidentale.

Nel punto c), la ricorrente incidentale deduce che il “giudice di primo grado, ritenuto risolto il mandato irrevocabile, ha inoltre dichiarata l'inammissibilità

dell'intervento del Fallimento, sotto l'ulteriore profilo della autonomia dei rapporti costituiti tra cedente e cessionario, e tra quest'ultimo ed il debitore

ceduto”, richiamando Cass. n. 9295 del 1987.

A suo avviso, quest'ultima pronuncia riguarderebbe una fattispecie diversa e

l'accertamento della stipula della cessione di credito implicherebbe la necessità della partecipazione al giudizio del cedente.

3.3.- Il ricorrente incidentale, con il terzo motivo, denuncia violazione e falsa

applicazione dell'art. 102 c.p.c., e art. 1260 c.c., (art. 360 c.p.c., n. 3), nella parte in cui la sentenza impugnata ha condannato il Fallimento a pagare le

spese del giudizio di primo grado in favore della (Omissis), sia perchè non rinviene “alcuna ragione logica nella parte motiva”, sia perchè sarebbe in

contrasto con la pronuncia di primo grado che ne aveva disposto la compensazione, con conseguente violazione dell'art. 91 c.p.c..

Inoltre, la pronuncia avrebbe “addirittura dichiarata la distrazione in favore di

(Omissis) delle spese” poste a carico del Fallimento, nonostante la mancata

proposizione di tale domanda, “come è agevole evincere dalla semplice lettura

dell'atto di citazione”.

Il ricorso, nella restante parte, afferma nuovamente la sussistenza del

suindicato litisconsorzio necessario (pg. 20 - 21), per poi svolgere argomenti a conforto della fondatezza della domanda proposta - ovviamente, non

esaminata (pg. 21-22) -, reiterando le ragioni a conforto della negazione della stipula di una cessione di credito (pg. 22 - 28).

4.- Per ragioni di pregiudizialità giuridica, deve essere esaminato in via

preliminare il ricorso incidentale del Fallimento.

L'eccezione di improcedibilità del ricorso sollevata dalla ricorrente principale, in quanto il Fallimento non ha depositato copia della sentenza impugnata, nè

chiesto la trasmissione del fascicolo d'ufficio, è infondata.

Al riguardo, è sufficiente osservare che l'art. 371 c.p.c., u.c., stabilisce che, “se il ricorrente principale deposita la copia della sentenza o della decisione

impugnata non è necessario che la depositi anche il ricorrente per incidente”;

quindi, nella specie, essendo stata depositata la copia della sentenza impugnata dalla ricorrente principale, è manifesta l'infondatezza dell'eccezione.

In tal senso si è, peraltro, già espressa questa Corte con le sentenze n. 6873 del 1994 e n. 2429 del 1966, per nulla contraddette dalle due pronunce

richiamate dalla (Omissis).

La sentenza n. 17995 del 2002 concerne, infatti, un caso nel quale l'onere in esame non era stata adempiuto dalla ricorrente principale; la sentenza n. 6690

del 2007 (non massimata) ha dichiarato improcedibile il ricorso principale, in quanto la ricorrente non aveva appunto prodotto copia autentica della

sentenza, sicchè il riferimento al ricorso incidentale, pure contenuto nella pronuncia, appare irrilevante, dato che, nella specie, neppure era stato

proposto un tale ricorso.

Analogamente, risulta chiaro che non occorre la richiesta di trasmissione del

fascicolo di merito, quando essa risulti già depositata dal ricorrente principale, risultando.

4.1.- I primi due motivi del ricorso incidentale, da decidere congiuntamente,

perchè giuridicamente e logicamente connessi, sono, in parte, inammissibili, in parte infondati.

Il ricorrente incidentale non censura l'affermazione con cui il giudice del merito

ha ritenuto che l'intervento tardivo sia inammissibile oltre i limiti stabiliti dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale la preclusione sancita dall'art.

268 c.p.c., non si estende all'attività assertiva dell'interveniente volontario (Cass. n. 20987 e n. 2093 del 2007; n. 10371 e n. 3186 del 2006; n. 4771 del

1999).

Il Fallimento si duole esclusivamente della conclusione, secondo la quale nella

specie non sussisterebbe litisconsorzio necessario tra la (Omissis), il Comune ed il Fallimento e, appunto per questo, ha giudicato l'intervento tardivo

inammissibile.

La prima affermazione resta, quindi, incensurabile in questa sede, nella quale è

possibile occuparsi soltanto della seconda.

4.2.- In considerazione del contenuto delle doglianze, in linea generale, è opportuno premettere che la statuizione del giudice di merito il quale non

esamini e non decida una questione oggetto di specifica doglianza è impugnabile per cassazione mediante la deduzione del relativo error in

procedendo da omessa pronuncia, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 4, in riferimento alla violazione dell'art. 112 dello stesso codice (Cass. n. 11844 del

2006; n. 13649 del 2005). Qualora detto giudice abbia preso in considerazione tale questione e l'abbia risolta senza giustificare (o non giustificando

adeguatamente) la decisione adottata sul punto, la relativa statuizione è, invece, denunciabile per vizio di motivazione, ex art. 360 c.p.c., n. 5, (tra le

più recenti, Cass. n. 4201 del 2006 e, in motivazione, Cass. n. 178 del 2008).

L'interpretazione della domanda spetta infatti al giudice del merito, sicchè,

quando questi abbia espressamente ritenuto che una certa domanda era stata avanzata - ed era compresa nel thema decidendum -, ovvero che non era stata

proposta, tale statuizione non può essere direttamente censurata per violazione del principio della domanda. In tal caso, il dedotto errore del giudice

non si configura come error in procedendo, ma attiene al momento logico relativo all'accertamento in concreto della volontà della parte (Cass. n. 14784

del 2007; n. 17451 del 2006; n. 15603 del 2006), incensurabile in questa sede, qualora sia motivato in maniera congrua ed adeguata.

In altri termini, occorre tenere distinta l'ipotesi in cui si lamenti l'omesso

esame di una domanda, o la pronuncia su una domanda non proposta, da quella in cui si censuri l'interpretazione data dal giudice di merito alla domanda

stessa: solo nella prima si verte in tema di violazione dell'art. 112 c.p.c., e si

prospetta un error in procedendo, in relazione al quale questa Corte ha il potere-dovere di procedere all'esame diretto degli atti giudiziari; nella seconda,

si è al cospetto di un accertamento in fatto, rimesso al giudice di merito, qui sindacabile solo sotto il profilo della correttezza della motivazione (Cass. n.

20373 del 2008; n. 24495 del 2007).

Relativamente all'obbligo motivazionale gravante sul giudice d'appello, va poi ricordato che esso è inadempiuto, quando consista in un mero rinvio alla

sentenza di primo grado (Cass. n. 3066 del 2002; n. 7713 del 2002; n. 9497 del 2000; n. 985 del 2000; n. 5612 del 1998). Peraltro, le Sezioni Unite civili

hanno distinto il caso dell'accoglimento e quello di rigetto del gravame, rimarcando che, nel primo, la sentenza di secondo grado “non può limitarsi a

riferimenti generici alle risultanze istruttorie, poichè questi, se possono ritenersi sufficienti quando l'impugnazione venga rigettata con la conferma

della pronuncia impugnata, non possono giustificare di per sè soli una

decisione di accoglimento” (Cass. SS.UU., n. 10892 del 2001), evidenziando in tal modo l'ammissibilità di una maggiore sintesi nel caso di conferma della

pronuncia di primo grado.

4.3.- Nel merito, va osservato che la Corte d'appello ha confermato la

pronuncia di primo grado, nella parte in cui ha escluso la sussistenza del litisconsorzio necessario con il Fallimento, osservando: “dall'esame della

citazione in prime cure della S.p.A. (Omissis) e dalle relative conclusioni, reiterate anche all'udienza di precisazione delle conclusioni in primo grado,

emerge che mai nè l'attrice nè l'intervenuta hanno domandato al primo giudice di accertare, con efficacia di giudicato, che il mandato a riscuotere i crediti

conferito dalla società (Omissis) alla (Omissis), simulasse in realtà una cessione di crediti”. La pronuncia ha, quindi, concluso affermando: “perciò,

tenuto conto che cedente, cessionario e ceduto, nell'ambito dell'istituto della cessione di credito non sono litisconsorti necessari, appare esatta la

conclusione (...) che il Fallimento dell'impresa (Omissis) non è litisconsorte necessario” (pg. 12-13 della sentenza).

Il ricorrente, nel censurare la sentenza in questa parte, benchè abbia fatto riferimento all'art. 112 c.p.c., ha poi formalmente denunciato, con il primo

mezzo, una violazione e falsa applicazione di norme “in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”, (così la rubrica del primo motivo, pg. 8 del ricorso), e,

con il secondo motivo, un vizio di motivazione “in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5” (così la rubrica del mezzo a pg. 14 del ricorso).

La denuncia del vizio dell'art. 360 c.p.c., n. 3, è manifestamente inammissibile,

dato che esso consiste nella deduzione di un'erronea ricognizione della fattispecie astratta recata da una norma di legge non processuale; inoltre,

come sopra precisato, la Corte d'appello ha anche deciso il motivo di gravame e, interpretando la domanda proposta dalla (Omissis), e le difese del Comune,

ha escluso che esse comportassero la sussistenza di un litisconsorzio necessario, con la conseguenza che, in virtù delle considerazioni pure sopra

svolte (4.2.1.), l'eventuale errore è denunciabile esclusivamente ai sensi

dell'art. 360 c.p.c., n. 5. 4.3.1.- La valutazione della adeguatezza della motivazione e della correttezza della decisione richiede di ricordare, in primo

luogo, che l'art. 102 c.p.c., comma 1, in virtù del quale, “se la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, queste debbono agire o essere

convenute nello stesso processo”, costituisce una norma in bianco, che ha dato luogo a non pochi dubbi interpretativi; tuttavia, la giurisprudenza di questa

Corte ha enunciato criteri che permettono di identificare con sufficiente certezza le fattispecie di litisconsorzio necessario.

In secondo luogo, occorre osservare che l'interpretazione di detta norma va

effettuata alla luce del canone costituzionale della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.), il quale richiede di limitare i casi di litisconsorzio

necessario a quelli soli nei quali l'integrazione del contraddittorio si impone, per evitare che la sentenza sia inutiliter data, secondo un'accezione che non può,

impropriamente, far rifluire in essi ipotesi apprezzabili esclusivamente sotto il

profilo della mera opportunità di una pronunzia resa nei confronti di parti ulteriori rispetto a quelle individuate, nella specie, con l'atto introduttivo del

giudizio. A conforto della necessità di valorizzare detto canone costituzionale,

va ricordato che la Corte delle leggi, con una recentissima sentenza, ha appunto affermato che “i casi di litisconsorzio necessario, in quanto incidenti

sulla libertà di agire in giudizio, devono formare oggetto d'interpretazione restrittiva” (sentenza 11 dicembre 2009, n. 329).

Le fattispecie di litisconsorzio necessario individuate da questa Corte, sono

quindi quelle, di più agevole identificazione, conseguenti dall'esistenza di un'espressa disposizione in tal senso, nonchè dalla previsione della

legittimazione straordinaria a dedurre in giudizio un rapporto, oppure dalla sussistenza di rapporto plurisoggettivo inscindibilmente connesso a più

persone; nel caso in esame, apparendo chiara l'insussistenza dei primi due casi, occorre prestare attenzione al terzo.

In relazione a detta ipotesi, va ricordato che, per giurisprudenza consolidata,

essa ricorre quando è dedotto in giudizio un rapporto plurisoggettivo unico ed

inscindibile e, appunto in ragione della sua conformazione, la sentenza che decide su di esso può produrre un risultato utile e positivo, ossia può essere

utiliter data, esclusivamente se sia pronunciata in contraddittorio di tutti i titolari del rapporto stesso (tra le molte, Cass. n. 4129 del 2002; n. 6156 del

1994; n. 4475 del 1988; n. 696 del 1982). Questa ipotesi non ricorre qualora la domanda concerna un rapporto obbligatorio ed il convenuto contesti di

essere titolare dell'obbligazione dedotta in giudizio, indicando un terzo quale esclusivo soggetto passivo della pretesa attorea (Cass. n. 6415 del 1998; n.

5920 del 1980), oppure, in via di mera eccezione, contesti la titolarità del diritto vantata dall'attore, deducendo che essa spetta ad un terzo. La

contestazione, in questo caso, attiene alla fondatezza della domanda e non da luogo a litisconsorzio necessario nei confronti del preteso legittimato non

evocato in giudizio, bensì, come accade nelle ipotesi di legittimazione alternativa, pone la sola questione dell'accertamento della titolarità o meno del

diritto da parte dell'attore, che va risolta accogliendo o rigettando la domanda.

In altri termini, la questione resta circoscritta tra attore e convenuto e non può

in alcun modo pregiudicare il terzo al quale l'eventuale giudicato è inopponibile, cosicchè può esclusivamente profilarsi la mera opportunità di fare

intervenire nel giudizio, in primo grado, il terzo (Cass. n. 7458 del 1983), non configurandosi un caso di litisconsorzio necessario.

Diversamente può accadere, secondo un principio già enunciato da questa

Corte, che qui si ritiene di ribadire, esclusivamente qualora il convenuto, in via riconvenzionale, chieda un accertamento vincolante anche nei confronti del

terzo in ordine alla titolarità effettiva ed esclusiva del diritto in capo al terzo (Cass. n. 6156 del 1994; n. 1145 del 1980).

Siffatti principi sono stati enunciati anche in riferimento alla cessione del

credito; questa Corte ha, infatti, affermato che il cedente è litisconsorte necessario nella controversia tra debitore ceduto e cessionario appunto nel

caso in cui il debitore chieda una pronuncia diretta a stabilire quale sia, tra il

cessionario e il cedente, l'effettivo e unico titolare del credito (Cass. n. 12972 del 2004, in un'ipotesi nella quale il cedente era stato dichiarato fallito), e cioè

quando il debitore non soltanto contesti la sostituzione del creditore originario, ma chieda anche una pronuncia sulla titolarità del credito con effetti vincolanti

nei confronti di questi (Cass. n. 1510 del 2001; n. 1145 del 1980).

Il problema della sussistenza o meno, in capo alla parte attrice, del credito allegato in giudizio, ove insorga esclusivamente per effetto di eccezione della

parte convenuta, ancorchè accompagnata dall'indicazione del soggetto che a suo avviso avrebbe la titolarità del diritto, non determina quindi litisconsorzio

necessario con detto soggetto, in quanto, in assenza di una domanda, principale o riconvenzionale, che reclami un accertamento vincolante anche nei

suoi confronti, il dibattito rimane circoscritto al riscontro della fondatezza della pretesa creditoria fra l'istante ed il convenuto, senza alcun effetto vincolante

per il terzo. Questi, peraltro, conserva la piena ed autonoma azionabilità del

proprio diritto, e, ove intenda avvalersi dei riflessi positivi, od evitare i riflessi negativi che la definizione del distinto rapporto potrebbe comportargli in via

mediata, è abilitato ad utilizzare gli strumenti all'uopo apprestati dall'ordinamento.

Infine, in riferimento alla simulazione, ricorre una ipotesi di litisconsorzio

necessario tra le parti del contratto solamente nel caso in cui il relativo accertamento risulti proposto in via principale, non anche quando ad esso si

proceda in via meramente incidentale, nell'ambito di un altro e diverso procedimento volto ad una pronuncia che non incida direttamente sul

patrimonio del contraente pretermesso, ma sia destinata a produrre i suoi effetti unicamente tra le parti del processo (Cass. n. 4901 del 2007).

4.4.- Nel quadro di detti principi, le censure non meritano accoglimento, poichè

la Corte d'appello, confermando sul punto la sentenza di primo grado, ha

escluso che fosse stato chiesto di accertare, con efficacia di giudicato, che il mandato di credito simulava una cessione di credito e, in buona sostanza, ha

ritenuto che si controvertesse esclusivamente in ordine all'interpretazione come cessione di credito del negozio qualificato come mandato. Dunque, il

giudice del merito ha escluso la sussistenza del litisconsorzio necessario, in quanto ha desunto dall'interpretazione della domanda e delle difese del

Comune la carenza dei presupposti sopra richiamati per ritenere sussistente il litisconsorzio necessario, con motivazione sintetica, ma chiara, che rende

palese l'infondatezza della ripetuta affermazione del Fallimento in ordine alla carenza di motivazione ed il non congruo nè pertinente richiamo di precedenti

(in particolare a pg. 12-14 e 15-16 del ricorso incidentale) scollegati dalla fattispecie concreta, nonchè l'assoluta irrilevanza delle lunghe e non sempre

chiare argomentazioni svolte per contrapporre una interpretazione diversa da quella fatta propria dal giudice del merito, dirette ad evidenziare la differenza

tra mandato all'incasso e cessione del credito (pg. 14-15), ovvia, ma in sè

irrilevante.

In buona sostanza, le censure, chiare e pertinenti, si risolvono e si riducono

nella affermazione(svolta alle pg. 9-11 del ricorso incidentale) che la motivazione svolta a conforto dell'interpretazione della domanda sarebbe

carente, poichè non avrebbe tenuto conto del contenuto della citazione della (Omissis) (in parte riportata a pg. 9-10), e nella deduzione che il “tenore

letterale della domanda” “appare chiaro”, nel senso che era diretto ad ottenere l'accertamento della simulazione posta in essere. Tuttavia, dette censure non

consistono nella prospettazione di vizi rilevabili in questa sede, ma configurano un'inammissibile istanza di revisione dell'interpretazione fatta propria dal

giudice del merito, peraltro non confortata dalle parti degli atti riportati nel ricorso, le sole che, in virtù del principio di autosufficienza del ricorso e della

natura del vizio denunciato, sono qui esaminabili.

Al riguardo, va infatti osservato che la citazione, come riportata nel ricorso incidentale, evidenzia che la (Omissis) aveva prospettato che “l'operazione non

può ridursi ad un semplice conferimento di mandato all'incasso” e che le parti

avevano inteso “il mandato irrevocabile come intimamente correlato ai vari negozi di apertura di credito, in vista di una complessa operazione giuridica

inquadrabile nella cessione di credito” (così i brani della citazione riportati a pg. 10 del ricorso), con deduzione che, sotto il profilo letterale e logico, poneva

una questione di interpretazione, non di simulazione dei negozi. Analogamente, la difesa del Comune, ancora come riportata dal Fallimento (a pg. 11 del

ricorso incidentale), aveva evidenziato l'inopponibilità della cessione per inosservanza delle forme asseritamente applicabili, che è questione diversa, ed

antitetica, rispetto alla simulazione, non risultando dal brano riportato che fosse stata chiesta dal Comune una pronuncia sulla titolarità del credito con

effetti vincolanti nei confronti di questi.

Le censure consistenti in argomentazioni dirette a contestare la correttezza dell'interpretazione dei negozi come attuativi di una cessione del credito (pg.

16-18), a sostenere una diversa configurazione dei rapporti in questione (pg.

22-27), ed a dimostrare la sussistenza di un residuo credito del Fallimento (pg. 21-22) sono manifestamente inammissibili, una volta che è stata ritenuta

incensurabile la dichiarazione di inammissibilità dell'intervento, non potendo essere svolte da chi non è stata parte del processo.

4.5.- Il terzo motivo è in parte inammissibile, in parte infondato.

La (Omissis) aveva proposto uno specifico motivo di appello in ordine al capo

della sentenza del Tribunale avente ad oggetto la compensazione delle spese del giudizio tra essa e l'interveniente (v. la sentenza impugnata a pg. 9 ed a

pg. 12).

Ne consegue che la Corte d'appello, nonostante il rigetto del gravame nei profili di merito, era titolare del potere-dovere di riesaminare tale capo (Cass.

n. 24422 del 2009; n. 974 del 2007). Inoltre, in relazione alla conclusione da

essa affermata all'esito dell'esercizio di tale potere-dovere (di porre le spese del giudizio di primo grado a carico della soccombente) non è configurabile nè

il vizio di violazione di legge, nè il vizio di motivazione, ai sensi dell'art. 360

c.p.c., n. 5, poichè il giudice del merito si è uniformato al principio della soccombenza (Cass. n. 1868 del 1979), sicchè le censure svolte dal Fallimento

sono infondate.

La censura concernente la disposta distrazione delle spese in favore del difensore della (Omissis) è, infine, inammissibile, in quanto la parte

soccombente non ha interesse ad impugnare il provvedimento di distrazione delle spese emesso a favore del difensore della parte avversa, poichè esso

incide esclusivamente sui rapporti tra detta parte vittoriosa e il suo difensore (Cass. n. 11746 del 2004).

5.- I primi due motivi del ricorso principale, da esaminare congiuntamente,

perchè giuridicamente e logicamente connessi, sono in parte fondati, entro i limiti e nei termini di seguito precisati.

5.1.- Preliminarmente, va ribadito che il vizio di motivazione è deducibile in cassazione ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 5, come mezzo per l'annullamento

della sentenza che si impugna, solo in relazione all'accertamento ed alla valutazione dei fatti rilevanti per la decisione, non anche all'interpretazione ed

all'applicazione di norme di diritto ed alla soluzione di questioni giuridiche, rispetto alle quali il sindacato di legittimità si esaurisce nel controllo della

conformità al diritto della decisione impugnata (per tutte, Cass. n. 2469 del 2003; n. 10396 e n. 4526 del 2001).

Pertanto, se la decisione risulta esatta, l'erronea o carente motivazione in

diritto è modificata o integrata da questa Corte, in applicazione dell'art. 384 c.p.c., comma 2; solo se la decisione adottata risulta, invece, giuridicamente

non corretta, la sentenza impugnata deve essere cassata per violazione o falsa applicazione di norme giuridiche.

In applicazione di detto principio, sono inammissibili le censure dirette a denunciare un vizio di motivazione, nella parte in cui la sentenza impugnata,

per ragioni concernenti l'interpretazione ed applicazione della norma e non la ricostruzione della fattispecie, ha ritenuto applicabile il R.D. n. 2440 del 1923,

art. 69, comma 3. 5.2.- Nel merito, occorre osservare che la sentenza impugnata ha integralmente confermato la pronuncia di primo grado, la quale

aveva ritenuto realizzato “l'esaurimento del rapporto di appalto”, poichè il contratto era stato “unilateralmente risolto di diritto per determinazione

unilaterale dell'ente appaltatore”, ritenendo conseguentemente infondata l'eccezione concernente la necessità dell'adesione del Comune.

Il Tribunale aveva, invece, reputato fondato “l'altro profilo di inopponibilità

della cessione sollevato dal convenuto”, osservando che, “a norma del R.D. n. 2440 del 1923, art. 69”, affinchè la cessione del credito in esame sia efficace,

“è necessario che all'amministrazione ceduta venga notificato il relativo

negozio stipulato con atto pubblico o con scrittura privata autenticata da notaio”.

Nel giudizio di secondo grado era, quindi, in questione esclusivamente il secondo di detti profili.

La Corte d'appello, nell'esaminare il primo motivo di gravame, il quale, come

risulta dalla pronuncia, aveva appunto ad oggetto soltanto l'applicabilità del citato art. 69, comma 3, ha affermato che il Tribunale ha “correttamente

applicato” tale norma, “in base alla quale la cessione dei crediti effettuata dall'impresa (Omissis) alla (Omissis) s.p.a., è inefficace e, quindi, inopponibile

nei confronti del Comune di (Omissis), per difetto delle forme prescritte” (pg. 11 della pronuncia).

In questa proposizione si risolve la motivazione della sentenza, confortata dalla

sola considerazione che, “del resto, la giurisprudenza della Suprema Corte ritiene applicabile tale norma a tutta la pubblica amministrazione e perciò

anche ai comuni che sono enti pubblici facenti parte della pubblica

amministrazione periferica (cf. Cass. 3/4/92 n. 105 (recte, n. 4105), Cass. 23/11/2000 n. 15133 (recte, n. 15153))”.

Al riguardo, è opportuno premettere, altresì, che la sentenza impugnata indica

che i crediti originano da un contratto di appalto “stipulato nel 1996 (mese di marzo)” e da un “contratto aggiuntivo del 12/12/1996” (pg. 6 della sentenza),

intercorso tra il Comune di (Omissis) e (Omissis); le cessioni, come precisato nel ricorso ed è incontroverso, sono relative al 1996; il giudizio di primo grado

è stato introdotto con citazione dell'11 febbraio 1998 (siffatti dati rilevano ai fini dell'inapplicabilità dell'art. 115 del D.P.R. n. 554 del 1999, esaminato

infra).

5.3.- La questione posta dalla ricorrente con i primi due mezzi, nei termini qui rilevanti, concerne, quindi, esclusivamente l'identificazione dell'ambito di

applicabilità del R.D. n. 2440 del 1923, art. 69, comma 3, - e cioè la forma

della cessione - e richiede di stabilire se tale norma sia riferibile anche ai Comuni, come ritenuto dal giudice del merito, con conclusione censurata dalla

(Omissis). Nell'affermazione della riferibilità di detta disposizione anche ai Comuni consiste e si esaurisce, infatti, la ratio decidendi della sentenza

impugnata (che ha confermato la pronuncia del Tribunale), con conseguente irrilevanza delle argomentazioni concernenti profili più ampi della disciplina

della cessione dei crediti derivanti da contratti di appalto da stipulati da tali enti.

Siffatta questione, in questi stessi esatti termini - ed in relazione ad una

fattispecie omologa a quella qui in esame anche in ordine al profilo temporale (avendo cioè riguardo al tempo della stipula del contratto di appalto) - è stata

decisa di recente da questa Sezione con la sentenza 26 giugno 2008, n. 17496, enunciando il principio in virtù del quale alla cessione dei crediti da

corrispettivo di appalto vantati nei confronti degli enti locali, effettuata prima

dell'entrata in vigore del D.P.R. n. 554 del 1999, art. 115, non si applica il R.D. n. 2440 del 1923, art. 69, comma 3, (che richiede la forma dell'atto pubblico o

della scrittura privata autenticata e la notificazione alla P.A. della cessione del

credito), in quanto tale norma riguarda la sola Amministrazione statale.

A questo più recente orientamento va data continuità, con la conseguenza che detto principio deve essere qui ribadito, condividendo questo Collegio le

argomentazioni che lo fondano, che è, quindi, opportuno riportare nei punti salienti.

In particolare, la sentenza n. 17496 del 2008 ha osservato:

“la L. n. 2448 del 1865, art. 339, all. F (legge sui lavori pubblici) statuì, in

relazione ai contratti per lavori pubblici, che è vietata qualunque cessione di credito e qualunque procura, le quali non siano riconosciute, correlandosi con il

precedente disposto dell'art. 9, della stessa legge, all. E a norma del quale: "sul prezzo dei contratti in corso non potrà avere effetto alcun sequestro, nè

convenirsi cessione, se non vi aderisca l'amministrazione interessata".

In tal modo il legislatore, al fine di garantire, nell'interesse pubblico, la

regolarità e tempestività dell'esecuzione dell'opera, mirava a conservare i crediti derivanti dai contratti relativi all'esecuzione delle opere pubbliche nel

patrimonio dell'appaltatore, rendendo inopponibili all'amministrazione gli atti di disposizione che essa non compiuti senza la sua adesione, a meno aderisse alla

cessione, valutando la sua compatibilità con il perseguimento del su detto pubblico interesse.

Tali norme, secondo la costante interpretazione giurisprudenziale, derogavano

il principio civilistico della cedibilità dei crediti anche in assenza del consenso del debitore ceduto (art. 1260 c.c.) sia per i crediti verso lo Stato, sia per i

crediti nei confronti degli enti pubblici statali o territoriali, tenuto conto della collocazione delle norme sopra menzionate in complessi normativi diretti a

dettare, rispettivamente, la disciplina generale dei lavori pubblici e la

delimitazione dei confini fra poteri pubblici e privati (da ultimo Cass. 21 settembre 2005, n. 18610).

Il R.D. n. 2440 del 1923 (recante disposizioni sul patrimonio e sulla contabilità

generale dello Stato), regolando al capo quarto le spese dello Stato, all'art. 69, statuì al comma 3, che le cessioni, le delegazioni, le costituzioni di pegno e gli

atti di revoca, rinuncia o modificazione di vincoli devono risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata da notaio. Il successivo art. 70,

statuì al comma 1, che gli atti considerati dal precedente art. 69 debbono indicare il titolo e l'oggetto del credito verso lo Stato che s'intende colpire,

cedere o delegare e che con un solo atto non si possono colpire, cedere o delegare crediti verso amministrazioni diverse, statuendo poi al comma 2, che

per le somme dovute dallo Stato per somministrazioni, forniture ed appalti

debbono essere osservate le disposizioni della L. n. 2248 del 1865, art. 9, all.

E, e degli artt. 351 e 355, all. F, della legge medesima.

La regola posta dai sopra menzionati articoli della L. n. 2248 del 1865, sulla

necessità dell'adesione alla cessione da parte della pubblica amministrazione per la sua opponibilità ad essa, è venuta meno, in relazione alle cessioni

previste dalla L. 21 febbraio 1991, n. 52 (sulla disciplina della cessione dei crediti d'impresa), e dalla L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 26, comma 5,

(legge quadro in materia di lavori pubblici), a norma del quale le disposizioni di cui alla L. 21 febbraio 1991, n. 52, sono estese ai crediti verso le pubbliche

amministrazioni derivanti da contratti di appalto di lavori pubblici, di concessione di lavori pubblici e da contratti di progettazione nell'ambito della

realizzazione di lavori pubblici”.

La sentenza qui impugnata ha ritenuto applicabile il citato art. 69, comma 3, alla fattispecie in esame, avente ad oggetto un credito verso il Comune di

(Omissis) ceduto dall'impresa appaltatrice alla (Omissis), esclusivamente mediante il richiamo delle sentenze di questa Corte n. 4105 del 1992 e n.

15153 del 2000 e da tale applicabilità ha tratto la conseguenza che, essendo

mancata nel caso di specie la forma richiesta da detta norma, la cessione del credito era “inefficace”, per “difetto delle forme prescritte”.

Senonchè, in virtù del principio enunciato dalla sentenza n. 17496 del 2008,

che va qui ribadito, ove si tenga presente che l'art. 69, comma 3, è inserito nel R.D. n. 2240 del 1923, il quale detta la disciplina del patrimonio e della

contabilità generale dello Stato - nel capo riguardante le "spese dello Stato", la sua diretta applicabilità alle cessioni dei crediti derivanti da contratti intercorsi

con i Comuni non è fondata; inoltre, delle due pronunce richiamate dal giudice del merito, la prima è inconferente, poichè concerne l'I.N.P.S.; la seconda, per

quanto si precisa di seguito, non è utilmente evocabile.

Al riguardo, va nuovamente richiamata la sentenza n. 17496 del 2008, che ha enunciato la regola sopra sintetizzata, all'esito di una attenta ricognizione degli

orientamenti di questa Corte, osservando che delle sentenze che pure

sembrerebbero evocabili la n. 13075 del 2002 non si occupa affatto della forma dell'atto di cessione del credito e dell'applicabilità ai Comuni della norma

dettata dal citato art. 69, ma unicamente dell'applicabilità a tali enti della L. n. 2248 del 1865, artt. 9 e 339, all. E ed F, i quali - secondo un principio

interpretativo consolidato - hanno efficacia generale; la sentenza n. 844 del 2002, a sua volta, ha affermato detta applicabilità in modo assertivo, senza

alcuna specifica motivazione sul punto.

La pronuncia alla quale si aderisce ha, quindi, osservato: “in effetti, esaminando la giurisprudenza di questa Corte, si rileva che da essa non è dato

evincere una motivata affermazione che la disciplina della cessione dei crediti verso lo Stato dettata dal R.D. n. 2240 del 1923, art. 69, comma 3, sia

riferibile alla P.A. nel suo complesso (enti pubblici territoriali compresi). In concreto una simile affermazione si ritrova genericamente enunciata in alcune

decisioni, o in mancanza di contestazioni al riguardo e senza alcuna specifica

motivazione (Cass. 23 novembre 2000, n. 15153 (- che, va osservato in questa sede, è la sola sentenza richiamata pertinentemente dalla Corte

d'appello -)), ovvero come obiter dictum (Cass. 28 gennaio 2002, n. 981), con

una generalizzazione del principio di applicabilità dell'art. 69 alle amministrazioni dell'apparato statale in origine affermato (Cass. 20 novembre

1975, n. 3887; 23 febbraio 1984, n. 1286; 3 aprile 1992, n. 4105; 11 dicembre 1996, n. 11041). In proposito va sottolineato che Cass. 16 settembre

2002, n. 13481, dinanzi a specifiche contestazioni al riguardo, ha applicato l'art. 69, comma 3, in questione all'Ente sviluppo agricolo in Sicilia, sulla base

di una specifica motivazione, secondo la quale tale applicabilità derivava da una norma della legislazione regionale siciliana (L.R. n. 47 del 1977, art. 21)

così come in precedenza aveva fatto Cass. 22 luglio 1997, n. 7020, che per l'applicabilità dell'articolo ad una USL aveva fatto un sia pur generico

riferimento alla ricezione di esso da parte della legislazione regionale. Nè argomenti decisivi al riguardo sembrano a questo collegio potersi trarre dalla

recente sentenza 24 settembre 2007, n. 1957”.

Ebbene nel caso qui in esame, le cessioni del credito risalgono al 1996, quando

era entrato in vigore l'ordinamento finanziario e contabile degli enti locali di cui al D.Lgs. 25 febbraio 1995, n. 77, che non contiene nè un richiamo al R.D. n.

2240 del 1923, art. 69, nè alcuna norma a questa analoga, così come non li conteneva la L. 8 giugno 1990, n. 142, recante l'ordinamento delle autonomie

locali. Inoltre, alla data delle cessioni in questione neppure era ancora in vigore il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (recante il regolamento di attuazione della

legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 applicabile, a norma del suo art. 2, tra l'altro, oltre che alle amministrazioni statali, anche

ad ordinamento autonomo, "agli enti pubblici, compresi quelli economici, agli enti ed alle amministrazioni locali, alle loro associazioni e consorzi"), che

all'art. 115 ha previsto che: "Ai sensi dell'art. 26, comma 5, della legge quadro, le cessioni di crediti vantati nei confronti delle amministrazioni

pubbliche a titolo di corrispettivo di appalto possono essere effettuate dagli imprenditori a banche o intermediari finanziari disciplinati dalle leggi in materia

bancaria e creditizia, il cui oggetto sociale preveda l'esercizio dell'attività di

acquisto di crediti d'impresa. La cessione deve essere stipulata mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve essere notificata

all'amministrazione debitrice. La cessione del credito da corrispettivo di appalto è efficace e opponibile alla p.a. Qualora questa non la rifiuti con comunicazione

da notificarsi al cedente ed al cessionario entro quindici giorni dalla notifica".

Ne consegue che, nell'ambito del contesto normativo rilevante ratione temporis - identico a quello considerato dalla sentenza di questa Corte n. 17496 del

2008, il cui principio va ribadito - il disposto del R.D. n. 2440 del 1923, art. 69, comma 3, specificamente riguardante l'amministrazione statale, non era

direttamente applicabile alla fattispecie in esame, in mancanza di un esplicito richiamo della norma ivi contenuta nell'ordinamento degli enti locali. Inoltre,

“detta norma neppure poteva essere applicata per analogia - stante il suo carattere eccezionale - alle cessioni di crediti verso gli enti locali, nascenti da

attività svolte con mezzi privatistici, derogando il disposto dell'art. 69, comma

3, alla normativa generale privatistica in materia di cessione di crediti (art. 1260 c.c. e segg.)” (Cass. n, 17496 del 2008).

Infine, ha osservato la più volte richiamata sentenza n. 17496 del 2008, “conforta tale interpretazione anche l'orientamento espresso da questa Corte,

a sezioni unite (Cass. SS.UU. 4 novembre 2002, n. 15382), a proposito di altro comma dello stesso art. 69 (il sesto, che prevede il c.d. fermo amministrativo),

ai sensi del quale un'amministrazione dello Stato che abbia a qualsiasi titolo ragioni di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni,

può richiedere la sospensione dei pagamento di dette somme. In tale occasione le sezioni unite hanno statuito che la norma configura uno strumento

cautelare provvisorio diretto a legittimare la sospensione temporanea del pagamento di debiti liquidi ed esigibili da parte dello Stato a salvaguardia

dell'eventuale compensazione con crediti, anche non attualmente liquidi e esigibili, che la stessa o altre branche dell'amministrazione statale, considerate

come organi di una stessa persona giuridica, vantino nei confronti del medesimo soggetto, sottolineando che la disposizione, facendo esclusivo

riferimento ad un'amministrazione dello Stato quale soggetto titolare dei

potere eccezionale in discorso, in mancanza di una normazione espressa, non può considerarsi applicabile ad amministrazioni diverse”.

In applicazione di detto principio, i primi due motivi devono essere accolti, con

conseguente assorbimento dei restanti motivi.

In relazione ai motivi accolti, e limitatamente ai capi ad essi relativi, la sentenza deve essere cassata e la causa va rimessa alla Corte d'appello di

Bologna che, in diversa composizione, procederà al riesame della controversia, attenendosi ai principi sopra enunciati, provvedendo altresì in ordine alle spese

di questa fase, Relativamente alla disciplina delle spese della presente fase concernenti il ricorso incidentale - rigettato, con la conseguenza che è rimasto

fermo il capo della pronuncia concernente l'inammissibilità dell'intervento del Fallimento -, le stesse vanno compensate, sussistendo giusti motivi, in

considerazione della natura e complessità della questione controversa.

P.Q.M.)

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso incidentale; accoglie i primi due motivi del ricorso principale, dichiara assorbiti i restanti motivi, cassa in

relazione ai motivi accolti la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'appello di Bologna, in diversa composizione, anche in ordine alle spese della presente

fase; compensa tra le parti le spese relative al ricorso incidentale.

Così deciso in Roma, il 13 gennaio 2010.

Depositato in Cancelleria il 12 marzo 2010

(Omissis) di (Omissis)

(Omissis)

(Omissis) di (Omissis) (Omissis)

(Omissis), Via (Omissis) (...),

(Omissis)

(Omissis), Via (Omissis) (...),

(Omissis)

(Omissis)

(Omissis)

(Omissis)

(...)

(...),

(Omissis),

(Omissis) la (Omissis)

(Omissis),

(Omissis) (Omissis);

(Omissis)

(Omissis)

(Omissis)

(Omissis) (Omissis)

(Omissis),

C. conti, sez. giur. Campania, sent. 21 dicembre 2010, n. 2887.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE CAMPANIA

Composta dai seguenti magistrati:

Fiorenzo Santoro - Presidente

Michael Sciascia - Consigliere

Pasquale Fava - Referendario, estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Nel giudizio di responsabilità iscritto al numero 59589 del registro di segreteria promosso dalla Procura regionale della Corte dei conti presso la Sezione giurisdizionale della Regione Campania in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. Alfonso Miranda, nei confronti di:

1) (Omissis), non costituito;

2) (Omissis), non costituito;

3) (Omissis), non costituito.

Visto l'atto introduttivo del giudizio.

Visti gli altri atti e documenti di causa.

Udito nella pubblica udienza del 14 dicembre 2010 il Giudice relatore Pasquale Fava.

Udito nella medesima udienza il Pubblico ministero Marco Catalano.

FATTO

Con atto di citazione depositato il 2 marzo 2009 ed iscritto al n. 59589 del registro di segreteria la Procura regionale ha convenuto in giudizio i Sig.ri (Omissis), (Omissis) e (Omissis), in qualità di sindaci (i primi due) e capo dell'ufficio tecnico comunale responsabile dell'area manutentiva (il terzo) del Comune di (Omissis), per sentirli condannare al (Omissis), (Omissis), (Omissis), pagamento in favore del menzionato ente locale di Euro 2.532,85, a titolo di danno erariale derivante dal ritardato adempimento di un credito pecuniario vantato

da un'impresa che aveva provveduto alla rimozione di taluni rifiuti ubicati nei pressi dello stabilimento (Omissis) di (Omissis) (fattura n. (…) del (…) della società (Omissis) s.r.l.).

Secondo la Procura (cfr. pagine 11 e 12 della citazione) la responsabilità amministrativa sarebbe addebitabile alla condotta omissiva dei Sig.ri (Omissis) (che sarebbe stato perfettamente a conoscenza della vicenda avendo sottoscritto la nota n. (…)/2000), (Omissis) (che non avrebbe provveduto al pagamento della fattura n. (...) nonostante i reiterati solleciti della ditta) e (Omissis) (che dopo aver richiesto il preventivo di spesa non avrebbe più seguito "la vicenda malgrado che la sua qualità di capo ufficio tecnico comunale a tanto lo obbligasse").

La Procura in considerazione dell'esiguità della somma ha richiesto l'attivazione del procedimento monitorio.

Con decreto presidenziale del 12 marzo 2009, quindi, i convenuti sono stati condannati a pagare in parti eguali la somma di Euro 2.500,00 in favore del Comune di (Omissis), con assegnazione del termine di 15 giorni dalla notifica dell'atto di citazione per il deposito in segreteria della dichiarazione di accettazione prescritta dall'art. 50 r.d. 13 agosto 1933, n. 1038, e fissazione, per il caso di mancata accettazione, dell'udienza del 14 dicembre 2010 per la discussione della causa.

I convenuti non si sono costituiti.

DIRITTO

La pretesa risarcitoria attivata dalla Procura ex art. 1 legge 20/94, 52 r.d. 1214/1934 e 18-24 d.P.R. 3/1957, è fondata per le ragioni di seguito indicate.

Dalla documentazione versata in atti risulta in modo inequivoco il tardivo adempimento, da parte dell'Amministrazione comunale, dell'obbligo di corrispondere il prezzo pattuito per la prestazione, effettuata dall'impresa (Omissis) s.r.l., avente ad oggetto il servizio di raccolta, trasporto, selezione ed avvio al centro di smaltimento di rifiuti ubicati lungo il muro perimetrale di uno stabilimento della (Omissis).

Con nota a firma del responsabile dell'area manutentiva ((Omissis)) del 14 gennaio 2000 n. (…), veniva richiesto un preventivo alla menzionata società (Omissis) che formulava l'offerta del servizio solo in novembre (prot. 14 novembre 2000, n. (…)). Con nota del 30 novembre 2000, n. (…), "l'amministrazione comunale rappresentava il proprio benestare al ritiro del materiale" (cfr. pagina 3 della citazione - pagina 11 della citazione in cui si afferma che questa nota è stata firmata dal sindaco (Omissis)) ed, espletato il servizio, la società (Omissis) emetteva fattura n. (...)/00 per un importo pari a L. 9.630.560 (Euro 4.973,77).

Nonostante i reiterati solleciti, l'Amministrazione comunale provvedeva al pagamento del servizio dopo oltre tre anni a seguito della notifica di un atto di citazione intervenuta nel corso del 2004.

Con delibera consiliare del 29 luglio 2004, n. 16, veniva riconosciuto il debito fuori bilancio e con successivi mandati di pagamento venivano corrisposte le somme dovute a titolo di spese legali (mandato del 14 settembre 2004, n. (…) - Euro 1.936,00), per il servizio prestato dalla

società (Omissis) s.r.l. (mandato n. (…) di pari data - Euro 4.973,77 per saldare la fattura (...)/10) e gli interessi di mora (mandato n. (…) di pari data - Euro 596,85).

Al di là della questione della natura giuridica dell'identificazione del titolo che possa fungere da fonte del rapporto obbligatorio (il contratto - ma il collegio dei revisori ha specificato che il servizio sarebbe stato fornito in assenza di un incarico formale e di un impegno di spesa a carico del bilancio relativo all'anno 2000 -, la gestione di affari ovvero l'arricchimento senza causa), è inequivoco che la prestazione della (Omissis) sia stata vantaggiosa per l'Amministrazione (utiliter coeptum et gestum), di tal che l'ente locale, anche in assenza di un valido titolo contrattuale, avrebbe comunque dovuto corrispondere alla società l'indennizzo previsto dall'art. 2041 c.c. ovvero le somme dovute dal titolare al gestore di affari (anche quale azione surrogatoria nei diritti spettanti al funzionario che avesse pagato in proprio in considerazione dell'eventuale declaratoria di legittimazione passiva dell'Amministrazione per interruzione del rapporto di immedesimazione organica come sostenuto da una certa parte della giurisprudenza civile).

A fronte della delibera di riconoscimento del debito fuori bilancio con la quale si è attestata l'esistenza dell'utiliter coeptum et gestum, risulta, quindi, corretta e congrua la quantificazione effettuata dalla Procura quale differenza (pari a Euro 2.543,85) tra l'ammontare del corrispettivo pattuito (pari a Euro 4.973,77) e gli esborsi monetari effettuati con i richiamati mandati di pagamento del 14 settembre 2004 (pari a complessivi Euro 7.506,62 - somma derivante dall'aggiunta delle spese legali pari a Euro 1.936,00 agli interessi moratori pari a Euro 596,85).

Tale danno erariale è causalmente riconducibile alla condotta gravemente colposa di tutti i convenuti avendo il sindaco (Omissis) sottoscritto la nota n. (…)/00, il (Omissis) ed il (Omissis) omesso di provvedere al pagamento nonostante i reiterati solleciti della ditta.

Soprattutto a seguito dell'entrata in vigore della direttiva sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (recepita con d.lgs. 231/02), le Pubbliche amministrazioni devono provvedere tempestivamente all'adempimento delle obbligazioni pecuniarie programmando le spese preparandosi tempestivamente all'atto solutorio come un normale debitore.

Del resto, come correttamente evidenziato dalla Procura, la giurisprudenza contabile relativa ai maggiori oneri finanziari derivanti da pagamenti intempestivi è consolidata e risalente.

L'illecito contabile ha natura di debito di valore e vanno, quindi, corrisposti gli interessi legali sulla somma rivalutata, anno per anno, dal momento dell'illecito fino al giorno della pubblicazione della presente decisione secondo i criteri seguiti costantemente dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (Cass., sez. un., 17 febbraio 1995, n. 1712; Id., sez. III, 10 marzo 2006, n. 5234).

Le spese di causa seguono la soccombenza, vengono poste a carico dei convenuti soccombenti in parti eguali in considerazione del pari apporto causale dei medesimi e vengono liquidate in Euro 600,00

(art. 91, 2° co., c.p.c., art. 10 bis, comma 10, l. 2 dicembre 2005, n. 248, di conversione del d.l. 30 settembre 2005, n. 203, e art. 3, comma 2 bis, del decreto legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito con legge 20 dicembre 1996, n. 639).

Sulle predette somme sono dovuti gli interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione fino all'effettivo soddisfo ex. art. 1282, 1° co., c.c.

P.Q.M.

La Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Regione Campania, definitivamente pronunciando sull'atto di citazione iscritto al n. 59589 del registro di segreteria, condanna i Sig.ri (Omissis), (Omissis) e (Omissis) al pagamento, in favore del Comune di (Omissis), di Euro 2.532,85 (somma da dividersi in parti eguali tra i convenuti).

Sulla predetta somma sono dovuti gli interessi legali e la rivalutazione nella misura specificata in motivazione, nonché gli interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione fino all'effettivo soddisfo.

Condanna i convenuti al pagamento delle spese di giustizia liquidate in Euro 600,00 (somma da dividersi tra i predetti in parti eguali).

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 14 dicembre 2010.

L'estensore Il Presidente

Pasquale Fava Fiorenzo Santoro

Depositata in segreteria il

Il direttore della segreteria

1

REPUBBLICA ITALIANA

CORTE DEI CONTI

LA SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA PUGLIA

Nella Camera di Consiglio del 27 ottobre 2010,

ha assunto la seguente

DELIBERAZIONE N. 120/PAR/2010

sulla richiesta di parere prot. 7213 in data 20 settembre 2010 formulata

dal Sindaco del Comune di (Omissis) (LE) pervenuta in data 05.10.2010;

Vista l’ordinanza n. 29/10 del 1410/2010 con la quale è stata convocata la

Sezione Regionale di Controllo per il giorno 27/10/2010;

udito il relatore Referendario Dott. Marco Di Marco;

Ritenuto in

FATTO

Il comune di (Omissis) (LE), con la nota in epigrafe indicata esponeva

quanto segue.

Nel maggio 2009 il Comune approvava un progetto relativo alla

realizzazione di un impianto sportivo del costo complessivo di circa un

milione di Euro. Il primo stralcio esecutivo, avente un quadro economico

di € 750.000,00 , è finanziato per € 150.000,00 con contributo provinciale

e per € 600.000,00 con assunzione di mutuo con l’Istituto per il Credito

Sportivo. Per quanto riguarda le modalità di erogazione la Provincia si è

impegnata ad effettuare i pagamenti sulla base degli stati di avanzamento

2

dei lavori, mentre l’Istituto per il Credito Sportivo ha già accreditato il

finanziamento presso la tesoreria dell’Ente.

Contemporaneamente nel luglio del corrente 2010 sono giunti a termine i

lavori per l’ammodernamento di un altro impianto sportivo finanziati in

parte con contributo regionale ed in parte con mutuo assunto con la Cassa

Depositi e Prestiti.

Premesso quanto sopra il Comune richiede il parere di questa Sezione

sull’interpretazione da dare all’art. 9, comma 1, lett a) – n. 2 del Decreto

Legge 1.07.2009, n. 78 convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto

2009, n. 102 ai sensi del quale “al fine di evitare ritardi nei pagamenti e la

formazione di debiti pregressi, il funzionario che adotta provvedimenti che

comportano impegni di spesa ha l'obbligo di accertare preventivamente

che il programma dei conseguenti pagamenti sia compatibile con i relativi

stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica; la violazione

dell'obbligo di accertamento di cui al presente numero comporta

responsabilità disciplinare ed amministrativa. Qualora lo stanziamento di

bilancio, per ragioni sopravvenute, non consenta di far fronte all'obbligo

contrattuale, l'amministrazione adotta le opportune iniziative, anche di

tipo contabile, amministrativo o contrattuale, per evitare la formazione di

debiti pregressi (…)”.

Secondo l’ interpretazione prospettata nella richiesta di parere, l’obbligo

del funzionario che adotta provvedimenti di spesa dovrebbe comportare

anche l’accertamento a carico di quest’ultimo del rispetto del patto di

stabilità.

3

A giudizio del Comune istante, però, tale interpretazione da un lato si

pone in contrasto con la ratio dell’art. 9 del DL 78/09 (rubricato

“Tempestività dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni”) che intende

accelerare i pagamenti in favore delle imprese, dall’altro comporta

significative conseguenze sul piano operativo. Infatti l’eventuale rinvio

della realizzazione del primo impianto sportivo (€ 750.000,00) potrebbe

comprometterne la fattibilità anche negli esercizi futuri a causa della

revoca del finanziamento da parte della Provincia e dell’aumento dei costi

di esecuzione. Inoltre la ditta affidataria dei lavori relativi al secondo

impianto sportivo potrebbe intraprendere iniziative per l’esecuzione

coattiva del proprio credito (€ 100.000,00) con conseguente superamento

del saldo finanziario imposto dalla normativa in materia di patto di

stabilità e addebito di ulteriori oneri per spese di procedura.

Viene infine delineata la possibilità che la norma in parola,

nell’interpretazione prospettata, trovi applicazione “per le attività

programmate successivamente all’entrata in vigore del decreto 78/2009”

come peraltro sembrerebbe desumersi dal tenore della disposizione che al

comma 1 lett. a) dispone “per il futuro”.

DIRITTO

1. La funzione consultiva delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei

conti è prevista dall’art. 7, comma 8, della Legge n. 131/2003 che dispone

che le regioni, i comuni, le province e le città metropolitane possono

chiedere alle dette Sezioni regionali di controllo pareri in materia di

contabilità pubblica.

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Preliminarmente occorre verificare la sussistenza dei requisiti soggettivi e

oggettivi di ammissibilità della richiesta di parere.

2. Sotto il profilo soggettivo la richiesta di parere in esame è stata

formalizzata dal sindaco del Comune e quindi dall’organo che ai sensi

dell’art. 50 del TUEL ha la rappresentanza legale dell’ente ed è pertanto

ammissibile sotto il profilo soggettivo.

Non può al riguardo ritenersi di ostacolo a detta ricevibilità la mancanza

nella Regione Puglia del Consiglio delle Autonomie Locali, organo di

consultazione tra la Regione stessa e gli Enti locali - previsto dall’art. 123

della Costituzione, come modificato dalla Legge Costituzionale n. 3 del

18/10/2001 - con funzione di filtro per le richieste di parere da sottoporre

alle Sezioni Regionali di controllo dal momento che tale organo, pur se

istituito nella Regione Puglia ai sensi della L. R. n. 29 del 26 ottobre 2007

non risulta ancora operante.

3. Sotto il profilo oggettivo si rileva innanzitutto che il quesito afferisce

alla materia della "contabilità pubblica" in quanto concerne

l’interpretazione di una norma di legge che impone obblighi procedurali

finalizzati a conseguire il rispetto delle regole di finanza pubblica.

Inoltre la richiesta di parere non sono è riferita a provvedimenti già

adottati e non interferisce con altre funzioni intestate alla Corte, né con

eventuali giudizi in corso ovvero con scelte gestionali di esclusiva

competenza degli amministratori.

Il quesito risulta pertanto ammissibile.

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4. Il Comune di (Omissis) intende procedere alla realizzazione di un lotto

funzionale di un impianto sportivo con risorse derivanti in parte da un

contributo provinciale ed in parte dall’assunzione di mutuo.

Parallelamente ha necessità di procedere al pagamento di lavori già

effettuati per l’ammodernamento di un secondo impianto sportivo in

favore della ditta esecutrice che minaccia di intraprendere procedure per

la riscossione coattiva del credito.

Premesso ciò il Comune sollecita il parere di questa Sezione sulla corretta

interpretazione dell’art. 9, comma 1, lett a) – n. 2 del Decreto Legge

1.07.2009, n. 78 convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009,

n. 102 ed in particolare sull’oggetto dell’accertamento preventivo che deve

essere compiuto dal funzionario che adotta provvedimenti di spesa

relativamente alla compatibilità dell’atto con le regole di finanza pubblica.

Si rileva innanzitutto che l’art. 9 del DL 78/09 fa riferimento ad una

verifica da effettuare al momento dell’adozione di provvedimenti che

comportano impegni di spesa.

Ai sensi dell’art. 183 del D.Lgs. 267/00 l’impegno costituisce la prima fase

del procedimento di spesa con la quale, a seguito di un’obbligazione

giuridicamente perfezionata, è determinata la somma da pagare,

determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e costituito il vincolo

sulle previsioni di bilancio.

L’assunzione dell’impegno di spesa nel caso di procedure per l’affidamento

di lavori, servizi o forniture coincide con il provvedimento di

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aggiudicazione definitiva da parte del responsabile del servizio

competente.

Pertanto le difficoltà operative lamentate dal Comune in ordine

all’alternativa tra rispetto del saldo obiettivo finanziario imposto dal patto

di stabilità (che comporterebbe inadempimento delle obbligazioni

assunte), e l’emissione di ordinativi di pagamento relativi a debiti certi,

liquidi ed esigibili (che comporterebbe, viceversa, il superamento dei limiti

imposti dal patto), non trova soluzione nell’interpretazione del richiamato

art. 9.

Piuttosto la norma in esame è stata introdotta dal legislatore con la

precipua finalità di prevenire l’insorgenza di fattispecie simili a quella

descritta dal Comune - peraltro potenzialmente foriera di responsabilità

amministrativa in quanto il ritardo del pagamento espone la P.A. alla

corresponsione degli interessi “sanzionatori” di cui al decreto legislativo 9

ottobre 2002, n. 231 di attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla

lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.

Infatti ai sensi della norma in esame l’accertamento della compatibilità

del programma dei pagamenti con il rispetto delle regole di finanza

pubblica deve essere effettuato non tanto al momento dell’emissione dei

mandati di pagamento quanto al momento dell’assunzione dell’impegno

o, preferibilmente, già nella fase della prenotazione di impegno. È

evidente che la concreta possibilità da parte dell’ente locale di procedere

ai dovuti pagamenti alle scadenze previste (in relazione al tempo

contrattuale di esecuzione e al maturare degli stati di avanzamento dei

7

lavori stabiliti nel capitolato speciale d’appalto) dovrebbe essere verificata

sin dal momento dell’approvazione del bando di gara onde evitare che

all’esito della procedura di evidenza pubblica, e nel caso in cui la verifica

imposta dall’art. 9 del D.L. 78/10 dia esito negativo, non possa

provvedersi all’aggiudicazione definitiva.

La norma in esame introduce pertanto uno specifico obbligo di

programmazione dei pagamenti che può contribuire al raggiungimento

degli obiettivi del patto di stabilità da parte delle Pubbliche

Amministrazioni.

Con specifico riferimento agli enti locali infatti, ai sensi dell’art. 77-bis del

D.L. 112/08, il saldo finanziario obiettivo è calcolato in termini

competenza mista in cui confluiscono, tra l’altro, i pagamenti per spese in

conto capitale imputati al Titolo II della spesa.

È evidente pertanto che un consistente volume di pagamenti per spese

capitali può incidere sul rispetto dei vincoli di finanza pubblica. Tale

rischio è destinato ad accentuarsi notevolmente ove le predette spese –

come nel caso prospettato dal Comune - siano finanziate con il ricorso

all’indebitamento dal momento che le riscossioni derivanti dall’accensione

di prestiti non sono computate tra le entrate finali che concorrono a

determinare il saldo.

La programmazione dei pagamenti è pertanto funzionale a prevenire

situazioni analoghe a quelle descritte dal Comune di (Omissis) e ad

impedire che siano assunti atti di impegno riferibili ad obbligazioni che

potranno essere adempiute (nel corso dell’esercizio o degli esercizi

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successivi) soltanto con pagamenti determinanti lo “sforamento” del patto

di stabilità.

Le novità normative introdotte dall’art. 9 del D.L. 78/09 e le buone

pratiche della gestione finanziaria impongono di affiancare al tradizionale

bilancio di competenza finanziaria di cui alla Parte Seconda del D. Lgs.

267/00, un “bilancio di cassa” in cui prevedere – in relazione ai

cronoprogrammi allegati ai progetti esecutivi, al tempo contrattuale di

ultimazione dei lavori, all’ammontare degli stati di avanzamento lavori,

alle modalità di finanziamento e alle modalità di erogazione delle risorse

stabilite negli atti di concessione – le somme che si prevede di incassare

e di pagare, in conto competenza ed in conto residui.

Tali previsioni devono avere ad oggetto, ai fini del rispetto della norma in

esame, le sole partite del bilancio investimenti che costituiscono entrate e

spese finali e, dunque, le entrate del Titolo IV e le spese del Titolo II.

Inoltre, nel procedere ad una corretta programmazione dei flussi di cassa

si dovrà tener conto di tutte le rettifiche da apportare al saldo delle

riscossioni e dei pagamenti (desumibile dal conto del tesoriere) scaturenti

dall’applicazione di varie disposizioni introdotte per rendere più elastici e

meno stringenti i vincoli del patto. Si devono considerare cioè tutte quelle

poste che, ai fini della certificazione del rispetto del patto, devono essere

rilevate a consuntivo secondo le indicazioni fornite dalle circolari del

Ministero del Tesoro – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato.

Così, ad esempio, in quanto esclusi dal calcolo del saldo finanziario, si

potranno programmare i pagamenti consentiti ai sensi dell’ art. 7-quater

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DL 5/09 (pagamenti effettuati nei limiti di quanto autorizzato dalla

Regione di appartenenza che ha provveduto a ricalcolare il proprio

obiettivo facendosi carico delle maggiori spese dei comuni); ovvero i

pagamenti effettuati per l’attuazione delle OPCM a seguito di

dichiarazione dello stato di emergenza1 o della dichiarazione di grande

evento2; ovvero i pagamenti da effettuare con risorse provenienti

direttamente o indirettamente dall’Unione Europea3 .D’altra parte

dovranno essere escluse, in quanto non concorrono alla determinazione

del saldo, le entrate straordinarie (cessione di azioni o quote di società

operanti nel settore dei servizi pubblici locali, entrate derivanti dalla

distribuzione dei dividendi determinati da operazioni straordinarie poste

in essere dalle predette società, risorse relative alla vendita del

patrimonio immobiliare se destinate alla realizzazione di investimenti o

alla riduzione del debito) per quegli enti che hanno operato le medesime

esclusioni nell’anno 2009 4 ; le entrate per l’attuazione delle OPCM

collegate dichiarazione dello stato di emergenza o di grande evento e le

entrate trasferite dall’Unione Europea.

In relazione alla programmazione dei flussi di cassa effettuata, si deve

valutare la compatibilità del programma dei pagamenti che scaturiscono

dall’obbligazione e dal relativo atto di impegno che il funzionario deve

assumere.

1 Art. 77-bis, comma 7-bis del D.L. 112/08.

2 Art. 4, comma 4-novies D.L. 2/2010.

3 Art. 77-bis comma 7-quater D.L. 112/08 introdotto dall’art. 4, comma 4-septies del D.L.

2/2010. 4 Art. 4, comma 4-quinqiues del D.L. 25.01.2010, n. 2 convertito con modificazioni dalla

Legge 26 marzo 2010, n. 42 che ha dato l’interpretazione autentica dell’art. 7-quater comma 10 del D.L. 10 febbraio 2009, n. 5 convertito con modificazioni dalla Legge 9 aprile 2009, n. 33.

10

Anche la Corte dei Conti a Sezioni Riunite in sede di Controllo con

deliberazione n. 28/CONTR/2010 del 4 giugno 2010 ha avuto modo di

affermare che l’amministrazione deve “programmare i pagamenti secondo

modalità che consentano di coniugare le aspettative di adempimento nei

termini (senza generare ritardi inesorabilmente fonte di responsabilità)

con il rispetto dei saldi di cassa imposti dal legislatore”.

Pertanto ove tale verifica dia esito negativo il funzionario competente non

potrà legittimamente procedere all’adozione dell’atto di impegno.

È appena il caso di precisare che ove i centri di spesa siano più di uno,

sarà necessario prevedere efficaci forme di coordinamento tra loro e con

il responsabile del servizio finanziario competente per il visto di regolarità

contabile.

Giova infine ricordare che, secondo le indicazioni desumibili dalla

deliberazione della Corte dei Conti a Sezioni Riunite in sede di Controllo n.

9/CONTR/2010, la fase della programmazione dei flussi di cassa può

essere avviata già nella fase della predisposizione del bando di gara e

quindi ancor prima dell’impegno o della prenotazione di impegno. Infatti,

se il criterio aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più

vantaggiosa, già in tale sede si potrebbe prevedere un sistema di

attribuzione dei punteggi in grado di preferire i concorrenti che offrono

modalità e termini di pagamento dilazionati.

La mancata verifica prevista dall’art. 9 del DL 78/09 è fonte di

responsabilità amministrativa.

11

È bene sottolineare, peraltro, che la responsabilità di cui alla norma in

esame si ricollega all’assoluta mancanza di qualsivoglia verifica di

compatibilità e non anche all’aver effettuato valutazioni successivamente

rivelatesi sbagliate. In tal senso depongono il dato testuale e le oggettive

difficoltà di previsione determinate sia da un quadro normativo

fortemente insanabile sia dall’esistenza (nel settore della realizzazione

delle opere pubbliche) di un notevole scarto temporale tra azione

amministrativa e riflessi contabili.

La norma di cui all’art. 9, in quanto integra la disciplina contenuta negli

artt. 182 e ss. del TUEL relativa alle fasi di gestione del procedimento di

spesa, trova applicazione a tutti i provvedimenti di impegno di spesa

adottati successivamente all’entrata in vigore del D.L. 78/09 avvenuta in

data 01/07/2009 in applicazione del principio tempus regit actum.

Per le considerazioni appena svolte nessuna rilevanza, contrariamente a

quanto prospettato dal Comune istante, assume il momento in cui l’opera

è stata inserita negli strumenti di programmazione degli investimenti

(elenco annuale / programma triennale) o di programmazione finanziaria

(bilancio annuale e triennale).

5. Con riferimento alla connessa problematica concernente la scelta tra

rispetto del patto di stabilità ovvero emissione di ordinativi di pagamento

e conseguente sforamento del saldo obiettivo, si ritiene che alla luce delle

conclusioni che precedono debba trattarsi di una fattispecie residuale che

può verificarsi nei soli casi di mancata programmazione dei pagamenti o

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di errate valutazioni effettuate in sede di accertamento ai sensi dell’art. 9

del DL 78/09.

In tali ipotesi deve valutarsi innanzitutto la possibilità di ricorrere agli

strumenti previsti dalla vigente legislazione.

Al riguardo viene in rilievo la disposizione dell’articolo 9, comma 3-bis5,

del decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con

modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2 che prevede la possibilità

per gli enti locali di certificare i propri debiti certi, liquidi ed esigibili per

somministrazioni di forniture e appalti, secondo lo schema allegato al

decreto ministeriale 19 maggio 2009 emanato dal Ministero dell’economia

e delle finanze, ai fini di una successiva cessione pro soluto a banche o ad

altri intermediari autorizzati.

Inoltre al fine di velocizzare i pagamenti in favore delle imprese può

essere valutata la possibilità di stipulare con un istituto di credito un

contratto di accollo per singoli debiti (secondo le indicazioni desumibili

dalla deliberazione della Corte dei Conti a Sezioni Riunite in sede di

Controllo n. 9/CONTR/2010) realizzando effetti analoghi a quelli

perseguiti con la certificazione dei crediti di cui al decreto legge 29

novembre 2008, n. 185.

Premesso quanto sopra, il Collegio sottolinea che per orientamento

pressoché univoco della Corte le disposizioni del Patto di stabilità interno

hanno natura cogente e pertanto tutti gli Enti territoriali della Repubblica

5 Il comma 3-bis dell’articolo 9 in esame è stato prorogato anche per l’anno 2010 dal comma16 dell’articolo 1 del

decreto legge 30 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25.

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sono tenuti ad osservarle sia nella fase della programmazione annuale e

pluriennale che nelle successive fasi della gestione.

P.Q.M.

nei termini di cui in motivazione è il parere della Corte dei Conti, Sezione

regionale di controllo per la Regione Puglia.

Copia della presente sarà trasmessa a cura del Direttore della Segreteria

all’Amministrazione che ne ha fatto richiesta.

Così deliberato in Bari, nella Camera di Consiglio del 27 ottobre 2010.

Il Relatore Il Presidente

f.to Marco Di Marco f.to Vittorio Lomazzi

Depositata in segreteria il 28/10/2010

Il Direttore della Segreteria

f.to C. Doronzo

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente

SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 4867 del 2010, proposto da: Confcommercio –Confederazione Generale Italiana del Commercio, Turismo, Servizi, Professioni e Piccole e Medie Imprese, F.I.P.E. - Federazione Italiana Pubblici Esercizi, A.N.G.E.M. - Associazione Nazionale Aziende Ristorazione Collettiva e Servizi Vari, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avv. (Omissis), con domicilio eletto presso il suo studio in (Omissis), via (Omissis), (…);

contro Azienda Ospedaliero-Universitaria "(Omissis) di (Omissis)", in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. (Omissis) e (Omissis), con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in (Omissis), viale (Omissis), (…); Regione (Omissis), in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di (Omissis) S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,

non costituito in giudizio; per la riforma

del T.A.R. Piemonte – Torino, Sezione I, n. 02346/2010 02346/2010 , resa tra le parti, di accoglimento, in parte, dei ricorsi riuniti R.G. n. 162/2010, proposto da Confcommercio, F.I.P.E. e A.N.G.E.M., e R.G. 197/2010, proposto da (Omissis) S.p.a.; nonché per la declaratoria di illegittimità e per l’annullamento del testo (come integrato con la sentenza impugnata) degli artt. 19 dei

due Capitolati, richiamati dal bando della "GARA 2", indetta il 31.8.2009 dalla Azienda Ospedaliero-Universitaria intimata. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria "(Omissis) di (Omissis)";

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Vista la propria ordinanza 7 luglio 2010 n. 3165; Visti gli atti tutti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2010 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati (Omissis) e (Omissis); Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO Con ricorso, in epigrafe indicato, al T.A.R. Piemonte le Associazioni Confcommercio, F.I.P.E. e A.N.G.E.M. hanno impugnato l'art. 19, commi 2 e 5, del capitolato generale d'oneri per la fornitura di beni e servizi e l'art. 19, penultimo comma, del capitolato speciale d'appalto, richiamati dal bando della "GARA 2", procedura aperta di appalto pubblico di servizi, indetta il 31.8.2009 dalla Regione Piemonte - Azienda Ospedaliero-Universitaria "(Omissis) di (Omissis)", per la gestione globale del servizio di ristorazione e

nutrizione collettiva per degenti, dipendenti e altri utenti dell'Azienda stessa per un periodo di anni quattro, così come rettificati con avvisi inviati alla GUCE il 10.12.2009; inoltre i capitolati generali d'oneri per la fornitura di beni e servizi e speciale d'appalto, il bando che li richiama, e ogni qualsivoglia altro atto presupposto, consequenziale e connesso. Con altro ricorso, pure in epigrafe indicato, la (Omissis) s.p.a. ha impugnato presso detto T.A.R. la determinazione del 10.12.2009 con cui stono stati modificati l'art. 19 del Capitolato Generale e

l'art. 19 del Capitolato Speciale di Appalto relativo a detta procedura aperta. Il citato T.A.R., riuniti i due ricorsi, li ha accolti in parte e per l’effetto ha accertato e dichiarato l’iniquità della clausola impugnata, come modificata nell’avviso di rettifica 10/12/2009, nella parte in cui non esplicitava che, in mancanza di accordo derogatorio, si applicavano comunque i termini di legge e (nei sensi di cui in motivazione) nella parte in cui prevedeva quali parametri

di possibile deroga concordata i “flussi finanziari di cassa in entrata a disposizione di questa azienda” e “i tempi tecnici strettamente necessari alle verifiche dell’esistenza del debito”. Con il ricorso in appello in epigrafe indicato le Associazioni Confcommercio, F.I.P.E. e A.N.G.E.M. hanno chiesto la riforma di detta sentenza, deducendo i seguenti motivi:

1.- Violazione di legge e grave contraddittorietà della motivazione. Con atto depositato il 7.6.2010 si è costituita in giudizio la Azienda Ospedaliero-Universitaria "(Omissis) di (Omissis)", che ha chiesto che l’appello sia dichiarato inammissibile o improcedibile, ovvero che sia respinto. Con memoria depositata il 9.6.2010 le parti ricorrenti hanno ribadito tesi e richieste. Con memoria depositata l’1.7.2010 l’Azienda resistente ha eccepito la improcedibilità del ricorso per carenza di interesse delle parti

appellanti (per essere state modificate, sulla base del dispositivo n. 30 del 2010 relativo alla sentenza in questa sede impugnata, le clausole di cui agli artt. 19 del Capitolato Generale e del Capitolato Speciale di Appalto con determinazione del 27.4.2010) e per inattualità dell’interesse stesso (essendo il pregiudizio lamentato eventuale, futuro ed incerto); inoltre ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione. Con ordinanza 7 luglio 2010 n. 3165 la Sezione ha respinto la istanza di emanazione di misure cautelari.

Con memoria depositata il 16.11.2010 l’Azienda resistente ha ribadito tesi e richieste. Con memoria di replica depositata il 19.11.2010 le parti appellanti hanno affermato la sussistenza e l’attualità dell’interesse all’accoglimento dell'appello ed hanno ribadito tesi e richieste. Alla pubblica udienza del 3.12.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, le Associazioni Confcommercio, F.I.P.E. e A.N.G.E.M. hanno chiesto l'annullamento della sentenza del T.A.R. Piemonte – Torino, Sezione I, n. 02346/2010 02346/2010 , con la quale, dopo essere stati riuniti i ricorsi proposti da esse Associazioni e dalla (Omissis) s.p.a. in relazione ad una clausola della procedura aperta di appalto pubblico di servizi, indetta dalla Regione Piemonte - Azienda Ospedaliero-Universitaria "(Omissis) di (Omissis)", per la gestione

globale del servizio di ristorazione e nutrizione collettiva per degenti, dipendenti e altri utenti dell'Azienda, sono stati accolti in parte e, per l’effetto, è stata accertata e dichiarata l’iniquità della clausola impugnata, come modificata nell’avviso di rettifica 10/12/2009, nella parte in cui non esplicitava che, in mancanza di accordo derogatorio, si applicavano comunque i termini di legge e,

nei sensi di cui in motivazione, nella parte in cui prevedeva quali parametri di possibile deroga concordata i “flussi finanziari di cassa in entrata a disposizione di questa azienda” e “i tempi tecnici strettamente necessari alle verifiche dell’esistenza del debito”. 2.- Innanzi tutto la Sezione esclude la condivisibilità della eccezione di improcedibilità del ricorso formulata dalla difesa della resistente Azienda per carenza di interesse delle parti appellanti (per essere state modificate, sulla base del dispositivo n. 30 del 2010 relativo alla sentenza in questa sede impugnata, le clausole di cui agli artt.

19 del Capitolato Generale e del Capitolato Speciale di Appalto con determinazione del 27.4.2010). La spontanea esecuzione della pronuncia di primo grado, immediatamente esecutiva, non determina infatti acquiescenza e pertanto non si configura come comportamento idoneo ad escludere la persistenza dell'interesse dell'originario ricorrente alla declaratoria di illegittimità degli atti oggetto del giudizio, che potranno dirsi definitivamente superati dai nuovi atti adottati dall'Amministrazione in esecuzione della sentenza di primo grado

solo allorché le statuizioni di questa siano confermate dal giudice di appello (Consiglio Stato, sez. V, 26 febbraio 2010, n. 1148). 3.- In secondo luogo il Collegio valuta insuscettibile di positiva valutazione la ulteriore eccezione formulata dalla difesa della Azienda de qua per inattualità dell’interesse stesso (essendo il pregiudizio lamentato eventuale, futuro ed incerto). Le Associazioni di categoria appellanti tutelano, in base all’art. 8 del D. Lgs. n. 231/2002, le imprese rappresentate dalla iniquità delle condizioni generali di contratti ai sensi del precedente art. 7 ed in

particolare, con l’appello in esame, l’interesse di esse imprese a che, nel contrattare con quella aggiudicataria le condizioni dell’accordo derogatorio, l’Azienda resistente possa limitarsi, in violazione del D. Lgs. n. 163/2006, a precisare che, in caso di mancato accordo, saranno applicati i termini di legge, non indicando ex ante i termini dell'accordo stesso sui tempi di pagamento e sulla decorrenza e misura degli interessi. Il pregiudizio derivante dalla impugnata sentenza non è, invero,

meramente eventuale, nei confronti delle parti appellanti, perché essa di per sé è direttamente in grado di arrecare una lesione concreta ed attuale alla sfera giuridica di dette Associazioni, nella loro qualità di Organi posti a tutela dell’interesse delle imprese rappresentate a conoscere ex ante i termini dell’accordo derogatorio relativo alla gara de qua.

4.- Nel merito va osservato che con l’unico, complesso, motivo di appello le Associazioni di categoria in epigrafe indicate hanno censurato la impugnata sentenza laddove ha ritenuto di poter procedere ad una riduzione ad equità della impugnata clausola, mediante una sua parziale modifica nel senso che, nel rispetto degli intenti dichiarati dalla stessa Amministrazione in giudizio, espliciti che, in mancanza di successivo accordo, troveranno applicazione i termini di legge. 4.1.- Con una prima censura è stato posto in dubbio che il T.A.R.,

che ha sostituito l’art. 19 dei due capitolati e che ha in proposito giurisdizione esclusiva, potesse di fatto sostituirsi all’Amministrazione nella formulazione di una clausola di capitolato. 4.1.1.- Il Collegio, a prescindere dalla verifica di concreto interesse delle parti appellanti alla proposizione del motivo in esame, osserva in proposito che, ai sensi dell’art. 7, comma 3, del D. Lgs. n. 231/2002, è consentito al Giudice di dichiarare nullo, anche d’ufficio, l’accordo gravemente iniquo in danno del creditore e di applicare i termini legali o ricondurre ad equità i termini

dell'accordo stesso. Il primo Giudice ha premesso che la tutela demandata alle Associazioni di categoria dall’art. 8 di detto D.Lgs. porta ad inibire l’uso di condizioni generali di contratto qualora prefigurino clausole derogatorie della disciplina protettiva inique dal punto di vista commerciale; tale tutela è stato ritenuto che debba essere coordinata con le regole di svolgimento delle gare di appalto, che, sotto un profilo un profilo squisitamente contrattuale, per la loro naturale complessità ben possano prefigurare la specifica

regolamentazione contrattuale, ovvero sollecitare l’offerta del concorrente: l’Amministrazione potrà limitarsi a individuare una regolamentazione dei tempi e modi di pagamento (in questo modo costruendo una sorta di condizione generale di contratto cui la controparte partecipando aderisce) ovvero potrà, proprio sullo specifico profilo dei tempi e modi di pagamento, ed esattamente come normalmente avviene per il prezzo, invitare il concorrente a formulare, sulla base di individuati e legittimi parametri, un’offerta

secondo lo schema dell’invito ad offrire. Tanto evidenzia la correttezza, sotto l’esaminato aspetto, dell'operato del T.A.R. che, in applicazione della giurisdizione di merito prevista da detto art. 7 del D. Lgs. n. 231/2002, ha inteso ricondurre ad equità il contenuto della regolamentazione contrattuale prevista per l’appalto de quo.

4.2.- Con una seconda censura è stata evidenziata contraddittorietà della motivazione della impugnata sentenza, laddove afferma che sarebbero le imprese concorrenti a dover formulare una offerta contenente una modulazione dei termini di pagamento delle fatture e della decorrenza e misura degli interessi moratori, per contrasto con la ratio legis della direttiva comunitaria di cui il D.Lgs. n. 231/2002 costituisce recepimento. Gli accordi in deroga sono minuziosamente disciplinati da essa direttiva e dal citato D. Lgs. di recepimento, che ne precisano anche

il contenuto di merito e ne indicano le concrete applicazioni di carattere oggettivo e non soggettivo (nel senso che non devono essere connesse a particolari esigenze della parte committente). Le circostanze che inducono la P.A. ad optare per l’accordo in deroga devono essere rese pubbliche già con il bando e i collegati documenti contrattuali, in base al tenore del codice degli appalti, e non in un momento successivo, perché possa essere subito consentita la verifica della sua legittimità. Pertanto la posposizione al momento della stipula del contratto

della conoscenza della natura dell'accordo derogatorio è contraria alla legge (dovendo l’accordo derogatorio non solo essere conforme alla direttiva comunitaria ed al Codice degli appalti - artt. 11, 63 e 64 - ma anche immediatamente verificabile, sia dalle parti interessate che dal Giudice) ed espressione di comportamento non trasparente (in violazione dell’art. 2 del Codice degli appalti), ma, sostanzialmente, anche inutile (anche se integrata da quanto stabilito nella impugnata sentenza circa l’applicazione dei termini di legge nell’ipotesi di mancato raggiungimento di accordo in deroga)

atteso che l’aggiudicatario non può avere interesse ad accettare un accordo in deroga con condizioni peggiorative rispetto a quelle di legge. Comporterebbero quindi violazione di legge le soluzioni adottate dall’Azienda e dal T.A.R., in violazione delle prescrizioni del Codice degli appalti, laddove non è prevista la indicazione ex ante dei termini dell’accordo derogatorio sui tempi di pagamento e sulla decorrenza e misura degli interessi (da specificare in concreto), con

vanificazione del diritto attribuito alle Associazioni di impugnare le condizioni generali dell’accordo derogatorio. Non sarebbe infatti consentita la stipula tra P.A. ed il privato di accordi derogatori (per mancanza della fase precontrattuale) e comunque è all’Amministrazione che dovrebbe competere la loro proposizione e non al concorrente, pena la violazione delle norme

sulla concorrenza che deve esplicitarsi sul solo prezzo e non sulle condizioni di pagamento in deroga. 4.2.- Osserva al riguardo il Collegio che con la impugnata sentenza il T.A.R. ha ritenuto che l’Amministrazione può individuare una regolamentazione dei tempi e modi di pagamento (costruendo una sorta di condizione generale di contratto cui la controparte partecipando aderisce) oppure può, con riguardo al profilo dei tempi e modi di pagamento e come normalmente avviene per il prezzo, invitare il concorrente a formulare, sulla base di individuati e

legittimi parametri, un’offerta secondo lo schema dell’invito ad offrire. Ciò fermo restando che, ai sensi dell’art. 64 e dell’allegato IX A del D.Lgs. n. 163/2006, l’individuazione delle modalità di pagamento o dei parametri per determinarli nel contesto della gara costituisce un elemento che il bando deve prendere in espressa considerazione in attuazione della normativa comunitaria. Ha aggiunto il Tribunale che da un punto di vista negoziale è evidente, nel complesso della disciplina di cui al D Lgs. n. 231/2002, che non vi sia assoluta incompatibilità tra la

predefinizione unilaterale di clausole contrattuali e la loro strutturazione in deroga ai tempi e modi di pagamento previsti dal D Lgs. stesso, purché in aderenza al dettato dell’art. 7 del medesimo. Ciò è stato ritenuto dimostrato dall’art. 8 del citato D. Lgs., che, nell’approntare una tutela collettiva avanzata avverso le condizioni generali unilateralmente predisposte (art. 1341 c.c.) in deroga ai parametri di legge, prevede che le stesse possano essere sindacate preventivamente rispetto alla conclusione del contratto, su impulso delle associazioni di categoria. Il sindacato si svolge ex

lege in applicazione dei parametri dell’art. 7, cui l’art. 8 rinvia, ed il combinato-disposto normativo ha senso solo se si ammette che anche la condizione generale di contratto può astrattamente contenere una legittima deroga ai parametri legali, salva la sua sindacabilità preventiva alla luce dell’art. 7 del D. Lgs. in questione. Ha quindi aggiunto il T.A.R. che diverso trattamento non può essere riservato alla condizioni generali di contratto solo perché predisposte da una Amministrazione in sede di gara, a patto che la

clausola unilateralmente predisposta deroghi alla normativa restando tuttavia aderente al dettato normativo che la legittima e purché sia giustificata da ragioni oggettive che contemplino la “corretta prassi commerciale”, ovvero la “natura della merce o dei servizi” la “condizione dei contraenti e i rapporti commerciali tra i medesimi”. Ciò anche in ipotesi di aggiudicazione secondo la

schema del prezzo più basso, considerato che il mero valore economico di un credito può essere complessivamente quantificato anche alla luce dei suoi tempi di scadenza e connessi interessi moratori, come normalmente avviene nelle operazioni di sconto dei crediti. Ha quindi proceduto il Giudice di prime cure alla riduzione ad equità della clausola (ritenendo tale soluzione rispettosa dell’esigenza di non censurare l’Amministrazione ricorrente per il semplice fatto di avere preso una iniziativa astrattamente legittima, dall’altra della

necessità, per le parti ricorrenti, di evitare squilibri contrattuali concretamente possibili a proprio danno), parzialmente modificandola nel senso che, nel rispetto degli intenti dichiarati dalla stessa amministrazione in giudizio, espliciti che, in mancanza di successivo accordo, avrebbero trovato applicazione i termini di legge. Il T.A.R. ha ritenuto di eliminare così “l’ambiguità della legge di gara stigmatizzata dalla società ricorrente” e “di fare salva la volontà dell’amministrazione, concretamente espressa in termini di

intenti, di provocare una successiva contrattazione sui termini di pagamento e sul saggio di interesse” procedendo “in modo più aderente possibile a quanto statuito dalla stazione appaltante” e “salvaguardando la scelta di prefigurare una possibile successiva contrattazione nei limiti in cui questa non crei un vuoto nella disciplina contrattuale.” 4.3.- La Sezione non condivide tutte le argomentazioni e le conclusioni cui è giunto il Giudice di prime cure. Invero i soggetti pubblici non possono essere completamente

equiparati, ai fini che interessano, agli operatori privati, e la disposta parziale modifica della clausola che espliciti che, in mancanza di successivo accordo, troveranno applicazione i termini di legge, appare in contrasto sia con la ratio della direttiva comunitaria recepita dal D.Lgs. n. 231/2002 che con i principi di cui al D. Lgs. n. 163/2006, in particolare con quelli fissati dagli artt. 2, 11, 63 e 64 del medesimo D.Lgs., in base ai quali l’intento della P.A. di proporre un accordo in deroga deve essere reso pubblico già

con il bando e la lex specialis, e non successivamente, al momento della stipula del contratto, perché possa essere subito consentita alle parti, alle Associazioni di cui all’art. 8 del D. Lgs. n. 231/2002 ed al Giudice la verifica della sua legittimità. A nulla vale che la clausola, richiamando il D. Lgs. n. 231/2002, rinvii ai parametri previsti dall’art. 7 del D. Lgs. stesso, perché le

disposizioni ivi contenute, laddove sono individuate le caratteristiche dell’accordo iniquo, configurano mere prospettazioni di massima (ingiustificato obiettivo di procurare al debitore liquidità aggiuntiva a spese del creditore e tempi di pagamento ingiustificatamente più lunghi rispetto a quelli concessi) inidonee a consentire “ex ante”, all’atto della emanazione della "lex specialis" della gara, come dovuto in base ai principi fissati dal D.Lgs. n. 163/2006, la equità delle clausole previste. 5.- L’appello deve essere conclusivamente accolto e per l’effetto, in

riforma della impugnata sentenza, va accolto il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R. Piemonte dalle Associazioni di cui trattasi e va annullata la determinazione della intimata Azienda ospedaliera di rinviare solo in sede di successiva stipulazione del contratto, e non all’atto della predisposizione della “lex specialis”, la contrattazione dei termini di pagamento e del saggio degli interessi di mora, avuto riguardo alla corretta prassi commerciale, alla natura del servizio oggetto del contratto, ai flussi finanziari di cassa in entrata a disposizione dell’azienda e ai tempi tecnici necessari

alle verifiche dell’esistenza del debito (liquidazione fatture). 6.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello in esame e per

l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso originario proposto dalle Associazioni Confcommercio, F.I.P.E. e A.N.G.E.M. dinanzi al T.A.R. Piemonte nei termini e nei sensi di cui in motivazione. Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre

2010 con l'intervento dei magistrati: Stefano Baccarini, Presidente Carlo Saltelli, Consigliere Roberto Chieppa, Consigliere Angelica Dell'Utri, Consigliere Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 21/03/2011

IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

del corrispettivo deve avvenire entro trenta giorni dalla sua · del corrispettivo deve avvenire...

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